Bürgschaft auf erstes Anfordern unzulässig von Rechtsanwalt Marcus Beckmann und Rechtsanwältin Anke Norda.

Die so genannte Bürsgchaft auf erstes Anfordern war in der Vergangenheit ein gebräuchliches Mittel, um eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung abzusichern. Gerade in Bauverträgen erfreuten sich Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern großer Beliebtheit. Diese Form der Bürgschaft weist die Besonderheit auf, dass der Bürge in Anspruch genommern werden kann, ohne dass der Nachweis erforderlich ist, dass der Sicherungsfall eingetreten ist. Einwendungen kann der Bürge nur in einem Rückforderungsprozess geltend machen.

Die aktuelle BGH-Rechtsprechung
Während der BGH derartige Klauseln in AGB und Musterverträgen in der Vergangenheit für unbedenklich hielt, hat sich zumindest der für Bau- und Architektenrecht zuständige Senat mit seinem Urteil vom 18.4.2002 - Az. VII ZR 192/01 - ausdrücklich von diesem Standpunkt distanziert und eine solche Klausel für unwirksam erklärt. Zwar habe der Auftraggeber eine berechtigtes Interesse daran, seine Ansprüche bei unzureichender Vertragserfüllung des Auftragnehmers durch eine Bürgschaft abzusichern. Allerdings setze dies eben den Nachweis voraus, dass der Sicherungsfall eingetreten sei, sprich der Auftragnehmer schlechte Arbeit geleistet habe. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern stelle daher eine unangemessene Benachteiligung dar.

Auswirkungen für die Praxis
Die Begründung des BGH ist derart formuliert, dass sie sich nicht nur auf Bauverträge beschränkt. Damit dürfte die Möglichkeit, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zumindest in Formularverträgen oder AGBs zu vereinbaren, ausscheiden. Auch der Versuch, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern im Wege einer Indivualvereinbarung abzuschließen, ist äußerst gefährlich, wenn Indizien dafür sprechen, dass dies nur zu dem Zweck geschieht, die neue Rechtsprechung des BGH zu umgehen. Grundsätzlich gilt nach § 306 BGB das Verbot der so genannten geltungserhaltenen Reduktion, d.h. eine unwirksam Klausel ist komplett nichtig und kann nicht auf ihren zulässigen Kern reduziert werden. Der BGH hat in einer weiteren Entscheidung (Urteil vom 4.7.2002 - Az. VII ZR 502/99 -) jedoch für Altverträge, die vor Bekanntwerden der neuen Rechtsprechung geschlossen wurden, eine Ausnahme zugelassen. Anstelle der unzulässigen Bürgschaft auf erstes Anfordern tritt in einem solchen Fall eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Für Neuverträge gilt dies jedoch nicht. Werden immer noch Klauseln verwendet, welche die Einräumung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbaren, so greift das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion und der Auftraggeber steht ohne Sicherung da. Für den Unternehmer, welcher sich entsprechend absichern will, bleibt häufig nur die Möglichkeit, die Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft zu verlangen.