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EuGH-Vizepräsident: Eilantrag von Amazon gegen Verpflichtung zur Veröffentlichung des Amazon Store Werbearchivs mit detaillierten Informationen über Online-Werbung abgelehnt

Vizepräsidenten des EuGH
Beschluss vom 27.03.2024
C-639/23 P(R)
EU-Kommission / Amazon Services Europe


Der EuGH-Vizepräsident hat den Eilantrag von Amazon gegen die Verpflichtung zur Veröffentlichung des Amazon Store Werbearchivs mit detaillierten Informationen über Online-Werbung abgelehnt.

Die Pressemitteilung des EuGH:
Online-Werbung: Der Antrag von Amazon auf Aussetzung ihrer Pflicht, ein Werbearchiv öffentlich zugänglich zu machen, wird zurückgewiesen

Amazon Services Europe gehört zum Amazon-Konzern. Ihre geschäftlichen Aktivitäten umfassen den OnlineEinzelhandel und weitere Dienstleistungen wie Cloud Computing und Online-Streaming. Sie erbringt OnlineMarktplatzdienste an Drittverkäufer und ermöglicht ihnen, Waren im Amazon Store zum Kauf anzubieten.

Mit Beschluss vom 23. April 20231 , der gemäß der Verordnung über einen Binnenmarkt für digitale Dienste erlassen wurde, benannte die Kommission Amazon Store als sehr große Online-Plattform. Dies bedeutet u. a., dass Amazon Store ein Werbearchiv mit detaillierten Informationen über ihre Online-Werbung öffentlich zugänglich machen muss. Amazon beantragte beim Gericht der Europäischen Union die Nichtigerklärung dieses Beschlusses. Sie stellte außerdem einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz. Mit Beschluss vom 27. September 20234 ordnete der Präsident des Gerichts die Aussetzung des Beschlusses der Kommission an, soweit Amazon Store damit verpflichtet wird, das Werbearchiv öffentlich zugänglich zu machen. Die Kommission hat gegen den Beschluss des Präsidenten des Gerichts beim Gerichtshof ein Rechtsmittel eingelegt.

Mit seinem heutigen Beschluss hebt der Vizepräsident des Gerichtshofs den Teil des Beschlusses des Präsidenten des Gerichts auf, mit dem der Beschluss der Kommission in Bezug auf das Werbearchiv ausgesetzt wird. Er stellt fest, dass der Kommission unter Verstoß gegen den Grundsatz eines kontradiktorischen Verfahrens die Möglichkeit vorenthalten wurde, zu den Argumenten, die von Amazon im Verfahren vor dem Gericht vorgetragen wurden, Stellung zu nehmen. Da die Kommission vor dem Gerichtshof die Argumente vorgetragen hat, mit denen sie dem Vorbringen von Amazon vor dem Gericht entgegentreten wollte, entscheidet der Vizepräsident des Gerichtshofs den Rechtsstreit endgültig und weist den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zurück.

Der Vizepräsident des Gerichtshofs ist der Ansicht, dass das Vorbringen von Amazon, die vom Unionsgesetzgeber eingeführte Pflicht, ein Werbearchiv öffentlich zugänglich zu machen, schränke ihre Grundrechte auf Achtung des Privatlebens und auf unternehmerische Freiheit rechtswidrig ein, dem ersten Anschein nach nicht als unerheblich und außerdem völlig haltlos angesehen werden kann.

Zudem würde Amazon, wenn keine Aussetzung erfolgt, vor einem eventuell ergehenden Urteil, mit dem der Beschluss der Kommission für nichtig erklärt wird, wahrscheinlich einen schwerwiegenden und nicht wiedergutzumachenden Schaden erleiden.

Diese Feststellungen sind jedoch für sich allein genommen nicht entscheidend. Es ist nämlich zu prüfen, ob die Abwägung sämtlicher beteiligter Interessen die Versagung der Aussetzung rechtfertigen kann. Hierzu stellt der Vizepräsident des Gerichtshofs fest, dass Amazon in dem Fall, dass die Aussetzung nicht gewährt wird, weiterhin ein Interesse an der Nichtigerklärung des Beschlusses der Kommission hätte. Außerdem ist nicht dargetan, dass in diesem Fall die Existenz oder die langfristige Entwicklung von Amazon auf dem Spiel stünden. Darüber hinaus würde die Aussetzung bedeuten, das vollständige Erreichen der Ziele der Verordnung über einen Binnenmarkt für digitale Dienste möglicherweise über mehrere Jahre hinauszuschieben und damit möglicherweise ein OnlineUmfeld bestehen oder sich entwickeln zu lassen, das eine Bedrohung für die Grundrechte darstellt; der Unionsgesetzgeber war aber der Auffassung, dass die sehr großen Online-Plattformen eine wichtige Rolle in diesem Umfeld spielen. Die vom Unionsgesetzgeber vertretenen Interessen gehen im vorliegenden Fall den materiellen Interessen von Amazon vor, weshalb die Abwägung zugunsten der Zurückweisung des Aussetzungsantrags ausfällt.


Den Volltext des Beschlusses finden Sie hier:

LG Koblenz: Online-Anbieter darf Wirksamkeit der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses durch den Kunden nicht von einem Bestätigungstelefonat abhängig machen

LG Koblenz
Urteil vom 27.02.2024
11 O 12/23

Da LG Koblenz hat entschieden, dass ein Online-Anbieter die Wirksamkeit der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses durch den Kunden nicht von einem Bestätigungstelefonat abhängig machen darf.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Erfolgreiche Abmahnung durch eine Verbraucherzentrale wegen unzulässiger Verpflichtung zur Kündigungsbestätigung per Telefon

Ist ein durch eine Verbraucherzentrale geltend gemachter Unterlassungsanspruch begründet, wenn eine Firma die online erklärte Kündigung eines Kunden von einem Bestätigungstelefonat abhängig macht? Diese Frage hatte die 11. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz zu beantworten.

Zum Sachverhalt:

Die Beklagte bietet, auch gegenüber Verbrauchern, den Abschluss von Dienstleistungsverträgen über Dauerschuldverhältnisse unter anderem zur Bereitstellung von Webspeicherplatz, E-Mail-Postfächern und Servern an.

Der Kläger, ein eingetragener Verein (Verbraucherzentrale), begehrt von der Beklagten es zu unterlassen, dass die Beklagte auf eine online erklärte Kündigung gegenüber Verbrauchern behauptet, dass zur Wirksamkeit der Kündigung noch ein Telefonat mit der Beklagten erforderlich sei. Konkret hat ein Kunde seinen Vertrag bei der Beklagten per Internet gekündigt. Der Kunde hat daraufhin von der Beklagten die Mitteilung erhalten, er möge seine Kündigung binnen 14 Tagen telefonisch bestätigen, ansonsten bleibe das Vertragsverhältnis unverändert bestehen.

Der Kläger hat daraufhin die Beklagte abgemahnt und erfolglos zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert.

Er behauptet, im Fall eines Anrufs nach der Kündigung werde seitens der Beklagten - mittels rhetorischer Kunstfertigkeit oder durch Anbieten anderer Vertragskonditionen - versucht, den Verbraucher zu überzeugen, von seinem Kündigungswillen Abstand zu nehmen.

Der Kläger ist zudem der Ansicht, die Mitteilung der Beklagten gegenüber Verbrauchern, dass nach einer Kündigung eine Rückbestätigung erfolgen müsse, stelle eine unlautere geschäftliche Handlung dar. Sie enthalte unwahre Angaben über Rechte des Verbrauchers.

Der Kläger beantragt der Beklagten bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft zu vollstrecken an den Mitgliedern der Geschäftsführung, zu untersagen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern diesen nach einer der Beklagten zugegangenen Kündigungserklärung eines Dienstleistungsvertrages in Form eines Dauerschuldverhältnisses mitzuteilen, die telefonische Bestätigung der erklärten Kündigung sei erforderlich.

Die Beklagte ist der Ansicht, ohne die telefonische Rückbestätigung der Kündigung bestünde das Risiko, dass unberechtigte Dritte den Vertrag eines Kunden kündigen könnten. Auch für den Fall einer Kündigung nach § 312k BGB sei es für die Beklagte erforderlich, sich davon zu überzeugen, dass die Kündigung auch vom Erklärenden stammt. Dabei biete ein fernmündliches Gespräch ein Mehr an Sicherheit verglichen etwa mit einem Bestätigungslink innerhalb einer E-Mail. Es finde keine Irreführung des Verbrauchers statt. Außerdem werde eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers nicht beeinflusst.

Die Entscheidung:

Die 11. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz hat der Klage antragsgemäß stattgegeben.

Ein entsprechender Unterlassungsanspruch des Klägers ergebe sich aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3, 5 Abs. 2 Nr. 7 UWG.

Der Kläger als Verein, der sich satzungsgemäß unter anderem der Durchsetzung von Verbraucherinteressen und -rechten widmet, sei aktivlegitimiert gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 4 UKlaG.

Das Vorgehen der Beklagten, den Verbraucher aufzufordern, seine Kündigung innerhalb von 14 Tagen telefonisch zu bestätigen, stelle eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG dar. Dazu gehörten auch Verhaltensweisen, die auf eine Fortsetzung der Geschäftsbeziehung oder das Ver-hindern einer Geschäftsbeendigung gerichtet sind.

Diese geschäftliche Handlung der Beklagten sei gem. § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, da sie gemäß § 5 Abs. 1 UWG unlauter sei. Danach handele unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornehme, die geeignet sei, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Die Kammer hat die Vorgehensweise der Beklagten als irreführend im Sinne des § 5 Abs. 2 Nr. 7 UWG eingestuft. Demnach sei eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über Rechte des Verbrauchers enthalte. Erfasst seien auch irreführende Angaben über deren Inhalt, Umfang und Dauer sowie etwaige Voraussetzungen für die Geltendmachung bestimmter Rechte, zu denen auch das Kündigungsrecht zähle.

Auch wenn die Beklagte nach Auffassung der Kammer ein grundsätzliches Interesse an einer Authentifizierung haben könne, wäre eine solche vorrangig durch eine Bestätigung über den von dem Verbraucher gewählten Kommunikationskanal zu erreichen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb ein an den Verbraucher unter der von ihm hinterlegten E-Mail-Adresse gesendeter Bestätigungslink zur Identifizierung weniger geeignet wäre, als ein Telefonat. Auch während eines Telefonats sei es der Beklagten nicht möglich, sich umfassende Gewissheit über die wahre Person ihres Gesprächspartners zu verschaffen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass es einem unbefugten Dritten, der sich Zugang zu der Kundennummer, der Vertragsnummer und dem E-Mail-Konto des wahren Vertragspartners verschafft hat, auch gelänge, in einem Telefonat über seine Identität zu täuschen.

Die Vorgehensweise der Beklagten sei auch geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Die Beklagte stelle den Verbraucher nach Zugang seiner Kündigung vor die Wahl, seine Kündigung nicht telefonisch zu bestätigen, und in der Folge das Vertragsverhältnis fortzusetzen, oder innerhalb von 14 Tagen telefonisch Kontakt zu der Beklagten aufzunehmen. Es werde dadurch eine zusätzliche Entscheidung des Verbrauchers verlangt, ob er an der Ausübung seines Kündigungsrechts festhalten will. Ohne die irreführende Aufforderung der Beklagten würde der Verbraucher weder die eine noch die andere Entscheidung treffen.

Die erforderliche Wiederholungsgefahr ergebe sich daraus, dass die Beklagte eingeräumt habe, dass die beanstandete Vorgehensweise der Beklagten deren übliche Vorgehensweise sei.

Auszug aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

§ 5 Irreführende Handlungen
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält ...

§ 8 Beseitigung und Unterlassung
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden ...



LG Köln: Zum urheberrechtlichen Schutz des Spielkonzepts für ein Videospiel - Idee allein ist nicht geschützt

LG Köln
Urteil vom 11.01.2024
14 O 441/23

Das LG Köln hat sich in dieser Entscheidung mit dem urheberrechtlichen Schutz des Spielkonzepts für ein Videospiel befasst und klargestellt, dass die Idee allein nicht geschützt ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit dem die Verfügungsklägerin die Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung begehrt, ist jedoch nicht begründet.

1. Allerdings ist deutsches Recht vorliegend anwendbar.

Nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-VO) ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einer Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums das Recht des Staates anzuwenden, für den der Schutz beansprucht wird. Nach diesem Recht sind insbesondere das Bestehen des Rechts, die Rechtsinhaberschaft des Verletzten, Inhalt und Umfang des Schutzes sowie der Tatbestand und die Rechts folgen einer Rechtsverletzung zu beurteilen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2014 - I ZR 35/11, GRUR 2015, 264 [juris Rn. 24] = WRP 2015, 347 - Hi Hotel II; BGH, GRUR 2016, 1048 [juris Rn. 24] - An Evening with Marlene Dietrich, jeweils mwN). Da Gegenstand des Antrags allein Ansprüche wegen einer Verletzung der Rechte der Verfügungsklägerin als Inhaber der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem urheberrechtlich geschützten Werk „Titel entf“ sind, für die die Verfügungsklägerin im Inland Schutz beansprucht, ist im Streitfall deutsches Urheberrecht anzuwenden (so für den Fall der Tonträgerherstellerrechte nach § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG: BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – I ZR 135/18 – uploaded III, Rn. 21, juris).

Die Verfügungsklägerin kann sich als Gesellschaft nach französischem Recht auf die Verletzung deutschen Urheberrechts berufen. Nach § 120 Abs. 1 UrhG genießen deutsche Staatsangehörige den urheberrechtlichen Schutz für alle ihre Werke, gleichviel, ob und wo die Werke erschienen sind. Gemäß § 120 Abs. 2 Nr. 2 UrhG stehen Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union – und damit auch Staatsangehörige aus Frankreich – den deutschen Staatsangehörigen gleich, wobei mit dieser Vorschrift das bereits unmittelbar aus Art. 18 AEUV folgende Diskriminierungsverbot, dem auch Urheber- und verwandte Schutzrechte unterfallen, im deutschen Recht klargestellt wird (vergleiche etwa: Dreier/Schulze/Dreier, 7. Aufl. 2022, UrhG § 120 Rn. 8).

2. Der Verfügungsklägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte allerdings nicht wegen einer Verletzung urheberrechtlich geschützter Rechtspositionen zu.

Die Voraussetzungen aus §§ 97 Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 1, 19 a UrhG liegen nach dem Sach- und Streitstand nicht vor.

Denn auch wenn Urheberrechtsschutz angenommen wird (dazu unter a), greift das öffentliche Zugänglichmachen des Videospiels „F. V.“ nicht in das der Verfügungsklägerin vorbehaltene Recht nach § 19a UrhG an dem Videospiel „Titel entf“ ein (dazu unter b).

a) Eine Verletzung des Urheberrechts gemäß § 97 UrhG liegt nicht nur bei einer identischen widerrechtlichen Nachbildung eines Werks vor. Aus der Bestimmung des § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG, nach der Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werks nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden dürfen, ergibt sich, dass der Schutzbereich des Veröffentlichungsrechts im Sinne von § 12 UrhG und der Verwertungsrechte gemäß § 15 UrhG sich - bis zu einer gewissen Grenze - auch auf vom Original abweichende Gestaltungen erstreckt (BGH, GRUR 2022, 899 [juris Rn. 55] - Porsche 911, mwN; BGH, Urteil vom 15.12.2022 – I ZR 173/21 – Rn. 27 – Vitrinenleuchte).

Bei der Prüfung, ob eine Veränderung eines Werks in den Schutzbereich des Urheberrechts fällt, ist zu berücksichtigen, dass jede Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG, soweit sie körperlich festgelegt ist, zugleich eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG darstellt. Zu den Vervielfältigungen zählen nicht nur Nachbildungen, die mit dem Original identisch sind; vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers werden vielmehr auch - sogar in einem weiteren Abstand vom Original liegende - Werkumgestaltungen erfasst, wenn die Eigenart des Originals in der Nachbildung erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck besteht (vgl. BGH, GRUR 2022, 899 [juris Rn. 56] - Porsche 911, mwN). Allerdings führt nicht jede Veränderung eines Werks zu einer Bearbeitung oder anderen Umgestaltung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG. In einer nur unwesentlichen Veränderung einer benutzten Vorlage ist nicht mehr als eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG zu sehen. Eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG setzt daher eine wesentliche Veränderung der benutzten Vorlage voraus. Ist die Veränderung der benutzten Vorlage indessen so weitreichend, dass die Nachbildung über eine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügt und die entlehnten eigenpersönlichen Züge des Originals angesichts der Eigenart der Nachbildung verblassen, liegt keine Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG und keine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG, sondern ein selbständiges Werk vor, das in freier Benutzung des Werks eines anderen geschaffen worden ist und das nach § 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werks veröffentlicht und verwertet werden darf (vgl. BGH, GRUR 2022, 899 [juris Rn. 56] - Porsche 911, mwN).

Aus diesen Grundsätzen ergibt sich folgende Prüfungsfolge: Zunächst ist im Einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Werks bestimmen. Sodann ist durch Vergleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang in der neuen Gestaltung eigenschöpferische Züge des älteren Werks übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind. Stimmt danach der jeweilige Gesamteindruck überein, handelt es sich bei der neuen Gestaltung um eine Vervielfältigung des älteren Werks (vgl. BGH, GRUR 2022, 899, 906, Rn. 57 – Porsche 911, mwN). Weicht hingegen der Gesamteindruck der neuen Gestaltung vom Gesamteindruck des älteren Werks in der Weise ab, dass die den Urheberrechtsschutz des älteren Werks begründenden Elemente im Rahmen der Gesamtschau in der neuen Gestaltung verblassen, also nicht mehr wiederzuerkennen sind, greift die neue Gestaltung nicht in den Schutzbereich des älteren Werks ein (vgl. BGH, GRUR 2022, 899, 906, Rn. 58 – Porsche 911, mwN). Bei der Feststellung des Gesamteindrucks sowie der Feststellung, in welchem Umfang eigenschöpferische Züge eines Werks übernommen worden sind, handelt es sich um Tatfragen (BGH, GRUR 2023, 571, 574, Rn. 31 – Vitrinenleuchte). Die Grundsätze, nach denen der Schutzbereich urheberrechtlicher Verwertungsrechte bestimmt wird, hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinen Entscheidungen “Infopaq International" (EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - C-5/08, Slg. 2009, 6569 = GRUR 2009, 1041) sowie "Pelham u.a." (EuGH, Urteil vom 29. Juli 2019 - C-476/17, GRUR 36 37 - 19 - 2019, 929 = WRP 2019, 1156) geklärt (vgl. BGH, GRUR 2022, 899 [juris Rn. 100] - Porsche 911).

Eine neue Gestaltung greift allerdings schon dann nicht in den Schutzbereich eines älteren Werks ein, wenn ihr Gesamteindruck vom Gesamteindruck des älteren Werks in der Weise abweicht, dass die den Urheberrechtsschutz des älteren Werks begründenden Elemente im Rahmen der Gesamtschau in der neuen Gestaltung verblassen, also nicht mehr wiederzuerkennen sind. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht mehr darauf an, ob die neue Gestaltung die Anforderungen an ein urheberrechtlich geschütztes Werk erfüllt. Selbst wenn mit der neuen Gestaltung unter Benutzung des älteren Werks ein neues Werk geschaffen worden sein sollte, könnte dieser Umstand für sich genommen einen Eingriff in die Urheberrechte am älteren Werk nicht rechtfertigen. Auch nach der Rechtsprechung des EuGH kann eine Einschränkung des Schutzbereichs außerhalb der Schranken nicht allein damit gerechtfertigt werden, dass kulturelles Schaffen nicht ohne ein Aufbauen auf früheren Leistungen anderer Urheber denkbar ist (EuGH GRUR 2019, 929 Rn. 56–65 – Pelham ua).

Zwar geht die Kammer davon aus, dass es sich bei dem Computerspiel der Verfügungsklägerin „Titel entf“ um ein urheberrechtlich geschütztes Werk handelt.

So kann ein derartiges Computerspiel – bei entsprechenden Feststellungen – hinsichtlich der Client-Software ein Computerprogramm sein und darüber hinaus audiovisuelle Spieldaten, also Grafiken, Musik, Filmsequenzen, Texte und Modelle enthalten. Bei einer solchen Software für ein Computerspiel, die nicht nur aus einem Computerprogramm besteht, sondern auch audiovisuelle Daten enthält, kommt nicht nur dem Computerprogramm (§ 69a Abs. 1 UrhG), sondern auch den audiovisuellen Bestandteilen urheberrechtlicher Schutz zu, soweit sie einen eigenen schöpferischen Wert haben, der nicht auf die Kodierung in einer Computersprache beschränkt ist. Diese Bestandteile können für sich genommen als Sprachwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG), Musikwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG), Werke der bildenden Kunst (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG), Lichtbildwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG), Filmwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG), Lichtbilder (§ 72 UrhG) oder Laufbilder (§ 95 UrhG) urheberrechtlich geschützt sein oder an der Originalität des Gesamtwerks teilhaben und zusammen mit diesem Urheberrechtsschutz genießen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 – I ZR 25/15 – World of Warcraft I, Rn. 34, juris).

Dabei geht die Kammer grundsätzlich davon aus, dass die Software, mit der das Videospiel programmiert ist, insbesondere auch die Client-Software, als Computerprogramm im Sinne von §§ 69a ff. UrhG geschützt ist und auch einzelne Bestandteile des Spiels „Titel entf“ im vorstehenden Sinne als Sprachwerke, Musikwerke, Werke der bildenden Kunst, Lichtbilder etc. urheberrechtlich geschützt sind.

Der Schutz des Spieles „Titel entf“ als Computerprogramm wird von der Verfügungsklägerin vorliegend für sich genommen nicht geltend gemacht. Auch der Schutz bestimmter audiovisueller Spieldaten, also Grafiken, Musik, Filmsequenzen, Texte und Modelle, wird von der Verfügungsklägerin nicht verlangt. Letzteres führt dazu, dass die Wertungen aus dem Beschluss der Kammer vom 26.03.2020 – 14 O 90/20 – vorliegend nicht eingreifen, weil für die Einordnung einer Urheberrechtsverletzung durch das dort streitgegenständliche Spiel die Übernahme der in das Spiel integrierten grafischen Elemente war.

Vielmehr begehrt die Verfügungsklägerin Unterlassung hinsichtlich der öffentlichen Zugänglichmachung des Videospiels der Verfügungsbeklagten „F. V.“ insgesamt und zwar nur dann,

„wenn und soweit die Version des Videospiels "F. V." das Spielkonzept enthält, dass ein sogenanntes "idle game" Rennspiel vorliegt, bei dem die Spielfigur in vier verschiedenen Disziplinen ein bestimmtes Terrain autonom zu überwinden hat, der Spieler dabei die Aufgabe hat, vor jedem Rennen seine Figur durch Trainings und bestimmte Ausrüstung bestmöglich vorzubereiten, damit die Spielfigur sodann autonom das jeweilige Rennen bestreitet, und durch das Gewinnen von Rennen, bestimmte Ereignisse oder den Erwerb im Shop die Ausrüstungsgegenstände erlangt werden können, und dieses Videospiel durch folgende Spielelemente ausgeführt wird:

(1) Vor jedem Rennen wird eine bestimmte Benutzeroberfläche ("user interface") gezeigt, welche die erlangten Fähigkeiten und weiteren Verbesserungsmöglichkeiten für die Spielfigur zeigt;

(2) beim Countdown vibriert das Smartphone oder Tablet zu den Zahlen 3 bis 1, und es wird aus der Vogelperspektive im leichten Schwenk auf die Starter herangezoomt;

(3) jede der vier Disziplinen zur Überwindung des Terrains wird in einer bestimmten Kameraperspektive gezeigt, wobei im Hintergrund natürliche Elemente zu erkennen sind;

(4) nach Überqueren der Ziellinie wird wieder eine bestimmte Benutzeroberfläche gezeigt, welche die Position der Spielfigur wiedergibt;

(5) nach dem Rennen wird eine neue Benutzeroberfläche gezeigt, welche die Möglichkeiten der Verbesserung durch Trainings- und Ausrüstungsgegenstände darstellt.

Die Verfügungsklägerin macht mithin ihren Urheberrechtsschutz an dem Spielkonzept fest, das nach ihrer Auffassung eine Konkretisierung der zugrunde liegenden Spielidee und damit ein schutzfähiges Werk sein soll.

Es erscheint indes bereits fraglich, ob die Verfügungsklägerin ein urheberrechtlich geschütztes Spielkonzept in ihrem Spiel „Titel entf“ ausreichend vorgetragen hat.

Der Kläger trägt im urheberrechtlichen Verletzungsprozess die Darlegungslast für das Vorliegen einer persönlichen geistigen Schöpfung (BGH, Urteil vom 19. März 2008 - I ZR 166/05, GRUR 2008, 984 Rn. 19 = WRP 2008, 1440 - St. Gottfried, mwN). Er hat daher nicht nur das betreffende Werk vorzulegen, sondern grundsätzlich auch die konkreten Gestaltungselemente darzulegen, aus denen sich der urheberrechtliche Schutz ergeben soll (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1973 - I ZR 93/72, GRUR 1974, 740, 741 - Sessel; Urteil vom 14. November 2002 - I ZR 199/00, GRUR 2003, 231, 233 = WRP 2003, 279 - Staatsbibliothek).

Nähere Darlegungen sind zwar entbehrlich, wenn sich die maßgeblichen Umstände schon bei einem bloßen Augenschein erkennen lassen. In solchen einfach gelagerten Fällen kann der Kläger seiner Darlegungslast bereits durch Vorlage des Werkes oder von Fotografien des Werkes genügen (vgl. BGH, GRUR 2003, 231, 233 - Staatsbibliothek; GRUR 2008, 984 Rn. 19 - St. Gottfried, mwN; zitiert nach: BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 – I ZR 53/10 – Seilzirkus, Rn. 24 - 25, juris).

Ist das jedoch nicht der Fall und lassen sich die den Urheberrechtsschutz begründenden Umstände nicht ohne weiteres dem Werk entnehmen, muss genau und deutlich dargelegt werden, inwieweit eine künstlerische Gestaltung gemäß § 2 Abs. 2 UrhG gegeben ist (so ausdrücklich für die angewandte Kunst gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG von Gebrauchsgegenständen: BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 – I ZR 53/10 – Seilzirkus, Rn. 25, juris).

Diesen Anforderungen ist die Verfügungsklägerin im Ausgangspunkt gerecht geworden. Denn sie hat bereits in ihrer Antragsfassung und auch in der zugehörigen Begründung ausgeführt, dass es sich bei dem von ihr geschaffenen Spiel um die Konkretisierung eines Spielkonzepts handelt, das bestimmte Spielelemente enthält, nämlich

- ein sogenanntes "idle game" Rennspiel vorliegt,

- bei dem die Spielfigur in vier verschiedenen Disziplinen ein bestimmtes Terrain autonom zu überwinden hat,

- der Spieler dabei die Aufgabe hat, vor jedem Rennen seine Figur durch Trainings und bestimmte Ausrüstung bestmöglich vorzubereiten,

- damit die Spielfigur sodann autonom das jeweilige Rennen bestreitet,


- und durch das Gewinnen von Rennen, bestimmte Ereignisse oder den Erwerb im Shop die Ausrüstungsgegenstände erlangt werden können,

und dies durch folgende Spielelemente, die dabei ausgeführt werden müssen, gestaltet ist:

1) Vor jedem Rennen wird eine bestimmte Benutzeroberfläche ("user interface") gezeigt, welche die erlangten Fähigkeiten und weiteren Verbesserungsmöglichkeiten für die Spielfigur zeigt;

(2) beim Countdown vibriert das Smartphone oder Tablet zu den Zahlen 3 bis 1, und es wird aus der Vogelperspektive im leichten Schwenk auf die Starter herangezoomt;

(3) jede der vier Disziplinen zur Überwindung des Terrains wird in einer bestimmten Kameraperspektive gezeigt, wobei im Hintergrund natürliche Elemente zu erkennen sind;

(4) nach Überqueren der Ziellinie wird wieder eine bestimmte Benutzeroberfläche gezeigt, welche die Position der Spielfigur wiedergibt;

(5) nach dem Rennen wird eine neue Benutzeroberfläche gezeigt, welche die Möglichkeiten der Verbesserung durch Trainings- und Ausrüstungsgegenstände darstellt,

also zusammengefasst durch die folgenden Elemente geprägt ist:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Dabei ist indes zu beachten, dass die bloße Idee, also bloße Vorstellungen von einem Werk, die noch keine konkrete Form gefunden haben, nicht geschützt ist. Erst wenn diese Ideen eine konkrete Gestalt angenommen haben, beginnt der Urheberrechtsschutz (vergleiche: Dreier/Schulze/Schulze, 7. Aufl. 2022, UrhG § 2 Rn. 37 mit weiteren Nachweisen).

In Anlehnung an die Kriterien für die Beurteilung, ob ein urheberrechtlich geschütztes Sprachwerk gegeben ist, könnte auch das von der Verfügungsklägerin für sich reklamierte Spielkonzept bewertet werden.

Bei einem solchen Schriftwerk kann nämlich die urheberrechtlich geschützte, individuelle geistige Schöpfung sowohl in der von der Gedankenführung geprägten Gestaltung der Sprache als auch in der Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung des Stoffes zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom 16. Januar 1997 - I ZR 9/95, BGHZ 134, 250, 254 f. - CB-infobank I; Urteil vom 6. Mai 1999 - I ZR 199/96, BGHZ 141, 329, 333 f. - Tele-Info-CD). Soweit die schöpferische Kraft eines Schriftwerkes dagegen allein im innovativen Charakter seines Inhalts liegt, kommt ein Urheberrechtsschutz nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 11. April 2002, GRUR 2002, 958, 959 = WRP 2002, 1177 - Technische Lieferbedingungen). Der gedankliche Inhalt eines Schriftwerkes muss einer freien geistigen Auseinandersetzung zugänglich sein (Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl., § 2 UrhG Rn. 59 und 84). Die einem Schriftwerk zugrunde liegende Idee ist daher urheberrechtlich grundsätzlich nicht geschützt (Schricker/Loewenheim aaO § 24 UrhG Rn. 19; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 24 Rn. 22, jeweils mwN).

Anders kann es sich verhalten, wenn diese Idee eine individuelle Gestalt angenommen hat, wie dies beispielsweise bei der eigenschöpferischen Gestaltung eines Romanstoffs der Fall ist. Dann kann die auf der individuellen Phantasie des Dichters beruhende Fabel wie etwa der Gang der Handlung, die Charakteristik der Personen oder die Ausgestaltung von Szenen urheberrechtlich geschützt sein (BGHZ 141, 267, 279 - Laras Tochter; zitiert nach: BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 – I ZR 12/08 – Perlentaucher, Rn. 36, juris)

Eine Fabel im Sinne der Gestaltung eines Romanstoffs entnimmt die Kammer den von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Merkmalen von „Titel entf“ indes nicht. Denn die Zusammenfügung der Merkmale

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

erzählt keine Geschichte und beschreibt auch keinen (komplexen) Handlungsstrang im Sinne einer solchen Fabel. Vielmehr stellt sie ein in sich geschlossenes System von Spielregeln und die Abfolge von Inhalten dar, die überdies in weiten Teilen durch Logik vorgegeben sind. An dieser Stelle ist für eigenschöpferische Tätigkeit kein Raum.

Damit verbleibt – angsichts des bewusst nicht gewählten Schutzes der Gestaltung der einzelnen Elemente – nur die Möglichkeit, dass eine individuelle geistige Schöpfung im Sinne von § 2 Abs. 2 UrhG in der Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung der Elemente zum Ausdruck gekommen ist. Allerdings erscheint es der Kammer ohne weiteres üblich zu sein, dass Rennspiele in aller Regel eine oder mehrere Disziplinen aufweisen, ein bestimmter Charakter am Rennen teilnimmt, eine Ausstattung gewählt werden kann, bestimmte strategische Entscheidungen vor dem Rennen getroffen werden können, nach dem Rennen ein Rangsystem gezeigt wird und zusätzliche Ereignisse im Spiel Fortschritt möglich sind, insbesondere auch ein Shop für In-Game-Käufe vorhanden ist. Allenfalls die Hinzunahme der Spieleelement „Idle Game“ und eines hierfür spezifischen Trainingssystems könnte eine Variante zu dem Konzept üblicher Rennspiele und deren Gestaltung darstellen. Insoweit erscheint aber gerade die Kombination des Trainingssystems und des „autonomen“ Rennens ohne Steuerung durch den Spieler in weitem Umfang von logischen Zwängen geprägt, etwa dass eine Spielfigur, die schneller laufen soll, durch Training oder sonstige Ausstattung an Schnelligkeit gewinnt. Dies ist im Ausgangspunkt weder individuell, noch schöpferisch.

Ob die Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung der Elemente im Spiel der Verfügungsklägerin indes bereits für den Urheberrechtsschutz ausreicht, ob also in dieser Kombination geläufiger oder durch Sachzwänge gebotener Merkmale eines Rennspiels eine individuelle geistige Schöpfung liegt, erscheint durchaus zweifelhaft. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei diesen Kriterien um abstrakte Gestaltungselemente handelt, die für sich genommen keinen konkreten Bezug zu der tatsächlichen Ausgestaltung durch die Verfügungsklägerin in ihrem Spiel „Titel entf“ haben. Dies führt dazu, dass die Zuerkennung des urheberrechtlichen Schutzes, wie ihn die Verfügungsklägerin begehrt, bei Lichte betrachtet zu einer Monopolisierung eines „Idle Game“ Rennspiels mit Trainingsfunktion, mit Ausstattungsoptionen vor jedem Rennen und Progressionssystem unabhängig von der konkreten Ausgestaltung führen würde. Damit würde aber ein dem Urheberrecht fremder Ideenschutz bewirkt.

Ähnlich stellt sich der Befund dar, wenn man den urheberrechtlichen Schutz des klägerischen Spiels auf den Gedanken eines Sammelwerks nach § 4 Abs. 1 UrhG stützen wollte. Denn auch insoweit müssten Auswahl oder Anordnung der Elemente eine persönliche geistige Schöpfung darstellen. Dies kann nach den obigen Ausführungen hingegen nicht ohne Zweifel angenommen werden.

b) Selbst wenn ein Urheberschutz insofern unterstellt wird, greift das Anbieten des Spieles „F. V.“ in dem App Store und bei Google Play nicht in das Recht der Verfügungsklägerin zur öffentlichen Zugänglichmachung des Spiels „Titel entf“ gemäß § 19a UrhG ein. Es handelt sich bei der angegriffenen Gestaltung vielmehr um eine freie Bearbeitung gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG, da sie einen hinreichenden Abstand zum (unterstellten) Originalwerk wahrt und damit auch keine Vervielfältigung im Sinne von § 16 UrhG ist.

Der Gesamteindruck des angegriffenen Videospiels „F. V.“ stimmt nicht in einem die Annahme einer Urheberrechtsverletzung tragenden Maße mit dem Spiel „Titel entf““ überein.

Bei der Würdigung ist der Schutzumfang bei Übernahme der vorstehend für den Urheberrechtsschutz von der Verfügungsklägerin geltend gemachten Elemente zu beachten. Dieser ist umso enger, je abstrakter die übernommenen Gestaltungselemente sind (Loewenheim UrhR-HdB, § 7 Schutzgegenstand Rn. 8, beck-online). Wie bereits dargelegt, bleiben die insgesamt nur 10 Merkmale, an denen die Verfügungsklägerin den urheberrechtlichen Schutz festmachen will, sehr abstrakt und allgemein, sodass – wenn überhaupt – nur von einem sehr engen Schutzbereich auszugehen ist. In der Verletzungsprüfung ist besonders sorgsam darauf zu achten, dass in diesen Fällen auch nur die Nutzung der über die Idee hinausgehenden, bereits individualisierten Gestaltungselemente des Werks einen Eingriff in das in seinem Schutzumfang entsprechend beschränkte Urheberrecht begründen kann, während der bloße Rückgriff auf die zugrundeliegende allgemeine Idee frei bleibt (Loewenheim UrhR-HdB, § 7 Schutzgegenstand Rn. 6, beck-online).

Nach diesen Maßstäben sieht die Kammer keine Urheberrechtsverletzung der Verfügungsklägerin an ihrem Spiel „Titel entf“ durch eine Übernahme des Spielekonzepts durch die Verfügungsbeklagte in deren Spiel „F. V.“. Dies gilt auch bei Zugrundelegung der Präsentationen aus der Anlage AST 11 und der von der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vorgeführten und erläuterten Präsentation, eingereicht mit Schriftsatz vom 18.01.2024.

Die konkrete Ausgestaltung der von der Verfügungsklägerin angeführten abstrakten 10 Merkmale erfolgt in beiden Spielen – zum Teil, etwa in grafischer Hinsicht, erheblich – unterschiedlich. Zwar ist erkennbar, dass das Spiel „F. V.“ Inspirationen von dem Videospiel der Verfügungsklägerin „Titel entf“ enthält.

Allerdings sind die einzelnen Elemente nach dem Sach- und Streitstand sämtlich vorbekannt. Dies ergibt sich zum einen aus der Präsentation der Verfügungsbeklagten in der Anlage AG 1 zum Schriftsatz vom 10.01.2024, um die in der mündlichen Verhandlung vorgeführten Videos ergänzt im Schriftsatz vom 15.01.2024. Auch wenn grundsätzlich der Verletzer durch Vorlage von konkreten Entgegenhaltungen darlegen und beweisen muss, dass der Urheber bei der Erschaffung seines Werkes auf Vorbekanntes zurückgegriffen habe (vergleiche: Dreier/Schulze/Schulze, 7. Aufl. 2022, UrhG § 2 Rn. 73 mit weiteren Nachweisen), ist der Inhalt der zwischen den Parteien diskutierten (vorbekannten) Spiele letztlich nicht im Streit.

Danach steht fest, dass es sich bereits bei dem erstmals im Jahr 2001 veröffentlichten Spiel SEGA Chao Races um ein Racing Game handelt. Auch in diesem Spiel sind verschiedene Disziplinen zu absolvieren, zu denen auch Schwimmen, Fliegen und Laufen sowie Klettern gehören. Demnach ist jedenfalls die Auswahl dieser vier Disziplinen in „Titel entf“ nicht exklusiv der Verfügungsklägerin zuzuordnen.

Auch das aus dem Jahr 1999 stammende Spiel Duck Life ist ein Idle Racing-Game, bei dem Spieler Laufen, Schwimmen und Fliegen trainieren, um ihre Spieler für das Rennen zu verbessern.

Ebenfalls ein Idle Racing Game ist das aus dem Jahr 2011 stammende Spiel Animal Raceway, das auch eine Trainings-Funktionalität zur Verbesserung der Renn-Leistung aufweist. Deshalb drängt sich der Kammer auf, dass dieses Konzept des Trainings der autonomen Spielfiguren letztlich für dieses Spielgenre zwingend ist, da andernfalls kein sinnvolles Gameplay denkbar ist.

Dass eine Rangliste aufgestellt wird, weitere Möglichkeiten des Fortschritts durch Ereignisse im Spiel angeboten werden und ein Shop für In-App-Käufe in Videospielen vorhanden sind, ist allgemein bekannt und üblich, sodass eine Übernahme dieser Elemente möglich ist, ohne dass dadurch eine Urheberrechtsverletzung erfolgen würde.

Gewichtig für den maßgeblichen Gesamteindruck erscheint der Kammer nicht zuletzt auch die in der mündlichen Verhandlung unstreitig gebliebene Tatsache, dass beide Parteien für ihr jeweiliges Spiel bei demselben Anbieter Unity Asset Store das gleiche Gestaltungsmaterial (d.h. Grafiken, Buttons etc.) erworben haben, nämlich das „GUI Pro - Casual“ asset pack wie dies aus der Präsentation der Verfügungsbeklagten ersichtlich ist. Da somit in beiden Spielen die gleichen Einzelelemente bei den Schaltflächen, Symbolen etc. des Anbieters Unity Asset Store Verwendung gefunden haben, ergibt sich schon von daher eine ähnliche Anmutung in Menüdarstellungen und Übersichten außerhalb des Renngeschehens, oder wie die Verfügungsbeklagte dies ausdrückt, ein ähnlicher „Look and Feel“, wobei die Verfügungsbeklagte unwidersprochen vorgetragen hat, dass es sich dabei um einen allseits bekannten und weitverbreiteten „Look and Feel“ von Mobile Games handelt. Daran ändert letztlich auch nichts, wenn die Verfügungsklägerin darauf verweist, dass mehrere tausend Einzelelemente („Assets“) von dem Unity Asset Store zur Verfügung gestellt werden. Deshalb ist dieser Umstand nicht geeignet, eine Übernahme im Sinne einer unfreien Bearbeitung zu begründen, zumal die Verfügungsklägerin hier auch keine schöpferische Handlung neben der bloßen Auswahl aus dieser Vielfalt von Assets vorträgt.

Damit bleibt es dabei, dass die Verfügungsbeklagte zwar die Spielidee, die „Titel entf“ zugrunde liegt, für ihr Spiel „F. V.“ aufgegriffen hat, in die urheberrechtlich geschützte Position der Verfügungsklägerin an ihrem Spiel „Titel entf“ indes nicht eingegriffen hat. Sie hat ein Konkurrenzprodukt entwickelt, dass sich in der Auswahl und Anordnung von Spielelementen an das klägerische Spiel annähert, dabei aber auch Abweichungen enthält, zuvörderst in der andersartigen Renndisziplin „Steine zerschlagen“ statt Schwimmen. Im Übrigen folgt das mit Blick auf die Spielfiguren, Rennstrecken und Ausstattungsgegenständen grafisch erheblich andersartige Spiel „F. V.“ dem logisch zwingenden Ablauf eines „Idle Game“ Rennspiels. Denn es drängt sich auf, dass der Computerspieler seine Rennfigur, die er im Rennen nicht durch eigenes Geschick, nur durch strategische Entscheidungen zum Sieg führen kann. Dass dies durch Training geschehen kann, zeigen bereits die oben dargestellten vorbekannten Spiele auf. Dass dies durch die Auswahl von Hilfsmitteln, z.B. eines Fluggeräts bei der Disziplin Fliegen, geschehen kann, erscheint bei einer Gesamtbetrachtung von bekannten Videospielen ebenfalls als generelles Prinzip. So stellt die Suche nach „Items“ verschiedener Güte bei vielen Videospielen einen zentralen Spielinhalt dar, um dann in Kampf- oder Rennsituationen siegen zu können. Ebenso ist das von der Verfügungsbeklagten genutzte Progressionssystem mit Levels und freischaltbaren Funktionalitäten bei fortlaufender Spieldauer integraler Teil von nahezu allen Videospielen, die sich nicht binnen kurzer Zeit „durchspielen“ lassen.



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LG München: Werbeaussagen im Bereich der Gesundheitswerbung sind nach dem "Strengeprinzip" nur bei gesicherten wissenschaftlichen und dokumentierten Erkenntnissen zulässig

LG München
Urteil vom 19.12.2023
33 O 12090/22

Das LG München hat entschieden, dass Werbeaussagen im Bereich der Gesundheitswerbung nach dem "Strengeprinzip" nur bei gesicherten wissenschaftlichen und dokumentierten Erkenntnissen zulässig sind.

Aus den Entscheidungsgründen:
I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§ 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG i.V. m. § 3 Nr. 1 HWG a.F./n.F. zu.

1. Die Aktivlegitimation des Klägers als in die Liste der qualifizierten Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG aufgenommener Verbraucherschutzverein folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 UWG.

2. § 3 HWG stellt in alter und neuer Fassung eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG dar (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 41. Auflage, § 3a Rdnr. 1.25).

3. Bei den streitgegenständlichen Äußerungen auf dem Plakat der Beklagten handelt es sich um geschäftliche Handlungen i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, da die Werbung mit einer bestimmten Wirkungsweise mit der Förderung des Absatzes eines Produkts objektiv zusammenhängt.

4. Das HWG ist nach § 1 des Gesetzes vorliegend anwendbar, da es sich bei dem streitgegenständlichen Produkt um ein Medizinprodukt i. S. d. Art. 2 Nr. 1 der VO (EU) 2017/745 beziehungsweise um ein Arzneimittel nach § 2 AMG handelt. Bei dem Produkt der Beklagten handelt es sich um Lutschpastillen, die der Vorbeugung von grippalen Infekten der oberen Atemwege und von infektiösen und entzündlichen Atemwegserkrankungen, die durch Viren und Bakterien verursacht werden, dienen (vgl. S. 1 der wissenschaftlichen Stellungnahme in Anlage B1_1). Das streitgegenständliche Produkt ist damit für Menschen bestimmt und soll der Verhütung von Krankheiten dienen. Nachdem das HWG nach § 1 Nr. 1 und 1a sowohl auf Arzneimittel als auch auf Medizinprodukte anzuwenden ist, ist eine genauere Abgrenzung beider Alternativen vorliegend entbehrlich.

5. Die beanstandete Werbung der Beklagten verstößt gegen § 3 Nr. 1 HWG a.F./n.F.

a) Gemäß § 3 S. 1 HWG a.F./n.F. ist eine irreführende Werbung unzulässig und liegt nach § 3 S. 2 Nr. 1 HWG a.F. bzw. n.F. eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln bzw. Arzneimitteln, Medizinprodukten i.S.d. § 3 Nr. 4 des MPG in der bis einschließlich 25.05.2021 geltenden Fassung, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben.

b) Für die Beurteilung der Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Angabe kommt es allein darauf an, in welchem Sinne die Kreise, an die die Ankündigung sich wendet, die Angabe verstehen (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 1955, 37 – Cupresa-Kunstseide). Angesprochener Verkehrskreis der streitgegenständlichen Äußerungen der Beklagten sind vorliegend Verbraucher, die sich vor dem Coronavirus schützen wollen und damit prinzipiell jedermann. Maßgeblich ist dabei das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers, der der in Streit stehenden Darstellung eine der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt, wobei es auf den Gesamteindruck der beanstandeten Angabe ankommt (BGH GRUR 2013, 1254 Rn. 15 – Matratzen Factory Outlet; BGH GRUR 2022, 925 Rn. 18 – Webshop Awards). Dieses Verständnis kann die Kammer vorliegend selbst feststellen, da deren Mitglieder als Durchschnittsverbraucher zum angesprochenen Verkehr gehören, und da sie aufgrund ihrer ständigen Befassung mit Kennzeichen- und Wettbewerbsstreitsachen in der Lage ist, das Verkehrsverständnis anhand ihrer Erfahrungen selbst zu beurteilen (st. Rspr., vgl. hierzu etwa OLG München GRUR-RR 2016, 270 Rn. 31 – Klosterseer).

c) Von einer Irreführung ist dann auszugehen, wenn das Verständnis, das eine Angabe bei den Verkehrskreisen erweckt, an die sie sich richtet, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (st. Rspr., vgl. nur BGH GRUR 2020, 1226 Rdnr. 14 – LTEGeschwindigkeit; BGH GRUR 2022, 925 Rdnr. 18 – Webshop Awards). Für die Feststellung, welches Verständnis die streitgegenständliche Werbeaussage bei dem Verbraucher erweckt, ist auf den Gesamteindruck der Werbung und nicht lediglich auf einzelne Elemente abzustellen (vgl. BGH GRUR 2022, 1347 Rdnr. 23 – 7 x mehr). Bei Werbung im Gesundheitsbereich sind besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen zu stellen (vgl. BGH GRUR 2002, 182 (185) – Das Beste jeden Morgen).

d) Vorliegend ist eine Irreführung nach § 3 Nr. 1 HWG zu bejahen, da die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen die dem angesprochenen Verkehr suggerierten Wirkungen des streitgegenständlichen Produkts nicht tragen.

aa) Der angesprochene Verkehr, der das beanstandete Werbeplakat der Beklagten bei eher geringem Aufmerksamkeitsgrad im Vorbeigehen nur flüchtig wahrnimmt, versteht die Werbeaussagen „Jetzt zusätzlich vor Viren schützen!“ und „Immer dann, wenn Sie keine Maske tragen, z. B. beim Stadtbummel, Essen gehen, Freunde treffen, Feste feiern, Fitness.“ dahingehend, dass er bei den genannten Aktivitäten, bei denen keine Maske getragen wird, durch die Einnahme des streitgegenständlichen Produkts genauso effektiv vor einer Ansteckung mit dem Coronavirus geschützt werde wie durch das Tragen einer Schutzmaske, und dass durch die Einnahme des streitgegenständlichen Produkts ein absoluter Schutz erreicht werden könne. Den relativierenden Hinweis „Viren- und Bakterienabwehr mit der Natur auf physikalische Weise, ... zeigt in ... eine hemmende Wirkung auf das Eindringen von Coronaviren.“, der schon nicht am Blickfang teilnimmt, nimmt der Verkehr schon nicht wahr, denn dieser ist nur auf dem untersten Abschnitt des Plakats in sehr kleiner Schrift gestaltet, und der durchschnittliche Verbraucher kann diesen mit dem bloßen Auge nur schwer und nur mit einem geringen Abstand zum Plakat vollumfänglich lesen. Eine solche genaue Analyse des Werbeaufstellers wird der angesprochene Verkehr aber nicht vornehmen. Hinzu kommt, dass der angesprochene Durchschnittsverbraucher keine genaue Kenntnis von der Bedeutung des Begriffs „...“ hat. Der angesprochene Verkehr ist damit – selbst bei Wahrnehmung der weiteren Hinweise – nicht in der Lage, die Begrenzung der prominent herausgestellten Wirkaussage „Jetzt zusätzlich vor Viren schützen!“ zu erfassen und versteht diese daher in einem umfassenden Sinne.

bb) Eine solche Wirkung des streitgegenständlichen Produkts lässt sich den vorgelegten Unterlagen aber nicht entnehmen:

i. Ob die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit beziehungsweise für die Unrichtigkeit der Werbeäußerungen der Beklagten auf Seiten des Klägers oder der Beklagten liegt, kann vorliegend dahinstehen, da die Beklagte die Unterlagen, die ihrer Ansicht nach die streitgegenständlichen Behauptungen stützen, vorgelegt hat und der Kläger sich diese zu eigen gemacht hat, sodass diese zur Überprüfung der streitgegenständlichen Werbeaussagen heranzuziehen sind.

ii. Studienergebnisse entsprechen grundsätzlich nur dann den Anforderungen an einen hinreichenden wissenschaftlichen Beleg, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch die Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (vgl. BGH GRUR 2013, 649 Rdnr. 19 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

iii. Eine solche „Goldstandard“- Studie liegt nicht vor. Zu beachten ist zunächst, dass es sich bei den in den Anlagen B1_1 und B1_2 vorgelegten Unterlagen um keine Studien handelt und diesen Dokumenten daher nur eine geringe Aussagekraft zuzubilligen ist. Die wissenschaftliche Stellungnahme von Frau Dr. ... in Anlage B1_1 betrifft zwar das streitgegenständliche Produkt und kommt zu dem Ergebnis, dass die Wirksamkeit und Verkehrsfähigkeit des streitgegenständlichen Produkts als Medizinprodukt belegt sei. Die Stellungnahme bezieht sich dabei auf eine mit dem Produkt der Beklagten durchgeführte „...“ -Studie, bei der eigene „...“ Zellkulturversuche mit dem streitgegenständlichen Produkt einen signifikanten Hemmeffekt auf das Eindringen von SARS-CoV-2 gezeigt hätten. Unabhängig davon, dass die Aussagekraft der wissenschaftlichen Stellungnahme aufgrund der Tatsache, dass Frau Dr. ... auf Seite 11 der Anlage B2 als Kontaktperson der Beklagten aufgeführt ist und damit wohl ein berufliches Verhältnis zur Beklagten besteht, nochmals eingeschränkt ist, vermag der Verweis auf die durchgeführte „...“ – Studie die Werbeaussage, das Produkt sei gleichsam effektiv wie eine Schutzmaske beziehungsweise schütze absolut vor dem Coronavirus, nicht zu rechtfertigen. Die übrigen in der Anlage B1_1 vorgelegten Artikel beziehen sich schon nicht konkret auf das streitgegenständliche Produkt. Auf Seite 6 des Artikels von ... (vgl. Artikel in Anlage B1_1) wird sogar ausgeführt, dass es notwendig sei, Labortests „...“, aber auch „...“ bei Tieren und Patienten durchzuführen, um ihre Wirksamkeit gegen das Coronavirus zu bestätigen. Auch in der Anlage B1_2 wurden lediglich Artikel vorgelegt, die sich nicht auf das streitgegenständliche Produkt selbst beziehen und damit die behauptete Wirksamkeit nicht belegen können. Zudem wird in dem Artikel von ... (vgl. Artikel in Anlage B1_2) auf Seite 12 ausgeführt, dass die Wechselbeziehung zwischen der ACE2-Hemmung, der Entzündungshemmung und den antioxidativen Wirkungen von Flavonoiden noch durch eine umfassende „...“ und „...“ Auswertung geklärt werden müsse. Darüber hinaus müsse eine Entscheidung, die Rezeptoren ACE1 und ACE2 zu verändern, beispielsweise um eine Wirkung gegen COVID-19 zu erzielen, mit Vorsicht vorgenommen werden. Auch in dem Artikel von ... (vgl. Artikel in Anlage B1_2) wird auf Seite 10 dargelegt, dass sowohl natürliche als auch synthetische Verbindungen funktionelle Validierungen benötigen, die nicht auf „...“ – Tests auf Grundlage rekombinanter Proteine beschränkt werden können. Zudem wird in dem Aufsatz von ... (vgl. Aufsatz in Anlage B1_2) auf Seite 11338 auf die Notwendigkeit weiterer Studien hingewiesen. Auch der Artikel von ... (vgl. Aufsatz in Anlage B1_2) bezieht sich lediglich auf eine durchgeführte „...“ – Untersuchung bezüglich des „...“ und nicht auf das streitgegenständliche Produkt.

In Anlage B2 befindet sich zwar eine Studie, die zu dem Ergebnis kommt, dass das streitgegenständliche Produkt „...“ ein starker Hemmstoff gegen eine pseudotypisierte Infektion mit dem Coronavirus gewesen sei (vgl. Seite 4 der Studie in Anlage B2). Die Aussagekraft dieser Studie ist jedoch eingeschränkt, da auf Seite 1 und 11 der Anlage B2 die Beklagte als Sponsor der Studie ausgewiesen ist und damit die Neutralität des Ergebnisses diskussionswürdig ist. Letztendlich kann die Aussagekraft der Studie jedoch dahinstehen, da auch damit jedenfalls nicht belegt ist, dass das Produkt der Beklagten vor einer Infektion mit dem Coronavirus genauso effektiv wie eine Maske beziehungsweise absolut schützen kann. Bei dem in Anlage K5 vorgelegten Dokument handelt es sich lediglich um eine Zusammenfassung der „...“ Studienergebnisse, die die streitgegenständlichen Werbeäußerungen ebenfalls nicht zu belegen vermag.

Im Ergebnis belegen die vorgelegten Unterlagen mithin schon keine „...“- Wirksamkeit und erst recht keine uneingeschränkte Wirksamkeit „...“.

iv. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens kam nicht in Betracht. Denn nach dem „Strengeprinzip“ sind Werbeaussagen im Bereich der Gesundheitswerbung nur zulässig, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen, was bedeutet, dass der vom Werbenden in Anspruch genommene Stand bereits im Zeitpunkt der Werbung dokumentiert sein muss. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn der Werbende sich erst im Prozess auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens beruft, weil ein erst nachträglich eingeholtes Gutachten den Vorwurf nicht entkräften könnte, mit einer im Zeitpunkt der Werbung nicht belegten Aussage geworben zu haben (BGH GRUR 2021, 513 Rdnr. 34 – Sinupret).

e) Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, da die Werbung mit Äußerungen, nach denen ein bestimmtes Produkt eine Infektion mit dem Coronavirus genauso effektiv verhindern könne wie das Tragen einer Schutzmaske, beziehungsweise nach denen ein bestimmtes Produkt absoluten Schutz vor einer Infektion biete, geeignet ist, potenzielle Kunden zu einer näheren Beschäftigung mit dem Angebot der Beklagten zu verleiten.

6. Durch die erfolgte Verletzungshandlung ist die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr gegeben, § 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Die von der Beklagten unterschriebene Unterlassungserklärung (vgl. Erklärung vom 20.01.2022 in Anlage K3) konnte die Wiederholungsgefahr nicht ausräumen, da der Kläger die Annahme dieser Erklärung ablehnte (vgl. Schreiben vom 27.01.2022 in Anlage K6). Zwar genügt für den Wegfall der Wiederholungsgefahr grundsätzlich der Zugang einer strafbewehrten Unterlassungserklärung des Schuldners, die sich als Ausdruck eines ernsthaften Unterlassungswillens darstellt. Lehnt der Gläubiger die Annahme der strafbewehrten Unterlassungserklärung gegenüber dem Schuldner jedoch ab, scheitert der Abschluss des Unterlassungsvertrags und es fehlt ab diesem Zeitpunkt an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine (drohende) Vertragsstrafeverpflichtung (vgl. BGH GRUR 2023, 255 Rdnr. 40ff. – Wegfall der Wiederholungsgefahr III). Unabhängig davon, ob es sich bei dem von der Beklagten auf der Unterlassungserklärung vom 20.01.2022 (vgl. Erklärung in Anlage K3) hinzugefügten Zusatz um einen neuen Sachverhalt handelt, fehlte es jedenfalls seit der Ablehnung der Annahme durch den Kläger am 27.01.2022 (vgl. Schreiben in Anlage K6) an der für den Wegfall der Wiederholungsgefahr erforderlichen Abschreckungswirkung durch eine Vertragsstrafeverpflichtung. Damit ist der endgültige Wegfall der Wiederholungsgefahr zwar von einem Willensakt des Gläubigers abhängig. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Schuldner bis zum Zugang der Ablehnung die durch die Verletzungshandlung begründete Vermutung einer Wiederholungsgefahr durch einen Verweis auf seine einseitige strafbewehrte Unterlassungserklärung sowohl dem Erstgläubiger als auch gegenüber Drittgläubigern widerlegen kann. Ein unbilliges Ergebnis hinsichtlich des Erstgläubigers kann im Übrigen dadurch vermieden werden, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, sich bei einer gerichtlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO der Kostentragung zu entziehen (vgl. BGH GRUR 2023, 255 Rdnr. 43f. – Wegfall der Wiederholungsgefahr III).

II. Der Kläger hat darüber hinaus gegen die Beklagte auch einen Unterlassungsanspruch nach §§ 2 Abs. 1, 3 UKlaG i.V. m. § 3 Nr. 1 HWG a.F./n.F.

1. Der Kläger ist als in die Liste qualifizierter Einrichtungen i. S. d. § 4 UKlaG nach §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1 UKlaG aktivlegitimiert.

2. Bei § 3 HWG handelt es sich in alter und neuer Fassung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 UKlaG um eine Verbraucherschutznorm i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 1 UKlaG.

3. Ein Verstoß gegen den § 3 Nr. 1 HWG a.F. und n.F. liegt vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die obigen Ausführungen unter A. I. 5 verwiesen.

4. Das Verbraucherschutzinteresse an der Geltendmachung des Anspruchs besteht, vgl. § 2 Abs. 1 UKlaG. Ein Versehen im Einzelfall liegt bei der gezielt gewählten Werbegestaltung nicht vor.

5. Auch die erforderliche Wiederholungsgefahr ist infolge der festgestellten Verletzungshandlung gegeben. Die von der Beklagten unterschriebene Unterlassungserklärung (vgl. Erklärung vom 20.01.2022 in Anlage K3) konnte die Wiederholungsgefahr aufgrund der Ablehnung des Klägers nicht ausräumen, Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter A. I. 6. verwiesen.

III. Aufgrund des bestehenden Unterlassungsanspruchs hat der Kläger gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erstattung seiner Abmahnkosten nach § 5 UKlaG i.V. m. § 13 Abs. 3 UWG. Einwände gegen die Höhe der geltend gemachten Pauschale wurden nicht erhoben.


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EU-Kommission: Verfahren nach dem Digital Markets Act (DMA) wegen möglicher Verstöße gegen Alphabet / Google, Apple and Meta eingeleitet

Die EU-Kommission hat Verfahren nach dem Digital Markets Act (DMA) wegen möglicher Verstöße gegen Alphabet / Google, Apple and Meta eingeleitet.

Die Pressemitteilung der EU-Kommission:
Commission opens non-compliance investigations against Alphabet, Apple and Meta under the Digital Markets Act

Today, the Commission has opened non-compliance investigations under the Digital Markets Act (DMA) into Alphabet's rules on steering in Google Play and self-preferencing on Google Search, Apple's rules on steering in the App Store and the choice screen for Safari and Meta's “pay or consent model”.

The Commission suspects that the measures put in place by these gatekeepers fall short of effective compliance of their obligations under the DMA.

In addition, the Commission has launched investigatory steps relating to Apple's new fee structure for alternative app stores and Amazon's ranking practices on its marketplace. Finally, the Commission has ordered gatekeepers to retain certain documents to monitor the effective implementation and compliance with their obligations.

Alphabet's and Apple's steering rules

The Commission has opened proceedings to assess whether the measures implemented by Alphabet and Apple in relation to their obligations pertaining to app stores are in breach of the DMA. Article 5(4) of the DMA requires gatekeepers to allow app developers to “steer” consumers to offers outside the gatekeepers' app stores, free of charge.

The Commission is concerned that Alphabet's and Apple's measures may not be fully compliant as they impose various restrictions and limitations. These constrain, among other things, developers' ability to freely communicate and promote offers and directly conclude contracts, including by imposing various charges.

Alphabet's measures to prevent self-preferencing

The Commission has opened proceedings against Alphabet, to determine whether Alphabet's display of Google search results may lead to self-preferencing in relation to Google's vertical search services (e.g., Google Shopping; Google Flights; Google Hotels) over similar rival services.

The Commission is concerned that Alphabet's measures implemented to comply with the DMA may not ensure that third-party services featuring on Google's search results page are treated in a fair and non-discriminatory manner in comparison with Alphabet's own services, as required by Article 6(5) of the DMA.

Apple's compliance with user choice obligations

The Commission has opened proceedings against Apple regarding their measures to comply with obligations to (i) enable end users to easily uninstall any software applications on iOS, (ii) easily change default settings on iOS and (iii) prompt users with choice screens which must effectively and easily allow them to select an alternative default service, such as a browser or search engine on their iPhones.

The Commission is concerned that Apple's measures, including the design of the web browser choice screen, may be preventing users from truly exercising their choice of services within the Apple ecosystem, in contravention of Article 6(3) of the DMA.

Meta's “pay or consent” model

Finally, the Commission has opened proceedings against Meta to investigate whether the recently introduced “pay or consent” model for users in the EU complies with Article 5(2) of the DMA which requires gatekeepers to obtain consent from users when they intend to combine or cross-use their personal data across different core platform services.

The Commission is concerned that the binary choice imposed by Meta's “pay or consent” model may not provide a real alternative in case users do not consent, thereby not achieving the objective of preventing the accumulation of personal data by gatekeepers.

Other investigatory and enforcement steps

The Commission is also taking other investigatory steps to gather facts and information to clarify whether:

Amazon may be preferencing its own brand products on the Amazon Store in contravention of Article 6(5) of the DMA, and
Apple's new fee structure and other terms and conditions for alternative app stores and distribution of apps from the web (sideloading) may be defeating the purpose of its obligations under Article 6(4) of the DMA.
The Commission has also adopted five retention orders addressed to Alphabet, Amazon, Apple, Meta, and Microsoft, asking them to retain documents which might be used to assess their compliance with the DMA obligations, so as to preserve available evidence and ensure effective enforcement.

Finally, the Commission has granted Meta an extension of 6 months to comply with the interoperability obligation (Article 7 DMA) for Facebook Messenger. The decision is based on a specific provision in Article 7(3)DMA and follows a reasoned request submitted by Meta. Facebook Messenger remains subject to all other DMA obligations.

Next steps

The Commission intends to conclude the proceedings opened today within 12 months. If warranted following the investigation, the Commission will inform the concerned gatekeepers of its preliminary findings and explain the measures it is considering taking or the gatekeeper should take in order to effectively address the Commission's concerns.

In case of an infringement, the Commission can impose fines up to 10% of the company's total worldwide turnover. Such fines can go up to 20% in case of repeated infringement. Moreover, in case of systematic infringements, the Commission may also adopt additional remedies such as obliging a gatekeeper to sell a business or parts of it, or banning the gatekeeper from acquisitions of additional services related to the systemic non-compliance.

Background

The DMA aims to ensure contestable and fair markets in the digital sector. It regulates gatekeepers, which are large digital platforms that provide an important gateway between business users and consumers, whose position can grant them the power to create a bottleneck in the digital economy.

Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta and Microsoft, the six gatekeepers designated by the Commission in September 2023, had to fully comply with all DMA obligations by 7 March 2024. The Commission has assessed the compliance reports setting out gatekeepers' compliance measures, and gathered feedback from stakeholders, including in the context of workshops.

Today's formal non-compliance proceedings against Alphabet, Apple and Meta have been opened pursuant to Article 20 DMA in conjunction with Articles 13 and 29 DMA for breach of Articles 5(2), 5(4), 6(3) and 6(5) DMA respectively.



BVerwG: Speicherung der Postanschrift durch die Behörde bei einer Anfrage nach dem Informationsfreiheitsgesetz datenschutzkonform - keine anonymen IFG-Anfragen

BVerwG
Urteil vom 20.03.2024
6 C 8.22


Das BVerwG hat entschieden, dass die Speicherung der Postanschrift durch die Behörde bei einer Anfrage nach dem Informationsfreiheitsgesetz datenschutzkonform ist. Anonyme IFG-Anfragen sind nicht zulässig.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
Verarbeitung der Postanschrift eines Antragstellers nach dem Informationsfreiheitsgesetz

Bei einer auf das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) gestützten Anfrage ist die Verarbeitung der Postanschrift eines Antragstellers nach den Regelungen dieses Gesetzes in Verbindung mit § 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zulässig. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig entschieden.

Die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat (BMI), wandte sich gegen eine auf Art. 58 Abs. 2 Buchst. b Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) gestützte Verwarnung des beklagten Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit. Der Beanstandung lag ein Auskunftsersuchen eines Antragstellers zugrunde, welches dieser über eine Internetplattform per E-Mail an das BMI gerichtet hatte. Jene Plattform generiert E-Mail-Adressen, unter denen ein Antrag nach dem Informationsfreiheitsgesetz gestellt und die Kommunikation mit der Behörde abgewickelt werden kann. Das BMI hatte auf der Übermittlung der Anschrift des Antragstellers bestanden und ihm in einem per Post übermittelten Schreiben geantwortet. Daraufhin erließ der Beklagte eine Verwarnung mit der Begründung, die Postanschrift sei ohne rechtliche Grundlage abgefragt und unberechtigt verarbeitet worden.

Das Verwaltungsgericht Köln hat der Klage stattgegeben und die Verwarnung aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht Münster das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Die Verwarnung sei rechtmäßig. Bei der Erhebung der Postanschrift habe es sich um einen Verarbeitungsvorgang gehandelt, für den § 3 BDSG eine Rechtsgrundlage biete. Allerdings seien die Voraussetzungen der Norm nicht erfüllt gewesen, weil es an der Erforderlichkeit der Datenerhebung gefehlt habe.

Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Oberverwaltungsgerichts geändert und die Berufung zurückgewiesen. Die von der angegriffenen Verwarnung erfassten Datenverarbeitungen - die Erhebung der Anschrift, ihre Speicherung sowie die Verwendung - lassen sich auf § 3 BDSG in Verbindung mit den Regelungen des Informationsfreiheitsgesetzes stützen. § 3 BDSG stellt für Datenverarbeitungen von geringer Eingriffsintensität im Zusammenhang mit einem Auskunftsbegehren nach dem Informationsfreiheitsgesetz eine unionsrechtskonforme Rechtsgrundlage nach der Datenschutz-Grundverordnung dar. Nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. e DSGVO ist die Verarbeitung personenbezogener Daten durch eine öffentliche Stelle unter anderem dann zulässig, wenn sie zur Erfüllung der in der Zuständigkeit des Verantwortlichen liegenden Aufgabe erforderlich ist. Diese Vorschrift wird durch die Brückennorm des § 3 BDSG in Verbindung mit den Regelungen des Informationsfreiheitsgesetzes ausgefüllt. Die Erforderlichkeit verlangt die Prüfung, ob das von der öffentlichen Stelle verfolgte Ziel in zumutbarer Weise ebenso wirksam mit anderen Mitteln erreicht werden kann, die weniger stark in die Grundrechte des Betroffenen eingreifen. Zudem sind die Grundsätze der Zweckbindung und der Datenminimierung einzuhalten (Art. 5 Abs. 1 DSGVO).

Gemessen hieran war die Abfrage der Anschrift zur ordnungsgemäßen Bearbeitung des Auskunftsersuchens erforderlich. Nach dem Informationsfreiheitsgesetz sind anonyme Anträge unzulässig. Deshalb muss die Behörde den Namen und regelmäßig auch die Anschrift des Antragstellers kennen. Die Speicherung der Adresse war erforderlich, um sie für die Dauer der Bearbeitung des Antrags zu sichern. Auch die Verwendung der Anschrift für die Übersendung des ablehnenden Bescheides per Post war erforderlich. Das BMI durfte sich ermessensfehlerfrei für die Schriftform und die Bekanntgabe per Post entscheiden, obwohl der Antragsteller einen elektronischen Zugang gemäß § 3a Abs. 1 VwVfG eröffnet hatte. Bislang muss es ein Antragsteller in der Regel hinnehmen, dass die Behörde trotz eines eröffneten elektronischen Zugangs mit ihm auf dem Postweg kommuniziert.

BVerwG 6 C 8.22 - Urteil vom 20. März 2024

Vorinstanzen:
OVG Münster, OVG 16 A 857/21 - Urteil vom 15. Juni 2022 -
VG Köln, VG 13 K 1190/20 - Urteil vom 18. März 2021 -


EuGH: Erfassung und Speicherung des Fingerabdrucks auf dem Personalausweis ist mit der DSGVO sowie Art. 7 und 8 der EU-Grundrechte-Charta vereinbar

EuGH
Urteil vom 21.03.2024
C-61/22


Der EuGH hat entschieden, dass die Erfassung und Speicherung des Fingerabdrucks auf dem Personalausweis mit der DSGVO sowie Art. 7 und 8 der EU-Grundrechte-Charta vereinbar ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
B. Zum zweiten Ungültigkeitsgrund: Nichtbeachtung von Art. 35 Abs. 10 DSGVO
Der zweite vom vorlegenden Gericht angeführte Ungültigkeitsgrund stützt sich darauf, dass die Verordnung 2019/1157 unter Verstoß gegen Art. 35 Abs. 10 DSGVO ohne Durchführung einer Datenschutz-Folgenabschätzung erlassen worden sei.

Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 35 Abs. 1 DSGVO der Verantwortliche, wenn eine Form der Verarbeitung, insbesondere bei Verwendung neuer Technologien, aufgrund der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung voraussichtlich ein hohes Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen zur Folge hat, vorab eine Abschätzung der Folgen der vorgesehenen Verarbeitungsvorgänge für den Schutz personenbezogener Daten durchführen muss. Art. 35 Abs. 3 DSGVO stellt klar, dass eine solche Folgenabschätzung im Fall umfangreicher Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten gemäß Art. 9 Abs. 1 DSGVO (wie biometrischer Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person) erforderlich ist.

Da im vorliegenden Fall die Verordnung 2019/1157 selbst keinen Vorgang im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten oder Sätzen von personenbezogenen Daten durchführt, sondern lediglich vorsieht, dass die Mitgliedstaaten im Fall der Beantragung eines Personalausweises bestimmte Verarbeitungen vornehmen, ist festzustellen, dass der Erlass dieser Verordnung nicht von der vorherigen Durchführung einer Abschätzung der Folgen der vorgesehenen Verarbeitungsvorgänge im Sinne von Art. 35 Abs. 1 DSGVO abhängig war. Art. 35 Abs. 10 DSGVO enthält insoweit eine Ausnahme von Art. 35 Abs. 1 DSGVO.

Da nach den vorstehenden Ausführungen Art. 35 Abs. 1 DSGVO beim Erlass der Verordnung 2019/1157 nicht anzuwenden war, konnte dieser Erlass folglich nicht gegen Art. 35 Abs. 10 der Verordnung 2016/679 verstoßen.

Nach alledem vermag der zweite Grund, der auf einen Verstoß gegen Art. 35 Abs. 10 DSGVO gestützt wird, nicht zur Ungültigkeit der Verordnung 2019/1157 zu führen.

C. Zum dritten Ungültigkeitsgrund: Unvereinbarkeit von Art. 3 Abs. 5 der Verordnung 2019/1157 mit den Art. 7 und 8 der Charta

Der dritte vom vorlegenden Gericht angeführte Grund für die Ungültigkeit der Verordnung 2019/1157 betrifft die Frage, ob die in Art. 3 Abs. 5 der Verordnung vorgesehene Verpflichtung, zwei vollständige Fingerabdrücke in das Speichermedium der von den Mitgliedstaaten ausgestellten Personalausweise aufzunehmen, eine nicht gerechtfertigte Einschränkung der in den Art. 7 und 8 der Charta garantierten Rechte mit sich bringt.

[...]

In die Beurteilung der Schwere des Eingriffs, den eine Einschränkung der in den Art. 7 und 8 der Charta garantierten Rechte bewirkt, sind die Art der betroffenen personenbezogenen Daten, insbesondere der möglicherweise sensible Charakter dieser Daten, sowie die Art und die konkreten Modalitäten der Datenverarbeitung, u. a. die Zahl der Personen, die Zugang zu diesen Daten haben, und die Modalitäten des Zugangs zu diesen Daten, einzubeziehen. Gegebenenfalls ist auch zu berücksichtigen, ob diese Daten nicht Gegenstand missbräuchlicher Verarbeitungen sind.

Im vorliegenden Fall kann die sich aus der Verordnung 2019/1157 ergebende Einschränkung der Ausübung der in den Art. 7 und 8 der Charta garantierten Rechte zwar eine große Zahl von Personen betreffen, wobei diese Zahl von der Kommission in ihrer Folgenabschätzung auf 370 Millionen der damals 440 Millionen Einwohner der Union geschätzt wurde. Fingerabdrücke sind als biometrische Daten naturgemäß besonders sensibel und genießen, wie u. a. aus dem 51. Erwägungsgrund der DSGVO hervorgeht, im Unionsrecht einen besonderen Schutz.

Die Erfassung und Speicherung von zwei vollständigen Fingerabdrücken ist nach der Verordnung 2019/1157 jedoch nur im Hinblick auf die Aufnahme dieser Fingerabdrücke in das Speichermedium von Personalausweisen gestattet.

Des Weiteren ergibt sich aus Art. 3 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 der Verordnung, dass, sobald diese Aufnahme erfolgt und der Personalausweis der betroffenen Person ausgehändigt worden ist, die erfassten Fingerabdrücke ausschließlich auf dem Speichermedium dieses Ausweises gespeichert werden, der sich grundsätzlich im physischen Besitz der betroffenen Person befindet.

Schließlich sieht die Verordnung 2019/1157 eine Reihe von Garantien vor, die die Risiken begrenzen sollen, dass bei ihrer Durchführung personenbezogene Daten zu anderen Zwecken als zur Erreichung der mit ihr verfolgten Ziele erhoben oder verwendet werden, und zwar nicht nur in Bezug auf die Vorgänge der Verarbeitung personenbezogener Daten, die diese Verordnung zwingend vorschreibt, sondern auch im Hinblick auf die hauptsächlichen Verarbeitungen, denen die in das Speichermedium der Personalausweise aufgenommenen Fingerabdrücke unterzogen werden können.

Was erstens die Datenerfassung betrifft, sieht Art. 10 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2019/1157 vor, dass biometrische Identifikatoren „ausschließlich durch qualifiziertes und ordnungsgemäß befugtes Personal erfasst“ werden und dass dieses Personal „angemessene und wirksame Verfahren für die Erfassung biometrischer Identifikatoren“ einhalten muss, wobei diese Verfahren den in der Charta, in der EMRK und im Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes verankerten Rechten und Grundsätzen entsprechen müssen. Zudem enthält Art. 3 Abs. 7 der Verordnung, wie in Rn. 93 des vorliegenden Urteils ausgeführt, Sonderregelungen für Kinder unter zwölf Jahren (Unterabs. 1 und 2) sowie für Personen, bei denen eine Abnahme von Fingerabdrücken physisch nicht möglich ist (Unterabs. 3), wobei die letztgenannten Personen „von der Pflicht zur Abgabe von Fingerabdrücken befreit“ sind.

Was zweitens die Speicherung der Daten betrifft, verpflichtet die Verordnung 2019/1157 zum einen die Mitgliedstaaten, ein Gesichtsbild und zwei Fingerabdrücke als biometrische Daten zu speichern. Insoweit stellt der 21. Erwägungsgrund der Verordnung ausdrücklich klar, dass diese „keine Rechtsgrundlage für die Einrichtung oder Aufrechterhaltung von Datenbanken auf nationaler Ebene zur Speicherung biometrischer Daten in den Mitgliedstaaten [darstellt], zumal es sich dabei um eine Frage des nationalen Rechts handelt, welches dem Unionsrecht im Bereich Datenschutz entsprechen muss“ und sie auch „keine Rechtsgrundlage für die Einrichtung oder Aufrechterhaltung einer zentralen Datenbank auf der Ebene der Union“ darstellt. Zum anderen sieht Art. 10 Abs. 3 der Verordnung vor, dass diese „biometrischen Identifikatoren … ausschließlich bis zu dem Tag der Abholung des Dokuments und keinesfalls länger als 90 Tage ab dem Tag der Ausstellung des Dokuments gespeichert“ werden, und stellt klar, dass „die biometrischen Identifikatoren [nach diesem Zeitraum] umgehend gelöscht oder vernichtet“ werden.

Daraus ergibt sich insbesondere, dass Art. 10 Abs. 3 der Verordnung 2019/1157 es den Mitgliedstaaten nicht gestattet, biometrische Daten zu anderen als den in dieser Verordnung vorgesehenen Zwecken zu verarbeiten. Außerdem steht diese Bestimmung einer zentralen Speicherung von Fingerabdrücken entgegen, die über die vorläufige Speicherung dieser Abdrücke zum Zweck der Personalisierung von Personalausweisen hinausgeht.

Schließlich weist Art. 11 Abs. 6 der Verordnung 2019/1157 auf die Möglichkeit hin, dass die im sicheren Speichermedium enthaltenen biometrischen Daten gemäß dem Unionsrecht und dem nationalen Recht von ordnungsgemäß befugten Mitarbeitern der zuständigen nationalen Behörden und Agenturen der Union verwendet werden dürfen.

Was Art. 11 Abs. 6 Buchst. a der Verordnung betrifft, erlaubt diese Bestimmung die Verwendung von auf dem Speichermedium von Personalausweisen und Aufenthaltsdokumenten gespeicherten biometrischen Daten nur, um den Personalausweis oder das Aufenthaltsdokument auf seine Echtheit zu überprüfen.

Art. 11 Abs. 6 Buchst. b der Verordnung 2019/1157 sieht vor, dass die auf dem Speichermedium von Personalausweisen und Aufenthaltsdokumenten gespeicherten biometrischen Daten zur Überprüfung der Identität des Inhabers „anhand direkt verfügbarer abgleichbarer Merkmale …, wenn die Vorlage des Personalausweises oder Aufenthaltsdokuments gesetzlich vorgeschrieben ist“, verwendet werden können. Da eine solche Verarbeitung jedoch geeignet ist, zusätzliche Informationen über das Privatleben der betroffenen Personen zu liefern, kann sie nur zu Zwecken, die strikt auf die Identifizierung der betroffenen Person beschränkt sind, und unter durch gesetzliche Bestimmungen über die Vorlage des Personalausweises oder des Aufenthaltsdokuments genau abgegrenzten Voraussetzungen erfolgen.

Was drittens die Abfrage der auf dem Speichermedium von Personalausweisen gespeicherten biometrischen Daten anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass der 19. Erwägungsgrund der Verordnung 2019/1157 eine Rangfolge bei der Verwendung der Mittel zur Überprüfung der Echtheit des Dokuments und der Identität des Inhabers aufstellt, indem er vorsieht, dass die Mitgliedstaaten „vorrangig das Gesichtsbild überprüfen“ müssen und, falls zur zweifelsfreien Bestätigung der Echtheit des Dokuments und der Identität des Inhabers notwendig, „auch die Fingerabdrücke“.

Was viertens das Risiko des unbefugten Zugriffs auf die gespeicherten Daten betrifft, sieht Art. 3 Abs. 5 und 6 der Verordnung 2019/1157 zur Reduzierung dieses Risikos auf ein Minimum vor, dass die Fingerabdrücke auf einem „hochsicheren Speichermedium“ gespeichert werden, das „eine ausreichende Kapazität [aufweist] und geeignet [ist], die Integrität, die Authentizität und die Vertraulichkeit der Daten sicherzustellen“. Zudem geht aus Art. 3 Abs. 10 dieser Verordnung hervor, dass dann, wenn „die Mitgliedstaaten im Personalausweis Daten für elektronische Dienste wie elektronische Behördendienste und den elektronischen Geschäftsverkehr [speichern], … diese nationalen Daten physisch oder logisch getrennt sein [müssen]“, insbesondere von Fingerabdrücken, die auf der Grundlage der Verordnung erhoben und gespeichert wurden. Schließlich ergibt sich aus den Erwägungsgründen 41 und 42 sowie aus Art. 11 Abs. 4 dieser Verordnung, dass die Mitgliedstaaten für die ordnungsgemäße Verarbeitung biometrischer Daten verantwortlich bleiben, auch wenn sie mit externen Dienstleistungsanbietern zusammenarbeiten.

ii) Zur Bedeutung der verfolgten Zielsetzungen

Wie in Rn. 86 des vorliegenden Urteils ausgeführt, zielt die Aufnahme von zwei Fingerabdrücken in das Speichermedium von Personalausweisen darauf ab, die Herstellung gefälschter Personalausweise und den Identitätsdiebstahl zu bekämpfen sowie die Interoperabilität der Systeme zur Überprüfung von Identitätsdokumenten zu gewährleisten. Insoweit ist sie geeignet, zum Schutz des Privatlebens der betroffenen Personen sowie im weiteren Sinne zur Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus beizutragen.

Des Weiteren ermöglicht es eine solche Maßnahme, sowohl dem Bedürfnis jedes Unionsbürgers nachzukommen, über ein Mittel zu verfügen, um sich zuverlässig zu identifizieren, als auch dem der Mitgliedstaaten, sich zu vergewissern, dass den Personen, die sich auf durch das Unionsrecht anerkannte Rechte berufen, diese Rechte auch tatsächlich zustehen. Sie trägt somit insbesondere dazu bei, den Unionsbürgern die Ausübung ihres Freizügigkeits- und Aufenthaltsrecht zu erleichtern, das ebenfalls ein in Art. 45 der Charta verbürgtes Grundrecht ist. Somit haben die mit der Verordnung 2019/1157, insbesondere durch die Aufnahme von zwei Fingerabdrücken in das Speichermedium von Personalausweisen, verfolgten Zielsetzungen nicht nur für die Union und die Mitgliedstaaten, sondern auch für die Unionsbürger besondere Bedeutung.

Im Übrigen werden die Legitimität und Bedeutung dieser Zielsetzungen nicht durch den vom vorlegenden Gericht angeführten Umstand in Frage gestellt, dass in den Rn. 24 bis 26 der Stellungnahme 7/2018 darauf hingewiesen wurde, dass zwischen 2013 und 2017 nur 38 870 gefälschte Personalausweise festgestellt worden seien und dass diese Zahl seit mehreren Jahren abnehme.

Selbst wenn man nämlich von einer geringen Zahl der gefälschten Personalausweise ausginge, war der Unionsgesetzgeber nicht verpflichtet, bis zum Anstieg dieser Zahl zu warten, um Maßnahmen zur Vermeidung des Risikos der Verwendung solcher Ausweise zu erlassen, sondern konnte, insbesondere im Interesse der Risikokontrolle, eine solche Entwicklung vorwegnehmen, sofern die übrigen Voraussetzungen in Bezug auf die Achtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gewahrt wurden.

iii) Abwägung

Nach alledem ist festzustellen, dass die Einschränkung der Ausübung der in den Art. 7 und 8 der Charta garantierten Rechte, die sich aus der Aufnahme von zwei Fingerabdrücken in das Speichermedium von Personalausweisen ergibt, angesichts der Art der in Rede stehenden Daten, der Art und der Modalitäten der Verarbeitungsvorgänge sowie der vorgesehenen Schutzmechanismen nicht so schwer erscheint, dass sie außer Verhältnis zur Bedeutung der verschiedenen mit dieser Maßnahme verfolgten Zielsetzungen stünde. Somit ist davon auszugehen, dass eine solche Maßnahme auf einer ausgewogenen Gewichtung zwischen diesen Zielsetzungen und den betroffenen Grundrechten beruht.

Folglich verstößt die Einschränkung der Ausübung der in den Art. 7 und 8 der Charta garantierten Rechte nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, so dass der dritte Ungültigkeitsgrund nicht zur Ungültigkeit der Verordnung 2019/1157 zu führen vermag.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Bundestag hat am 21.03.2024 das Digitale-Dienste-Gesetz beschlossen - Gesetz zur Umsetzung des Digital Services Acts - DSA -

Der Bundestag hat am 21.03.2024 das Digitale-Dienste-Gesetz (Gesetz zur Umsetzung des Digital Services Acts - DSA) beschlossen.

Siehe dazu auch Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung des Digital Services Acts - DSA - Stand 15.01.2024

OVG Lüneburg: Online-Apotheke darf bei Bestellungen nicht bei allen Produkten das Geburtsdatum des Kunden abfragen - Verstoß gegen Grundsatz der Datenminimierung

OVG Lüneburg
Beschluss vom 23.01.2024
14 LA 1/24


Das OVG Lüneburg hat entschieden, dass eine Online-Apotheke bei Bestellungen nicht bei allen Produkten das Geburtsdatum des Kunden abfragen darf. Insofern liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Datenminimierung vor.

Aus den Entscheidungsgründen:
II. Die Berufung gegen das angefochtene Urteil ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen der von der Klägerin geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO teilweise schon nicht in einer § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt sind und im Übrigen nicht vorliegen.

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind zu bejahen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (BVerfG, Beschl. v. 18.6.2019 - 1 BvR 587/17 -, juris Rn. 32 und v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 -, juris Rn. 96). Die Richtigkeitszweifel müssen sich dabei auch auf das Ergebnis der Entscheidung beziehen; es muss also mit hinreichender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein, dass die Berufung zu einer Änderung der angefochtenen Entscheidung führen wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 -, juris Rn. 9). Eine den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügende Darlegung dieses Zulassungsgrundes erfordert, dass im Einzelnen unter konkreter Auseinandersetzung mit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung ausgeführt wird, dass und warum Zweifel an der Richtigkeit der Auffassung des erkennenden Verwaltungsgerichts bestehen sollen. Hierzu bedarf es regelmäßig qualifizierter, ins Einzelne gehender, fallbezogener und aus sich heraus verständlicher Ausführungen, die sich mit der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage einer eigenständigen Sichtung und Durchdringung des Prozessstoffes auseinandersetzen (vgl. NdsOVG, Beschl. v. 17.6.2015 - 8 LA 16/15 -, juris, Rn. 10; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124a Rn. 206 jeweils m.w.N.). Hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung auf mehrere selbstständig tragende Gründe gestützt, kann ein Berufungszulassungsantrag nur dann Erfolg haben, wenn für jedes der die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts selbständig tragenden Begründungselemente ein Zulassungsgrund dargelegt worden ist und vorliegt (NdsOVG, Beschl. v. vom 28.6.2022 - 10 LA 234/20 -, juris Rn. 2; vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 1.8.2022 - 10 LA 14/22 -, juris Rn. 3 m.w.N.).

Bei der Entscheidung über den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist das Oberverwaltungsgericht nicht auf die Berücksichtigung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts beschränkt. Da über § 128a VwGO hinaus eine Präklusion gesetzlich nicht vorgesehen ist, sind im Zulassungsverfahren alle dargelegten tatsächlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für den Erfolg des angestrebten Rechtsmittels entscheidungserheblich sein können. Zu berücksichtigen sind sowohl neue Tatsachen als auch Tatsachen, die zwar bereits vorlagen, vom Verwaltungsgericht jedoch nicht berücksichtigt werden konnten, weil sie von den Beteiligten nicht vorgetragen und mangels entsprechender Anhaltspunkte auch nicht von Amts wegen zu ermitteln waren (Roth, in: BeckOK VwGO, Stand: 1.7.2023, § 124 Rn. 27 m.w.N.).

Nach diesem Maßstab begründen die Einwände der Klägerin keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung.

a) Die Klägerin trägt vor, um die ihr bei der Durchführung der Verträge (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. b) DSGVO) obliegenden Beratungs- und Informationspflichten aus § 20 Abs. 1 und 2 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) erfüllen zu können, sei es eine unabdingbare Voraussetzung, den Kunden bzw. Patienten zweifelsfrei zu identifizieren. Nur eine solche Identifikation stelle sicher, dass Kunden, welche beispielsweise rezeptpflichtige Medikamente und Nahrungsergänzungsmittel zusammen einnähmen, zur sachgerechten Anwendung und zu möglichen Wechselwirkungen beraten werden können. Dafür werde für jeden Kunden ein Arzneimitteldossier angelegt. Für eine einwandfreie Identifikation des Kunden und zur Verhinderung von Dubletten bedürfe sie neben dem Vor- und Nachnamen des Kunden zusätzlich dessen Geburtsdatum. Dieses stelle bei einer Namensgleichheit sicher, dass sie die verschiedenen Kunden hinreichend sicher unterscheiden könne.

Damit zieht die Klägerin die Annahmen des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Besteller und diejenige Person, für die das bestellte Produkt zur Anwendung bzw. Einnahme bestimmt ist, nicht identisch seien müssen. Dieses Argument greift auch, soweit mit der Beschwerdebegründung nunmehr erstmals geltend gemacht wird, dass das Geburtsdatum als Identifizierungskriterium erforderlich sei, um ein Arzneimitteldossier für den Kunden anlegen zu können. Nicht die eindeutige Identifizierung des Bestellers ist zur Erfüllung von Beratungspflichten notwendig, sondern die Kenntnis von derjenigen Person, die das bestellte Produkt anwenden bzw. einnehmen wird. Die Anlage eines Arzneimitteldossiers für den Besteller erscheint daher zur Erfüllung von Beratungs- und Informationspflichten bereits nicht geeignet. Mit dieser schon vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Problematik setzt sich die Beschwerdebegründung nicht auseinander. Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die Anlage eines Arzneimitteldossiers überhaupt datenschutzrechtlich zulässig ist, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Davon abgesehen legt die Beschwerde auch nicht dar, warum das Geburtsdatum zur Identifizierung des Bestellers bei Namensgleichheit erforderlich sein soll. Die Klägerin verfügt auch über die Anschrift sowie die Telefonnummer des Bestellers, es wird nicht erläutert und ist auch nicht ersichtlich, warum mit diesen Daten nicht bereits eine hinreichend sichere Identifizierung namensgleicher Kunden möglich sein soll. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung des OLG München (Urt. v. 28.9.2006 - 29 U 2769/06). Die Entscheidung, die noch zum alten Recht erging, betraf ein Unternehmen, das ein Kundenbindungs- und Rabattsystem mit über 30 Millionen Kunden betrieb. Ein solches Unternehmen ist mit einer Versandapotheke bereits nicht vergleichbar; es verfügt schon nicht zwingend über die aktuelle Anschrift und Telefonnummer seiner Kunden.

Ergänzend wird zudem darauf hingewiesen, dass Versandapotheken zur Erfüllung ihrer Beratungspflicht den Kunden zur Angabe einer Telefonnummer auffordern müssen, unter der er durch pharmazeutisches Personal der Apotheke telefonisch und ohne zusätzliche Gebühren beraten werden kann (§ 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO). Sie haben damit die Möglichkeit, über diese Telefonnummer Kontakt zum Kunden aufzunehmen und in diesem Rahmen die für die konkrete Beratung erforderlichen Daten jeweils zu erfragen.

b) Auch soweit die Klägerin geltend macht, die Verarbeitung des Merkmals "Geburtsdatum" sei zur Feststellung der Geschäftsfähigkeit der Kunden erforderlich, zeigt sie keine ernstlichen Zweifel an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf.

Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, dass für diesen Zweck als milderes Mittel die einfache Abfrage der Volljährigkeit genüge. Damit setzt sich das Beschwerdevorbringen nicht hinreichend auseinander. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Abfrage der Volljährigkeit zu dem Zweck, die Geschäftsfähigkeit des Kunden zu prüfen, weniger geeignet ist. Anhaltspunkte dafür, dass bei dieser Abfrageart die Hemmschwelle, unwahre Angaben zu machen, geringer ist, als wenn das gesamte Geburtsdatum abgefragt wird, trägt die Klägerin weiterhin nicht vor und sind auch nicht ersichtlich. Eine Altersprüfung über die Angabe des Geburtsdatums bzw. eine Checkbox bietet im Übrigen ohnedies nicht die Gewähr der Richtigkeit der Angaben. Die Eignung der Abfrage ist daher ohnehin zweifelhaft.

c) Soweit die Klägerin geltend macht, die Verarbeitung des Merkmals "Geburtsdatum" sei zur Erfüllung von Rückabwicklungs- und Gewährleistungsansprüchen erforderlich, legt sie dies schon nicht hinreichend substantiiert dar. Es bleibt unklar, warum im Falle von Rückabwicklungs- und Gewährleistungsansprüchen ohne die Angabe eines Geburtsdatums der Vertragspartner, von dem Name, Anschrift und Telefonnummer bekannt sind, nicht hinreichend identifizierbar sein soll.

d) Auch das Vorbringen der Klägerin, die Verarbeitung des Geburtsdatums sei zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. c) DSGVO) erforderlich, um Kunden, die ihre Rechte aus den Art. 15 ff. DSGVO geltend machten, hinreichend klar zu identifizieren, begründet keine ernstlichen Zweifel an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

Art. 12 Abs. 6 DSGVO gestattet dem Verantwortlichen, sofern er begründete Zweifel an der Identität der natürlichen Person hat, die den Antrag gemäß den Artikeln 15 bis 21 stellt, zusätzliche Informationen anzufordern, die zur Bestätigung der Identität der betroffenen Person erforderlich sind. Eine routinemäßige Identitätsprüfung, die es dem Verantwortlichen ermöglicht, generell die Vorlage eines Identitätsnachweises zu verlangen, ist hiervon nicht erfasst. Ein Verantwortlicher sollte Identifizierungsdaten daher nicht allein zu dem Zweck speichern, auf mögliche Auskunftsersuchen reagieren zu können (Erwägungsgrund 64 Satz 2 der DSGVO; vgl. auch Greve, in: Sydow/Marsch, DSGVO, 3. Aufl. 2022, Art. 12 Rn. 30 m.w.N.). Die Klägerin kann daher nicht das Geburtsdatum sämtlicher Kunden erheben, um dieses im Falle eines Auskunftsersuchens zur im Einzelfall erforderlichen Identitätsprüfung nutzen zu können.

Aus dem von der Klägerin zitierten Urteil des Landgerichts Bonn (Urt. v. 11.11.2020 - 29 OWi 1/20 -, juris) ergibt sich im Übrigen lediglich, dass die Angabe des Namens und des Geburtsdatums zur Authentifizierung bei einem Telefonanbieter nicht ausreichend sind. Auch aus der angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 16. Juli 2008 - VIII ZR 348/06 -, juris) folgt nichts anderes. Das Urteil knüpft an das zitierte Urteil des OLG München an und stellt (ebenfalls nach altem Recht) fest, dass angesichts der Vielzahl der Teilnehmer am Payback-Programm eine praktikable und gleichzeitig sichere Methode der Identifizierung der Programmteilnehmer zu den Vertragszwecken gehöre. Die Angabe des vollständigen Geburtsdatums sei bei einem Bonusprogramm, welches nach den Feststellungen des Berufungsgerichts rund dreißig Millionen Teilnehmer habe, zur Vermeidung von Identitätsverwechselungen in besonderer Weise geeignet. Dies ist - wie bereits ausgeführt - nicht auf die Bedürfnisse einer Versandapotheke übertragbar.

e) Schließlich wendet die Klägerin ein, die Verarbeitung des Geburtsdatums des Kunden sei auch auf Grundlage eines überwiegenden berechtigten Interesses nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f) DSGVO rechtmäßig. Das berechtigte Interesse ergebe sich aus der Notwendigkeit, dieses im Rahmen der Durchsetzung offener Forderungen gegen säumige Kunden verarbeiten zu müssen. Insbesondere bei der Einschaltung eines Gerichtsvollziehers bedürfe dieser bei der Ermittlung des Schuldners bei den in § 755 ZPO genannten Behörden häufig das Geburtsdatum des säumigen Kunden.

Auch damit begründet die Klägerin keine ernsthaften Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Klägerin legt bereits nicht dar, welche Zahlungsmöglichkeiten sie anbietet und warum insoweit aus ihrer Sicht ein Ausfallrisiko bestehen soll. Ein Ausfallrisiko kann allenfalls beim Kauf auf Rechnung bestehen, weil hier die Klägerin gegenüber dem Kunden in Vorleistung geht. Der Kauf auf Rechnung ist beim Online-Handel aber nur eine von zahlreichen Varianten der Zahlungsabwicklung. Der Verkäufer kann die Versendung der Ware ebenso gut auch von einer vorherigen Zahlung des Kunden mittels Kreditkarte, Vorabüberweisung oder Ähnliches abhängig machen. Möchte der Verkäufer gleichwohl - etwa aus Marketinggesichtspunkten - in Vorleistung gehen und zur Risikoabsicherung weitere Daten des potentiellen Kunden erheben, so muss sie hierfür auf dessen Einwilligung zurückgreifen (vgl. Buchner/Petri, in: Kühling/Buchner, DSGVO, 4. Aufl. 2024, Art. 6 Rn. 66 m.w.N.).

2. Die Berufung ist auch nicht wegen der von der Klägerin geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird, und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Zur Darlegung des Zulassungsgrundes ist die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage entweder schon auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden oder aber (ggf. ergänzend) auf der Basis bereits vorliegender Rechtsprechung ohne weiteres beantworten lässt (Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 127, 142 ff., 149 und 151 ff.).

In Anwendung dieser Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nicht vor.

Zwar hat die Klägerin mit ihrer Zulassungsbegründung als rechtsgrundsätzlich bedeutsam die Frage formuliert, ob bzw. in welchem Umfang das Geburtsdatum eines Kunden unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten von einer Online-Apotheke insbesondere unter Berücksichtigung der dieser obliegenden umfangreichen Beratungspflichten verarbeitet werden dürfe.

Sie legt jedoch nicht hinreichend dar, warum sie die aufgeworfene Frage für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich hält und aus welchen Gründen sie ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zumisst - dies wird lediglich behauptet. Unabhängig davon ist die Frage in ihrer Allgemeinheit nicht entscheidungserheblich gewesen. Konkret ging es darum, ob die von der Klägerin erstinstanzlich angeführten Gründe für die Erhebung des Geburtsdatums - die ihr nach § 20 ApBetrO obliegende Beratungspflicht sowie die Ermöglichung der Prüfung der Geschäftsfähigkeit des Bestellers - die Datenverarbeitung rechtfertigen können.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: "berechtigtes Interesse" gemäß § 19c Satz 1 MarkenG ist unionsrechtskonform dahingehend auszulegen dass die Urteilsbekanntmachung unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit steht

BGH
Versäumnisurteil vom 22.02.2024
I ZR 217/22
PIERRE CARDIN
MarkenG § 19c


Der BGH hat entschieden, dass der Begriff "berechtigtes Interesse" gemäß § 19c Satz 1 MarkenG unionsrechtskonform dahingehend auszulegen ist, dass die Urteilsbekanntmachung unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit steht.

Leitsätze des BGH:
a) Die Vorschrift des § 19c Satz 1 MarkenG gewährt der obsiegenden Partei nicht nur bei Unterlassungsklagen, sondern auch bei Klagen auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und
Schadensersatzfeststellung einen Anspruch auf Urteilsbekanntmachung.

b) Der Begriff des "berechtigten Interesses" gemäß § 19c Satz 1 MarkenG ist unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass die der obsiegenden Partei zu Gebote stehende Befugnis zur Urteilsbekanntmachung unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit steht.

c) In die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist der Zeitablauf seit den markenrechtsverletzenden Handlungen einzustellen, weil Zweck der Urteilsbekanntmachung auch die Beseitigung fortwirkender Störungen ist. Daneben sind weitere Umstände zu berücksichtigen wie die durch den Vertrieb markenrechtsverletzender Ware verursachte Marktverwirrung, Art und Umfang der Verletzung, die öffentlichkeitswirksame Werbung für markenrechtsverletzende Produkte, die Art des Vertriebs, die Bekanntheit der Marke und der Grad des Verschuldens des Verletzers.

d) Da die Veröffentlichung von in Verfahren wegen Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums ergangenen Gerichtsentscheidungen auch das Ziel hat, künftige Verletzer abzuschrecken und zur Sensibilisierung der breiten Öffentlichkeit beizutragen, sind im Rahmen
einer unionsrechtskonformen Anwendung von § 19c MarkenG auch generalpräventive Aspekte in die Verhältnismäßigkeitsprüfung einzubeziehen.

BGH, Versäumnisurteil vom 22. Februar 2024 - I ZR 217/22 - OLG München - LG München I

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OLG Jena: Ist auch die private Nutzung eines betrieblichen E-Mail-Accounts gestattet so darf das Unternehmen im Regelfall nicht darauf zugreifen

OLG Jena
Urteil vom 14.09.2021
7 U 521/21


Das OLG Jena hat entschieden, dass für den Fall, dass die private Nutzung eines betrieblichen E-Mail-Accounts gestattet ist, das Unternehmen im Regelfall nicht darauf zugreifen darf.

Aus den Entscheidungsgründen:
2. Der Verfügungskläger kann seine auf eine Unterlassung des Zugriffs der Verfügungsbeklagten auf Daten seines dienstlichen E-Mail-Postfaches gerichteten Eilanträge auf §§ 44 Abs. 1, 88 TKG stützen. Denn die Verfügungsbeklagte hat mit ihrer Einsichtnahme in das dienstliche E-Mail Postfach des Verfügungsklägers, für welches auch die private Nutzung erlaubt war, sowie mit der Verarbeitung der dortigen Daten - wie mit dem Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 15.04.2020 an den Verfügungskläger aufgeführt - gegen das Fernmeldegeheimnis verstoßen. Sie muss sich dabei als Diensteanbieter iSd §§ 88 Abs. 2, 3 Nr. 6 TKG behandeln lassen.

Der Senat ist sich dabei bewusst, dass die Frage der Anwendbarkeit des § 88 TKG auf die betriebsinterne private Nutzung von E-Mails stark umstritten ist. Die wohl (noch) herrschende Auffassung in der Fachliteratur und der Datenschutzbehörden (s. DSK, Orientierungshilfe der Datenschutzaufsichtsbehörden zur datenschutzgerechten Nutzung von E-Mail und anderen Internetdiensten am Arbeitsplatz, abrufbar unter https://www.....de/....pdf) sieht dessen Anwendungsbereich eröffnet (zum Streitstand u.a.: Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 141ff.; Jenny in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, § 88 TKG, Rn. 15f.; Härting in: Härting, Internetrecht, 6. Aufl. 2017, Datenschutzrecht, Rn. 351f., Geppert/Schütz/Bock, 4. Aufl. 2013, TKG § 88 Rn. 24ff., Spindler/Schuster/Eckhardt, 4. Aufl. 2019, TKG § 88 Rn. 26ff.; dagegen MHdB ArbR, § 96 Beschäftigtendatenschutz Rn. 298ff., beck-online).

a) Gemäß § 88 Abs. 2 TKG ist jeder Diensteanbieter zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet. Diensteanbieter nach § 3 Nr. 6 TKG ist jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste für Dritte erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. Die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdiensten ist nach § 3 Nr. 10 TKG das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht. Die Einordnung als Diensteanbieter im Verhältnis des Arbeitgebers zu seinen Mitarbeitern bei Gestattung der Nutzung des dienstlichen E-Mail-Postfachs oder Internetzuganges zu privaten Zwecken wird in Literatur und Rechtsprechung streitig diskutiert.

aa) In der arbeitsgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist in den vergangenen Jahren eine Tendenz zu beobachten, wonach die Einstufung des Arbeitgebers als Telekommunikationsdienstleister eher abgelehnt wird. Danach unterliege der Zugriff auf E-Mails eines Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber auch dann nicht dem Fernmeldegeheimnis gemäß § 88 TKG, wenn die private Nutzung der dienstlichen E-Mails gestattet bzw. geduldet sei, da der Arbeitgeber in dieser Situation keine geschäftsmäßigen Telekommunikationsdienstleistungen erbringe (u.a. LAG Niedersachsen, Urteil vom 31.05.2010 - 12 Sa 875/09, BeckRS 2010, 70504; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.02.2011 – 4 Sa 2132/10, NZA-RR 2011, 342, beck-online; dem entgegen jedoch in diesem Punkt unter Hinweis auf die h.M. Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 21.09.2018 – 10 Sa 601/18 –, Rn. 72, juris).

Die Fachliteratur hat diese Rechtsprechung teilweise aufgegriffen und Argumente nachgeliefert. Das TKG diene unter anderem der Umsetzung der sog. ePrivacy-Richtlinie RL 2002/58/EG, die die Regulierung öffentlicher Kommunikationsnetze bezwecke. Die Kommunikationsdienste eines Arbeitgebers seien jedoch nicht öffentlich, sondern nur für Beschäftigte während der Arbeitszeit zugänglich. Sie seien daher nicht im gleichen Maße schutzbedürftig wie die Nutzer öffentlicher Kommunikationsnetze. Beschäftigte könnten nicht darauf vertrauen, dass die Inhalte der Kommunikation stets vertraulich blieben, da bekanntermaßen berechtigte Interessen des Arbeitgebers dem entgegenstehen würden, wie z.B. Archivierungspflichten nach § 238 Abs. 2 HGB. Die Vertraulichkeit der innerbetrieblichen Kommunikation werde dagegen im hinreichenden Maße durch das Datenschutzrecht sichergestellt. Zudem setze § 3 Nr. 10 TKG voraus, dass der Diensteanbieter Telekommunikationsdienstleistungen geschäftsmäßig erbringe. Gemäß § 3 Nr. 24 TKG werden Telekommunikationsdienste „in der Regel gegen Entgelt” erbracht. Diese Regel werde jedoch in ihr Gegenteil verkehrt, wenn man den unentgeltlich leistenden Arbeitgeber als Telekommunikationsanbieter ansehe. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „geschäftsmäßig” sei der Gesetzeszweck des § 1 TKG zu beachten. Dieser soll den Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation fördern. Die Zielsetzung der Arbeitgeber sei aber gerade nicht die Teilnahme am freien Markt. Zudem erfordere die Praxis, dass Arbeitgeber in bestimmten Fällen die Kommunikation innerhalb des Betriebes auswerten. So müssten beispielsweise E–Mails zur Durchführung von Compliance-Maßnahmen ausgewertet werden, um der Aufsichtspflicht des Arbeitgebers nach §§ 30, 130 OWiG nachzukommen. Dies könne ebenso der Fall sein, um Anordnungen von Aufsichts- und Strafbehörden zur Sachverhaltsaufklärung zu erfüllen. Die Einordnung als Telekommunikationsanbieter führe für den Arbeitgeber daher zu unauflösbaren Konflikten mit seinen gesetzlichen Verpflichtungen. Darüber hinaus beeinträchtige das Verbot der Auswertung innerbetrieblicher Kommunikation die wesentlichen Geschäftsinteressen der Unternehmen in unangemessener Weise. Beispiele seien Fälle längerer Abwesenheiten von Beschäftigten, die wichtige Informationen in Form von E–Mails abgespeichert hätten, auf die der Arbeitgeber bzw. Arbeitskollegen keinen Zugriff hätten. Diese Beschränkung der Kontrollmöglichkeiten führe daher auf verfassungsrechtlicher Ebene zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in berufs- und eigentumsrechtliche Grundrechte des Arbeitgebers (MHdB ArbR, § 96 Beschäftigtendatenschutz Rn. 301, 302, beck-online).

Auch wird gegen eine Anwendbarkeit des § 88 TKG aufgeführt, dass ein derartiges pauschales Verarbeitungsverbot ohne Abwägung betroffener Interessen höchst untypisch für das Datenschutzrecht sei. Dies zeigten beispielsweise die B.-Entscheidung des EuGH und das sog. Detektivurteil des BAG (MHdB ArbR, § 96 Beschäftigtendatenschutz Rn. 298, beck-online).

bb) Hingegen wird in der überwiegenden Literatur eine Anwendbarkeit des TKG in vorliegender Konstellation - auch unter Hinweis auf die Auffassung der Datenschutzbehörden - bejaht. Wer als Arbeitgeber seinen Beschäftigten die Nutzung von Telekommunikation für private Zwecke gestattet, biete damit Dritten nachhaltig (d.h. auf Dauer) Telekommunikation an. Ein Arbeitgeber sei dann als Diensteanbieter i.S.v. § 88 TKG bzw. als geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringendes Unternehmen i.S.d. § 206 StGB anzusehen und an das Fernmeldegeheimnis gebunden. Diese Ansicht könne sich auf die Entstehungsgeschichte der Norm stützen. In den Gesetzesmaterialien zu der Vorläufervorschrift (§ 85 TKG-1996) heiße es wörtlich: „Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen damit [...] Nebenstellenanlagen in Betrieben und Behörden, soweit sie den Beschäftigten zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt sind.“. Neuere Stimmen in der Literatur, die in diesen Konstellationen die Geltung des Fernmeldegeheimnisses anzweifeln, seien daher nicht mit einer historischen Auslegung des Gesetzes in Einklang zu bringen. Soweit sich diese Stellungnahmen auf eine teleologische Auslegung und den Gesetzeszweck des TKG beriefen, sei dem zu entgegnen, dass erstens das TKG in § 2 weitere Ziel- und Zweckbestimmungen enthalte, zu denen gerade auch die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses gehöre und zweitens der gesamte siebte Teil des Gesetzes sich nicht mit Wettbewerbsaspekten befasse, sondern mit öffentlicher Sicherheit, Datenschutz und dem Fernmeldegeheimnis. Die Anwendung und Auslegung dieser Bestimmungen wirke sich auf die übergeordneten Gesetzesziele der Wettbewerbsförderung und der Gewährleistung flächendeckender angemessener und ausreichender Telekommunikationsdienstleistungen allenfalls indirekt aus. Auf die Erreichung dieser Gesetzesziele dürfte es keinen spürbaren Einfluss haben, ob und inwieweit Arbeitgeber das Fernmeldegeheimnis beachten müssen (J. in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, § 88 TKG, Rn. 15).

Zudem sei für eine Anwendung maßgeblich, dass sonst dem Umstand, dass bei erlaubter bzw. geduldeter privater Nutzung eines E-Mail-Accounts der Anschluss nicht mehr ausschließlich nur für eigene Zwecke des Arbeitgebers bereitgestellt werde, nicht ausreichend Rechnung getragen werde. Denn durch die erlaubte bzw. geduldete Privatnutzung bestehe für den privat nutzenden Mitarbeiter dieselbe Schutzbedürftigkeit wie sie auch gegenüber einem „klassischen“ Telekommunikationsunternehmen bestehe und diesem Schutzbedürfnis werde gerade durch §§ 88 TKG, 206 StGB Rechnung getragen. Insbesondere greife auch nicht das zur Stützung der Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte vorgebrachte Argument, dass ein Telekommunikationsdienst gem. § 3 Nr. 24 „in der Regel gegen Entgelt“ erbracht werde. Denn damit werde verkannt, dass die §§ 88 TKG, 206 StGB, 91 ff. TKG nicht auf die Legaldefinition in § 3 Nr. 24 Bezug nähmen und damit dieses Merkmal für deren Anwendung irrelevant sei. Soweit argumentiert werde, dass der Beschäftigte kein Dritter im Sinne von Datenschutzbestimmungen sei, werde ungerechtfertigt ausgeblendet, dass das Datenschutzrecht sehr wohl auch den Beschäftigten schütze, was der Gesetzgeber jedenfalls in der BDSG-Novelle zum 01.09.2009 und durch § 26 BDSG nF klargestellt habe. Möge auch das TKG kein „Arbeitnehmerschutzgesetz“ sein, müsse der Schutz der Vertraulichkeit gegenüber einem Anbieter der Telekommunikation auch in diesen Konstellationen gewährleistet werden (Spindler/Schuster/Eckhardt, 4. Aufl. 2019, TKG § 88 Rn. 31).

cc) Der Senat sieht mit der letztgenannten Auffassung derzeit die besseren Argumente für die Einordnung des Arbeitgebers als Diensteanbieter iSd §§ 88 Abs. 2, 3 Nr. 6 TKG bei Gestattung einer privaten Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts. Insbesondere sind die teilweise vorgebrachten Zweckmäßigkeitserwägungen der Gegenauffassung hinsichtlich eines aus dienstlichen Gründen erforderlichen Zugriffsrechts des Arbeitgebers auf ein persönliches E-Mail-Postfach des Mitarbeiters nicht überzeugend. Denn sofern ein Zugriff zu der dienstlichen Kommunikation des Mitarbeiters für den Arbeitgeber erforderlich ist, kann er u.a. durch Veranlassung sog. Funktionspostfächer eine Abgrenzung zu der Privatsphäre des Mitarbeiters schaffen und organisatorische Maßnahmen zur Eingliederung in den betrieblichen Ablauf ergreifen.

dd) Letztlich bedarf es jedoch vorliegend keiner Entscheidung des Senats in Hinblick auf den vorgenannten Streit. Denn unabhängig von der vorgenannten Auseinandersetzung zur Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 88 TKG liegt im streitgegenständlichen Fall eine Selbstbindung der Verfügungsbeklagten mit Schaffung eines entsprechenden Vertrauenstatbestandes infolge der eigenen Einordnung als Diensteanbieter im Rahmen ihrer Richtlinie zur Nutzung von Internet und E-Mail vor. Hierin führt diese unter 4.1 aus, dass sie durch das Angebot der privaten Nutzung des Internetzuganges und des E-Mail Anschlusses zum Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen werde und somit das Fernmeldegeheimnis zu wahren habe.

(1) Zwar steht die von der Verfügungsbeklagten selbst vorgetragene konkrete Anwendbarkeit dieser Richtlinie auf den Verfügungskläger zwischen den Parteien im Streit und hat die Verfügungsbeklagte hierzu weder hinreichend vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Bei einer nur (einfachen) außervertragliche Genehmigung des Arbeitgebers hinsichtlich einer privaten Nutzung des E-Mail-Postfachs kann dieser aufgrund seines Direktionsrechts die Erlaubnis zwar jederzeit ohne Angabe von Gründen für die Zukunft aufheben. Im Falle einer betrieblichen Übung - wie von Seiten des Verfügungsklägers unbestritten vorgetragen - bestehen dagegen nur eingeschränkte Rücknahmemöglichkeiten (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 89), welche vorliegend nicht ersichtlich sind. Daher kommt auch eine Fiktion einer Einwilligung des Verfügungsklägers nach Ziff. 4.2 in die in der Richtlinie geregelten Kontrollrechte der Verfügungsbeklagten infolge privater Nutzung des E-Mail Anschlusses nicht in Betracht.

(2) Der Vortrag der Verfügungsbeklagten im hiesigen Verfahren zur Einordnung als Diensteanbieter im Sinne des TKG steht jedoch im Widerspruch zu der gegenüber ihren Mitarbeitern mitgeteilten eigenen Auffassung. Unabhängig von der Frage der Geltung der Richtlinien zwischen den Parteien hat die Verfügungsbeklagte mit ihrer Richtlinie zum Ausdruck gebracht, sich an die Vorgaben des TKG gebunden und zur Einhaltung des Fernmeldegeheimnisses für die auch zur privaten Nutzung gestatteten dienstlichen E-Mail-Accounts verpflichtet zu sehen. Sie hat damit einen Vertrauenstatbestand für ihre Mitarbeiter geschaffen, wonach auch der Verfügungskläger davon ausgehen konnte, dass ohne seine ausdrückliche Zustimmung die Verfügungsbeklagte keinen Zugriff auf sein dienstliches E-Mail-Postfach nehmen wird. Denn als Konsequenz einer fehlenden Zustimmung des Mitarbeiters zur Geltung der Richtlinie sieht diese lediglich dessen Ausschluss von der privaten E-Mail- bzw. Internetnutzung des dienstlichen Accounts vor. An der gegenüber allen Mitarbeitern - so auch gegenüber dem Verfügungskläger - dargestellten eigenen Einordnung der Verfügungsbeklagten als Diensteanbieter mit Bindung an das Fernmeldegeheimnis ändert eine fehlende Zustimmung des Mitarbeiters zu der Richtlinie jedoch nichts.

b) Zutreffend rügt die Berufung auch, das Landgericht habe vorliegend die Reichweite des insoweit geltenden Fernmeldegeheimnisses verkannt, indem es die Daten im E-Mail-Postfach nicht mehr als Teil des Telekommunikationsvorganges ansah, weil die E-Mails in die Unternehmensabläufe einzubeziehen seien.

Streitig ist, ob das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 I GG dann noch einschlägig ist, wenn der eigentliche Übertragungsvorgang abgeschlossen ist und die E-Mail lediglich auf dem Providerserver „ruht“. (LAG Hessen, Urteil vom 21.09.2018 – 10 Sa 601/18, NZA-RR 2019, 130 Rn. 57ff., beck-online m.w.N.).

Zunächst zutreffend schützt das Fernmeldegeheimnis die private Fernkommunikation und gewährleistet deren Vertraulichkeit, wenn die Beteiligten wegen der räumlichen Distanz auf eine Übermittlung durch andere angewiesen sind und deshalb in besonderer Weise einem Zugriff Dritter ausgesetzt sein können. Das Fernmeldegeheimnis schützt insoweit in erster Linie die Vertraulichkeit der ausgetauschten Informationen und damit den Kommunikationsinhalt gegen unbefugte Kenntniserlangung durch Dritte (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 164; BVerfG, Urteil vom 02.03.2006 – 2 BvR 2099/04 –, BVerfGE 115, 166-204).

Der Auffassung, dass der Schutz des Fernmeldegeheimnisses grundsätzlich in dem Moment ende, in dem die Nachricht bei dem Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet sei, ist das Bundesverfassungsgericht jedoch in einer neueren Entscheidung relativierend entgegen getreten. Danach ist der zugangsgesicherte Kommunikationsinhalt in einem E-Mail-Postfach, auf das der Nutzer nur über eine Internetverbindung zugreifen kann, durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützt. Das Fernmeldegeheimnis knüpft an das Kommunikationsmedium an und will jenen Gefahren für die Vertraulichkeit begegnen, die sich gerade aus der Verwendung dieses Mediums ergeben, das einem staatlichem Zugriff leichter ausgesetzt ist als die direkte Kommunikation unter Anwesenden. Die auf dem Mailserver des Providers vorhandenen E-Mails sind nicht im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers, sondern des Providers gespeichert. Sie befinden sich nicht auf in den Räumen des Nutzers verwahrten oder in seinen Endgeräten installierten Datenträgern (BVerfG, Urteil vom 16.06.2009 - 2 BvR 902/06 -, NJW 2009, 2431, beck-online).

Das LAG Hessen verneint in seiner Entscheidung vom 21.09.2018 (a.a.O.) deshalb eine Anwendbarkeit des § 88 TKG, sofern der Sendevorgang abgeschlossen ist und die E-Mails auf einem Ordner abgelegt sind, auf den der Arbeitgeber ohne Zugriff auf das Internet zugreifen kann.

Derartige Feststellungen sind im erstinstanzlichen Urteil jedoch weder getroffen noch ist vorliegend ein solcher Vortrag der Verfügungsbeklagten ersichtlich. Vielmehr ist nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten zum vermeintlichen Ausnutzen von Sicherheitslücken durch den Verfügungskläger im System O. W. A. (u.a. Berufungserwiderung Seite 3, Bl. 480 Bd. III d.A.) davon auszugehen, dass die E-Mails im O.-S. gespeichert und daher nur über das Internet abzurufen waren. Hierfür spricht auch der Umstand, dass der Verfügungskläger von mobilen Endgeräten auf das E-Mail-Postfach zugreifen konnte.

c) Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten kommt es auch nicht darauf an, dass nach ihrem Vortrag lediglich dienstliche E-Mails bzw. deren Zu- und Abgangsdaten im E-Mail-Postfach des Verfügungsklägers kontrolliert wurden. Die fehlende Gestattung der Kontrolle privater E-Mails im dienstlichen E-Mail-Postfach verhindert mittelbar auch die Überwachung dienstlicher E-Mails. Zwar erstreckt sich die Verpflichtung zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses nur auf E-Mails, für die der Arbeitgeber als Diensteanbieter gilt, also nur auf die privaten E-Mails. Wenn sich aber private E-Mails im E-Mail-System nicht klar von dienstlichen E-Mails unterscheiden lassen, müssen auch dienstliche E-Mails wie private behandelt werden. Der Arbeitgeber kann keine Kontrolle der gesamten E-Mails mit der Begründung durchführen, diese richte sich nur auf dienstliche E-Mails. Vielmehr müsste der Arbeitgeber vor jeder Kontrollmaßnahme entscheiden, ob eine dienstliche E-Mail vorliegt. Dies kann allenfalls anhand der Adresse und/oder des Betreffs, oft aber erst durch Prüfung des Inhalts ermittelt werden. Dieses Vorgehen ist indes ohne Einwilligung grundsätzlich unzulässig, so dass bei einer Mischnutzung keine zulässige Differenzierung möglich ist. Bei erlaubter Privatnutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts dürfen also auch dienstliche E-Mails nicht kontrolliert werden, es sei denn, der Arbeitnehmer hat sich hiermit einverstanden erklärt, wobei ein solches Einverständnis auch zur Bedingung für eine Erlaubnis der Privatnutzung gemacht werden kann (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 150).

d) Eine Einwilligung des Verfügungsklägers in die Kontrolle seines E-Mail-Postfachs liegt auch nicht vor. Die Verfügungsbeklagte beruft sich hinsichtlich einer Einwilligung des Verfügungsklägers in mögliche Kontrollmaßnahmen auf Ziffer 4.1 RL, welche durch Privatnutzung erfolgt sein soll. Dies würde jedoch zunächst voraussetzen, dass die Anwendung der Richtlinie zwischen den Parteien so vereinbart worden ist. Allein aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers folgt die Anwendbarkeit nicht. Vortrag zu einer konkreten Vereinbarung hat die Verfügungsbeklagte nicht erbracht. Es wird auf obige Ausführungen verwiesen.

e) Ebenso kann sich die Verfügungsbeklagte nicht auf eine ausnahmsweise Rechtfertigung ihres Verhaltens wegen eines konkreten Missbrauchsverdachtes berufen. Eine solche Kontrollmöglichkeit des Arbeitgebers wird zwar in der überwiegenden Literatur vertreten, wenn der konkrete Verdacht einer Straftat oder des Verrats von Geschäftsgeheimnissen besteht. Allerdings ist dieses Ergebnis nach gegenwärtiger Rechtslage kaum schlüssig begründbar. Es fehlt an einem Erlaubnistatbestand i.S.d. § 88 Abs. 3 TKG. § 100 Abs. 3 TKG greift nicht, denn die Verwendung von „Verkehrsdaten zur Aufklärung der Verletzung geschäftlicher Interessen“ des Arbeitgebers als Diensteanbieter ist gem. § 100 Abs. 3 TKG auf telekommunikationsspezifische Missbräuche beschränkt (Braun in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 7 (Stand: 01.06.2021), Rn. 158).

Darüber hinaus ist vorliegend jedoch auch ein konkreter Missbrauchsverdacht im Vorfeld des hier streitgegenständlichen Eingriffs für die Verfügungsbeklagte nicht ersichtlich. Vielmehr hat sich diese erst durch den unzulässigen Zugriff auf den E-Mail-Account selbst mögliche Verdachtsmomente geschaffen. Die Ableitung eines konkreten Missbrauchsverdachtes zuvor wegen der Umstände um die fehlende Herausgabe des USB-Sticks durch den Verfügungskläger trägt hingegen nicht. Denn dieser hatte hierzu unbestritten vorgetragen, dass sich auf dem USB-Stick Daten zu seinen persönlichen finanziellen Verhältnissen befanden, die wiederum seine Privatsphäre betrafen.

f) Aufgrund des bestehenden Anspruchs des Verfügungsklägers aus §§ 44, 88 TKG bedarf es einer weiteren Auseinandersetzung des Senats mit möglichen Ansprüchen des Verfügungsklägers gem. §§ 1004, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 202a, 206 StGB bzw. DSGVO und BDSG nicht.

3. Auch der erforderliche Verfügungsgrund ist vorliegend gegeben.

Bei der Frage, ob der Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich ist, sind die schutzwürdigen Interessen beider Seiten im Rahmen des gerichtlichen Beurteilungsspielraums gegeneinander abzuwägen. Es muss eine Dringlichkeit gegeben sein, die bei zu langem Zuwarten des Erlassantrages widerlegt werden kann. In persönlichkeitsrechtlichen Streitigkeiten ist ein Verfügungsgrund für eine auf Unterlassung gerichtet einstweilige Verfügung regelmäßig zu bejahen, wenn keine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit, insbesondere durch Zuwarten, gegeben ist. (OLG Dresden, Beschluss vom 06. Januar 2021 – 4 U 1928/20 –, Rn. 7, juris m.w.N.).

Der Antrag auf einstweilige Verfügung ist durch den Verfügungskläger unmittelbar nach Bekanntwerden der Einsichtnahme in sein E-Mail-Postfach durch Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 15.04.2020 am 11.05.2020 gestellt worden. Diese Frist ist nach Auffassung des Senats noch ausreichend, zumal der Verfügungskläger bereits mit Schreiben vom 23.04.2020 sein Rechtsschutzziel gegenüber der Verfügungsbeklagten mit Geltendmachung seiner Rechte nach DSGVO deutlich machte. Auf die Frage einer fehlenden Vollstreckung der zunächst erlassenen einstweiligen Verfügung kommt es nicht an.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



VG Köln: Erste Entscheidung der Bundesnetzagentur über Entgelte die ein Unternehmen von einem Mitbewerber für den Zugang zum Glasfasernetz erheben darf rechtswidrig

VG Köln
Beschluss vom 15.03.2024
1 L 2288/23


Das VG Köln hat entschieden, dass die erste Entscheidung der Bundesnetzagentur über Entgelte, die ein Unternehmen von einem Mitbewerber für den Zugang zum Glasfasernetz erheben darf, rechtswidrig ist.

Die Pressemitteilung des VG Köln:
VG Köln: Erste Entscheidung der BNetzA über Entgelte für den Zugang zu einem öffentlich geförderten Glasfasernetz rechtswidrig

Die erste Entscheidung der Bundesnetzagentur über Entgelte, die ein Unternehmen von einem Mitbewerber für den Zugang zu seinem öffentlich geförderten Glasfasernetz erheben darf, ist rechtswidrig. Dies hat das Verwaltungsgericht Köln mit einem nunmehr den Beteiligten zugestellten Beschluss vom 15.03.2024 entschieden und damit einem Eilantrag der Vodafone GmbH stattgegeben.

Betreiber öffentlich geförderter Glasfasernetze müssen anderen Telekommunikationsunternehmen Zugang zu diesem Netz gewähren. Durch diese Verpflichtung soll der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt gefördert werden. Einigen sich beide Unternehmen nicht über die vertraglichen Bedingungen des Zugangs, legt die Bundesnetzagentur diese auf Antrag in einem Streitbeilegungsverfahren fest. Einer solchen Entscheidung wird Bedeutung auch für künftige vergleichbare Verfahren beigemessen.

Mit Beschluss vom 31.10.2023 legte die BNetzA in einem Streitbeilegungsverfahren (BK11-23-003) zwischen der Vodafone GmbH und der M-net Telekommunikations GmbH monatliche Entgelte je Endkundenanschluss für den Zugang zu einem von der Vodafone GmbH betriebenen öffentlich geförderten Glasfasernetz im Main-Kinzig-Kreis fest. Dazu hatte sie Durchschnittspreise aus derzeit in nicht geförderten Gebieten Deutschlands zwischen Unternehmen vereinbarten monatlichen Entgelten für die Mitnutzung von Glasfasernetzen errechnet. Gegen den Beschluss der BNetzA erhob die Vodafone GmbH einen Eilantrag. Diesem gab das Gericht nunmehr statt.

Zur Begründung führt das Gericht im Wesentlichen aus: Der Beschluss ist bereits formell rechtswidrig, da die BNetzA den Beteiligten nicht hinreichend rechtliches Gehör gewährt hat. Nach der Auswertung einer Marktabfrage durch die BNetzA hatten die Beteiligten keine Möglichkeit, zu der Frage Stellung zu nehmen, wie auf der Grundlage dieser Daten Entgelte für den Netzzugang zu errechnen sind. Inhaltlich hätte sich die BNetzA nicht auf die Festlegung von monatlichen Überlassungsentgelten beschränken dürfen. Nach dem Gesetz ist sie verpflichtet, faire und diskriminierungsfreie Bedingungen einschließlich der Entgelte festzulegen. Da weitere Vertragsbedingungen wie etwa die Frage, ob eine Mindestabnahmemenge besteht oder ob es zusätzlich zum monatlichen Betrag Einmalentgelte gibt, Einfluss auf die Kalkulation haben, hätten diese nicht ungeregelt bleiben dürfen. Des Weiteren ist die Durchschnittspreisbildung fehlerhaft, da u.a. Preise aus unterschiedlichen Geschäftsmodellen mit variierender Risikoverteilung miteinander vermengt worden sind. Darüber hinaus ging die BNetzA fehlerhaft davon aus, dass im Zeitpunkt ihrer Entscheidung veröffentlichte Preise im Sinne der zu beachtenden europäischen Beihilferegelungen vorlagen.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Aktenzeichen: 1 L 2288/23



LG Darmstadt: Kammer für Handelssachen nur dann funktionell zuständig wenn sämtliche Ansprüche und deren Anspruchsgrundlagen Handelssachen sind

LG Darmstadt
Beschluss vom 01.03.2024
18 O 34/23


Das LG Darmstadt hat entschieden, dass die Kammer für Handelssachen nur dann funktionell zuständig ist, wenn sämtliche Ansprüche und deren Anspruchsgrundlagen Handelssachen sind.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Rechtsstreit ist auf Antrag des Beklagten gemäß § 97 Abs. 1 GVG an die funktional zuständige Zivilkammer zu verweisen.

Eine Zuständigkeit der Kammer für Handelssache ist nur gegeben, wenn die gesamte Streitsache eine Handelssache ist, also insbesondere hinsichtlich aller Ansprüche und Anspruchsgrundlagen (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 6.5.1992 - 20 AR 92/92; Urteil vom 26.9.2018 - 6 U 49/18).

Mit dem Antrag nach § 97 Abs. 1 GVG kann der Beklagte die Verweisung des gesamten Rechtsstreits an eine Zivilkammer erreichen, auch wenn nur Teile des Rechtsstreits nicht in die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen fallen (vgl. Pernice, in: BeckOK-GVG, 21. Edition, Stand: 15.11.2023, § 97 Rn. 4). Insbesondere ist die Kammer für Handelssachen nicht gehalten, lediglich den nicht die Voraussetzungen des § 95 GVG erfüllenden Teil nach § 145 ZPO abzutrennen und nur diesen Teil zu verweisen (vgl. Lückemann, in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 97 GVG Rn. 8). Eine Prozesstrennung ist sogar unzulässig, wenn ein einheitlicher prozessualer Anspruch auf verschiedene Anspruchsgrundlagen gestützt wird, von denen - für sich betrachtet - nur eine Handelssache ist (vgl. Wittschier, in: Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl. 2023, § 97 GVG Rn. 5; ferner LG Offenburg, Beschluss vom 13.5.2014 - 5 O 20/14 KfH und Hunke, in: Anders/Gehle, ZPO, 82. Aufl. 2024 § 97 GVG Rn. 5).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Kammer für Handelssachen funktional nicht zuständig.

Die Klägerin macht sowohl Ansprüche nach § 43 Abs. 2 GmbHG und Ansprüche aus abgetretenem Recht geltend, die aus einem anlässlich einer Anteilsübertragung dem Erwerber gegenüber abgegebenem Garantieversprechen resultieren sollen. Beide Ansprüche würden sich - so der schlüssige Vortrag der Klägerin, auf den es hier ankommt - zeitlich und inhaltlich überschneiden.

Ohne Zweifel ist die Kammer für Handelssachen für Ansprüche, die gegen den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer geltend gemacht und auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt werden, funktional zuständig gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 4a GVG.

Für die Ansprüche aus dem Garantieversprechen, das von dem Beklagten als Verkäufer von Anteilen an der Klägerin an das Unternehmen B GmbH abgegeben wurde, und die von dem Unternehmen B GmbH an die Klägerin abgetreten worden sein sollen, ist eine funktionale Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen jedoch nicht begründet. Diese Ansprüche werden von dem Zuständigkeitskatalog des § 95 GVG nicht erfasst. Insoweit räumt auch die Klägerin ein, „dass eine funktionale Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen nach vorherrschender Meinung nicht möglich ist“ (Bl. 63 d.A.).

Der Beklagte hat bereits im Schriftsatz vom 18.1.2024 konkludent die Verweisung des Gesamtrechtstreits an die Zivilkammer gemäß § 97 Abs. 1 GVG beantragt und diesen Antrag im Schriftsatz vom 23.2.2024 ausdrücklich wiederholt.

Die Klägerin hatte Gelegenheit, zu dem Verweisungsantrag gemäß § 97 Abs. 1 GVG im Schriftsatz der Beklagten vom 18.1.2024 Stellung zu nehmen (vgl. Bl. 53 d.A.).

Eine Prozesstrennung nach § 145 ZPO kam nicht in Betracht. Denn die geltend gemachten Ansprüche, für die eine funktionale Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen nicht begründet ist, und die geltend gemachten Ansprüche, für die eine solche anzunehmen ist, überschneiden sich zum Teil zeitlich und inhaltlich. Teilweise wird nämlich der gleiche Anspruch sowohl auf § 43 Abs. 2 GmbHG als auch auf abgetretenes Recht aus einem Garantieversprechen gestützt.

Nur vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass die Kammer für Handelssachen ausdrücklich keine Entscheidung zu der örtlichen Zuständigkeit des Landgerichts Darmstadt getroffen hat; hierzu ist die Zivilkammer berufen.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Celle: Bei Werken der Baukunst gehen die Interessen des Eigentümers an anderweitiger Nutzung oder Bebauung des Grundstücks den Interessen des Urhebers an der Erhaltung regelmäßig vor

OLG Celle
Urteil vom 27.02.2024
13 U 57/23


Das OLG Celle hat entschieden, dass bei Werken der Baukunst die Interessen des Eigentümers an einer anderweitigen Nutzung oder Bebauung des Grundstücks den Interessen des Urhebers an der Erhaltung des Werkes regelmäßig vorgehen.

Aus den Entscheidungsgründen:
Es besteht auch ein Verfügungsanspruch. Die Kläger haben derzeit einen Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1, § 14 UrhG.

1. Die in Rede stehende Brunnenanlage ("Wasserspiegel") ist als Teil der von Prof. Lange geschaffenen Platzgestaltung urheberrechtlich geschützt. Die Platzgestaltung ist ein Werk der bildenden Kunst i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG. Sie weist in der Gesamtschau - insbesondere im Hinblick auf die Brunnenanlage - die für urheberrechtlich geschützte Werke erforderliche Schöpfungshöhe (§ 2 Abs. 2 UrhG) auf. Dies ist nicht zweifelhaft und steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

2. Die Kläger sind als Erben Gesamtrechtsnachfolger von Prof. Lange (§ 1922 BGB) und daher auch Inhaber von dessen urheberrechtlichen Ansprüchen geworden.

3. Der Schutzbereich von § 14 UrhG ist betroffen. Die Entfernung des Brunnens als ein wesentliches Element des Entwurfs von Prof. Lange stellt eine Beeinträchtigung seines Werkes "Platzgestaltung" dar.

Auch wenn man - wie das Landgericht - isoliert nur auf den Brunnen abstellte, wäre dies der Fall. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst § 14 UrhG auch die Vernichtung des Werks (BGH, Urteil vom 21. Februar 2019 - I ZR 98/17 - HHole (for Mannheim), BGHZ 221, 181-212, Rn. 31). Das Urheberpersönlichkeitsrecht kann durch die Vernichtung eines Werks in besonderer Weise betroffen sein, weil die Vernichtung das Fortwirken des Werks (als Ausdruck der Persönlichkeit seines Schöpfers) vereiteln oder erschweren kann. Durch die Vernichtung wird das geistige Band zwischen dem Urheber und seinem Werk durchschnitten (BGH, aaO Rn. 33).

4. Für das Interesse des Urhebers an dem Erhalt seines Werks streitet die in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verbürgte Kunstfreiheit. Demgegenüber ist das Grundstückseigentum der Beklagten an dem Platz Gegenstand und Grundlage kommunaler Betätigung und genießt somit den verfassungsrechtlichen Schutz der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2019 - I ZR 98/17 - HHole (for Mannheim), BGHZ 221, 181-212, Rn. 34 f.)

5. Es ist somit eine umfassende Abwägung zwischen dem Erhaltungsinteresse der Kläger als Rechtsnachfolger des Urhebers und dem Interesse der Beklagten an einer Umgestaltung ihres Platzes vorzunehmen.

Hierbei überwiegt zum derzeitigen Zeitpunkt das Interesse der Kläger an dem Erhalt des Brunnens.

a) Bei der Prüfung, ob die Beeinträchtigung geeignet ist, die berechtigten persönlichen und geistigen Interessen des Urhebers am Werk zu gefährden, ist eine umfassende Abwägung der Interessen des Urhebers und des Eigentümers des Werks nach den folgenden, durch den Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2019 - I ZR 98/17 - HHole (for Mannheim), BGHZ 221, 181-212):

Bei der Interessenabwägung ist auf Seiten des Urhebers zu berücksichtigen, ob es sich bei dem vernichteten Werk um das einzige Vervielfältigungsstück des Werks handelte oder ob von dem Werk weitere Vervielfältigungsstücke existieren. Ferner ist zu berücksichtigen, welche Gestaltungshöhe das Werk aufweist und ob es ein Gegenstand der zweckfreien Kunst ist oder als angewandte Kunst einem Gebrauchszweck dient (aaO, Rn. 39).

Auf Seiten des Eigentümers können, wenn ein Bauwerk oder Kunst in oder an einem solchen betroffen ist, bautechnische Gründe oder das Interesse an einer Nutzungsänderung von Bedeutung sein. Bei Werken der Baukunst oder mit Bauwerken unlösbar verbundenen Kunstwerken werden die Interessen des Eigentümers an einer anderweitigen Nutzung oder Bebauung des Grundstücks oder Gebäudes den Interessen des Urhebers am Erhalt des Werks in der Regel vorgehen, sofern sich aus den Umständen des Einzelfalls nichts anderes ergibt (aaO, Rn. 40).

Im Rahmen der Interessenabwägung kann sich auswirken, ob der Eigentümer dem Urheber Gelegenheit gegeben hat, das Werk zurückzunehmen oder - wenn dies aufgrund der Beschaffenheit des Werks nicht möglich ist - Vervielfältigungsstücke hiervon anzufertigen (aaO, Rn. 41).

b) Nach dieser Maßgabe überwiegt derzeit im Ergebnis das Erhaltungsinteresse der Kläger.

aa) Auf Seiten der Kläger ist zu berücksichtigen, dass die in Rede stehende Platzgestaltung eine vergleichsweise hohe Gestaltungshöhe aufweist und durch die Entfernung des Brunnens ihr wesentliches Element verlieren würde.

(1) Die Platzgestaltung weist eine - bezogen auf die Aufgabenstellung - vergleichsweise hohe Gestaltungshöhe auf. Die Relativierung durch das Landgericht überzeugt nicht. Insbesondere die Brunnenanlage trägt zu der besonderen Gestaltungshöhe bei, sie weist eine hohe Originalität auf. Die strenge, monumentale Geometrie der kreisrunden Brunneneinfassung wird "gestört" durch einen asymmetrisch kreuzenden Steg und geheimnisvoll wirkende, teilweise bepflanzte "Ruinen-Elemente", die die Phantasie des Betrachters dazu anregt, sich über die mögliche Funktion und Bedeutung Gedanken zu machen. Die Spiegelungen der geometrischen Naturstein-Elemente und der Bepflanzung in der Wasserfläche verstärken diesen Eindruck. Es ist verfehlt und verkennt die künstlerische Gestaltung, wenn das Landgericht darauf abstellt, dass ein Wasserspiegel ein nicht selten anzutreffendes Grundelement sei. Es ist künstlerischem Schaffen immanent, dass regelmäßig bekannte Grundelemente in neuer Weise kombiniert werden. Die Besonderheit liegt hier gerade darin, wie der Entwurf verhältnismäßig einfache geometrische Formen und das Element Wasser nutzt, um bestimmte Eindrücke zu erzeugen.

Darüber hinaus verkennt das Landgericht das zu beurteilende Werk, wenn es darauf abstellt, dass bei einem Brunnen vor allem Gebrauchszwecke zentral seien. Auch wenn der Platz als solches als Verkehrs- und Aufenthaltsfläche bestimmten Gebrauchszwecken dient, betrifft dies nicht den Brunnen als wesentliches Gestaltungselement des Platzes. Gerade der Brunnen beeindruckt dadurch, dass er mit seinen ungewöhnlichen Ausmaßen und seinen besonderen, spielerischen Elementen (Stege und Inseln) - außer der Möglichkeit, auf der gestuften Einfassung zu sitzen - weitgehend zweckfrei ist. Auch wenn der Entwurf Bezüge zu der in den 1980er Jahren aktuellen Architekturrichtung der Postmoderne aufweist, ist er stark durch eigenständige Merkmale geprägt.

Es trifft auch nicht zu, dass der Brunnen keine Bezüge zu seiner Umgebung aufweist. Der Entwurfsplan (Anlage Ast 2) veranschaulicht, dass die Platzgestaltung durchaus in Beziehung zu dem damaligen Neubau des Bankgebäudes tritt. Dies geschieht zum einen durch den das Gebäude durchquerenden Weg und die - wie der Brunnen - mit runden, gestuften Steinelementen eingefasste Baumreihe an der Berliner Allee, die an der dem Platz abgewandten Gebäudeseite im Bereich des Durchlasses des vorgenannten Weges beginnt, wodurch das Gebäude in die Platzgestaltung einbezogen wird. Zum anderen finden sich das Kreissegment des Grundrisses des Hauptgebäudes der Bank sowie der runde Aufbau des Nebengebäudes auch in der Geometrie des Brunnens wieder.

Ein bedeutendes Indiz für die besondere Gestaltungshöhe der Platzgestaltung ist schließlich auch, dass der Entwurf aus einem Architektenwettbewerb, an dem im Übrigen auch der damalige Stadtbaurat der Beklagten als Fachpreisrichter beteiligt war, als Sieger hervorging (s. Anlagen Ast 24 und 25).

(2) Im Grundsatz zur Recht beanstanden die Kläger auch, dass das Landgericht bei seiner Interessenabwägung von der Beseitigung des Brunnens als einem isolierten Werk ausgegangen sei und nicht die Platzgestaltung als Gesamtwerk berücksichtigt habe, das durch die Beseitigung des Brunnens eine gravierende Änderung erfahre.

Wenn infolge einer teilweisen Vernichtung eines Werkes Fragmente des Werkes erhalten bleiben, kann dies unter Umständen das Urheberpersönlichkeitsrecht stärker beeinträchtigen, als die vollständige Vernichtung des Werkes. Die Existenz des Fragments, das noch auf den Urheber hindeutet, stört dessen persönliche geistige Beziehung zu dem ursprünglichen, vollständigen Werk (Wandtke/Bullinger/Bullinger, 6. Aufl. 2022, UrhG § 14 Rn. 26). Die Interessen des Urhebers sind besonders dann beeinträchtigt, wenn Betrachter die verbliebenen Fragmente dem ursprünglichen Urheber zuordnen und dabei nicht erkennen, dass der Urheber das Werk so, wie es sich jetzt darstellt, nicht geschaffen hat.

Im Streitfall ist allerdings eher fernliegend, dass die nach einer Entfernung des Brunnens verbleibenden Teilelemente für einen interessierten Betrachter noch auf eine einheitliche Platzgestaltung als Gesamtwerk hinweisen. Der ursprüngliche Entwurf ist bereits durch die Entfernung der "Wasserwand" erheblich verändert worden. Nach einer Beseitigung des Brunnens würden nur noch wenige Gestaltungselemente verbleiben. Am Markantesten sind noch die Natursteineinfassungen der Bäume und Anpflanzungen an der Berliner Allee; diese sind aber durch den Hotelneubau von dem Platz deutlich getrennt worden, sodass sie auch von interessierten Betrachtern - wenn sie nicht über besonderes Hintergrundwissen über den früheren Zustand des Platzes verfügen - nach einer Entfernung des Brunnens kaum noch als Bestandteil einer einheitlichen Platzgestaltung wahrgenommen werden dürften. Auch der etwas abseits des eigentlichen Platzes gelegene Abgang zu der Unterführung wird unter Berücksichtigung der abweichenden Materialien (Sichtbeton und rote Klinkerpflasterung) kaum als Bestandteil der sonstigen Platzgestaltung wahrgenommen werden.

Wer hingegen die ursprüngliche Platzgestaltung kennt, wird auch erkennen, dass das ursprüngliche Werk verändert wurde und der beeinträchtigte Zustand nicht dem Urheber zugerechnet werden kann.

Dem Aspekt, dass die nach der Brunnenentfernung verbleibende Platzgestaltung auf ein Werk hindeuten würde, dass der Entwurfsverfasser so nicht geschaffen hat, kommt daher bei der Abwägung keine maßgebliche Bedeutung zu. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die bereits entfernte Wasserwand im Hinblick auf eine absehbare Bebauung von Anfang an nur als Provisorium konzipiert war oder - wie die Beklagte nach dem Schluss der Verhandlung näher vortragen hat - als wichtiger Bestandteil des Gesamtkonzepts von Prof. Lange anzusehen war.

(3) Weil das Werk entscheidend durch das markante Brunnenbauwerk geprägt wird, reduziert es auf der anderen Seite das Erhaltungsinteresse der Kläger aber auch nicht wesentlich, dass die ursprünglich entworfene Platzgestaltung durch den Hotelneubau und die Entfernung der "Wasserwand" bereits eine Änderung erfahren hat, bei der das Hotel teilweise die Funktion der "Wasserwand" übernommen hat, den Platz gegenüber der Berliner Allee abzuschirmen.

(4) Der von der Beklagten angebotenen Überlassung von Brunnenbauteilen und einer Dokumentation ist bei der Abwägung kein entscheidendes Gewicht beizumessen. Die Aufbewahrung einzelner Bauteile könnte kaum dazu beitragen, eine Erinnerung an die Gestaltung des Brunnens zu bewahren. Dass die Kläger den Brunnen mit den Bauteilen andernorts wieder aufbauen könnten, erscheint schon angesichts der Dimensionen des Brunnens fernliegend und könnte auch die ursprüngliche Platzgestaltung nicht rekonstruieren. In dem gegenwärtigen sanierungsbedürftigen Zustand des Brunnens ist auch die Anfertigung einer Foto-Dokumentation - über bereits vorhandene Unterlagen hinaus - kaum geeignet, Urheberinteressen zu dienen.

bb) Auf Seiten der Beklagten ist entscheidend ihr Interesse an einer anderweitigen Nutzung der durch den Brunnen eingenommenen Fläche zu berücksichtigen.

(1) Allerdings existieren noch keine Planungen der Beklagten dazu, wie der Platz und insbesondere die bisherige Brunnenfläche nach der Entfernung des Brunnens dauerhaft gestaltet werden sollen. In der dem Stadtbezirksrat vorgelegten Beschlussdrucksache vom 21. August 2023 zum "Rückbau des Zierbrunnens Andreas-Hermes-Platz-Brunnen auf dem Andreas-Hermes-Platz" kündigte die Beklagte an, dass sie im Jahr 2024 mit den Planungen für ein neues dauerhaftes Gestaltungs- und Nutzungskonzept des Platzes beginnen und dieses den Ratsgremien vorschlagen werde (Bl. 141 LG-A). Es muss einem schutzwürdigen Interesse der Beklagten an einer Nutzungsänderung jedoch nicht entgegenstehen, dass noch keine Planung für die dauerhafte Gestaltung des Platzes vorliegt. Schutzwürdig kann auch das Interesse sein, während einer Zwischenphase neue Konzepte zu erproben und dafür auch bereits den Brunnen zu entfernen. Dem steht nicht grundsätzlich entgegen, dass die Beklagte dann im Verlauf dieser Zwischennutzung möglicherweise auch zu dem Ergebnis gelangen könnte, dass für die endgültige Platzgestaltung eine Entfernung des Brunnens, den Prof. Lange nach den im Architektenwettbewerb vom damaligen Stadtbaurat geäußerten Vorstellungen der Beklagten, insbesondere zur Unterstützung von mehr Sozialkontrolle, statt des ursprünglich vorgesehenen "Paradiesgartens" entworfen hatte (Anlage Ast 24, Bl. 78 f. OLG-A), gar nicht erforderlich gewesen wäre.

(2) Auch für die beabsichtigte Zwischennutzung liegt aber keine näher konkretisierte Planung vor.

Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bezirksrats war dazu nach der Beschlussvorlage angekündigt, dass die Projektgruppe der AG bahnhofsnahe Plätze zeitnah Ideen entwickeln werde. Die hierzu nunmehr in der Berufungsinstanz vorgelegte Planungsskizze hat erkennbar den Charakter einer ersten Ideensammlung. Sie wirft zahlreiche Fragen auf, die sich bei der konkreten Planung der Interimsnutzung stellen werden. Bei vielen der schlagwortartig aufgeführten Ideen ist noch nicht ersichtlich, wie die Umsetzung erfolgen soll. Es ist unklar, ob tatsächlich für eine nur dreijährige Interimsnutzung eine derart aufwändige Umgestaltung - mit Pflanzung zahlreicher Bäume ("Wald") und der Anlage großer Grünflächen ("Gärten") - erfolgen soll, wie es die Skizze nahelegt. Welchen Bezug die eingefügten Fotos zu der Planung haben, ob beispielsweise eine versiegelte Fläche zum Rollschuhfahren angelegt werden soll, ist nicht ersichtlich. Unklar ist auch der konkrete Stand der erforderlichen Abstimmungsprozesse mit den verschiedenen zu beteiligenden Fachbereichen der Beklagten und ihren politischen Gremien sowie mit den Anliegern und den für eine "soziale Kuratierung" vorgesehenen "vielen Partner*innen". Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwieweit die Finanzierung für eine derart aufwändige Umgestaltung des Platzes zur Interimsnutzung gesichert ist. Der auf dem Plan unter "Die nächsten Schritte" aufgeführte Punkt "Konkretisierung der notwendigen Finanzmittel" verdeutlicht, dass mit hohen Kosten zu rechnen und die Finanzierung zu klären ist. Im Ergebnis bleibt unklar, welche Aussicht auf eine Umsetzung für die in der Planungsskizze dargestellte Zwischennutzung besteht.

(3) Auf den vorstehend dargestellten Planungsstand der Beklagten zu der endgültigen Platzgestaltung und der Zwischennutzung käme es nicht entscheidend an, wenn aus Sicht der Beklagten in jedem Fall - unabhängig von der konkreten Planung - schon mit der bloßen Entfernung des Brunnens eine Verbesserung der gegenwärtigen Situation eintreten würde, die bei einem Erhalt des Brunnens nicht erreicht werden könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr geht auch die Beklagte davon aus, dass verschiedene Maßnahmen erforderlich sind, um nach einem Abriss des Brunnens die gewünschte Revitalisierung des Platzes zu erreichen. Auf der anderen Seite erscheint es auch nicht ganz fernliegend, dass auch bei dem Erhalt des Brunnens mit gewissen anderweitigen Änderungen, insbesondere bei Eröffnung einer Außengastronomie, die gewünschte Verbesserung der derzeitigen Situation zu erreichen wäre. Es kommt daher bei der Interessenabwägung entscheidend darauf an, inwieweit konkrete Planungen der Beklagten zur geänderten Nutzung und Umgestaltung des Platzes vorliegen und eine hinreichende Aussicht auf eine Realisierung besteht.

(4) Weiter ist bei dem Beseitigungsinteresse der Beklagten in den Blick zu nehmen, dass der Brunnen gegenwärtig sanierungsbedürftig ist und die Ertüchtigung mit - im Einzelnen zwar streitigen, jedenfalls aber erheblichen - Kosten verbunden wäre. Allerdings wären auch die Entfernung des Brunnens (geschätzte Kosten mit Herstellung einer Steinsandfläche: 368.000 €, Bl. 142 LG-A), die beabsichtigte Umgestaltung zur Zwischennutzung und die abschließende Neugestaltung des Platzes und sowie der laufende Unterhalt etwaiger Geräte, Bepflanzungen etc. mit hohen, möglicherweise deutlich höheren Kosten verbunden (vgl. auch Angaben auf der Planungsskizze der Beklagten). Um das Gewicht des Kosteninteresses der Beklagten abschätzen zu können, wären nachvollziehbare Kostenschätzungen für beide Szenarien erforderlich.

cc) Im Ergebnis überwiegt derzeit bei der umfassenden Interessenabwägung das von den Klägern wahrgenommene Interesse des Urhebers an der Erhaltung seines Werks gegenüber dem Interesse der Beklagten an einer Umgestaltung des Platzes. Zwar gehen die Interessen des Grundstückseigentümers in der Regel gegenüber dem Urheberinteresse vor. Vorliegend genügt jedoch der gegenwärtige Stand der Planung der Beklagten für eine - dauerhafte oder vorübergehende - Umgestaltung und Umnutzung des Platzes nicht, um das verfassungsrechtlich geschützte Interesse des Urhebers an dem Erhalt seines Werks zurücktreten zu lassen. Es ist der Beklagten zuzumuten, zunächst ihre Nutzungsabsichten näher zu konkretisieren.

6. Auf der Grundlage der vorstehenden Erwägungen war der Verbotstenor abweichend von dem Wortlaut des Verfügungsantrags zu fassen. Dass die Beklagte gegenwärtig - auf der Grundlage des vorliegenden Planungsstandes als konkrete Verletzungsform - den Brunnen nicht beseitigen darf, schließt es nicht aus, dass sie weitere Planungen für eine Änderung der Platzgestaltung vornimmt, die den Abriss des Brunnens beinhalten und bei einer erneuten Interessenabwägung zu berücksichtigen wären.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuG: Keine Verwechslungsgefahr zwischen Unionsmarken "Paris Bar" und "Bar Paris" u.a. auch wegen abweichender grafischer Gestaltung

EuG
Urteil vom 13.03.2024
T-117/23


Das EuG hat entschieden, dass zwischen den Unionsmarken "Paris Bar" und "Bar Paris" u.a. auch wegen abweichender grafischer Gestaltung keine Verwechslungsgefahr besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:
Nach ständiger Rechtsprechung ist die Verwechslungsgefahr umfassend zu beurteilen, und zwar entsprechend der Wahrnehmung der betreffenden Zeichen und der betreffenden Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise sowie unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (vgl. Urteil vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, EU:T:2003:199, Rn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdekammer zu dem Ergebnis gelangt, dass angesichts der bildlichen, klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeiten und Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen sowie der geringen Kennzeichnungskraft der älteren Marke keine Verwechslungsgefahr für die maßgeblichen Verkehrskreise bestehe, selbst wenn die ältere Marke für Dienstleistungen verwendet würde, die mit den von der angemeldeten Marke erfassten Waren und Dienstleistungen identisch oder ihnen ähnlich seien.

Im Rahmen des fünften und des sechsten Teils des einzigen Klagegrundes, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zusammen zu prüfen sind, rügt die Klägerin, dass die Beschwerdekammer diese Gefahr verneint habe, und macht im Wesentlichen zwei Fehler geltend, die der Beschwerdekammer insoweit unterlaufen seien. Erstens habe die Beschwerdekammer fälschlicherweise angenommen, dass die bildlichen Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen sowie die geringe Kennzeichnungskraft der älteren Marke die begriffliche Ähnlichkeit dieser Zeichen neutralisieren könnten (fünfter Teil). Zweitens habe die Beschwerdekammer bei der Gesamtanalyse der Verwechslungsgefahr die normale Kennzeichnungskraft der älteren Marke nicht berücksichtigt, obwohl sie festgestellt habe, dass unter Annahme einer aufgrund intensiver Benutzung erhöhten Kennzeichnungskraft die Kennzeichnungskraft der älteren Marke als normal einzustufen wäre (sechster Teil).

Das EUIPO und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.

Als Erstes sind die von der Klägerin im Rahmen des sechsten Teils des einzigen Klagegrundes vorgebrachten Erwägungen zurückzuweisen. Wie das EUIPO vorträgt, beruht das Vorbringen der Klägerin nämlich auf einem fehlerhaften Verständnis der angefochtenen Entscheidung. Insbesondere hat die Beschwerdekammer nicht festgestellt, die ältere Marke habe eine normale Kennzeichnungskraft, so dass die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen kann, dass die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Licht eines solchen Umstands hätte vorgenommen werden müssen.

Als Zweites geht zunächst aus der Begründung der Beschwerdekammer und insbesondere aus der von ihr in Rn. 83 der angefochtenen Entscheidung angeführten Rechtsprechung hervor, dass ihr nicht vorgeworfen werden kann, im vorliegenden Fall die „Neutralisierungstheorie“ angewandt zu haben. Die Beschwerdekammer hat nämlich die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Licht des Grundsatzes der Wechselbeziehung der Kriterien vorgenommen, wie es von der oben in Rn. 91 angeführten Rechtsprechung verlangt wird.

Ferner ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung den bildlichen, klanglichen oder begrifflichen Aspekten der einander gegenüberstehenden Zeichen bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nicht immer das gleiche Gewicht zukommt. Zu untersuchen sind die objektiven Umstände, unter denen die Marken auf dem Markt in Erscheinung treten können. Das Gewicht der ähnlichen oder unterschiedlichen Bestandteile von Zeichen kann u. a. von deren Eigenschaften oder von den Bedingungen der Vermarktung der mit den Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen abhängen (vgl. Urteil vom 24. Oktober 2018, Grupo Orenes/EUIPO – Akamon Entertainment Millenium [Bingo VIVA! Slots], T‑63/17, nicht veröffentlicht, EU:T:2018:716, Rn. 71 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall ist, wie von der Klägerin vorgetragen, davon auszugehen, dass in der Gastronomie mündliche Empfehlungen sowie Fernseh- und Radiowerbung von erheblicher Bedeutung sein können. Ebenso ist in Übereinstimmung mit der Klägerin der Umstand zu berücksichtigen, dass Marken in diesem Bereich in gastronomischen Verzeichnissen, Reiseführern, Zeitungsartikeln und Reiseportalen aufgeführt werden können, ohne dass ihre grafische Gestaltung dort übernommen wird. In einem solchen Kontext ist der klangliche Aspekt sicher nicht ohne Bedeutung.

Die maßgeblichen Verkehrskreise werden jedoch beim Erwerb der von der angemeldeten Marke erfassten Lebensmittel und Getränke sowie bei der Inanspruchnahme der fraglichen Dienstleistungen die sie kennzeichnenden Marken vor allem optisch wahrnehmen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. Januar 2014, Goldsteig Käsereien Bayerwald/HABM – Vieweg [goldstück], T‑47/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:37, Rn. 42). Außerdem kann, wie das EUIPO und die Streithelferin hervorgehoben haben, in der Gastronomie die grafische Darstellung einer Marke sowohl an den Außenfassaden der Betriebe oder auf ihren Speisekarten als auch auf Webseiten, insbesondere auf ihren Homepages oder auf Bewertungs- oder Lieferanbieter-Webseiten, sowie in verschiedenen Veröffentlichungen verwendet werden. In einem solchen Kontext ist der bildliche Aspekt und damit auch die Wahrnehmung der grafischen Bestandteile neben Wortbestandteilen wichtiger als der klangliche Aspekt.

100 Außerdem beruhen die klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeiten zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen, auch wenn sie als hoch eingestuft werden, ausschließlich auf den sehr kennzeichnungsschwachen Wortbestandteilen der Zeichen, so dass den deutlichen Unterschieden, die die einander gegenüberstehenden Zeichen in bildlicher Hinsicht aufweisen, im Rahmen der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine größere Bedeutung zukommt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 18. Januar 2023, YAplus DBA Yoga Alliance/EUIPO – Vidyanand [YOGA ALLIANCE INDIA INTERNATIONAL], T‑443/21, nicht veröffentlicht, EU:T:2023:7, Rn. 120).

Nach alledem ist das Vorbringen der Klägerin, mit dem sie die Bedeutung des Ergebnisses des bildlichen Vergleichs der einander gegenüberstehenden Zeichen im vorliegenden Fall in Frage stellt, zurückzuweisen.

Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass die Verwechslungsgefahr umso größer ist, je höher sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt. Somit genießen Marken, die von Haus aus oder wegen ihrer Bekanntheit bei den Verkehrskreisen eine hohe Kennzeichnungskraft besitzen, einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (vgl. entsprechend Urteile vom 11. November 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, Rn. 24, vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, Rn. 18, und vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, Rn. 20).

Vor dem Hintergrund der sehr schwachen Kennzeichnungskraft der älteren Marke ermöglichen es die bildlichen Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen dem Durchschnittsverbraucher, Letztere deutlich zu unterscheiden, auch wenn es sich um die maßgeblichen Verkehrskreise mit einem durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad handelt, und zwar trotz der Identität oder Ähnlichkeit der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen.

Die Beschwerdekammer hat daher in Rn. 90 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass die maßgeblichen Verkehrskreise nicht davon ausgehen würden, dass die unter den einander gegenüberstehenden Zeichen angebotenen Waren und Dienstleistungen denselben betrieblichen Ursprung hätten.

Nach alledem ist der einzige Klagegrund der Klägerin zurückzuweisen und die Klage demzufolge insgesamt abzuweisen.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: