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BGH: Keine Kennzeichenrechtsverletzung durch Registrierung einer Domain wenn die Registrierung vor Entstehung des Kennzeichenrechts erfolgte - afilias.de

BGH, Urteil vom 24.04.2008 - I ZR 159/05
BGB § 12; MarkenG §§ 5, 15
afilias.de



Der BGH stellt mit dieser Entscheidung klar, dass die Registrierung einer Domain keine Kennzeichenrechtsverletzung ist, wenn das Namens- oder Kennzeichenrecht, auf welches sich der Anspruchsteller beruft, erst nach der Registrierung der Domain entstanden ist (z.B. Markenanmeldung nach Registrierung der Domain).

Leitsatz
Grundsätzlich verletzt ein Nichtberechtigter, für den ein Zeichen als Domainname unter der in Deutschland üblichen Top-Level-Domain „.de" registriert ist, das Na­mens- oder Kennzeichenrecht desjenigen, der an einem identischen Zeichen ein Namens- oder Kennzeichenrecht hat. Etwas anderes gilt jedoch regelmäßig dann, wenn das Namens- oder Kennzeichenrecht des Berechtigten erst nach der Regist­rierung des Domainnamens durch den Nichtberechtigten entstanden ist (im An­schluss an BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 65/02, GRUR 2005, 430 = WRP 2005, 488 - mho.de).


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. August 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin registriert und verwaltet die Domainnamen unter der Top-Level-Domain „.info". Sie wurde am 13. Februar 2001 mit ihrer Unternehmensbezeich­nung „Afilias Limited" in das irische Gesellschaftsregister eingetragen. Seit Mai 2001 vermarktet sie unter dieser Bezeichnung die Domain „.info" auch in Deutsch­land. Zuvor bestand seit September 2000 ein Konsortium, das sich am 2. Oktober 2000 unter der Bezeichnung „Afilias" letztlich erfolgreich bei der Internet Corpora­tion for Assigned Names and Numbers (ICANN) um die Position als „Registry" für die Top-Level-Domain „.info" beworben hatte. Die Klägerin macht geltend, sie ha­be das Unternehmenskennzeichenrecht dieses Konsortiums übernommen. Die
Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „Afilias", die am 26. März 2001 angemeldet und am 14. April 2002 für die Registrierung von Domainnamen und die damit verbundenen Dienstleistungen eingetragen wurde.

Der Beklagte hat am 24. Oktober 2000 den Domainnamen www.afilias.de" für sich registrieren lassen. Er behauptet, die Internet-Seite für ein Partnerpro­gramm zu benutzen, das nur zugelassenen Partnern zur Verfügung stehe. Der Beklagte ist zudem Inhaber der nationalen Wortmarke „Afilias", die am 27. Mai 2003 angemeldet und am 7. Januar 2004 für ein umfangreiches Dienstleistungs­verzeichnis eingetragen wurde.

Die Klägerin sieht in dem Verhalten des Beklagten eine Verletzung ihres Un­ternehmenskennzeichen- und Namensrechts sowie einen unlauteren Behinde­rungswettbewerb. Mit ihrer Klage verlangt sie vom Beklagten, es zu unterlassen, die Internet-Adresse www.afilias.de" zu nutzen und/oder reserviert zu halten.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 12 BGB bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Vorschrift des § 12 BGB sei anwendbar und werde nicht durch § 15 Mar­kenG
verdrängt, weil der Beklagte - jedenfalls soweit es den angegriffenen Do­mainnamen betreffe - nicht im geschäftlichen Verkehr tätig sei. Das Unterneh­menskennzeichen- bzw. Namensrecht der Klägerin sei zwar frühestens im Febru­ar 2001 entstanden. Der Beklagte habe jedoch durch die Registrierung des Do­mainnamens im Oktober 2000 weder das Eigentum noch ein Kennzeichenrecht oder ein sonstiges absolutes Recht an der Internet-Adresse erworben. Das Na­mensrecht der Klägerin werde daher verletzt, auch wenn es erst nach Aufnahme der verletzenden Handlung durch den Beklagten entstanden sei. Anders wäre es nur, wenn der Beklagte den Domainnamen auch als Unternehmenskennzeichen nutzen würde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Eine Beeinträchtigung des Namens­rechts der Klägerin liege vor, obwohl die Klägerin unter der Top-Level-Domain „.info" im Internet erreichbar sei. Der Verkehr erwarte, dass in Deutschland tätige Unternehmen - zumindest auch - unter der Top-Level-Domain „.de" erreichbar seien.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die Vorschrift des § 12 BGB anwendbar ist und nicht durch die Be­stimmungen der §§ 5, 15 MarkenG verdrängt wird.

a) Grundsätzlich steht der Klägerin an ihrer Unternehmensbezeichnung mit Namensfunktion sowohl ein Kennzeichenrecht aus §§ 5, 15 MarkenG als auch ein Namensrecht aus § 12 BGB zu. Der Kennzeichenschutz aus §§ 5, 15 MarkenG verdrängt in seinem Anwendungsbereich zwar den Namensschutz aus § 12 BGB. Die Bestimmung des § 12 BGB bleibt jedoch anwendbar, wenn der Funktionsbe­reich des Unternehmens ausnahmsweise durch eine Verwendung der Unterneh­mensbezeichnung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kennzeichenrechts berührt wird. So verhält es sich, wenn die Unternehmensbezeichnung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs oder außerhalb der Branche und damit außerhalb der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr verwendet wird. In diesen Fällen kann der Namensschutz ergänzend gegen Beeinträchtigungen der Unterneh­mensbezeichnung herangezogen werden, die nicht mehr im Schutzbereich des Unternehmenskennzeichens liegen (BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 65/02, GRUR 2005, 430 f. = WRP 2005, 488 - mho.de).

b) Diese Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit des § 12 BGB sind im Streitfall erfüllt, weil der Beklagte den Domainnamen " nicht im ge­schäftlichen Verkehr verwendet.

aa) Für das Handeln im geschäftlichen Verkehr kommt es auf die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handelnden an. Dient das Verhalten nicht der Förderung der eigenen oder einer fremden erwerbswirtschaftlichen oder sons­tigen beruflichen Tätigkeit, scheidet ein Handeln im geschäftlichen Verkehr aus. Das Verhalten ist dann ausschließlich dem privaten Bereich außerhalb von Erwerb und Berufsausübung zuzurechnen (BGHZ 149, 191, 197 - shell.de). Auch bei ei­nem Domainnamen genügt nicht die bloße Vermutung; vielmehr bedarf es einer positiven Feststellung, dass er im geschäftlichen Verkehr benutzt wird, wobei im Zweifel von einer rein privaten Nutzung auszugehen ist (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., Nach § 15 Rdn. 87; a.A. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 3 Rdn. 328).

bb) Die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, es sei nichts Kon­kretes dafür ersichtlich, dass der Beklagte den Domainnamen geschäftlich nutze, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Beklagten, er betreibe auf der Internetseite ein Partnerprogramm, das nur für zu­gelassene Partner zugänglich sei, zu Recht nicht zur Darlegung einer geschäftli­chen Tätigkeit für ausreichend erachtet. Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts - auch in der mündlichen Verhandlung - nicht nachvoll­ziehbar vorgetragen, wie das Partnerprogramm funktionieren und die aus dem vom Beklagten vorgelegten Ausdruck einer Internetseite ersichtliche Werbung Wirkung entfalten konnte, wenn nur bereits gewonnene Partner des Beklagten auf diese Internetseite Zugriff hatten. Da demnach keine ausreichenden Anhaltspunk­te für eine Nutzung im geschäftlichen Verkehr bestehen, ist die Nutzung der Be­zeichnung " durch den Beklagten dem privaten Bereich zuzurech­nen.

Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob die weitere Erwägung des Berufungsgerichts gleichfalls frei von Rechtsfehlern ist, der Beklagte habe den Domainnamen jedenfalls deshalb seit längerem nicht mehr geschäftlich genutzt, weil selbst den am Partnerprogramm teilnehmenden Personen der Zugriff auf ei­nen Inhalt der Internetseite nur zeitweise möglich gewesen sei und die Website weder im August 2004 noch im Jahr 2005 einen Inhalt gehabt habe. Es kann da­her auf sich beruhen, ob die gegen diese Hilfsbegründung des Berufungsgerichts vorgebrachten Rügen der Revision durchgreifen.

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Unternehmens­kennzeichen- bzw. Namensrecht der Klägerin an der Unternehmensbezeichnung „Afilias Limited" im Mai 2001 entstanden.

a) Die Entstehung des Rechtsschutzes an von Haus aus kennzeichnungs­kräftigen Kennzeichnungen setzt lediglich ihre Ingebrauchnahme im geschäftli­chen Verkehr voraus (BGHZ 120, 103, 107 - Columbus). Die Ingebrauchnahme einer Firmenbezeichnung erfordert unabhängig davon, ob es sich um eine in- oder ausländische Kennzeichnung handelt, Benutzungshandlungen im Inland, die auf den Beginn einer dauerhaften wirtschaftlichen Betätigung schließen lassen; dabei kommt es nicht darauf an, dass die Kennzeichnung bereits im Verkehr eine gewis­se Anerkennung gefunden hat (BGH, Urt. v. 20.2.1997 - I ZR 187/94, GRUR 1997, 903, 905 = WRP 1997, 1081 - GARONOR, m.w.N.).

b) Das Unternehmenskennzeichen der Klägerin „Afilias Limited" ist nach den zutreffenden und von der Revision auch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hinreichend unterscheidungskräftig. Die Klägerin vermark­tet unter dieser Bezeichnung die Top-Level-Domain „.info" seit Mai 2001 auch in Deutschland. Ihr steht an der Bezeichnung „Afilias" demnach in Deutschland seit Mai 2001 Kennzeichen- bzw. Namensschutz zu. Dass die Klägerin bereits am 13. Februar 2001 unter ihrer Unternehmensbezeichnung in das irische Gesell­schaftsregister eingetragen worden ist, ist insoweit nicht von Bedeutung.

3. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen je­doch nicht die Beurteilung, dass der Beklagte das Namensrecht der Klägerin nach § 12 BGB verletzt hat. Eine unberechtigte Namensanmaßung nach § 12 Satz 1 Fall 2 BGB liegt vor, wenn ein Dritter unbefugt den gleichen Namen gebraucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung eintritt und schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt werden (BGHZ 171, 104 Tz. 11 - grundke.de, m.w.N.).

a) Der Beklagte hat den Namen „Afilias", nachdem die Klägerin daran im Mai 2001 Kennzeichenschutz erlangt hatte, dadurch gebraucht, dass er ihn als Domainnamen registriert hielt. Grundsätzlich liegt schon in dem Registrieren eines Domainnamens und dem Aufrechterhalten dieser Registrierung ein Namens­gebrauch. Denn der berechtigte Namensträger wird bereits dadurch, dass ein Drit­ter den Namen als Domainnamen unter einer bestimmten Top-Level-Domain re­gistriert und registriert hält, von der eigenen Nutzung des Namens als Domainna­me unter dieser Top-Level-Domain ausgeschlossen (vgl. BGHZ 149, 191, 199 - shell.de; 155, 273, 276 f. - maxem.de).

b) Der Beklagte hat den Namen der Klägerin unbefugt gebraucht. Der Gebrauch eines Namens ist unbefugt, wenn dem Verwender keine eigenen Rech­te an diesem Namen zustehen (BGHZ 155, 273, 277 - maxem.de). Der Beklagte hatte im Mai 2001 keine Rechte an der Bezeichnung „Afilias", die er der Klägerin hätte entgegenhalten können.

aa) Der Beklagte hat dadurch, dass er die Bezeichnung „Afilias" im Oktober 2000 für sich als Domainnamen registrieren ließ, kein gegenüber der Klägerin wir­kendes Recht an dem Domainnamen erlangt. Der Eintrag eines Domainnamens ist nicht wie ein absolutes Recht einer bestimmten Person zugewiesen (BGHZ 149, 191, 205 - shell.de). Durch die Registrierung eines Domainnamens erwirbt der Inhaber der Internet-Adresse weder das Eigentum an dem Domainnamen selbst noch ein sonstiges absolutes Recht, welches ähnlich der Inhaberschaft an einem Immaterialgüterrecht verdinglicht wäre (BVerfG, Kammerbeschl. v. 24.11.2004 - 1 BvR 1306/02, GRUR 2005, 261 m.w.N.; Bornkamm in Festschrift für Schilling, 2007, S. 31, 38 f.; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 267, 268).

bb) Auch durch Nutzung des Domainnamens hat der Beklagte kein Recht an der Bezeichnung erworben. Durch die Benutzung eines Domainnamens kann zwar grundsätzlich ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen erworben werden; dies setzt allerdings voraus, dass der Verkehr in der als Domainnamen gewählten Bezeichnung einen Herkunftshinweis erkennt (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 135/01, GRUR 2005, 262, 263 = WRP 2005, 338 - soco.de; Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 161/02, GRUR 2005, 871, 873 - Seicom). Dies ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat den Domainnamen nach den rechtsfehlerfreien Feststel­lungen des Berufungsgerichts (vgl. oben unter II 1 b bb) nicht als Hinweis auf ei­nen Geschäftsbetrieb verwendet.

cc) Auf ein Markenrecht an der Bezeichnung „Afilias" kann der Beklagte sich schon deshalb nicht stützen, weil seine nationale Wortmarke „Afilias" erst am 27. Mai 2003 angemeldet und am 7. Januar 2004 eingetragen wurde und daher im Mai 2001 noch nicht bestanden hat. Erwirbt der Domaininhaber nach der das Na­mensrecht des Berechtigten verletzenden Registrierung des Domainnamens ein Kennzeichenrecht an dieser Bezeichnung, ändert dies nichts daran, dass der Na­mensgebrauch unbefugt war. Ein nachträglicher Erwerb eines Rechts am Do­mainnamen kann lediglich im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu be­rücksichtigen sein (vgl. unten unter II 3 d aa).

c) Der unbefugte Namensgebrauch hat schließlich zu einer Zuordnungs­verwirrung und einer Verletzung schutzwürdiger Interessen der Klägerin geführt.

aa) Verwendet ein Dritter einen fremden Namen namensmäßig im Rahmen einer Internet-Adresse, tritt eine Zuordnungsverwirrung ein, weil der Verkehr in der Verwendung eines unterscheidungskräftigen, nicht sogleich als Gattungsbegriff verstandenen Zeichens als Internet-Adresse einen Hinweis auf den Namen des Betreibers des jeweiligen Internet-Auftritts sieht. Wird der eigene Name durch ei­nen Nichtberechtigten als Domain-Name unter der in Deutschland üblichen Top-Level-Domain „.de" registriert, wird dadurch über die Zuordnungsverwirrung hin­aus ein besonders schutzwürdiges Interesse des Namensträgers beeinträchtigt, da die mit dieser Bezeichnung gebildete Internet-Adresse nur einmal vergeben werden kann (BGHZ 149, 191, 199 - shell.de; 155, 273, 276 f. - maxem.de; 171, 104 Tz. 11 - grundke.de).

bb) Einer erheblichen Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin steht, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, im Streitfall nicht entgegen, dass die Klägerin unter der Top-Level-Domain „.info" im Internet erreichbar ist. Der Verkehr erwartet, dass Unternehmen, die - wie die Klägerin - auf dem deutschen
Markt tätig und im Internet präsent sind, unter der mit ihrem eigenen Namen als Second-Level-Domain und der Top-Level-Domain „.de" gebildeten Internet-Adresse auf einfache Weise aufgefunden werden können (vgl. BGHZ 149, 191, 201 - shell.de).

d) Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die bei Namensrechtsverlet­zungen gebotene Interessenabwägung zu einem anderen Ergebnis führt. Der Nichtberechtigte kann zwar in der Regel nicht auf schützenswerte Belange ver­weisen, die im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Gunsten zu berück­sichtigen wären (BGH GRUR 2005, 430, 431 - mho.de). Von dieser Regel gibt es jedoch Ausnahmen. Ob deren Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind, kann auf­grund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht ab­schließend beurteilt werden.

aa) Eine erste Ausnahme muss für den Fall gemacht werden, dass die Re­gistrierung des Domainnamens durch den Nichtberechtigten nur der erste Schritt im Zuge der - für sich genommen rechtlich unbedenklichen - Aufnahme einer ent­sprechenden Benutzung als Unternehmenskennzeichen ist. Dem liegt die Erwä­gung zugrunde, dass es der Inhaber eines identischen Unternehmenskennzei­chens im Allgemeinen nicht verhindern kann, dass in einer anderen Branche durch Benutzungsaufnahme ein Kennzeichenrecht an dem gleichen Zeichen entsteht. Ist ein solches Recht erst einmal entstanden, muss auch die Registrierung des ent­sprechenden Domainnamens hingenommen werden. Da es vernünftiger kauf­männischer Praxis entspricht, sich bereits vor der Benutzungsaufnahme den ent­sprechenden Domainnamen zu sichern, führt die gebotene Interessenabwägung dazu, dass eine der Benutzungsaufnahme unmittelbar vorausgehende Registrie­rung nicht als Namensanmaßung und damit als unberechtigter Namensgebrauch anzusehen ist (BGH GRUR 2005, 430, 431 - mho.de). Es kann dahinstehen, ob diese Grundsätze auch dann gelten, wenn der Registrierung des Domainnamens die Anmeldung und Eintragung einer entsprechenden Marke alsbald nachfolgt und der Domainname das Markenprodukt im Marktauftritt online begleiten soll (Hack­barth, WRP 2006, 519, 524 f.; Bettinger, Handbuch des Domainrechts, 2008, Teil 2, Rdn. DE 382 f.), oder ob dem entgegensteht, dass das Recht aus der Marke keine Befugnis verleiht, einen in der Marke enthaltenen Namen als solchen zur Identitätsbezeichnung zu tragen (vgl. BGH, Urt. v. 8.2.1996 - I ZR 216/93, GRUR 1996, 422, 423 = WRP 1996, 541 - J. C. Winter).

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte keine kon­kreten Pläne für eine Nutzung des Domainnamens als Unternehmenskennzeichen oder Marke vorgetragen. Auf seine nationale Marke „Afilias" kann der Beklagte sich auch deshalb nicht berufen, weil deren Anmeldung am 27. Mai 2003 und Ein­tragung am 7. Januar 2004 nicht alsbald der Registrierung des Domainnamens am 24. Oktober 2000 nachfolgten. Zudem ist diese Marke infolge des Wider­spruchs der Klägerin aus deren am 26. März 2001 angemeldeter und am 14. April 2002 eingetragener Gemeinschaftsmarke „Afilias" mittlerweile aufgrund von Be­schlüssen des Deutschen Patent- und Markenamts vom 28. September 2005 und des Bundespatentgerichts vom 30. Januar 2008 weitgehend gelöscht und genießt nicht länger Schutz für die Dienstleistungen, die der Beklagte unter dem Domain­namen anzubieten behauptet. Der Beklagte kann daher nicht geltend machen, sein Internet-Auftritt solle die Vermarktung von unter der Marke angebotenen Dienstleistungen fördern.

bb) Eine weitere Ausnahme kann in dem - hier gegebenen - Fall geboten sein, dass das Kennzeichen- bzw. Namensrecht des Berechtigten erst nach der Registrierung des Domainnamens durch den Domaininhaber entstanden ist.

Der gegenteiligen Ansicht des Berufungsgerichts, nach der es für den An­spruch des Berechtigten gegen den Domaininhaber wegen Verletzung des Na­mensrechts nicht von Bedeutung ist, ob der Berechtigte das Namensrecht erst nach der Registrierung des Domainnamens erworben hat, kann nicht beigetreten werden. Allerdings wird die Ansicht vertreten, der Inhaber eines Unternehmens­kennzeichens könne gegenüber jedem, der einen mit seinem Unternehmenskenn­zeichen übereinstimmenden Domainnamen für private oder sonstige außerge­schäftliche Zwecke benutze und sich nicht auf ein Kennzeichen- oder Namens­recht an dem Domainnamen berufen könne, nach § 12 BGB Unterlassungs- und Löschungsansprüche geltend machen, selbst wenn die Registrierung des Do­mainnamens vor der Entstehung des Unternehmenskennzeichens erfolgt sei (Bet­tinger aaO Rdn. DE 403 und 370 sowie - zur Marke - DE 128 und 124; ebenso Bröcher, MMR 2005, 203, 206 f.). Dies wird damit begründet, dass allein durch die Registrierung kein absolutes Recht an dem Domainnamen entstehe.

Die Revision macht demgegenüber zu Recht geltend, dass die Registrierung eines zum Zeitpunkt der Registrierung in keinerlei Rechte eingreifenden Domain­namens im Hinblick auf die eigentumsfähige, nach Art. 14 GG geschützte Position des Domaininhabers nicht ohne weiteres wegen später entstandener Namens­rechte als unrechtmäßige Namensanmaßung qualifiziert werden kann (vgl. LG München I MMR 2004, 771, 772). Auch wenn der Domaininhaber durch die Re­gistrierung kein absolutes Recht an dem Domainnamen erwirbt, begründet der Vertragsschluss mit der Registrierungsstelle doch ein relativ wirkendes vertragli­ches Nutzungsrecht, das dem Inhaber des Domainnamens ebenso ausschließlich zugewiesen ist wie das Eigentum an einer Sache (BVerfG GRUR 2005, 261). Es begegnet zwar keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass derjenige, der durch die Registrierung eines Domainnamens bereits bestehende Kennzeichen­oder Namensrechte verletzt, zur Beseitigung der Störung verpflichtet ist (vgl. BVerfG GRUR 2005, 261 f.). Anders verhält es sich aber, wenn das Namensrecht erst nach der Registrierung entsteht. In einem solchen Fall setzt sich das Namens­recht des Berechtigten nicht ohne weiteres gegenüber dem Nutzungsrecht des Domaininhabers durch; vielmehr ist eine Abwägung der betroffenen Interessen geboten.

Dabei wird sich der Dritte, der den Domainnamen als Unternehmenskennzei­chen verwenden möchte, regelmäßig nicht auf ein schutzwürdiges Interesse beru­fen können. Er kann vor der Wahl einer Unternehmensbezeichnung, die er auch als Internet-Adresse verwenden möchte, unschwer prüfen, ob der entsprechende Domainname noch verfügbar ist; ist der gewünschte Domainname bereits verge­ben, wird es ihm oft möglich und zumutbar sein, auf eine andere Unternehmens­bezeichnung auszuweichen. Die Interessenabwägung geht dann in aller Regel zugunsten des Domaininhabers aus. Anders verhält es sich allerdings, wenn es dem Domaininhaber wegen Rechtsmissbrauchs versagt ist, sich auf seine Rechte aus der Registrierung des Domainnamens zu berufen. So verhält es sich insbe­sondere dann, wenn der Domaininhaber den Domainnamen ohne ernsthaften Be­nutzungswillen in der Absicht registrieren ließ, sich diesen von dem Inhaber eines entsprechenden Kennzeichen- oder Namensrechts abkaufen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 95/95, GRUR 1998, 412, 414 = WRP 1998, 373 - Analgin; Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 f. = WRP 1998, 978 - Makalu; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 244 = WRP 2001, 160 - Classe E; Beschl. v. 30.10.2003 - I ZB 9/01, GRUR 2004, 510, 511 = WRP
2004, 766 - S100; OLG Hamm MMR 2005, 377, 382 f.).

Das Berufungsgericht hat die gebotene Interessenabwägung nicht vorge­nommen und keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Vortrag der Klägerin zu­trifft, der Beklagte habe den Domainnamen nur deshalb registriert, um ihn sich ab­kaufen zu lassen. Es kann daher nicht abschließend beurteilt werden, wessen In­teressen an dem Domainnamen im Streitfall der Vorrang gebührt.

4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Die Gegenrüge der Revisionserwiderung, die Klägerin habe entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts das spätestens Anfang Oktober 2000 entstandene Namensrecht des Afilias-Konsortiums an der Bezeichnung „Afilias" übernommen, so dass die Klägerin sich auf ein bereits vor der Registrierung des Domainnamens „www.afilias.de" durch den Beklagten Ende Oktober 2000 ent­standenes Namensrecht berufen könne, hat keinen Erfolg. Es kann dahinstehen, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts, das Vorbringen der Klägerin zur Über­nahme eines Namensrechts des Konsortiums könne nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt werden, frei von Rechtsfehlern ist. Entge­gen der Ansicht der Revisionserwiderung kann jedenfalls nicht angenommen wer­den, dass dem Konsortium bereits spätestens Anfang Oktober 2000 ein Namens­recht an der Bezeichnung „Afilias" zustand.

a) Eine von Haus aus unterscheidungskräftige Kennzeichnung erlangt da­durch Schutz nach § 5 MarkenG, dass sie im Inland im geschäftlichen Verkehr in Gebrauch genommen wird (vgl. BGHZ 120, 103, 107 - Columbus). Hierfür ist es allerdings nicht erforderlich, dass die Bezeichnung so weit in den inländischen Verkehr eingedrungen ist, dass sie in den beteiligten Verkehrskreisen schon eine gewisse Anerkennung als Hinweis auf das ausländische Unternehmen gefunden hat; insbesondere ist es nicht erforderlich, dass das Unternehmen bereits gegen­über allen Marktbeteiligten oder auch nur seinen künftigen Kundenkreisen in Er­scheinung getreten ist. Ausreichend ist vielmehr, wenn die Bezeichnung im Inland in einer Weise in Gebrauch genommen worden ist, die auf den Beginn einer dau­ernden wirtschaftlichen Betätigung schließen lässt (BGH, Urt. v. 2.4.1971 - I ZR 41/70, GRUR 1971, 517, 519 - SWOPS; BGHZ 75, 172, 176 - Concordia; BGH GRUR 1997, 903, 905 - GARONOR).

b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, es sei nicht er­sichtlich, dass das Konsortium in Deutschland bereits im Jahre 2000 geschäftlich tätig geworden sei. Die Bewerbung des Konsortiums um die Position eines „Re­gistry" für die Top-Level-Domain „.info" bei der ICANN in den Vereinigten Staaten von Amerika hat das Berufungsgericht zutreffend nicht als Teilnahme am Ge­schäftsverkehr in Deutschland gewertet; dass die TOP-Level-Domain „.info" welt­weit Relevanz besitzt, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revisionserwide­rung keine abweichende Bewertung. Auch die Berichterstattung in Deutschland über die Gründung des Konsortiums und dessen Bewerbung bei der ICANN stellt, wie das Berufungsgericht richtig angenommen hat, keine Benutzung der Bezeich­nung im inländischen Geschäftsverkehr dar; darauf dass die Benutzung der Be­zeichnung nicht durch den Rechtsinhaber selbst erfolgen muss, kommt es, anders als die Revisionserwiderung meint, insoweit nicht an. Die unter Verwendung der Bezeichnung „Afilias" geführte Korrespondenz mit einem inländischen Partner des Konsortiums hat das Berufungsgericht schließlich zu Recht als einen rein unter­nehmensinternen Vorgang angesehen, der keinen Kennzeichenschutz begründet; dass dieses dem Konsortium angehörende Unternehmen nicht in dem Konsortium aufgegangen ist, sondern ein eigenständiges Unternehmen geblieben ist, steht, anders als die Revisionserwiderung meint, dieser Beurteilung nicht entgegen.

III. Auf die Revision des Beklagten ist das Berufungsurteil daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Bornkamm Pokrant Schaffert

Bergmann Koch
Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.12.2004 - 38 O 132/04 -OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2005 - I-20 U 14/05 -

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