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Volltext BGH liegt vor - Anschlussinhaber muss in Filesharing-Fällen Familienangehörige im Rahmen der sekundären Darlegungslast benennen

BGH
Urteil vom 30.03.2017
I ZR 19/16
Loud
GG Art. 6 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 A; EU-Grundrechtecharta Art. 7, Art. 17 Abs. 2, Art. 47; UrhG § 85 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 2 Satz 1; ZPO §§ 138, 383, 384


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Anschlussinhaber haftet für Filesharing von Familienangehörigen wenn dieser ermittelt aber nicht benannt wird - sekundäre Darlegungslast beim Filesharing über die Entscheidung berichtet.

Leitsatz des BGH:

Im Falle einer über den von Eltern unterhaltenen Internetanschluss begangenen Urheberrechtsverletzung durch Teilnahme an einer Internettauschbörse umfasst die sekundäre Darlegungslast der Anschlussinhaber bei Inanspruchnahme durch
den Urheber oder den Inhaber eines verwandten Schutzrechts - hier durch den Tonträgerhersteller - die Angabe des Namens ihres volljährigen Kindes, das ihnen gegenüber die Begehung der Rechtsverletzung zugegeben hat.

BGH, Urteil vom 30. März 2017 - I ZR 19/16 - OLG München - LG München I

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


Abschaffung Störerhaftung für Betreiber öffentlicher WLAN-Hotspots - Änderung Telemediengesetz am 13.10.2017 in Kraft getreten

Das Dritte Gesetz zur Änderung des Telemediengesetzes wurde am 12.10.2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und ist somit heute am 13.10.2017 in Kraft getreten. Danach haften Betreiber öffentlicher WLAN-Hotspots nicht mehr auf Grundlage der Störerhaftung für Rechtsverletzungen der Nutzer.

In § 8 Abs. 1 TMG wird Satz 2 eingefügt:

„Sofern diese Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Schadensersatz oder Beseitigung oder Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche.“

Im Gegenzug können Rechteinhaber nach § 7 Abs. 4 TMG Netzsperren verlangen, sofern die verhältnismäßig und zumutbar ist.

Die Änderungen werden nach 2 Jahren vom Gesetzgeber evaluiert.


OLG Hamburg: Rechtsmissbrauch durch ausschließlichen Lizenznehmer zahlreicher Marken wenn dieser keine Nutzung der Marken beabsichtigt

OLG Hamburg
Urteil vom 22.06.2017
3 U 223/16


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung markenrechtlicher Unterlassungs - und Nebenansprüche vorliegt, wenn dies durch den ausschließlichen Lizenznehmer zahlreicher Marken erfolgt und dieser keine ernsthafte eigene Nutzung der Marken beabsichtigt (Markentroll).

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch gemäß Art. 102 Abs. 1, Art. 9 Abs. 2 Buchst. b UMV auf Unterlassung der Benutzung des in der konkreten Verletzungsform angegriffenen Kennzeichens durch die Antragsgegner. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Antragstellerin ist rechtsmissbräuchlich. Insoweit ist auch im Rahmen des Unionsmarkenrechts nationales - hier also deutsches - Recht ergänzend anwendbar (Art. 101 Abs. 2 UMV).

Rechtsmissbrauch ist allerdings auch ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, der nicht nur im deutschen Recht (vgl. BGH, NJW 2013, 66, Rn. 9), sondern auch im europäischen Recht anerkannt ist. Die Feststellung eines Missbrauchs setzt grundsätzlich zum einen voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der gemeinschaftsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde. Zum anderen setzt sie ein subjektives Element voraus, nämlich die Absicht, sich einen gemeinschaftsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden (vgl. EuGH, Urteil vom 14.12.2000, C-110/99, Rn. 52f – Emsland Stärke; EuG, Urteil vom 7.7.2016, T-82/14, Rn. 52 – Luceo).

Der Bundesgerichtshof hat die rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des markenrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts weiter konkretisiert. Von einer missbräuchlichen Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung sei auszugehen, wenn ein Markeninhaber (1) eine Vielzahl von Marken für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen anmeldet, (2) hinsichtlich der in Rede stehenden Marken keinen ernsthaften Benutzungswillen hat - vor allem zur Benutzung in einem eigenen Geschäftsbetrieb oder für dritte Unternehmen aufgrund eines bestehenden oder potentiellen konkreten Beratungskonzepts - und (3) die Marken im wesentlichen zu dem Zweck gehortet werden, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (Vgl. BGH, GRUR 2001, 242, Rn. 35 – Classe E).

Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs entsprechen im Wesentlichen der Rechtsprechung zur Bösgläubigkeit einer Markenanmeldung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 b) UMV. Das Gericht der Europäischen Union (EuG) hat hinsichtlich der Bösgläubigkeit einer Markenanmeldung im Sinne von Art. 52 Abs. 1 b) UMV in der Entscheidung LUCEO ausgeführt, dass sich der Begriff der Bösgläubigkeit auf ein Verhalten bezieht, das von den anerkannten Grundsätzen ethischen Verhaltens oder den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel abweicht. Um zu beurteilen, ob ein Anmelder bösgläubig sei, sei insbesondere zu prüfen, ob er beabsichtige, die angemeldete Marke zu benutzen. Die Absicht, die Vermarktung einer Ware zu verhindern, könne unter bestimmten Umständen für die Bösgläubigkeit des Anmelders kennzeichnend sein. Dies sei unter anderem dann der Fall, wenn sich später herausstelle, dass er ein Zeichen, ohne dessen Benutzung zu beabsichtigen, allein deshalb als Unionsmarke hat eintragen lassen, um den Marktzutritt eines Dritten zu verhindern. Die Absicht des Anmelders zum maßgeblichen Zeitpunkt sei ein subjektives Tatbestandsmerkmal, das anhand aller erheblichen Faktoren zu bewerten sei, die dem Einzelfall eigen seien und zum Zeitpunkt der Anmeldung eines Zeichens als Unionsmarke vorlägen. Diese Absicht lasse sich normalerweise anhand objektiver Kriterien feststellen, zu denen unter anderem die unternehmerische Logik gehöre, in die sich die Anmeldung einfüge (vgl. EuG, Urteil vom 7.7.2016, T-82/14, Leitsätze – Luceo).

Der Einwand einer rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist vorliegend bereits deshalb möglich, weil nicht der Markeninhaber, sondern der ausschließliche Lizenznehmer aus dem Markenrecht vorgeht. Gegenüber diesem kann der Einwand einer bösgläubigen Markenanmeldung nicht direkt verfangen. Die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs liegen auch vor.

a) Die Antragstellerin verfügt über eine Vielzahl von ausschließlichen Markenlizenzen. Die Antragstellerin ist nach ihrem eigenen Vortrag als Vertriebsgesellschaft Inhaberin der ausschließlichen Markenlizenzen der I. … GmbH für die EU. Die I. … GmbH war und ist unstreitig Alleininhaberin von 259 nationalen Schweizer Marken beziehungsweise Unionsmarken für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen (Anlage AG 4). Die Antragstellerin verfügt damit über eine Vielzahl von Markenrechten, die die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen ermöglichen.

b) Es ist unstreitig, dass weder die Antragstellerin noch die Markeninhaberin der streitgegenständlichen Marke diese oder die weiteren Marken selbst im eigenen Geschäftsbetrieb zu nutzen beabsichtigt.

Die Antragstellerin hat aber auch nicht, wozu sie vorliegend aufgrund ihrer sekundären Darlegungslast verpflichtet gewesen wäre, ausreichend dargelegt, dass sie entsprechend der anerkannten Grundsätze ethischen Verhaltens oder den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel (vgl. EuG, Urteil vom 7.7.2016, T-82/14, Rn. 52 Leitsätze – Luceo) vorentwickelte Marken bzw. Markenrechte verwaltet und Unternehmen zum Kauf anbietet.

Die Antragsgegnerin behauptet, dass die I. … GmbH die streitgegenständliche Marke allein zu dem Zweck abgesichert habe, mit Hilfe einer zwischengeschalteten juristischen Personenhülle Dritte mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen. Die Antragstellerin beschreibe ihre Tätigkeit der Markenentwicklung nicht konkret sondern nur abstrakt. Sie entfalte keinerlei Geschäftstätigkeit. Dies zeige sich an dem Status als sogenannte „Dormant Company“, also einer Gesellschaft, die keine nennenswerte Tätigkeit ausübe.

Die Antragstellerin hat demgegenüber vorgetragen und durch ihren Geschäftsführer an Eides statt versichert (Anlage KPW 2), dass die Markeninhaberin, die I. … GmbH, ein Unternehmen sei, welches vorentwickelte Marken bzw. Markenrechte verwalte und Unternehmen zum Kauf anbiete. Die Tätigkeit der I. … GmbH sei ähnlich der einer Markennamen-, Namens-, Brand- oder Naming-Agentur. Die Antragstellerin sei eine eigenständige Vertriebsgesellschaft mit Sitz in der EU, welche die Marken der I. … GmbH Kunden in der EU zum Kauf oder zur Lizensierung anbiete und zu diesem Zweck Inhaberin der ausschließlichen Markenlizenz sei.

Mit diesem Vortrag hat die Antragstellerin nicht ausreichend dargelegt, dass sie eine Tätigkeit ausübt, die vorliegend die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs rechtfertigt. Zwar trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Indizien, die einen Rechtsmissbrauch begründen, die Antragsgegnerin. Vorliegend lag es jedoch an der Antragstellerin angesichts des unterschiedlichen Informationsstands nach Treu und Glauben im Wege der sekundären Darlegungslast zu den näheren Umständen ihres Geschäftsbetriebes vorzutragen (vgl. BGH, GRUR 2015, 685, Rn. 10 – STAYER). Dem ist die Antragstellerin nicht ausreichend nachgekommen. Sie hat in der Berufungsinstanz lediglich auf die Geschäftstätigkeit des Geschäftsführers der Antragstellerin und anderer Gesellschaften verwiesen. Nach ihrem Vortrag werbe der Geschäftsführer, Herr E., über die Internetseite Linkedin (Anlage KPW 28) und habe in der Vergangenheit erfolgreich Marken entwickelt und – auch über andere Gesellschaften - veräußert (z. B. E….., W. … und L. …). Er biete auch über eine seiner Gesellschaften Marken auf dem Handelsportal des Dänischen Patent- und Markenamtes an, z.B. die Marke E. … (Anlage KPW 32).

Dieser Vortrag genügt nicht den Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast. Die Antragstellerin hat nicht ansatzweise ihre eigene Tätigkeit dargelegt, die immerhin 259 Marken der I. … GmbH als Vertriebsgesellschaft in der EU zum Kauf oder zur Lizensierung anzubieten. Es fehlt an einem konkreten Vortrag, die Marken im Rahmen eines stimmigen und seriösen Geschäftsmodells zu veräußern. Dies wäre aber vor dem Hintergrund des Hinweises der Antragsgegnerin auf den Status der Antragstellerin als Dormant Company erforderlich gewesen. Eine Dormant Company nimmt keine oder keine wesentlichen buchhalterisch zu erfassenden Transaktionen vor. Es wird lediglich eine einfache Bilanz als Jahresabschluss eingereicht. Im Hinblick darauf, dass seitens der Antragstellerin für das Jahr 2015, dem Jahr in dem die Abmahnung der Antragsgegnerin erfolgte, die Antragstellerin selbst mitgeteilt hat, keine wesentliche geschäftliche Tätigkeit auszuüben, hätte sie diesem Vortrag entgegentreten müssen. Vielmehr bestätigt der Vortrag der Antragstellerin, dass sich der Status der Antragstellerin im Geschäftsjahr 2016 ändern werde, dass die Antragstellerin im Jahr 2015 keinerlei Geschäftstätigkeit ausgeübt hat. In dieses Bild fügt sich ein, dass die Markeninhaberin, die I. … GmbH, die ausschließliche Lizenz unentgeltlich erteilt. Im Übrigen hat die Antragstellerin aber auch zur Tätigkeit des Geschäftsführers nicht ausreichend vorgetragen. Insbesondere fehlt es am Vortrag dazu, unter welchen exakten Umständen Herr E. die genannten Marken veräußert hat. Die Tatsache der Veräußerung der Marken alleine lässt keine Rückschlüsse über die Art und Weise zu. Im Ergebnis ist vorliegend deswegen zu Grunde zu legen, dass die Antragstellerin keine ausreichende Absicht hat, die angemeldete Marke in geschützter Weise zu benutzen.

c) Die Antragstellerin hortet die Markenlizenzen auf dieser Grundlage überwiegend wahrscheinlich auch allein, um daraus zu ihrem finanziellen Vorteil Ansprüche herzuleiten. Diese Absicht lässt sich anhand objektiver Kriterien feststellen, zu denen unter anderem die unternehmerische Logik gehört (vgl. EuG, Urteil vom 7.7.2016, T-82/14, Leitsätze – Luceo). Die Antragstellerin selbst entrichtet für die ausschließlichen Markenlizenzen, von denen nicht erkennbar ist, dass sie Grundlage einer weiteren, auf eine ernsthafte Benutzung der Marke gerichteten unternehmerischen Tätigkeit sind, kein Entgelt. Eine maßgebliche Tätigkeit im Rahmen einer Markennamen-, Namens-, Brand- oder Naming-Agentur hat die Antragstellerin, wozu sie, wie bereits ausgeführt, aufgrund ihrer sekundären Darlegungslast verpflichtet gewesen wäre, nicht dargelegt. Der unternehmerischen Logik folgend erzielt die Antragstellerin ihre Einkünfte daher überwiegend wahrscheinlich nur aus der Geltendmachung von Ansprüchen, die sie lediglich aus der Existenz von Markeneintragungen herleitet. Sie ist auch bezogen auf die streitgegenständliche Marke „ATHLET“ nicht auf die Antragsgegnerin beziehungsweise auf die H. … B.V zugegangen, um ihr die Marke zu veräußern oder diese zu lizenzieren. Vielmehr hat sie im Wege einer Abmahnung die Nutzung der Marke Athlete beanstandet und sowohl die H. … B.V. als auch ihre Abnehmerin, die Antragsgegnerin, zur Unterlassung aufgefordert. Die Folgen einer Schutzrechtsverwarnung wiegen schwer und üben auf den Unternehmer, dessen Vertrieb betroffen ist, einen erheblichen Druck aus, die betroffene Marke oder eine Lizenz zu erwerben. Die vorliegende Geltendmachung der Unterlassungsansprüche bestätigt im Ergebnis mangels anderweitiger Feststellungen, dass die der Antragstellerin eingeräumten Lizenz ebenfalls ausschließlich dazu dient, auf die abgemahnten Marktteilnehmer einzuwirken und so im Ergebnis finanzielle Vorteile zu erzielen. Sei es, um wirtschaftlichen Druck auszuüben und so eine Lizenzvereinbarung zu bewirken, sei es, um letztlich Lizenzzahlungen im Wege von Schadensersatzforderungen zu erzielen. Dass sie, wie sie vorträgt, bislang keine Schadensersatzansprüche geltend gemacht hat, steht dieser Sichtweise nicht entgegen. Die Voraussetzungen für die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung des markenrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts liegen damit im Ergebnis überwiegend wahrscheinlich vor."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Wartefrist von 2 Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung für Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung ausreichend

BGH
Urteil vom 30.05.2017
I ZR 263/15
BretarisGenuair
Verordnung (EG) Nr. 726/2004 Art. 57 Abs. 1 Satz 2 Buchst. o; Richtlinie 2001/83/EG Art. 63 Abs. 1, Art. 76 Abs. 4; GMV Art. 13 Abs. 2; UMV Art. 13 Abs. 2; AMG § 10 Abs. 1 und 8 Satz 3; MarkenG § 19 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4


Der BGH hat entschieden, dass eine Wartefrist von 2 Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung für die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung ausreichend ist.


Leitsätze des BGH:

a) Die Bestätigung der Europäischen Arzneimittel-Agentur, dass ihr der beabsichtigte Vertrieb eines in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union in den Verkehr gebrachten, von der Europäischen Kommission unionsweit zugelassenen Arzneimittels in einem anderen Mitgliedstaat angezeigt wurde, ist kein Verwaltungsakt, mit dem die mitgeteilte Kennzeichnung des Arzneimittels gestattet wird. Diese Bestätigung hindert den Markeninhaber nicht, sich gemäß Art. 13 Abs. 2 GMV und Art. 13 Abs. 2 UMV mit der Begründung dem Parallelvertrieb zu widersetzen, eine bestimmte Kennzeichnung des Arzneimittels verstoße gegen
die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes und der parallele Vertrieb des Produkts in Deutschland sei deshalb rechtswidrig (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 - I ZR 239/14, GRUR 2016, 702 - Eligard).

b) Ein Anspruch auf Kostenerstattung für ein nach Erlass einer Beschlussverfügung verfasstes Abschlussschreiben setzt voraus, dass der Gläubiger vor dessen Übersendung eine angemessene Frist abgewartet hat. Ebenso wie bei einer durch Urteil ergangenen oder nach Widerspruch bestätigten einstweiligen Verfügung ist es im Regelfall geboten und ausreichend, wenn der Gläubiger eine Wartefrist von zwei Wochen nach Zustellung der einstweiligen Verfügung einhält (Fortführung von BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 59/14, GRUR 2015, 822 - Kosten für Abschlussschreiben II).

c) Der Auskunftsanspruch des Markeninhabers auf Benennung von Lieferanten und anderen Vorbesitzern nach § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG setzt nicht voraus, dass die Vorbesitzer an den in Rede stehenden Markenverletzungen beteiligt waren.

BGH, Urteil vom 30. März 2017 - I ZR 263/15 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Volltext BGH liegt vor - Zahlungsmethode Sofortüberweisung der Sofort AG darf nicht als einzige kostenlose Bezahlmethode im Online-Shop angeboten werden

BGH
Urteil vom 18.07.2017
KZR 39/16
Sofortüberweisung
BGB § 312a Abs. 4 Nr. 1


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Zahlungsmethode "Sofortüberweisung" der Sofort AG darf nicht als einzige kostenlose Bezahlmethode nach § 312 a Abs. 4 Nr. 1 BGB im Online-Shop oder Online-Buchungsportal angeboten werden über die Entscheidung berichtet.

Die Leitsätze des BGH:

a) Die Vorschrift des § 312a Abs. 4 Nr. 1 BGB ist als Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit im Sinne von § 308 BGB ungeachtet der Verbraucherrechte-Richtlinie anwendbar.

b) Ein Zahlungssystem, das einem erheblichen Teil der Kunden ein vertragswidriges Verhalten abverlangt, ist als einzige unentgeltliche Zahlungsmöglichkeit im Sinne von § 312a Abs. 4 Nr. 1 BGB nicht zumutbar.

c) Der Kunde hat im Regelfall weder Veranlassung noch ist er verpflichtet, selbst zu überprüfen, ob die von seiner Bank als Sicherheitsbestimmungen für das Online-Banking gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtig sind.

BGH, Urteil vom 18. Juli 2017 - KZR 39/16 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: Immobilienmakler müssen in Immobilienanzeigen umfassende Informationen zum Energieverbrauch vorhalten - Energieausweis - Energieeffizienzklasse

BGH
Urteile vom 5.10.2017
I ZR 229/16, I ZR 232/16, I ZR 4/17


Der BGH hat entschieden, das Immobilienmakler in Immobilienanzeigen die Art des Energieausweises, den wesentlichen Energieträger, das Baujahr des Wohngebäudes, die Energieeffizienzklasse und den Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs angeben müssen, da es sich insoweit um wesentliche Informationen im Sinne von § 5a Abs. 2 und 4 UWG handelt.

Die Pressemitteilung des BGH:

Bundesgerichtshof zu Angaben über den Energieverbrauch in Immobilienanzeigen von Maklern

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sich mit der Frage befasst, welche Informationspflichten dem Immobilienmakler bei einer Immobilienanzeige zum Energieverbrauch obliegen.

In den drei Verfahren wendet sich die Deutsche Umwelthilfe e. V. gegen Zeitungsanzeigen von Immobilienmaklern, die sie wegen Fehlens von Angaben, die im Energieausweis enthalten sind, für unzulässig hält.

Die beklagten Immobilienmakler boten in Tageszeitungen Wohnimmobilien zur Miete oder zum Kauf an. In den Anzeigen fehlten Angaben zur Art des Energieausweises, zum wesentlichen Energieträger für die Heizung des Wohngebäudes, zum Baujahr des Wohngebäudes oder zur Energieeffizienzklasse.

Die Klägerin sieht darin einen Verstoß gegen § 16a der Energieeinsparverordnung (EnEV). Sie hat von den Beklagten verlangt, es zu unterlassen, Anzeigen für die Vermietung oder den Verkauf von Immobilien, für die ein Energieausweis vorliegt, ohne die in § 16a EnEV vorgesehenen Pflichtangaben zu veröffentlichen.

Das Landgericht Münster hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt; die Landgerichte Bielefeld und München II haben die Klage abgewiesen. In zweiter Instanz waren alle Klagen erfolgreich. Der Bundesgerichtshof hat in zwei Verfahren die Revisionen der beklagten Immobilienmakler zurückgewiesen, im dritten Verfahren hat er die Entscheidung aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, weil eine Beweisaufnahme dazu erforderlich ist, ob bei Schaltung der Anzeige ein Energieausweis vorlag.

Der Klägerin steht allerdings kein Unterlassungsanspruch nach § 3a UWG wegen eines Verstoßes gegen § 16a EnEV zu. Die Vorschrift verpflichtet Verkäufer und Vermieter vor dem Verkauf und der Vermietung einer Immobilie in einer Immobilienanzeige in kommerziellen Medien zu Angaben über den Energieverbrauch, wenn zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vorliegt. Der Immobilienmakler ist nicht Adressat dieser Informationspflicht. Ein anderes Verständnis ergibt sich weder aus den Gesetzesmaterialen noch bei gebotener richtlinienkonformer Auslegung. Zwar sieht Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU über die Gesamtenergieeffizenz von Gebäuden Informationspflichten vor, die auch den Immobilienmakler nicht ausnehmen. Eine entsprechende Verpflichtung kann durch § 16a EnEV entgegen dem klaren Wortlaut der Vorschrift aber nicht durch eine richtlinienkonforme Auslegung begründet werden.

Die Klägerin kann die Beklagten jedoch unter dem Gesichtspunkt einer Irreführung der Verbraucher durch Vorenthalten wesentlicher Informationen nach § 5a Abs. 2 UWG mit Erfolg in Anspruch nehmen. Gemäß § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. Aus Art. 12 der Richtlinie 2010/31/EU folgt die Verpflichtung des Immobilienmaklers, notwendige Angaben zum Energieverbrauch in der Anzeige aufzunehmen. Zu den wesentlichen Informationen, die angeführt werden müssen, rechnen die Art des Energieausweises, der wesentliche Energieträger, das Baujahr des Wohngebäudes, die Energieeffizienzklasse und der Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs.

Vorinstanzen:

I ZR 229/16

LG Bielefeld - Urteil vom 6. Oktober 2015 - 12 O 60/15

OLG Hamm - Urteil vom 4. August 2016 - I-4 U 137/15

und

I ZR 232/16

LG Münster - Urteil vom 25. November 2015 - 021 O 87/15

OLG Hamm - Urteil vom 30. August 2016 - I-4 U 8/16

und

I ZR 4/17

LG München II - Urteil vom 3. Dezember 2015 - 2 HK O 3089/15

OLG München - Urteil vom 8. Dezember 2016 - 6 U 4725/15

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 16a EnEV

(1) ¹Wird (…) vor dem Verkauf eine Immobilienanzeige in kommerziellen Medien aufgegeben und liegt zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vor, so hat der Verkäufer sicherzustellen, dass die Immobilienanzeige folgende Pflichtangaben enthält:

1. die Art des Energieausweises: Energiebedarfsausweis oder Energieverbrauchsausweis (…),

2. den im Energieausweis genannten Wert des Endenergiebedarfs oder Endenergieverbrauchs für das Gebäude,

3.die im Energieausweis genannten wesentlichen Energieträger für die Heizung des Gebäudes,

4.bei Wohngebäuden das im Energieausweis genannte Baujahr und

5.bei Wohngebäuden die im Energieausweis genannte Energieeffizienzklasse.

(…)

(2) Absatz 1 ist entsprechend anzuwenden auf den Vermieter, Verpächter und Leasinggeber bei Immobilienanzeigen zur Vermietung, Verpachtung oder zum Leasing eines Gebäudes, einer Wohnung oder einer sonstigen selbständigen Nutzungseinheit.

(…)

Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU lautet:

(4) Die Mitgliedstaaten verlangen, dass bei Verkauf oder Vermietung von

- Gebäuden, für die ein Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz vorliegt,

- Gebäudeteilen in einem Gebäude, für das ein Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz vorliegt und

- Gebäudeteilen, für die ein Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz vorliegt,

in den Verkaufs- oder Vermietungsanzeigen in den kommerziellen Medien der in dem Ausweis über die Gesamtenergieeffizienz des Gebäudes bzw. des Gebäudeteils angegebene Indikator der Gesamtenergieeffizienz genannt wird.

§ 5a UWG (Irreführen durch Unterlassen):

(…)

(2) Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält,

1.die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und

2.deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(…)

(4) Als wesentlich im Sinne des Absatzes 2 gelten auch Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.



BGH: Werbende Abbildung von Tabakwaren auf Startseite des Internetauftritts eines Tabakherstellers ist unzulässige Tabakwerbung

BGH
Urteil vom 05.10.2017
I ZR 117/16
Tabakwerbung im Internet


Der BGH hat entschieden, dass die werbende Abbildung von Tabakwaren auf der Startseite des Internetauftritts eines Tabakherstellers eine unzulässige Tabakwerbung darstellt. Der BGH führt aus, dass sich die Startseite der Internetseite an die breite Öffentlichkeit wendet und somit nach Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/33/EG vom Verbot der Tabakwerbung in Diensten der Informationsgesellschaft erfasst wird.

Die Pressemitteilung des BGH:


Verbotene Tabakwerbung durch Internetauftritt eines Tabakherstellers

Der unter anderem für das Lauterkeitsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass werbende Abbildungen auf der Startseite des Internetauftritts eines Tabakherstellers als unzulässige Tabakwerbung anzusehen sind.

Sachverhalt:

Die Beklagte ist ein mittelständischer Tabakhersteller. Auf ihrer Internetseite können sich interessierte Nutzer über ihr Unternehmen informieren, wobei die einzelnen Inhalte erst nach einer elektronischen Altersabfrage aufgerufen werden können. Im November 2014 befand sich auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten eine Abbildung, die vier gut gelaunte, lässig anmutende Personen zeigte, die Tabakerzeugnisse konsumierten.

Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, sieht darin eine unzulässige Tabak-werbung. Er verlangt von der Beklagten, die Werbung mit der Abbildung zu unterlassen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Abbildung auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten ist eine Werbung für Tabakerzeugnisse, weil die Produkte der Beklagten dem Besucher der Website näher gebracht und als attraktiv dargestellt werden. Diese Werbung erfolgt in einem Dienst der Informationsgesellschaft, so dass sie nach dem zum Zeitpunkt der Werbung gültigen § 21a Abs. 3 und 4 des Vorläufigen Tabakgesetzes und nach dem jetzt geltenden § 19 Abs. 2 und 3 TabakerzG verboten ist. Nach den maßgeblichen unionsrechtlichen Bestimmungen ist "Dienst der Informationsgesellschaft" jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Der Begriff soll nach Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2000/31/EG auch Dienste erfassen, die nicht von denjenigen vergütet werden, die sie empfangen, wie etwa Online-Informationsdienste oder kommerzielle Kommunikation. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – C-339/15 – Luc Vandenborght) folgt daraus, dass die Website eines Unternehmens, auf der für dessen Produkte oder Dienstleistungen geworben wird, einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt.

§ 19 Abs. 2 und 3 TabakerzG setzt Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/EG um, der bestimmt, dass in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen verbotene Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet ist. Für die Bestimmung des Umfangs dieses Verbots ist Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/33/EG heranzuziehen. Danach muss Tabakwerbung auf diejenigen Magazine und Zeitschriften beschränkt werden, die sich nicht an die breite Öffentlichkeit wenden. Die weltweit unbeschränkt aufrufbare Startseite eines Unternehmens wendet sich an die breite Öffentlichkeit und wird deshalb von dem Verbot der Tabakwerbung in Diensten der Informationsgesellschaft erfasst.

Vorinstanzen:

LG Landshut - Urteil vom 29. Juni 2015 - 72 O 3510/14

OLG München - Urteil vom 21. April 2016 - 6 U 2775/15

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 21a VTabakG lautet:

[…]

(3) Es ist verboten, für Tabakerzeugnisse in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. …

(4) Absatz 3 gilt für die Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend.

[…]

§ 19 TabakerzG lautet:

[…]

(2) Es ist verboten, für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. […]

(3) Absatz 2 gilt für die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend.

[…]



OLG Düsseldorf: Verbraucherprodukt im Sinne des ProdSG nur wenn Produktwidmung oder Nutzung durch Verbraucher vorhersehbar - Diamant Trennscheibe

OLG Düsseldorf
Urteil vom 08.06.2017
I-15 U 68/16


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein Verbraucherprodukt im Sinne des ProdSG nur wenn Produktwidmung oder Nutzung durch Verbraucher vorhersehbar

Das Gericht hat dies für die streitgegenständliche Diamant Trennscheibe verneint, so dass die fehlenden Pflichtangaben nach dem ProdSG keinen Wettbewerbsverstoß darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Begriff des „Verbraucherprodukts“ ist in § 2 Nr. 26 ProdSG wie folgt legaldefiniert (Fettdruck diesseits):

„…sind Verbraucherprodukte neue, gebrauchte oder wiederaufgearbeitete Produkte, die für Verbraucher bestimmt sind oder unter Bedingungen, die nach vernünftigem Ermessen vorhersehbar sind, von Verbrauchern benutzt werden könnten, selbst wenn sie nicht für diese bestimmt sind; als Verbraucherprodukte gelten auch Produkte, die dem Verbraucher im Rahmen einer Dienstleistung zur Verfügung gestellt werden,…“.

Ein „Produkt“ i.S.v. § 2 Nr. 22 ProdSG ist demnach nur dann auch ein Verbraucherprodukt, wenn zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sind. Es muss entweder eine entsprechende herstellerseitige Produktwidmung (§ 2 Nr. 26 Hs. Var. 1) vorliegen oder es muss die Voraussehbarkeit einer „widmungsfremden“ Verwendung durch Verbraucher (§ 2 Nr. 26 Hs. 1 Var. 2) bestehen (die weitere Variante eines „Dienstleistungsproduktes“ gem. § 2 Nr. 26 Hs. 2 liegt vorliegend ersichtlich derart fern, dass darauf nicht näher einzugehen ist).

Wie schon unter der Geltung des früheren GPSG fehlt auch im ProdSG eine gesetzliche Definition des produktsicherheitsrechtlichen Rechtsbegriffs „Verbraucher“. Allerdings findet sich in den Gesetzesmaterialien zum GPSG der - wichtige - Hinweis, dass insoweit auf die Definition des Verbrauchers in § 13 BGB zurückgegriffen werden soll (BT-Drs. 15/1620, S. 26; vgl. auch Schucht, a.a.O., 86, 87 m.w.N.). Gemäß § 13 BGB ist Verbraucher „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“ Demnach ist Verbraucher der „private ‘letzte Käufer’“ oder anders ausgedrückt: „der private Konsument“ (Schucht, a.a.O., 86, 87 m.w.N.). Zwar ist bei der Auslegung des § 2 Nr. 26 ProdSG der europarechtliche Hintergrund zu beachten: Weil das ProdSG in Bezug auf das Recht der Verbraucherprodukte ein nationaler Umsetzungsakt der allgemeinen Produktsicherheitsrichtlinie 2001/95/EG ist, muss der Begriff auch im Lichte des europäischen Verbraucherbegriffs ausgelegt werden (Schucht, a.a.O. 86, 87 m.w.N.). Jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem (wie oben ausgeführt) keine Fragen der Produktsicherheit (Gesundheitsschutz etc.) betroffen sind, besteht jedoch kein Anlass, den Begriff des „Verbrauchers“ weiter zu fassen (d.h. auch gewerbliche Produktverwender als erfasst anzusehen).

(1)

Eine herstellerseitige Produktwidmung für private Verbraucher kann beispielsweise durch konkrete Herstelleraussagen (etwa in Gebrauchsanleitungen) erfolgen (Schucht, a.a.O. 86, 88 m.w.N.). Solches hat die Klägerin hier weder dargetan, noch ist solches sonst wie ersichtlich.

(2)

Die streitgegenständliche Diamant-Trennscheibe ist auch kein Verbraucherprodukt gemäß § 2 Nr. 26 Hs. 1 Var. 2 ProdSG.

Danach reicht es aus, wenn eine Verwendung durch Verbraucher nach vernünftigem Ermessen vorhersehbar ist. Was nach vernünftigem Ermessen vorhersehbar ist, ist abstrakt nur schwer zu beantworten, da der Gesetzgeber die Abgrenzung zwischen Nicht-Verbraucherprodukt und Verbraucherprodukt zum Gegenstand einer Wertungsfrage mit mehreren unbestimmten Rechtsbegriffen gemacht hat (vgl. Schucht, a.a.O., 86, 88 m.w.N.). Maßgeblich sind bei objektiver Betrachtung vom Hersteller in seiner Einflusssphäre intendierte oder jedenfalls geduldete Vertriebsströme, wobei alle Umstände des Einzelfalles in die Überlegungen einzubeziehen sind (vgl. Schucht, a.a.O., 86, 88 m.w.N.).

Davon ausgehend sind im vorliegenden Einzelfall die maßgeblichen Voraussetzungen des § 2 Nr. 26 Hs. 1 Var. 2 ProdSG nicht tatrichterlich feststellbar. Im Gegenteil: Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 31.10.2016 (Blatt 157 GA) - wenn auch in anderem Kontext - selbst wie folgt ausgeführt:

„…, dass derartige Trennscheiben für Verbraucher ungeeignet sind und der Verbraucher nicht bereit ist, den sehr hohen Mehrpreis im Vergleich zu herkömmlichen Trennscheiben zu zahlen.“

Daraus folgt, dass jedenfalls der Neuerwerb einer solchen Trennscheibe durch einen privaten Verbraucher bei objektiver Betrachtung fern liegt. Professionelle Handwerker, die unstreitig die (einzigen) Endabnehmer der streitgegenständlichen Diamant-Trennscheibe bilden, sind gerade keine privaten Verbraucher i.S.v. § 13 BGB, weil sie derartige Produkte gerade für eine Nutzung im Rahmen des von ihnen betriebenen Gewerbes beziehen.

Bei der von der Klägerin selbst geschilderten Sachlage sind auch keine Anknüpfungspunkte für eine konkrete Gefahr vorhanden, dass unter Zugrundelegung der üblichen Abläufe objektiv vorhersehbar ist, dass private Verbraucher zumindest gebrauchte Diamant-Trennscheiben erwerben (können). Abgesehen davon, dass es schon an einem Vortrag der Klägerin dazu mangelt, ob Diamant-Trennscheiben überhaupt als Gebrauchtware gehandelt zu werden pflegen (sei es auch von professionellen Handwerkern), hat die Klägerin nicht einen einzigen Fall aufgezeigt, in dem ein privater Verbraucher ein solches Produkt (als Gebrauchtware) erwarb. Da sie vielmehr selbst dargetan hat, der private Verbraucher habe keinen Anwendungsbedarf für die besonders gute Schnittleistung, die mit dem Einsatz einer Diamant-Trennscheibe verbunden ist, spricht auch sonst nichts dafür, dass ein solches Produkt nach den üblichen Gepflogenheiten in die Hände eines privaten Verbrauchers gelangt.


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OLG Hamburg: Irreführende Werbung von 1&1 mit "das beste Netz" unter Hinweis auf Connect-Test da Testergebnis nur mit Zusatzpaket erreicht wurde

OLG Hamburg
Urteil vom 18.05.2017
3 U 253/16


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Werbung von 1&1 mit "das beste Netz" unter Hinweis auf einen Test der Zeitschrift Connect irreführend und damit wettbewerbswidrig ist, da das Testergebnis nicht mit dem beworbenen Leistungspaket erreicht wurde, sondern ein Zusatzpaket (Homeserver) erforderlich ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

""Eine Aufklärung der Betrachter, dass es bei „1&1“ mit dem danach eingeblendeten Leistungspaket für 9,99 Euro mtl. doch nicht das beste Netz gibt, wird in dem Banner selbst nicht geleistet.“

Die Antragstellerin trägt damit zum Verkehrsverständnis vor, dass der Verkehr den Werbebanner (Anlage K 3) dahingehend versteht, dass das konkret von 1 & 1 beworbene Angebot eines Festnetzanschlusses zu 9,99 € im Monat auch mit der Leistung verbunden ist, die Gegenstand des benannten „connect“-Testes ist, also mit einem 1 & 1 Homeserver.

Der Senat teilt dieses vorgetragene Verkehrsverständnis. In der Bildabfolge wird im ersten Bild zunächst der Fokus darauf gelenkt, dass es bei 1 & 1 das beste Netz gibt. In der weiteren Abfolge der Bilder wird auf den Testsieg von „connect“ hingewiesen und in den nächsten beiden eingeblendeten Bildern wird auf ein konkretes Angebot für Internet und Telefon zu einem (anfänglichen) monatlichen Preis von 9,99 € verwiesen. Der angesprochene Verbraucher erwartet deswegen, dass im Umfang des konkreten Angebotes für monatlich 9,99 € der Router enthalten ist, mit dem der Testsieg im „connect“-Festnetztest Heft 8/2015 erzielt wurde. Demgegenüber erwartet der Verbraucher nicht, dass er besondere Hardwarekomponenten hinzubuchen muss, um die getestete Qualität zu erlangen. Er geht vielmehr davon aus, dass er die getestete und mit dem Prädikat Testsieger ausgelobte Leistung und damit den 1 & 1 Homeserver zum Preis von (anfänglich) 9,99 € monatlich erhält. Dieses Verständnis des Verkehrs entspricht jedoch nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Der angesprochene Verkehr erhält vielmehr zum Preis von 9,99 € nicht den 1 & 1 Homeserver, sondern muss diesen kostenpflichtig hinzubuchen. Dass die Sternchenhinweise zu einer ausreichenden Aufklärung des Verkehrs führen würden, trägt die Antragsgegnerin bezogen auf den Werbebanner (Anlage K 3) nicht vor.

Damit ist die angegriffene Internetwerbung irreführend und die einstweilige Verfügung insoweit antragsgemäß zu erlassen. Ob die streitgegenständliche Werbemaßnahme auch unter den anderen Gesichtspunkten, die die Antragstellerin angeführt hat, eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft, kann dahinstehen.

II. Die zulässige Anschlussberufung der Antragsgegnerin ist unbegründet. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Unterlassung der unter Ziffer 1. a) des Antrags in ihrer konkreten Verletzungsform angegriffenen TV-Werbespots (Anlage K 2). Dies hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen.

Die einstweilige Verfügung ist aber nicht, wie das Landgericht ausführt, deswegen begründet, weil der TV-Werbespot nicht ausreichend deutlich macht, dass es sich bei dem „connect“-Festnetztest um einen Festnetz- und keinen Mobilfunktest handelt. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Antragstellerin, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist, den TV-Werbespot nicht angegriffen. Der TV-Werbespot erweist sich jedoch aus anderen von der Antragstellerin beanstandeten Gründen als irreführend. Der Verkehr fasst den TV-Werbespot, wie bereits oben ausgeführt, dahingehend auf, dass das konkret von 1 & 1 beworbene Angebot eines Festnetzanschlusses zu 9,99 € im Monat auch mit der Leistung verbunden ist, die Gegenstand des benannten „connect“-Testes ist. Der angesprochene Verbraucher erwartet, dass im Umfang des konkreten Angebotes der getestete Router, und zwar der 1 & 1 Homeserver, enthalten ist, mit dem der Testsieg im „connect“-Festnetztest erzielt wurde.

Diesem, vom Senat geteilten, Verständnis steht auch nicht der unter dem Siegel erfolgte Hinweis „Bestes Leistungspaket mit dem 1&1 Homeserver“ entgegen. Schließlich weiß der angesprochene Verkehr gar nicht, mit welchem Router die Zeitschrift „connect“ getestet hat, so dass er den Hinweis auf den 1 & 1 Homeserver gar nicht einordnen kann. Im Gegenteil bestärkt dieser Hinweis den Verbraucher darin, dass er im konkreten Angebot für 9,99 € den 1 & 1 Homeserver auch erhält. Da der TV-Werbespot jedoch hinsichtlich dieser Werbung mit dem Antrag zu Ziffer 1. b) gesondert durch die Antragstellerin angegriffen und verboten worden ist, ist diese Aussage zwar nicht zu Lasten der Antragsgegnerin zu berücksichtigen. Die Aussage führt jedoch auch nicht, wie die Antragsgegnerin meint, zu einer ausreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs.

Dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs steht auch nicht entgegen, dass an den monatlichen Preis von 9,99 € ein Sternchen angefügt ist, das wie folgt aufgelöst ist: „Volle 12 Monate, danach 24,95 €/Monat, Bestes Leistungspaket mit dem 1&1 Homeserver für 4,95 €/Monat mehr“. Die Antragstellerin hat beanstandet, dass der Verkehr den Fußnotentext deshalb nicht lesen könne, weil er zu kurz eingeblendet werde. Die Antragsgegnerin wendet ein, dass die mangelnde Lesbarkeit auf der unzureichenden Qualität des eingereichten TV-Werbespots beruhe und dass dies den Antrag zu unbestimmt mache. Auf die letzteren Einwände der Antragsgegnerin kommt es bereits deshalb nicht an, weil der Senat den Fußnotentext trotz der schlechten Qualität in dem TV-Werbespot, der der einstweiligen Verfügung vom 18.2.2016 auf einer CD-Rom als Anlage K 2 beigefügt ist, zu lesen vermag, wenn der TV-Werbespot beim Betrachten angehalten wird. Der Senat vermag den Fußnotentext jedoch nicht, worauf die Antragstellerin ausdrücklich abstellt, in der Zeit zu lesen, in der er ausgestrahlt wird. Der Zuschauer ist in dieser Zeit damit befasst, die weiteren groß herausgestellten Informationen „1 & 1 DSL Internet & Telefon 9,99 €/Monat“ zu lesen und gedanklich zu verarbeiten. Für die Wahrnehmung des kleingedruckten Fußnotentextes verbleibt dabei keine Zeit.

Der Fußnotentext leistet darüber hinaus auch keine ausreichende Aufklärung darüber, dass es das mit dem 1 & 1 Homeserver getestete Leistungspaket doch nicht für 9,99 € monatlich gibt, sondern dass der 1 & 1 Homeserver nur für zusätzliche 4,95 € monatlich zu erhalten ist. Es wird mit dem Hinweis nicht ausreichend herausgearbeitet, dass sich das beste Leistungspaket mit dem 1 & 1 Homeserver auch auf das getestete Leistungspaket bezieht. Wie oben bereits ausgeführt, weiß der Verkehr nicht, mit welchem Router das Leistungspaket getestet wurde. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob vorliegend mit Hilfe eines Fußnotentextes der eindeutige Aussagegehalt des TV-Werbespots durch einschränkende Erläuterungen noch geändert werden kann, ohne das durch den TV-Werbespot erzeugte Verkehrsverständnis unzulässig in sein Gegenteil zu verkehren."


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BGH: Keine Vertragsstrafe oder wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche aus Testkauf wenn sich Testkäufer bei Testbestellung zunächst als Unternehmer und dann als Verbraucher ausgibt

BGH
Urteil vom 11.05.2017 - I ZR 60/16
Testkauf im Internet
BGB §§ 13, 339 Satz 2; UWG § 8 Abs. 1


Der BGH hat entschieden, dass ein Testkäufer im Internet unredlich handelt, wenn er bei der Bestellung zunächst bestätigt, Unternehmer zu sein, und sich dann im Online-Bestellformular als Verbraucher darstellt. Es kann weder eine Vertragsstrafe noch können wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche aus dem Testkauf hergeleitet werden.

Leitsätze des BGH:

a) Hat ein Testkäufer bei einem Kauf im Internet im Einklang mit einem objektiv verfolgten gewerblichen Geschäftszweck zunächst bestätigt, die Bestellung als Unternehmer vorzunehmen und versucht er anschließend durch Eintragung im Online-Bestellformular, sich als Verbraucher darzustellen, handelt er unredlich.

b) Auf ein entsprechendes Verhalten eines Testkäufers kann der Gläubiger die Verwirkung einer vereinbarten Vertragsstrafe nicht stützen.

c) Der fragliche Testkauf begründet keine Erstbegehungsgefahr für ein rechtswidriges Verhalten des Gegners gegenüber einem Verbraucher.

BGH, Urteil vom 11. Mai 2017 - I ZR 60/16 - OLG Brandenburg - LG Neuruppin

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OLG Hamm: Wettbewerbsverband bzw Abmahnverein muss sich hinsichtlich Verjährung nicht die Kenntniserlangung der Mitgliedsunternehmen zurechnen lassen

OLG Hamm
Urteil vom 21.03.2017
4 U 167/16


Das OLG Hamm hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverband bzw Abmahnverein sich hinsichtlich der Verjährung nicht die Kenntniserlangung seiner Mitgliedsunternehmen zurechnen lassen muss.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Unterlassungsanspruch der Klägerin steht auch nicht etwa die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede entgegen.

Die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG beginnt gem. § 11 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wenn der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.

Vorliegend kommt es hierbei hinsichtlich der Kenntniserlangung allein auf die Klägerin an. Denn Gläubigerin des Unterlassungsanspruchs ist allein sie. Sie macht nicht Ansprüche ihrer Mitglieder, sondern einen eigenen Anspruch geltend, wie sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ergibt. Die Kenntnis ihrer Mitglieder kann ihr grundsätzlich nicht zugerechnet werden (vgl. KG, WRP 1992, 564, 566; OLG Bamberg, GRUR 2007, 167; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2007, 51; Harte/Henning/Schulz, UWG, 4. Aufl., § 11 Rn. 94 unter Hinweis auf BGH, GRUR 2011, 633 Rn. 38f.; jurisPK-Ernst, UWG, 4. Aufl., § 11 UWG, Rn. 26; Köhler/Bornkamm/Köhler, 35. Aufl. 2017, UWG § 11 Rn. 1.27), auch wenn diese – wie vorliegend – auf dem gezielten Einsatz Dritter zur Ermittlung von Wettbewerbsverstößen beruhen mag. Denn weder die Mitgliedsunternehmen noch deren Beauftragte sind Wissensvertreter der Klägerin (zu den Anforderungen u.a. Palandt-Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 166 Rn. 6).

Der Lauf der Verjährungsfrist begann somit nicht, bevor die Klägerin selbst am 14.10.2015 Kenntnis von dem Verstoß erlangte, und endete demzufolge auch nicht vor Erhebung der Klage am 14.03.2016.



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LG Wuppertal: Wettbewerbsverstoß durch Veröffentlichung der Verpackung der indizierten Version eines Computerspiels bei eBay

LG Wuppertal
Urteil vom 19.05.2017
12 O 22/17


Das LG Wuppertal hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Nr. 6 JuSchG vorliegt, wenn die Verpackung der indizierten Version eines Computerspiels bei eBay veröffentlicht wird. Dies gilt auch dann, wenn tatsächlich nur die nicht indizierte Version zum Verkauf angeboten wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Parteien vertreiben jeweils gewerblich über das Internet auf Ebay Computer- und Konsolenspiele.

Das Spiel „Conflict Denied Ops“ für die Spielkonsole PlayStation 3 in der EU-Version wurde und wird von der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften in der Liste (Teil A) der jugendgefährdenden Medien gemäß § 18 JuSchG geführt.

Unter Abbildung der Vorderseite der Hülle dieses Spiels in der EU-Version bot die Antragsgegnerin auf Ebay ein Spiel an. In der Produktbeschreibung zu diesem Angebot führte sie unter anderem aus: „USK-Einstufung: USK ab 18“, „EAN 5021290034792“ und „Sprache: Deutsch, Mehrsprachig“.

Die Antragstellerin trägt vor, durch das Verkaufsangebot für ein indiziertes Spiel habe die Antragsgegnerin sich wettbewerbswidrig verhalten, weil – insoweit unstreitig – das Angebot auch für Kinder und Jugendliche zugänglich gewesen sei.

Durch Beschluss vom 10.04.2017 ist der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Verfügung antragsgemäß bei Meidung von Ordnungsmitteln untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Verkaufsangebote für indizierte Computer- und/oder Konsolenspiele im Internet in der Weise zu veröffentlichen, dass diese von Kindern oder Jugendlichen eingesehen werden können, wenn dies geschieht, wie in dem als Anlage aa4 beigefügten Ebay-Angebot mit der Artikelnummer xxx (hierbei handelt es sich um das vorbeschriebene Angebot), geschehen.

[...]

Durch das Anbieten des streitgegenständlichen Konsolenspiels hat die Antragsgegnerin gegen §§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 Nr. 6 JuSchG verstoßen, weshalb dem Antragsteller als Mitbewerber der hier geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG zusteht.

Nach § 15 Abs. 1 Nr. 6 JuSchG dürfen Trägermedien, deren Aufnahme in die Liste jugendgefährdender Medien bekannt gemacht ist, nicht öffentlich an einem Ort, der Kindern und Jugendlichen zugänglich ist oder von ihnen eingesehen werden kann, angeboten werden.

Dagegen hat die Antragsgegnerin verstoßen, indem sie im Rahmen eines Verkaufsangebots auf Ebay die Hülle des Spiels der indizierten EU-Version, deutlich erkennbar anhand der aufgedruckten PEGI-Klassifizierung 16+, auch für Kinder und Jugendliche zugänglich veröffentlicht hat.

Schon allein dies stellt einen Verstoß gegen die vorgenannte Norm dar, unabhängig davon, welche Version im weiteren Angebot beschrieben wird und auch unabhängig davon, ob die Antragsgegnerin nach einer Bestellung tatsächlich dieses Spiel oder die nicht indizierte, im schriftlichen Verkaufsangebot genannte deutsche Version übersandt hätte. Durch § 15 Abs. 1 Nr. 6 JuSchG soll vermieden werden, dass Kinder und Jugendliche überhaupt Kenntnis von der Existenz jugendgefährdender Medien bekommen, um zu verhindern, dass sie sich, gegebenenfalls auch über erwachsene Personen, den Besitz dieser Medien verschaffen (vgl. LG Halle (Saale), GRUR-RR 2007, 26, Erbs/Kohlhaas – Liesching, Strafrechtliche Nebengesetze, 212. EL Januar 2017, § 15 JuSchG Rn. 21, m.N.), und zwar von wem auch immer, nicht also zwingend vom das indizierte Spiel so Anbietenden. Durch die von der blickfangmäßig hervorgehobenen Abbildung abweichende Produktbeschreibung wird nicht eindeutig klargestellt, dass das abgebildete Spiel nicht angeboten wird, sondern der aufmerksame Leser allenfalls verwirrt, indem dort eine andere Version beschrieben wird.

Da die Vorschriften des Jugendschutzrechts Marktverhaltensregelungen zum Schutz von Kindern und Jugendlichen als Verbrauchern darstellen (vgl. etwa OLG Hamburg OLGR 2009, 479, zitiert nach juris) liegt hierin auch ein Wettbewerbsverstoß.

Es ist unerheblich, ob die Antragsgegnerin bzw. einer ihrer Mitarbeiter den Verstoß vorsätzlich oder fahrlässig aus Versehen begangen hat. Ein in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch besteht verschuldensunabhängig.

Die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist aufgrund des begangenen Verstoßes zu vermuten."


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OLG Düsseldorf: TOR-Exit-Node-Betreiber haftet für als Störer für Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing

OLG Düsseldorf
Urteil vom 16.03.2017
I-20 U 17/16


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein TOR-Exit-Node-Betreiber als Störer für Urheberrechtsverletzungen durch Filesharing haftet.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Gleiches gilt vollumfänglich für das Betreiben eines Tor-Exit-Node durch den Beklagten, wobei allein die Frage der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Sicherung im Rahmen des Tor-Netzwerkes gesondert zu betrachten ist. Weitergehende Maßnahmen (wie z.B. Sperrung des Zugangs zum Tor-Netzwerk) sind nicht Gegenstand dieses Verfahrens und werden auch von der Klägerin nicht verlangt: Insofern hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausdrücklich festgestellt, dass die Möglichkeit P2P-Saftware zu sperren, technisch gegeben und auch bei einem Tor-Server zumutbar ist. Dies hat der Beklagte nicht, jedenfalls nicht mit Gründen angegriffen, und zwar auch nicht in der mündlichen Verhandlung. Ein begründeter Angriff wäre ihm, der nach eigenem Vorbringen Angestellter in der IT-Sicherheit, also ausgesprochen fachkundig ist, möglich gewesen.
"

OLG Celle: Facebook-Galerie eines Autohauses ist Werbung im Sinne der Pkw-EnVKV - Pflichtangaben erforderlich

OLG Celle
Urteil vom 01.06.2017
13 U 15/17


Das OLG Celle hat entschieden, dass die Facebook-Galerie eines Autohauses auch ohne direkte Aufforderung zum Kauf Werbung im Sinne der Pkw-EnVKV ist und somit die Angabe der Pflichtangaben erforderlich ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"cc) Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei dem Facebook-Eintrag auch um eine Werbung i.S.v. § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV.

Nach § 2 Nr. 11 Pkw-EnVKV ist "Werbematerial" jede Form von Informationen, die für Vermarktung und Werbung für Verkauf und Leasing neuer Personenkraftwagen in der Öffentlichkeit verwendet werden; dies umfasst auch Texte und Bilder auf Internetseiten. Dabei gilt § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV auch für die Verbreitung in elektronischer Form nach § 2 Nr. 10 Pkw-EnVKV. Der Begriff der Werbung umfasst nach dem allgemeinen Sprachgebrauch alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes seiner Produkte oder Dienstleistungen gerichtet sind. Damit ist außer der unmittelbar produktbezogenen Werbung auch die mittelbare Absatzförderung - beispielsweise in Form der Imagewerbung oder des Sponsoring - erfasst. Werbung ist deshalb in Übereinstimmung mit Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2015 - VI ZR 134/15, juris Rn. 16). Dies ist bei dem streitgegenständlichen Facebook-Eintrag der Fall, da hiermit für den SEAT L. … geworben wird (vgl. auch Senatsurteil vom 18. August 2016 - 13 U 33/16; OLG Frankfurt, Beschluss vom 19. November 2013 - 14 U 188/13, juris Rn. 18).

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht daraus, dass der Eintrag keine ausdrückliche Aufforderung zum Kauf enthält, sondern „nur“ ein von einem Kunden bzw. „Fan“ der Beklagten gefertigtes Foto in ein Fotoalbum namens „Fan-Galerie“ aufnimmt. Die Beklagte betreibt ihren Facebook-Auftritt nicht lediglich mit dem selbstlosen Zweck, ihren bereits vorhandenen Kunden ein Forum zum Austausch über die Fahrzeuge der Beklagten zur Verfügung zu stellen. Sinn und Zweck der Postings der Beklagten - einschließlich der Erstellung einer „Fan-Galerie“ - ist es vielmehr gerade, für die Beklagte und ihre Fahrzeuge zu werben. Zu diesem Zweck sollen die Millionen von Nutzern des sozialen Netzwerks u. a. mit den „tollen Bildern“ in der „Fan-Galerie“ angesprochen und für die abgebildeten Fahrzeuge interessiert werden. Ob es sich dabei um Neukunden oder - teilweise - um bereits bestehende Kunden der Beklagten handelt, ist schon deshalb nicht von Bedeutung, weil auch letztere durch die Einträge der Beklagten zum Erwerb eines neuen/anderen Fahrzeugmodells animiert werden können und sollen. Es kann deshalb nach Auffassung des Senats nicht die Rede davon sein, der Facebook-Auftritt der Beklagten richte sich „gerade nicht an potentielle Käufer oder Kunden, die ein Nutzfahrzeug leasen wollen, sondern an Kunden, die bereits einen VW ihr eigen nennen“ (so aber S. 5 LGU, Bl. 32 d. A.). Wenn das Landgericht weiter ausführt, es sei „in diesem Zusammenhang, in dem Kunden über ihre Erlebnisse mit Fahrzeugen der Marke Seat sich beschäftigen, (...) auch völlig lebensfremd, dort Angaben über die Energieeffizienz der betreffenden Fahrzeuge zu verlangen“, so greift diese Erwägung nicht durch, weil der Kläger vorliegend nicht einen Eintrag des Fotografen T. S. auf der Facebook-Seite der Beklagten beanstandet, sondern ein Posting der Beklagten selbst, das sich auf das ihr übersandte Foto des SEAT L. … bezieht. Insofern kann von der beklagten Kfz-Händlerin, die mit dem von einem Dritten gefertigten Foto jedenfalls auch den Absatz ihrer Produkte zu fördern sucht, verlangt werden, dass sie ihren Pflichten aus § 5 Abs. 1 Pkw-EnVKV im Zusammenhang mit der Veröffentlichung nachkommt.

dd) Bei der Facebook-Seite der Beklagten handelt es sich auch nicht um einen audiovisuellen Mediendienst i. S. d. Art. 1 Buchst. a) der Richtlinie 2010/13/EU, der nach § 5 Abs. 2 Satz 1 Pkw-EnVKV von den streitgegenständlichen Informationspflichten ausgenommen ist (vgl. Senatsurteil vom 18. August 2016 - 13 U 33/16 m. w. N.).

c) Der streitgegenständliche Verstoß begründet eine neue Wiederholungsgefahr (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., a. a. O., § 8 Rn. 1.56 und § 12 Rn. 1.213). Die nach Abgabe einer Unterlassungserklärung durch einen erneuten Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr kann grundsätzlich allenfalls durch eine weitere Unterlassungserklärung mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung ausgeräumt werden (BGH, Urteil vom 7. Dezember 1989 - I ZR 237/87 - Abruf-Coupon, juris Rn. 13; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 12 Rn. 1.213)."


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LG Freiburg: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 9 SEPA-Verordnung - Zahlungsempfänger muss luxemburgisches Konto des Käufers akzeptieren

LG Freiburg
Urteil vom 21.07.2017
6 O 76/17


Das LG Freiburg hat entscheiden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen Art. 9 SEPA-Verordnung vorliegt, wenn eine Zahlungsempfänger eine Überweisung des Käufers aus einem anderen Mitgliedsstaat nicht akzeptiert.

Aus den Entscheidungsgründen:

" II. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 2 Abs. 1 UKlaG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung und §§ 3 Abs.1, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG zu, weil Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung ein Verbraucherschutzgesetz ist, die Beklagte dieser Vorschrift zuwider gehandelt hat bzw. es sich hierbei um eine verbraucherschützende Marktverhaltensregel i.S.d. § 3a UWG handelt und eine Wiederholungsgefahr besteht.

1. Die Vorschrift des Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung ist ein Verbraucherschutzgesetz.

a) Verbraucherschutzgesetze sind Gesetze, die dem Schutz der Verbraucher dienen. Ob eine Vorschrift dem Verbraucherschutz dient, ist durch Auslegung nach dem Zweck der Regelung zu ermitteln (Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 2 UKlaG Rn. 2). Maßgeblich ist, dass der Verbraucherschutz eigentlicher Zweck der Norm ist. Diese kann zwar auch anderen Zwecken dienen, so lange der Verbraucherschutz keine nur untergeordnete Bedeutung hat oder zufällige Nebenwirkung ist (vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 53). Nicht entscheidend ist hingegen, dass die Norm in den Katalog der Verbraucherschutzgesetze des § 2 Abs. 2 UKlaG aufgenommen worden ist. Die dort enthaltene Aufzählung der Verbraucherschutzgesetze ist nicht abschließend (BGH, Urteil vom 30. Juli 2015 – I ZR 29/12 –, Preisangabe für Telekommunikationsdienstleistung, juris, Rn. 17 BGH, Urteil vom 22. September 2011 – I ZR 229/10 –, Überregionale Klagebefugnis, juris, Rn. 11 Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Auflage 2017, § 2 UKlaG Rn. 10).

b) In Art. 9 SEPA-Verordnung ist geregelt, dass Zahler (Abs. 1) oder Zahlungsempfänger (Abs. 2) nicht vorgeben dürfen, in welchem Mitgliedstaat das Konto zu führen ist, auf welches (Abs. 1) oder von welchem (Abs. 2) die Zahlungen erfolgen sollen. Innerhalb des Euroraums soll es also keine Bedeutung haben, in welchem Mitgliedsstaat das Konto geführt wird.

Diese Vorschrift dient zwar einerseits - worauf die Beklagte zutreffend hinweist - der Schaffung eines integrierten Marktes, was sich aus ihrem Regelungsgehalt und Erwägungsgrund 1 der SEPA-Verordnung ergibt. Sie hat aber auch den Zweck, Verbraucher zu schützen. Erwägungsgrund 24, der sich auf Art. 9 SEPA-Verordnung bezieht, führt hierzu aus, dass es für das ordnungsgemäße Funktionieren des Zahlungsbinnenmarkts von entscheidender Bedeutung ist, dass Zahler wie Verbraucher, Unternehmen oder Behörden Überweisungen an Zahlungskonten der Zahlungsempfänger von Zahlungsdienstleistern ausführen lassen können, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig und gemäß Art. 3 SEPA-Verordnung erreichbar sind. Regelungszweck von Art. 9 SEPA-Verordnung ist damit auch, Verbrauchern die Entscheidungsfreiheit zu verschaffen, in welchem Mitgliedsstaat sie ein Konto unterhalten. Dies gibt der Vorschrift einen unmittelbaren und nicht nur untergeordneten oder reflexartigen verbraucherschützenden Charakter.

c) Die Beklagte hat gegen die Vorgabe von Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung verstoßen, weil sie das unstreitig gem. Art. 3 SEPA-Verordnung erreichbare luxemburgische Konto eines in Deutschland ansässigen Kunden nicht akzeptiert hat. Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf den Schutz vor Geldwäsche berufen, wenn sie den Verdacht alleine auf das Auseinanderfallen von Wohnsitzstaat und Sitzstaat des Zahlungsdienstleisters abstellt. Die SEPA-Verordnung möchte genau dies ermöglichen.

2. Die Verbraucherschutzverbände sind gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG nicht auf die Verfolgung von Verstößen gegen Verbraucherschutzgesetze im Sinne von § 2 UKlaG beschränkt, sondern zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen berechtigt, soweit diese Verbraucherschutzinteressen beeinträchtigen (vgl. insoweit 1. b)) und die Prozessführung - wie hier - vom Satzungszweck des klagenden Verbands gedeckt ist (BGH, Urteil vom 30. Juli 2015 – I ZR 29/12 –, Rn. 17, juris). Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung stellt zugleich eine verbraucherschützende Marktverhaltensregel i.S.v. § 3a UWG dar, gegen welche die Beklagte verstoßen hat."

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