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LG Münster: Auslieferung von Getränken am Sonntag oder Feiertagen durch Online-Shop ist wettbewerbswidrig - Verstoß gegen § 3 Feiertagsgesetz NW

LG Münster
Urteil vom 12.01.2017
022 O 93/16


Das LG Münster ist entschieden, dass die Auslieferung von Getränken am Sonntag oder Feiertagen durch einen Online-Shop wettbewerbswidrig ist. Es liegt ein Verstoß gegen § 3 Feiertagsgesetz NW vor. Dabei handelt es sich - so das Gericht - um eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG.

Aus den Entscheidungsgründen:

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, an Sonn- und Feiertagen Lieferungen von Getränken an Verbraucher oder Unternehmer durchzuführen oder durchführen zu lassen, es sei denn, es liegt eine Ausnahmegenehmigung der zuständigen Stelle vor.

Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei das einzelne Ordnungsgeld den Betrag von 250.000,00 €, die Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf und letztere an dem Geschäftsführer der Beklagten zu vollziehen ist.

Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

[...]
Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zwar nicht aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG in Verbindung mit etwaigen Verstöße gegen § 9 Abs. 1 ArbZG oder § 4 LÖG NRW zu; denn das Arbeitszeitgesetz hat keine lauterkeitsrechtliche Zielsetzung (Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7. Aufl. 2016, § 3a Rn. 74; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 3a Rn. 1.264) und die Beklagte unterhält kein Ladenlokal und keine sonstige Verkaufsstelle im Sinne des Ladenöffnungsgesetzes.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aber aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG in Verbindung mit § 3 Feiertagsgesetz NW, gegen den die Beklagte mit der Auslieferung von Getränken an Sonn- und Feiertagen verstößt.

a) Bei § 3 Feiertagsgesetz NW handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG.

aa) Marktverhaltensregelungen sind die Bestimmungen der Gesetze, die in den einzelnen Ländern die Sonn- und Feiertagsruhe schützen sollen, also auch § 3 Feiertagsgesetz NW. (OLG Hamm, Urteil vom 19.06.2008 – 4 U 72/08, Rn. 17, zitiert nach juris; Ohly in Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7. Aufl. 2016, § 3a Rn. 74; Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 3a Rn. 1.263). Denn § 3 Feiertagsgesetz NW soll auch für Wettbewerbsneutralität zwischen den Wettbewerbern sorgen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.09.2007 – 20 U 36/07, Rn. 4, zitiert nach juris).

bb) Wenn die Beklagte der Auffassung ist, gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe seien mangels Regelung im EU-Recht wegen der Vollharmonisierung vom Anwendungsbereich des UWG auszuschließen, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar hat die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie) in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt. Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend. Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 3a UWG grundsätzlich nur noch begründen, wenn die betreffenden Regelungen eine Grundlage im Unionsrecht haben. Hier geht es indes nicht um den Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern. Die Regelungen über die Sonn- und Feiertagsruhe betreffen vielmehr das Verhältnis zwischen Unternehmen und Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern, so dass der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie nach deren Art. 3 Abs. 1 hier nicht eröffnet ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 26.03.2013 – 4 U 176/12, zitiert nach beck-online, zu den insoweit vergleichbaren Regelungen über den Ladenschluss; vgl. auch Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 3a Rn. 1.21).

b) Nach § 3 Feiertagsgesetz NW sind an Sonn- und Feiertagen alle öffentlich bemerkbaren Arbeiten verboten, die geeignet sind, die äußere Ruhe des Tages zu stören, sofern sie nicht besonders erlaubt sind.

aa) Die Getränkeauslieferungstätigkeit der Beklagten ist öffentlich bemerkbare Arbeit und geeignet, die äußere Ruhe des Sonn- oder Feiertages zu stören.

(1) Durch die mittels ihrer Lieferfahrzeuge erfolgende Auslieferung von Getränken an Sonn- und Feiertagen an Kunden übt die Beklagte nach außen erkennbar ihre gewerbliche Tätigkeit und damit öffentlich erkennbar Arbeit aus.

(2) Die öffentlich bemerkbare Arbeit ist auch geeignet, die äußere Ruhe der Sonn- und Feiertage zu stören.

Die äußere Ruhe an solchen Tagen hat allgemein den Zweck, die werktäglichen Bindungen und Zwänge entfallen zu lassen und den Einzelnen zu ermöglichen, diese Tage im sozialen Zusammenleben nach ihren vielfältigen und unterschiedlichen Bedürfnissen allein oder in Gemeinschaft mit anderen ungehindert davon zu begehen (VGH Mannheim, zitiert vom OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.09.2007 – 20 U 36/07, Rn. 11, zitiert nach juris). Dabei sollen die Bürger das tun können, was sie je individuell für die Verwirklichung ihrer persönlichen Ziele und als Ausgleich für den Alltag als wichtig ansehen (BVerfG, NJW 2004, 1346). Sie sollen dabei auch nicht an die werktäglichen Lebensvorgänge erinnert werden. Deshalb stehen Arbeiten diesem Zweck insbesondere dann entgegen, wenn sie einen typisch werktäglichen Charakter besitzen und sich in nennenswertem Umfang störend auf das Umfeld auswirken (OLG Hamm, Urteil vom 19. Juni 2008 – 4 U 72/08, Rn. 20, zitiert nach juris).

Die Auslieferung von Getränken durch als solche erkennbare Lieferfahrzeuge der Beklagten besitzt einen typisch werktäglichen Charakter. Die Auslieferungstätigkeit der Beklagten unterscheidet sich nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht von der werktäglichen Auslieferungstätigkeit von Paketdiensten oder Tiefkühlkostfirmen. Die Auslieferungstätigkeit der Beklagten wirkt sich auch in nennenswerter Weise störend auf das Umfeld aus. Die Auslieferungsfahrzeuge der Beklagten sind – was gerichtsbekannt ist – auffällig (pink und weiß) lackiert und tragen den Firmennamen der Beklagten. Aufgrund ihrer auffälligen Erscheinung und Anzahl fallen sie auch im werktäglichen Straßenverkehr auf. Diese Auffälligkeit wird im sonn- und feiertäglichen Straßenverkehr noch gesteigert, weil an diesen Tagen wegen des grundsätzlichen Arbeitsverbotes deutlich weniger Kraftfahrzeuge unterwegs sind und Firmenfahrzeuge fast überhaupt nicht anzutreffen sind. Auch die Anlieferung der Getränke beim Kunden wirkt sich in nennenswertem Umfang störend in dem Sinne aus, dass das Umfeld an werktägliche Lebensvorgänge erinnert wird. Die Anlieferung beim Kunden erfordert ein Abstellen des Lieferfahrzeuges in unmittelbarer Nähe der Kundenanschrift, sinnvollerweise direkt vor der Haustür. Schon dieses Abstellen des Lieferfahrzeuges zum Zwecke der Entladung von Getränken fällt auf und an Sonn- und Feiertagen umso mehr, weil an diesen Tagen an sich kein Auslieferverkehr stattfindet. Auch die Entladung der Getränke und die Anlieferung an die Haus- bzw. Wohnungstür des Kunden wirkt wegen ihres werktäglichen Charakters an Sonn- und Feiertagen störend, zumal hierzu, wenn Getränke in Kisten angeliefert werden, auch Arbeitsgerät in Form einer Sackkarre zum Einsatz kommt. Bei der Anlieferung in Mehrfamilienhäusern kann das Durchqueren von gemeinschaftlichen Treppenhäuser und Fluren erforderlich werden, was in der Regel nicht vollkommen geräuschlos geschehen kann, zumal bei Pfandrückgabe auf dem Rückweg zum Lieferwagen auch noch Leergut mitgenommen werden muss.

bb) Die Auslieferungstätigkeit der Beklagten ist auch nicht durch andere gesetzliche Vorschriften besonders erlaubt.

Die Beklagte beruft sich zu Unrecht auf den Ausnahmetatbestand des § 10 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG, wonach Arbeitnehmer an Sonn- und Feiertagen abweichend von § 9 in Gaststätten und anderen Einrichtungen zur Bewirtung beschäftigt werden dürfen. Ihre Argumentation, ihr Getränke-Lieferdienst stelle ein „Surrogat“ für eine Schankwirtshaft dar, weil sie mit ihrem Konzept den Kundenkreis anspreche, dessen Bedürfnis nach Bereitstellen von Getränken gerade nicht schon an Werktagen bestehe, sondern erst an Sonn- und Feiertagen auftrete und deshalb auch nur an Sonn- und Feiertagen befriedigt werden könne, trägt nicht. Die Beklagte betreibt keine Gaststätte oder eine andere Einrichtung zur Bewirtung. Ihre Produkte unterscheiden sich vielmehr nicht von sonstigen Produkten des Einzelhandels wie zum Beispiel des Lebensmittelhandels, nach denen auch an Sonn- und Feiertagen – warum auch immer – spontan ein Bedürfnis aufkommen kann. Der Ausnahmetatbestand des § 10 Abs. 1 Nr. 4 ArbZG dient aber nicht dem Zweck, dem Lebensmitteleinzelhandel, zu dem auch der Getränkeeinzelhandel der Beklagten gehört, die Arbeit an Sonn- und Feiertagen zu erlauben, auch wenn seitens der Konsumenten eine entsprechende Nachfrage besteht.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Köln: Unzulässige Werbung durch Kundenbewertungen auf der Unternehmenswebsite - Verstoß gegen strafbewehrte Unterlassungserklärung

OLG Köln
Urteil vom 24.05.2017
6 U 161/16


Das OLG Köln hat entschieden, dass auch in den Kundenbewertungen auf einer Unternehmenswebsite enthaltenen Aussagen eine unzulässige Werbung des Unternehmens darstellen können. Vorliegend hat das Gericht einen Verstoß gegen eine vom Unternehmen abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung bejaht.


Die Pressemitteilung des OLG Köln:

Werbung durch Kundenbewertungen auf der Website

Die Veröffentlichung von Kundenbewertungen auf der Firmenwebsite kann Werbung sein, die unter eine strafbewehrte Unterlassungserklärung fällt. Das hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln entschieden und damit ein Urteil des Landgerichts Aachen bestätigt.

Zu Grunde lag die Klage eines Wettbewerbsverbandes gegen eine im Umland von Aachen ansässige Handelsgesellschaft. Diese hatte von ihr vertriebene sogenannte "Zauberwaschkugeln" für den Gebrauch in Waschmaschine und Geschirrspüler mit der Angabe "Spart Waschmittel" beworben. Der Verband forderte die Gesellschaft auf, die Werbung als irreführend zu unterlassen, weil der Werbeaussage keine gesicherte wissenschaftliche Erkenntnis zu Grunde liege. Daraufhin gab die Beklagte die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Vor und nach der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung veröffentlichte die Beklagte auf ihrer Unternehmenswebsite mehrere Kundenbewertungen zu diesem Produkt: "Ich benutze weniger Waschmittel", "Brauchte weniger Waschmittel und die Wäsche ist griffiger und nicht so hart", "Funktioniert wirklich…Dadurch benötigt man auch eine geringere Waschmittelmenge und spart Geld".

Der 6. Zivilsenat hat entschieden, dass auch diese Kundenbewertungen unter die Unterlassungserklärung fallen. Aus der Erklärung ergebe sich, dass von ihr werbende Aussagen erfasst sein sollten, die sich jedenfalls zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung im Bereich der Kundenkommentare befanden. Bei den Kundenmeinungen handele es sich um Werbung, da sie Vertrauen in die Leistungen des Produkts schaffen und den Absatz des Produktes fördern könnten. Die Kommentare seien auch Werbung der Beklagten. Die Beklagte würde den Kunden die Bewertung der Produkte erkennbar allein in der Hoffnung ermöglichen, dass die positiven Bewertungen überwiegen würden. Bei der Möglichkeit, das Produkt zu bewerten, handele es sich daher um ein eigenes Angebot der Beklagten. Die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten könne nur dahin verstanden werden, dass auch solche Kommentare zu löschen sind, die gerade auf die zuvor von der Beklagten beworbene Wirkung des Produkts zurückgehen. Daher sei die Beklagte durch die Unterlassungserklärung auch zur Löschung der Kundenäußerungen auf ihrer Website verpflichtet.

Die Revision wurde nicht zugelassen.

Urteil des Landgerichts Aachen vom 26.08.2016 – 42 O 15/16

Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 24.05.2017 – 6 U 161/16



Abmahnungen durch Abmahnverein Verband Sozialer Wettbewerb e.V. - VsW - Abmahnung

Ein Dauerbrenner in unserer Kanzlei sind Abmahnungen durch den Abmahnverein Verband Sozialer Wettbewerb e.V. ( VsW ) . Abgemahnt werden insbesondere unterschiedliche Wettbewerbsverstöße und auch die üblichen Abmahnklassiker im Wettbewerbsrecht.

Die Abmahnungen sind auf jeden Fall ernst zu nehmen. Dabei ist es wichtig, richtig auf die Abmahnung zu reagieren. Eine vorschnell abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung kann später hohe Vertragsstrafen zur Folge haben.

Wie immer gilt: Ruhe bewahren und fundierten juristischen Rat einholen !

OLG Frankfurt: Unterlassungserklärung unter auflösender Bedingung der allgemein verbindlichen d.h. auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden Klärung genügt um Wiederholungsgef

OLG Frankfurt am Main
Beschluss vom 04.05.2017
6 W 21/17


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Abgabe einer Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen d.h. auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig genügt um Wiederholungsgefahr auszuräumen.

Die Entscheidung:

"Die Beschwerde wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Der Beschwerdewert entspricht dem Kosteninteresse des Klägers.

Gründe
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Nachdem beide Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrags übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, war über die Kosten gemäß § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Maßgebend war dabei der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, also die Frage, wer bei einer Fortsetzung des Verfahrens voraussichtlich obsiegt hätte.

2. Die Klage wäre hinsichtlich des Unterlassungsantrags abzuweisen gewesen. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Wiederholungsgefahr für die geltend gemachten Unterlassungsansprüche bereits vor Rechtshängigkeit durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 15.02.2016 entfallen ist. Dem steht nicht entgegen, dass die Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, d.h. auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden Klärung des zu unterlassenden Verhaltens abgegeben wurde.

a) Vorbehalte in der Erklärung sind insoweit unschädlich, als sie mit Sinn und Zweck einer Unterwerfungserklärung vereinbar sind, also eine abschließende (außergerichtliche) Unterbindung rechtswidrigen Wettbewerbsverhaltens nicht ausschließen. Die Bedingung darf die Ernsthaftigkeit des Willens, wettbewerbswidriges Handeln zu unterlassen, nicht in Frage stellen. Diese Voraussetzungen sind gegeben, wenn eine Unterwerfungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, d.h. auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden, (eindeutigen) Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig abgegeben wird (BGH GRUR 1993, 677, 2 [BGH 01.04.1993 - I ZR 136/91]. LS - Bedingte Unterwerfung; OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.3.2010 - I-20 U 131/09, Rn. 9 - juris; Teplitzky/Kessen, 11. Aufl., 8. Kap. Rn. 8 m.w.N.). Denn es besteht keine Verpflichtung, den vertraglichen Unterlassungsanspruch auf ein in Zukunft möglicherweise rechtmäßiges Verhalten zu erstrecken.

b) Nach diesen Grundsätzen steht der Vorbehalt unter Ziff. 3 der vorgerichtlichen Unterlassungserklärung der Beklagten der Ernsthaftigkeit der Erklärung nicht entgegen. Anders als der Kläger meint, ist der Begriff "allgemeinverbindliche Klärung" nicht missverständlich. Er wird nämlich durch den folgenden Halbsatz erläutert. Danach ist eine auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhende Klärung erforderlich. Die Formulierung entspricht der oben zitierten BGH-Rechtsprechung. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, spielt es auch keine Rolle, dass die Unterwerfungserklärung nicht explizit ausführt, dass es um eine Klärung des zu unterlassenden Verhaltens "als rechtmäßig" geht. Denn dies versteht sich von selbst.

c) Ohne Erfolg beruft sich der Kläger auf eine Unklarheit des Begriffs der "höchstrichterlichen Rechtsprechung". Damit ist ersichtlich die rechtskräftige Klärung durch den Bundesgerichtshof gemeint. Entscheidungen anderer oberster Bundesgerichte zu den Bestimmungen des Kosmetikrechts, die dem Wettbewerbsverstoß zugrunde liegen, sind hingegen nicht maßgeblich. Denn die Unterlassungserklärung dient dem Erlöschen eines zivilrechtlichen Anspruchs, der mit Wirkung für das Territorium der Bundesrepublik Deutschland geltend gemacht wird. Die Antwort des EuGH auf etwaige Vorlagefragen bringt insoweit ebenfalls keine endgültige Klärung.

d) Der Beurteilung des Landgerichts steht nicht die Entscheidung des Hans. OLG Hamburg "parship" entgegen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2015, 282). Dabei ging es um die Verletzung einer Unionsmarke durch sog. keyword-advertising. Die Schuldnerin gab eine Unterlassungserklärung ab mit der Einschränkung: "unter der auflösenden Bedingung einer auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens als rechtmäßig." Darin sah das Hans. OLG Hamburg - ohne auf die vorgenannte BGH-Rechtsprechung einzugehen - keine ernsthafte Unterwerfung, weil sich nicht immer zweifelsfrei bestimmen lasse, ab welchem konkreten Zeitpunkt die "eindeutige Klärung" einer bestimmten Rechtsfrage in der Rechtsprechung angenommen werden könne. Im Streitfall geht es um eine abweichende Klausel. Es stellt sich nicht die Frage der "eindeutigen", sondern der allgemein verbindlichen Klärung.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sind entgegen der Ansicht des Klägers nicht ersichtlich. Die Rechtsbeschwerde kommt nur zur Klärung prozessualer Fragen zu § 91a ZPO in Frage. Wegen Fragen des materiellen Rechts, die im Rahmen des § 91a ZPO nur summarisch geprüft werden, kommt die Rechtsbeschwerde hingegen nicht in Betracht (Zöller/Vollkommer, 31. Aufl., § 91a Rn. 27, 29 m.w.N.)."



Abmahnungen durch Abmahnverein IDO - Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V. - Abmahnung

Ein Dauerbrenner in unserer Kanzlei sind Abmahnungen durch den Abmahnverein IDO - Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V.. Abgemahnt werden die üblichen Abmahnklassiker im Wettbewerbsrecht.

Die Abmahnungen sind auf jeden Fall ernst zu nehmen. Dabei ist es wichtig, richtig auf die Abmahnung zu reagieren. Eine vorschnell abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung kann später hohe Vertragsstrafen zur Folge haben.

Wie immer gilt: Ruhe bewahren und fundierten juristischen Rat einholen !

Abmahnungen durch Abmahnverein VDAK - Verein Deutscher und Ausländischer Kaufleute e.V. - Abmahnung

Ein Dauerbrenner in unserer Kanzlei sind Abmahnungen durch den Abmahnverein VDAK - Verein Deutscher und Ausländischer Kaufleute e.V.. Abgemahnt werden die üblichen Abmahnklassiker im Wettbewerbsrecht.

Die Abmahnungen sind auf jeden Fall ernst zu nehmen. Dabei ist es wichtig, richtig auf die Abmahnung zu reagieren. Eine vorschnell abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung kann später hohe Vertragsstrafen zur Folge haben.

Wie immer gilt: Ruhe bewahren und fundierten juristischen Rat einholen !

BGH: Streitwert bei Klagen von Verbraucherschutzverbänden gegen unzulässige Klauseln in AGB im Regelfall 2.500 EURO pro Klausel

BGH
Beschluss vom 19.01.2017
III ZR 296/16


Der BGH hat entschieden, dass der Streitwert bei Klagen von Verbraucherschutzverbänden gegen unzulässige Klauseln in AGB im Regelfall 2.500 EURO pro Klausel beträgt.


Aus den Entscheidungsgründen:

"Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs orientiert sich die Beschwer in Verfahren nach dem Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen regelmäßig an dem Interesse der Allgemeinheit am Unterbleiben des Gebrauchs der strittigen Klauseln. Um die Verbraucherschutzverbände bei der Wahrnehmung der ihnen im Gemeininteresse eingeräumten Befugnis, den Rechtsverkehr von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu befreien, vor unangemessenen Kostenrisiken zu schützen, hat die wirtschaftliche Bedeutung der Verbote, bestimmte Klauseln zu verwenden, bei der Bemessung der Beschwer hingegen keine ausschlaggebende Bedeutung (st. Rspr., z.B. Senatsbeschlüsse vom 28. Oktober 2015 - III ZR 64/15, BeckRS 2015, 19182 Rn. 5 und III ZR 36/15, BeckRS 2015 19181 Rn. 4; vom 8. September 2011 - III ZR 229/10, BeckRS 2011, 23098 Rn. 1; vom 28. September 2006 - III ZR 33/06, NJW-RR 2007, 497 Rn. 2; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 2015 - I ZR 106/14, BeckRS 2015, 06518 Rn. 5; vom 9. Dezember 2014 - VIII ZR 160/14, BeckRS 2014, 23598 Rn. 5; vom 6. März 2013 - IV ZR 211/11, BeckRS 2013, 05735 Rn. 3; vom 26. September
2012 - IV ZR 203/11, BeckRS 2012, 21855 Rn. 20 und IV ZR 208/11, NJW 2013, 875 Rn. 20). Dies gilt nicht nur für die Beschwer eines Verbraucherschutzverbandes, sondern auch für die Bemessung der Beschwer des im Unterlassungsprozess unterliegenden Verwenders (st. Rspr., z.B. Senatsbeschlüsse vom 28. Oktober 2015 - III ZR 64/15 aaO und III ZR 36/15 aaO; vom 8. September 2011 aaO Rn. 2; BGH, Beschlüsse vom 9. Dezember 2014 aaO und vom 6. März 2013 aaO Rn. 4 jeweils mwN).

Diesen Wert setzt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung mit 2.500 € je angegriffener Teilklausel an (z.B. Senatsbeschlüsse vom 28. Oktober 2015 - III ZR 64/15 aaO Rn. 6 und III ZR 36/15 aaO Rn. 5; vom 8. September 2011 aaO Rn. 1 und vom 28. September 2006 aaO Rn. 3; BGH, Beschlüsse vom 6. März 2013 aaO Rn. 3; vom 26. September 2012 - IV ZR 203/11, aaO Rn. 21 und IV ZR 208/11, aaO Rn. 21). Dies ist auch in dem vorliegenden Fall angemessen. Gründe dafür, den Wert der Beschwer ausnahmsweise über diesem Betrag anzusetzen, bestehen nicht. Zwar ist es nicht von
vornherein ausgeschlossen, der herausragenden wirtschaftlichen Bedeutung einer Klausel für die betroffenen Verkehrskreise im Einzelfall ausnahmsweise durch die Bemessung mit einem höheren Wert Rechnung zu tragen, wenn die Entscheidung über die Wirksamkeit einer bestimmten Klausel nicht nur für deren Verwender und die Vertragspartner, sondern für die gesamte Branche von wesentlicher Bedeutung ist. Dies kommt etwa in Betracht, wenn es um äußerst umstrittene verallgemeinerungsfähige Rechtsfragen von großer wirtschaftlicher Tragweite geht, über deren Beantwortung bereits vielfältig und mit kontroversen
Ergebnissen gestritten wird (Senatsbeschlüsse vom 28. Oktober 2015 - III ZR 64/15 aaO und III ZR 36/15 aaO; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 2015 aaO Rn. 6; vom 9. Dezember 2014 aaO Rn. 6 und vom 10. Dezember 2013 - XI ZR 405/12, BeckRS 2013, 22513 Rn. 6). Umstände, die im Streitfall eine solche Abweichung rechtfertigen könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. "


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Frankfurt: Mangels Verwechslungsgefahr keine Markenrechtsverletzung - Keine Warenähnlichkeit zwischen Tennis- bzw. Squashschlägern und Billardqueues

OLG Frankfurt am Main
Beschluss vom 04.01.2017
6 W 122/16


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass zwischen Tennis- bzw. Squashschlägern und Billardqueues keine Warenähnlichkeit besteht. Das Gericht hat daher im entschiedenen Falle mangels Verwechslungsgefahr eine Markenrechtsverletzung abgelehnt.

Die Entscheidungsgründe:

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, fehlt es an der für die Verfügungsansprüche erforderlichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 II Nr. 2 MarkenG, weil zwischen Tennis- und Squashschlägern auf der einen Seite und Billardqueues auf der anderen Seite keine Warenähnlichkeit besteht. Die sich gegenüberstehenden Sportgeräte weisen keine so engen Berührungspunkte auf, dass der angesprochene Verkehr der Meinung sein könnte, sie stammten - bei identischer oder ähnlicher Kennzeichnung - aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen.

Der Antragsteller hat zunächst selbst keinen Hersteller benannt, der die fraglichen Sportgeräte unter derselben Marke anbietet.

Die genannten Berührungspunkte ergeben sich auch nicht aus der Beschaffenheit der Waren. Seine Behauptung, Billardqueues bestünden aus dem gleichen Material wie Tennis- und Squashschläger, hat der Antragsteller weder konkretisiert noch belegt. Nach Kenntnis des Senats werden Billardqueues in der Regel aus Holz und damit einem Material gefertigt, das für Tennis- und Squashschläger jedenfalls seit langem nicht mehr in nennenswertem Umfang Verwendung findet. Die sich gegenüberstehenden Sportgeräte weisen auch keine Ähnlichkeiten hinsichtlich der Formgebung oder ihrer Handhabung auf. Allein der Umstand, dass sie jeweils dazu dienen, runde Gegenstände zu bewegen, reicht nicht aus, um beim Verkehr die Erwartung der gemeinsamen betrieblichen Herkunft zu erwecken.

Ebenso wenig bestehen hinreichende Berührungspunkte zwischen den in Rede stehenden Sportarten, die sich in den Anforderungen an den Spieler erheblich unterscheiden. Seine Behauptung, einige Betreiber von Squashanlagen seien dazu übergegangen, in ihren Anlagen Billard als zusätzliches Angebot zu führen, hat der Antragsteller ebenfalls nicht näher substantiiert. Jedenfalls fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass diese angebliche Übung dem angesprochenen Verkehr bereits in dem erforderlichen Maß bekannt ist.

Unter diesen Umständen reicht auch die Tatsache, dass ein großer Sportfachhändler sowohl Tennis- und Squashschläger als auch Billardqueues vertreibt, für eine Bejahung der Warenähnlichkeit nicht aus. Denn der gemeinsame Vertriebsweg über dieselben Händler ruft für sich allein beim Publikum nicht die Annahme einer Ursprungsidentität hervor (vgl. hierzu BGH GRUR 2014, 488 [BGH 06.11.2013 - I ZB 63/12] - DESPERADOS/DESPERADO, juris-Tz. 17); andernfalls müsste eine Ähnlichkeit zwischen sämtlichen Waren bejaht werden, die von großen Handelsunternehmen angeboten werden.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Koblenz: Zustellung einer beglaubigten Abschrift einer einfachen Abschrift genügt nicht zur Vollziehung einer einstweiligen Verfügung

OLG Koblenz
Beschluss vom 04.05.2017
9 W 650/16


Das OLG Koblenz hat entschieden, dass zur wirksamen Vollziehung einer einstweiligen Verfügung eine Ausfertigung bzw. beglaubigte Abschrift der Verfügung im Parteibetrieb zugestellt werden muss. Die Zustellung einer beglaubigten Abschrift einer einfachen Abschrift der Verfügung genügt nicht.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Bochum: Hinweis auf die EU-Online-Streitbeilegungsplattform (OS-Plattform) muss durch anklickbaren Link erfolgen

LG Bochum
Beschluss vom 24.04.2017
I-16 O 148/17


Auch das LG Bochum hat entschieden, dass der Hinweis auf die EU-Online-Streitbeilegungsplattform (OS-Plattform) durch eine anklickbaren Link erfolgen muss.

Der Beschluss enthält keine Begründung:


In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

wird im Wege der einstweiligen Verfügung – wegen der Dringlichkeit ohne vorherige mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden der Kammer allein – gemäß §§ 935, 940, 937 Absatz 2, 944, 91, 890 ZPO, §§ 8, 3, 3a, 5, 5a, 12 UWG

a n g e o r d n e t :

Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ersatzordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten untersagt,

1. im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs gegenüber privaten Endverbrauchern bei Fernabsatzverträgen im Internet Beleuchtungsartikel für Kraftfahrzeuge/Motorräder anzubieten,

a) ohne in klarer und verständlicher Weise an leicht zugänglicher Stelle einen klickbaren Link zur OS-Plattform ### zur Verfügung zu stellen;

b) und dabei nicht ordnungsgemäß über das gesetzliche Widerrufsrecht zu informieren, wenn dies geschieht durch Angabe divergierender Widerrufsfristen innerhalb des gleichen Angebots;

2. im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs in der Bundesrepublik Deutschland bei Fernabsatzverträgen im Internet Beleuchtungsartikel für Kraftfahrzeuge/Motorräder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, die in einer vom Kraftfahrt-Bundesamt genehmigten Bauart ausgeführt sein müssen, wenn diese nicht mit dem amtlich vorgeschriebenen Prüfkennzeichen gekennzeichnet sind;

wie geschehen in dem f-Angebot mit der Artikelnummer ### und wie dargestellt in den Bildschirmausdrucken, die dem Verfügungsantrag als Anlage AS3 beiliegen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf bis zu 20.000,00 € (≈ 2/3 vom angemessenen Wert von 30.000,00 Euro gemäß Abmahnung vom 22.03.2017, § 51 Abs. 4 GKG) festgesetzt.

Neuer Beitrag in der Internet World Business von RA Marcus Beckmann - Konkrete Erlaubnis - BGH präzisiert Anforderungen an Einwilligung zum Empfang von E-Mail-Werbung

In Ausgabe 10/17, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Konkrete Erlaubnis - BGH präzisiert Anforderungen an Einwilligung zum Empfang von E-Mail-Werbung".


Siehe auch zum Thema BGH: Einwilligung zum Empfang von Werbemails muss beworbene Unternehmen sowie Produkte benennen und unterliegt AGB-Kontrolle - Spam

OLG Frankfurt: Wettbewerbsverstoß durch Anbieten und Verkauf von Produkten ohne CE-Kennzeichnung die an sich über CE-Kennzeichnung verfügen müssen

OLG Frankfurt
Urteil vom 23.03.2017
6 U 23/16


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß durch das Anbieten und den Verkauf von Produkten ohne CE-Kennzeichnung vorliegt, wenn die an sich über eine CE-Kennzeichnung verfügen müssen.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Klägerin steht der vom Landgericht zuerkannte Unterlassungsanspruch nach Maßgabe der vom Klägervertreter in der Berufungsinstanz abgegebenen Teilvollstreckungsverzichtserklärung aus §§ 3, 3a UWG i.V.m. 7 II Nr. 2 ProdSG zu, weil die von der Beklagten den Verkehr gebrachte Fußbodenheizmatte die erforderliche CE-Kennzeichnung weder auf dem Erzeugnis selbst noch auf dessen Verpackung aufwies. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufung rechtfertigt ebenfalls keine abweichende Beurteilung.

Die Klägerin hat durch die auf Anregung des Senats (Verfügung vom 9.3.2017, Bl. 201 ff. d.A.) abgegebene Teilvollstreckungsverzichtserklärung klargestellt, dass das vom Landgericht ausgesprochene Verbot sich lediglich auf Fußbodenheizungen mit einer Wechselspannung zwischen 50 und 1.000 Volt bezieht, und dass die Beklagte dem Unterlassungsgebot nachkommt, wenn die verlangte CE-Kennzeichnung sich entweder auf dem Erzeugnis selbst oder auf dessen Verpackung befindet.

Nach dem Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass weder das beanstandete Erzeugnis selbst noch dessen Verpackung mit einer CE-Kennzeichnung versehen war. Für diese tatsächliche Feststellung bedurfte und bedarf es keiner Beweisaufnahme durch Augenschein (§ 372 ff. ZPO); vielmehr hat die Beklagte die entsprechende Tatsachenbehauptung der Klägerin nicht substantiiert bestritten. Die von der Klägerin zu den Akten gereichte verpackte Fußbodenheizung lässt eine CE-Kennzeichnung nicht erkennen. Wenn die Beklagte geltend machen will, das Kennzeichen befinde sich unter einem nachträglich aufgebrachten Aufkleber, müsste sie konkret vortragen, wo sich die CE-Kennzeichnung genau befindet und welcher Aufkleber darüber angebracht worden ist. Auch nach dem entsprechenden Hinweis des Senats in der bereits genannten Verfügung vom 9.3.2017 hat die Beklagte hierzu nichts vorgetragen.

Die von der Beklagten angebotene und vertriebene Fußbodenheizmatte musste zum Zeitpunkt der Lieferung gemäß § 3 i.V.m. § 1 I 1 der 1. ProdSV in der bis zum 19.4.2016 geltenden Fassung eine CE-Kennzeichnung nach § 7 ProdSG tragen.

Es handelt sich nicht nur um ein elektrisches Betriebsmittel zur Verwendung in dem in § 1 I 1 der 1. ProdSV a.F. genannten Nennspannungsbereich, sondern auch um einen verwendungsfertigen Gebrauchsgegenstand im Sinne von § 2 Nr. 27 ProdSG, weil zur bestimmungsgemäßen Verwendung keine weiteren Teile in die Heizung eingefügt werden müssen und das Gerät zur Inbetriebnahme nur noch angeschlossen zu werden braucht.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf, dass in der Bedienungsanleitung des in Rede stehenden Erzeugnisses ein Anschluss der Heizmatte durch einen Elektriker empfohlen wird. Zum einen schließt der mit dem Anschluss tatsächlich erforderliche - eher geringe - technische Aufwand es nicht aus, dass auch private Endverbraucher mit entsprechenden praktischen Fertigkeiten den Anschluss entgegen dieser Empfehlung selbst vornehmen. Zum andern ist die Geltung der Vorschriften über die CE-Kennzeichnung (§ 7 ProdSG) - im Gegensatz zu den in § 6 ProdSG geregelten zusätzlichen Anforderungen an die Bereitstellung von Verbraucherprodukten auf dem Markt - ohnehin nicht auf Produkte beschränkt, die sich an den privaten Endabnehmer richten. Schließlich ändert auch der Umstand, dass die Heizmatte in die Fußbodenkonstruktion eingebaut werden muss, nichts daran, dass das Erzeugnis selbst nur noch angeschlossen werden muss.

Auch nach der inzwischen geltenden Rechtslage besteht die CE-Kennzeichnungspflicht für das in Rede stehende Erzeugnis fort. Gemäß § 1 I 1 der 1. ProdSV in der seit dem 20.4.2016 geltenden Fassung ist der Anwendungsbereich der Verordnung nicht mehr auf technische Arbeitsmittel oder verwendungsfähige Gebrauchsgegenstände beschränkt. Die aus der Sicht der Beklagten möglicherweise zweifelhafte Rechtslage zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung hat sich damit lediglich insoweit geändert, als nunmehr an der Kennzeichnungspflicht kein Zweifel mehr bestehen kann. Unter diesen Umständen hätte die Beklagte die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr möglicherweise durch die Erklärung beseitigen können, die Verletzungshandlung im Hinblick auf die inzwischen eingetretene Rechtsänderung nicht mehr wiederholen zu wollen (vgl. BGH GRUR 2001, 717 - Vertretung der Anwalts-GmbH; Senat, Urteil vom 10.5.2012 - 6 U 81/11, juris-Tz. 12). Eine solche Erklärung hat die Beklagtenvertreterin jedoch auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat trotz eines entsprechenden Hinweises nicht abgegeben."



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OLG Düsseldorf: Bewerbung von Medikament mit "Unübertroffene Wirksamkeit" unzulässige Spitzenstellungswerbung aber keine unzulässige Alleinstellungswerbung

OLG Düsseldorf
Urteil vom 14.02.2017
I-20 U 123/16


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Bewerbung eines Medikaments mit dem Hinweis "Unübertroffene Wirksamkeit" eine unzulässige Spitzenstellungswerbung darstellt, wenn der Anbieter den Nachweis einer tatsächlichen Spitzenstellung nicht erbringen kann. Der Slogan stellt nach Ansicht des OLG Düsseldorf allerdings keine Alleinstellungsbehauptung dar.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Anspruch aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG zwar nicht zu, weil die Antragstellerin mit den angegriffenen Aussagen eine – unzutreffende – Alleinstellung für ihr Produkt X. in Anspruch nimmt, wie das Landgericht meint.

Anders als es bei der älteren Rechtsprechung, wie sie zum Teil noch in der Literatur und von der Antragstellerin zitiert wird, der Fall war, ist heutzutage bei der Beurteilung, wie eine Werbeaussage bei einem Produkt wie dem vorliegenden vom angesprochenen Verkehr aufgefasst wird, nicht auf das Verständnis eines nur flüchtigen Adressaten, sondern auf das eines durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksamen abzustellen. Maßgeblich ist deshalb hier das Verständnis eines mit den genannten Merkmalen ausgestatteten Augenarztes. Dieser verfügt nicht nur über die erhöhte Auffassungsgabe und die sprachlichen Fähigkeiten, die ihm das Landgericht zugebilligt hat, und die bereits für sich gesehen dagegen sprechen, dass er die streitgegenständliche Werbung gegen den Wortsinn aus-legt, auch wenn er als Besucher eines Fachkongresses einer Vielzahl von visuellen und akustischen Reizen ausgesetzt sein mag. Gerade dann und in einer Situation einer nur flüchtigen Betrachtung wird er sich keine Gedanken darüber machen, ob die Werbeaussage anders als wörtlich gemeint ist. Hinzu kommt aber, was das Landgericht übergangen hat, dass – wie die Antragsgegnerin erstinstanzlich vorgetragen hat und von der Antragstellerin unbestritten geblieben ist – die Deutsche Ophtalmologische Gesellschaft, die Retinilogische Gesellschaft und der Bundesverband der Augenärzte Deutschland bereits im Jahr 2012 in einer „Stellungnahme zur Anti-VEGF-Therapie bei der neovaskulären altersabhängigen Makuladegeneration: Therapeutische Strategien“ (Anlage AG 5) die Präparate X. und E. als für die neovaskuläre AMD zugelassene Medikamente und nach den vorliegenden Studienergebnissen als gleichwertig bezeichnet haben. Als gleich effektiv, aber nicht für die Indikation neovaskuläre AMD zugelassen, wenn auch im „off-label use“ angewandt wird dort auch der (Anmerkung: in A. enthaltene) Wirkstoff B. genannt. Der durchschnittlich informierte, verständige und situationsadäquat aufmerksame Augenarzt kennt diese Veröffentlichung, da er seiner Weiterbildungspflicht nachgekommen ist. Vor diesem Hintergrund hat er erst Recht keine Veranlassung anzunehmen, X. nehme gegen den Wortlaut der Werbung nunmehr eine Alleinstellung für sich in Anspruch. Vielmehr versteht er die Aussagen dahingehend, dass sich auch in der Zeit von 2012 bis 2016 nichts daran geändert hat, dass es mehrere gleich gut wirkende Medikamente zur Behandlung der neovaskulären AMD gibt, zu denen X. weiterhin gehört.

Beweisbelastet für ihre Behauptung, dass X. nicht zu den wirksamsten Medikamenten gegen neovaskuläre AMD gehört, ist die Antragstellerin. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht nämlich auch bei einer Spitzenstellungswerbung für eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Klägers kein Anlass, wenn er die für die Beurteilung der Spitzenstellung maßgeblichen Tatsachen ohne erhebliche Schwierigkeiten darlegen und beweisen kann (vgl. BGH GRUR 2015, 186 – Wir zahlen Höchstpreise). Das ist hier der Fall. Die Antragstellerin vertreibt ein Konkurrenzprodukt und hat ebenfalls Zugang zu allen relevanten Forschungen. Eine Studie, die belegt, dass ein wirksameres Mittel bei der Behandlung neovaskulärer AMD als X. gibt, hat die Antragstellerin nicht vorgelegt. Nach ihrem eigenen Vorbringen (vgl. Berufungserwiderung am Ende, Bl. 207 GA) kann und will sie nicht behaupten, dass E. X. überlegen ist, sondern macht lediglich geltend, es bestünden Zweifel daran, dass E. und X. vergleichbar wirksam sind.

Die streitgegenständliche Werbung ist gleichwohl irreführend und deshalb unlauter, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG. Denn einer Spitzengruppe kann man nur angehören, wenn es Mitbewerber gibt, zu denen ein deutlicher Abstand besteht. Daran mangelt es hier. Die Mitbewerber bestehen hier aus den Anbietern von Medikamenten, die allein, das heißt ohne weitere Zusatz-schritte wie bei der photodynamischen Therapie eingesetzt werden. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf den Satz „Seit Markteinführung von X. zur Behandlung der nAMD konnte für kein Präparat eine höhere Wirksamkeit nachgewiesen werden.“, aus dem sich dies schon durch die Nennung des Begriffs „Präparat“ ergibt, sondern auch für den Satz „Unübertroffene Wirksamkeit im 10. Jahr“, der die Beschränkung auf Präparate konkludent beinhaltet. Der Mitbewerberkreis ist daher in der Tat beschränkt auf die in der Auswertung einer Umfrage aus dem Jahr 2014 zu den angewandten Arzneimitteln im Bereich der intravitrealen Arzneimittelgaben, die auch die Behandlung der feuchten AMD umfasst (Anlage AS 22), genannten Produkte, wobei – das ist ebenso unstreitig wie das übrige Ergebnis der Auswertung – unter die Rubrik „andere“ die Produkte T. und D.A.) fallen. Danach wurden im Jahr 2014 die folgenden Arzneimittel in der nachfolgend in Prozentzahlen angegebenen Häufigkeit verwendet:

41 % A.

28 % X.

20 % E.

8 % ausgeeinzeltes R.

2 % O.

1 % andere (nach dem Gesagten: T. und D.A.)

Sie alle sind bei der Frage der Wirksamkeit in den Vergleich einzubeziehen, wie es auch die Antragsgegnerin tut. Dass die aktive Bewerbung von A. im Bereich der feuchten Makuladegeneration unzulässig ist, hat keinen Einfluss darauf, wie die Werbung von Herstellern von zur Behandlung dieser Erkrankung zugelassener Medikamente verstanden wird. Etwas anderes hat auch die Antragstellerin nicht schlüssig dargelegt, sondern lediglich pauschal behauptet (siehe Seite 2 des Schriftsatzes vom 30.05.2016, Bl. 131 GA). Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist den nicht zur Behandlung der neovaskulären AMD zugelassenen Mitteln aus dieser Aufzählung (A., O., T. und D.) jedoch nicht deshalb die Wirksamkeit bei der entsprechenden Behandlung abzusprechen, weil sie nicht entsprechend zugelassen sind. Denn es geht entgegen der Argumentation der Antragsgegnerin auf Seite 23 ihres Schriftsatzes vom 23.05.2016 (Bl. 122 GA) nicht um eine generelle Spitzenstellung, die sich aus der Bewertung aller für ein Medikament aus der Sicht des behandelnden Arztes relevanten Faktoren ergibt, sondern allein um das von der Antragsgegnerin zur Bewerbung gewählte Kriterium der Wirksamkeit und die dortige Spitzenstellung. Einen wissenschaftlich gesicherten deutlichen Abstand zwischen X. und A. bei der Wirksamkeit behauptet die Antragsgegnerin selber nicht, sondern bezieht sich in diesem Zusammenhang allein auf die fehlende Zulassung. Ein deutlicher Abstand zur Wirksamkeit des allein verabreichten Wirkstoffs von X., nämlich des ausgeeinzelten R., ist weder von einer der Parteien vorgetragen noch ansonsten ersichtlich. Die restlichen drei Mittel decken einen so verschwindend geringen Teil des Marktes ab, nämlich nur 3 %, dass sie kein „Hauptfeld“ bilden, zu dem sich eine Spitzengruppe mit dem Marktanteil von A,, X. und E. absetzen kann. Etwas anderes macht auch die Antragsgegnerin nicht geltend."


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LG Duisburg: Keine Geldentschädigung für Veröffentlichung von Nacktfotos einer Minderjährigen ohne Zustimmung der Eltern - nur Unterlassungspruch

LG Duisburg
Urteil vom 27.03.2017
2 O 438/14


Das LG Duisburg hat entschieden, dass für die Veröffentlichung von Nacktfotos einer Minderjährigen ohne Zustimmung der Eltern kein Anspruch auf eine angemessene Geldentschädigung / Schmerzensgeld besteht.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Veröffentlichung und Verbreitung des als Anlage K 4 vorgelegten Fotos.

Der Anspruch folgt aus jedenfalls aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.

Mit der unstreitig geschehenen Veröffentlichung und Verbreitung des vorbezeichneten Fotos durch den Beklagten wurde die Klägerin in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht rechtswidrig verletzt.

Gegen eine Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin spricht nicht, dass diese auf dem streitgegenständlichen Foto nicht erkennbar ist. Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt in seiner zum hiesigen Verfahren ergangenen Beschwerdeentscheidung vom 15.11.2016 (Bl. 212 ff. d.A.) zutreffend unter Zitierung weiterer Nachweise aus:

„ Zum rechtlich geschützten Bereich des Persönlichkeitsrechts gehört in Ausformung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung der Art. 1 und Art. 2 GG zugunsten des freien, eigenverantwortlichen Individuums auch, dass der Einzelne allein zur Verfügung über die Verwendung seines Bildnisses oder seines Namens berechtigt ist; nur er selbst soll darüber befinden dürfen, ob, wann und wie er sich gegenüber Dritten oder der Öffentlichkeit im Bild darstellen will. Zu dem der Selbstbestimmung vorbehaltenen Persönlichkeitsbereich gehört dementsprechend auch die Entscheidung über die Veröffentlichung des eigenen Nacktbildes und zwar unabhängig davon, ob es eine Identifizierung des Abgebildeten erlaubt oder nicht. Es ist in so starkem Maße mit dem Intimbereich verbunden, dass seine Veröffentlichung auch dann, wenn die abgebildete Person nicht erkennbar ist, ihrer freien Selbstbestimmung unterliegt. Die unbefugte Veröffentlichung eines Bildes eines anderen stellt sich deshalb als Anmaßung einer Herrschaft über ein fremdes Persönlichkeitsgut dar. Hinzu kommt, dass der Betroffene stets mit der Möglichkeit der Aufdeckung seiner Anonymität durch den Verletzer rechnen muss und damit dem Gefühl des Preisgegebenseins und der Abhängigkeit unterworfen ist. Die eigenmächtige Herbeiführung einer solchen Lage kann um der Menschenwürde und der freien, eigenverantwortlichen Persönlichkeitsentfaltung willen nicht gestattet sein.“
61
Entscheidend ist daher, ob die Klägerin rechtswirksam in die Bildveröffentlichung eingewilligt hat. Dies war jedoch nicht der Fall, da weder die Eltern der damals 17-jährigen und damit beschränkt geschäftsfähigen Klägerin als deren gesetzliche Vertreter ihre Zustimmung erteilt haben noch Anhaltspunkte für eine stillschweigende Einwilligung mit Eintritt der Volljährigkeit der Klägerin bestehen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die weiteren Ausführungen des OLG Düsseldorf im bereits zitierten Beschluss verwiesen.

Die Veröffentlichung und Verbreitung war auch rechtswidrig, da im Rahmen der vorzunehmenden Güterabwägung insbesondere angesichts der Verletzung besonders schützenswerten Intimsphäre der Klägerin dem Schutz ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Vorrang vor der zugunsten des Beklagten streitenden Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG) einzuräumen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hier ebenfalls auf die Ausführungen des OLG im Beschluss vom 15.11.2016 Bezug genommen.

Den Beklagten trifft auch ein Verschulden, da er von sich aus zur Prüfung gehalten war, ob eine wirksame Einwilligung der Klägerin vorliegt und dem nicht hinreichend nachgekommen ist.

Im Hinblick auf die auch kommerziellen Zwecken dienende Veröffentlichung des Fotos auf der Homepage seiner Galerie und in einem Ausstellungskatalog sowie im Hinblick auf die vorgerichtliche Ablehnung, eine Unterlassungserklärung abzugeben, ist auch die Annahme einer Wiederholungsgefahr gerechtfertigt.

b)

Der Klägerin steht auch ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der weiteren im Klageantrag zu 1) in Bezug genommenen Bilder zu, auf denen die Beklagte jeweils mit Stiefeln und im übrigen unbekleidet in Rückansicht abgebildet ist.

Dem Grunde nach ist der Beklagte zur Unterlassung verpflichtet; auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

Die Unterlassungsverpflichtung erstreckt sich auch auf diese weiteren Bilder.

Dass der Beklagte auch diese Bilder tatsächlich auf seiner Homepage verbreitet hat, stellt der Beklagte nicht in Abrede, er widerspricht lediglich dem Vortrag der Klägerin, dass dies „unverändert“ geschehe und beruft sich darauf, dass eine Veröffentlichung aktuell nicht stattfinde. Für das Bestehen des Unterlassungsanspruchs in Bezug auf diese Bilder ist es jedoch unerheblich, ob die Veröffentlichung noch fortdauert oder nicht, da der bereits stattgefundene Eingriff die Wiederholungsgefahr begründet (vgl. auch die obigen Ausführungen unter Ziffer I. 1 a) a.E.)

c)

Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Unterlassung der Zugänglichmachung des die Klägerin lediglich mit Stiefeln bekleidet zeigenden Videos zu.

Der Anspruch folgt aus gleichsam aus 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.

Es ist davon auszugehen, dass der Beklagte, wie seitens der Klägerin behauptet, auf seiner Homepage einen Link gesetzt hat, der zu dem Videoportal „W“ und dem A-Film, in dem die Klägerin unstreitig unbekleidet zu sehen ist, führt.

Das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten ist unerheblich.

Die Klägerin hat zum Nachweis ihrer Behauptung als Anlage K 3 (Bl. 27 d. A.)einen Screenshot vorgelegt. Dass dieser Screenshot von einer dem Beklagten zuzurechnenden Homepage (sei es seines G-Profils oder einer seiner sonstigen Seiten) stammt, hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt, meint jedoch, die Anlage K 3 sei nicht geeignet, die behauptete Verlinkung des A-Videomaterials zu belegen. Die Kammer teilt diese Auffassung nicht.

Auf dem Screenshot ist zunächst ein Bild zu sehen, bei dem es sich offensichtlich um das von der Klägerin erwähnte Standbild aus dem A-Film handelt (oben links im Bild ist die Einblendung …“L“ zu erkennen; nach dem Vortrag des Beklagten sollte der A-Film auf dem Sender A2 ausgestrahlt werden), dessen Posten der Beklagte im Übrigen unzulässigerweise mit Nichtwissen bestreitet. Bei dem behaupteten Posting handelt es sich um eine eigene Handlung des Beklagten und der Beklagte hat nachvollziehbare Gründe seines angeblichen Nichterinnerns nicht ansatzweise dargetan. Mit dem erkennbaren Inhalt des Screenshots der Anlage K 3 setzt sich der Beklagte auch nicht weiter auseinander.

Relevant ist weiter Folgendes: Oberhalb des Bildes ist lesbar: I. Soweit die Klägerin vorträgt, dabei handele es sich um einen Link zu dem streitgegenständlichen A-Film ist dies ohne Weiteres nachvollziehbar und sie genügt damit ihrer Darlegungslast. Demgegenüber hat der Beklagte weder dargetan noch ist ersichtlich, um was es sich dabei sonst –wenn nicht um einen Link- handeln soll. Insofern erweist sich das diesbezügliche Bestreiten des Beklagten als unerheblich.

Der Beklagte hat durch die Linksetzung die streitgegenständlichen Nacktaufnahmen der Klägerin öffentlich zur Schau gestellt (vgl. OLG München, Urteil vom 26. Juni 2007 – 18 U 2067/07 –, juris).

Auch durch diese Veröffentlichung ist die Klägerin rechtswidrig in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt worden, da sie in diese Art der Veröffentlichung weder ausdrücklich noch stillschweigend wirksam eingewilligt hat.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter Ziffer I. 1. a) Bezug genommen.

2.

Die Klägerin hat nach Vorgesagtem auch Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der unbefugten Veröffentlichung der Nacktfotos und –videos im Internet zukünftig entstehen wird, namentlich hinsichtlich der Kosten einer effizienten Entfernung der Bilddateien aus dem Internet.

3.

Der Klägerin steht nach alldem auch ein Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten zu, allerdings beschränkt sich der Anspruch auf Gebühren aus einem Gegenstandswert von bis zu 5.000,00 €. Dies entspricht dem Wert des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs. Da der im hiesigen Verfahren geltend gemachte Feststellungsanspruch (Wert: 1.000,00 €) ausweislich des Schreibens der Bevollmächtigten der Klägerin vom 07.08.2013 nicht Gegenstand ihrer außergerichtlichen Tätigkeit gewesen ist und der außergerichtlich geltend gemachte Schmerzensgeldanspruch unbegründet ist (dazu sogleich unter Ziffer I. 4), bleiben die diesbezüglichen Beträge bei der Bestimmung des Gegenstandswerts unberücksichtigt. Bei einem Gegenstandswert in Höhe von 5.000,- € belaufen sich die daraus resultierenden Gebühren auf einen Betrag von 492,54 €.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.


4. Weitergehende Ansprüche stehen der Klägerin allerdings nicht zu, insbesondere hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes.

Selbst eine schwerwiegende Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts –die hier unter objektiven Gesichtspunkten vorliegt – rechtfertigt für sich genommen noch keine Geldentschädigung für immaterielle Schäden aus § 823 BGB i.V.m. Art 1 Abs. 1; 2 Abs. 1 GG. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts nach Art der Verletzung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann, wobei die Frage, ob eine derartige Verletzung vorliegt, von einer Beurteilung der gesamten Umstände des Falles abhängt (vgl. Palandt/Sprau, 75. Aufl. 2016, § 823, Rn. 130, m.w.N).

Dies ist nach Lage der Dinge unter Berücksichtigung von Art, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und des Charakters der geschützten Bereiche, in die eingegriffen wurde, Anlass und Beweggrund des Beklagten, dem Grad seines Verschuldens sowie unter Berücksichtigung der grundrechtlichen Positionen des Beklagten nicht der Fall.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin – obschon sie rechtlich nicht wirksam in die Anfertigung und Verbreitung der streitgegenständlichen Aufnahmen hat einwilligen können - keinesfalls unfreiwillig an dem Projekt des Beklagten teilgenommen hat.

Nicht unberücksichtigt bleiben kann in diesen Zusammenhang auch, dass die Klägerin – wie der Beklagte substantiiert vorgetragen hat – über die bloße Teilnahme an dem Projekt hinaus dieses auch am Tag vor der Durchführung beworben und während der Durchführung dem Beklagten bei der Umsetzung seiner Regieanweisungen geholfen hat. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getreten, insbesondere ist der pauschale Vortrag, sie habe sich unter dem Eindruck von der Festivalatmosphäre zur Teilnahme am Projekt des Beklagten „verleiten“ lassen nicht geeignet, den Vortrag des Beklagten zu entkräften. Entsprechendes gilt für den Vortrag der Klägerin, sie habe „unter dem Einfluss bewusstseinsverändernder Rauschmittel“ gestanden. Weder lässt die Kommunikation der Parteien einen hinreichend sicheren Rückschluss darauf zu, noch hat die Klägerin dies anderweitig ernsthaft dargelegt.

Es ist auch nicht festzustellen, dass den Beklagten mehr als nur ein leichtes Verschulden trifft; erst recht handelte der Beklagte nicht vorsätzlich. Auch handelte der Beklagte nicht aus verwerflichen Motiven sondern vielmehr in Ausübung seiner durch das Grundgesetz geschützten Kunstfreiheit.

Darüber hinaus ist das Ausmaß der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin dadurch relativiert, dass die Klägerin nicht allein, sondern mit einer Vielzahl weiterer Personen auf den Bildern des Beklagten abgebildet ist. Zwar tritt die Klägerin in besonderer Weise aus der „Masse“ hervor, nämlich dadurch, dass sie als einzige Stiefel trägt. Dies geht jedoch –auch diesem Vortrag des Beklagten ist die Klägerin nicht entgegen getreten– auf eigene Initiative der Klägerin zurück. Es ist daher anzunehmen, dass die Klägerin bewusst die Aufmerksamkeit des Betrachters eines Fotos auf sich lenken wollte. Ohne entsprechende Veranlassung der Klägerin wäre sie auf den Fotos nicht stärker aufgefallen, als die übrigen Personen. Schließlich ist zu beachten, dass das Gesicht der Klägerin auf den von dem Beklagten stammenden Bildern tatsächlich nicht erkennbar ist. Etwas anderes mag für das als Anlage K 14 vorgelegte Bild gelten, Geschlechtsmerkmale der Klägerin sind darauf jedoch nicht zu erkennen. Soweit die Klägerin ihren Anspruch auch auf die Verbreitung des A-Videos stützen sollte, ist zu berücksichtigen, dass es sich dabei nicht um eigene Aufnahmen des Beklagten handelt, sondern um fremdes Material, gegen dessen Veröffentlichung und Verbreitung durch den eigentlichen Urheber die Klägerin –auch dieser Vortrag des Beklagten ist unstreitig geblieben- sich nicht gesondert zur Wehr setzt.

Nach alldem ist die Beeinträchtigung der Klägerin durch den zugesprochenen Unterlassungsanspruch hinreichend kompensiert; die weitergehende Zuerkennung eines Schmerzensgeldes ist nicht geboten.


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OLG Celle: Zur Pflicht zur Grundpreisangabe bei kosmetischen Produkten - Ausnahmeregelung in § 9 Abs. 5 Nr. 2 PAngV ist eng auszulegen

OLG Celle
Urteil vom 23.03.2017
13 U 158/16


Das OLG Celle hat sich zur Pflicht zur Grundpreisangabe bei kosmetischen Produkten geäußert und entschieden, dass die Ausnahmeregelung in § 9 Abs. 5 Nr. 2 PAngV eng auszulegen ist.


Aus den Entscheidungsgründen:

b) Die Klägerin hat mit der angegriffenen Werbung gegen § 2 Abs. 1 PAngV verstoßen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts greift keine Ausnahme nach § 9 Abs. 5 Nr. 2 PAngV ein.

Nach dieser Vorschrift ist § 2 Abs. 1 PAngV nicht anzuwenden bei

„kosmetischen Mitteln, die ausschließlich der Färbung oder Verschönerung der Haut, des Haares oder der Nägel dienen“.

Kosmetische Produkte,

- deren Effekt erst nach regelmäßiger Anwendung über einen längeren Zeitraum eintritt,

- deren Wirkung dadurch eintritt, dass sie zunächst körpereigene Funktionen anregen,

- oder die (auch) die Pflege von Haut, Haar und Nägeln bezwecken,

fallen nicht unter diesen Ausnahmetatbestand (dazu im Folgenden unter aa). Deshalb sind die von der Klägerin beworbenen streitgegenständlichen Produkte von der Ausnahme zur Verpflichtung der Grundpreisangabe nicht erfasst (dazu im Folgenden unter bb).

aa) Unter Verschönerung wird jede Änderung des äußeren Erscheinungsbildes von Haut, Haaren oder Nägeln einer Person verstanden, die allgemein oder zumindest von dieser als Verbesserung empfunden wird (vgl. Weidert, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 9 PAngV Rn. 5; Sosnitza, in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 163. EL März 2016, § 9 PAngV Rn. 26). Dass die hier streitgegenständlichen Kosmetikprodukte jedenfalls auch eine „Verschönerung“ in diesem Sinne zur Folge haben, ist nicht von der Hand zu weisen. Allerdings muss das kosmetische Mittel, um unter § 9 Abs. 5 Nr. 2 PAngV zu fallen, „ausschließlich der ... Verschönerung dienen“. Um die Reichweite dieser Regelung streiten die Parteien.

Die Klägerin - und ihr folgend das Landgericht - bevorzugt eine weite Auslegung des § 9 Abs. 5 Nr. 2 PAngV und sieht einen ausschließlichen Verschönerungszweck nur dann als nicht gegeben an, wenn das kosmetische Mittel zur medizinischen Behandlung eines krankhaften Zustandes eingesetzt wird, was bei den hier streitgegenständlichen Produkten unstreitig nicht der Fall ist.

Demgegenüber geht die Beklagte davon aus, dass eine restriktive Auslegung des § 9 Abs. 5 Nr. 2 PAngV vorzunehmen ist, wonach kosmetische Mittel nur dann „ausschließlich ... der Verschönerung dienen“, wenn sie nicht gleichzeitig die Pflege von Haut, Haar oder Nägeln bezwecken (vgl. Weidert, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, a.a.O., § 9 PAngV Rn. 5; Sosnitza, in: Zipfel/Rathke, a.a.O., § 9 PAngV Rn. 26). Danach werden die ausschließlich verschönernden kosmetischen Mittel regelmäßig lediglich eine kurzfristige Änderung des Erscheinungsbildes bewirken, wie es etwa bei der beispielhaft im Gesetzestext aufgeführten Färbung (von Haar, Haut und Nägeln) der Fall ist. Dieser Auffassung hat sich auch das Landgericht Braunschweig in dem von den Beklagten zitierten Urteil vom 22. August 2014 (Az. 21 O 2759/13, veröffentlicht bei Beck Online) angeschlossen, wobei diese Entscheidung - anders als die Klägerin auf Seite 3 der Berufungserwiderung (Bl. 123 d.A.) geltend macht - nicht eine After-Sun-Creme zur Linderung eines Sonnenbrands als krankhafter Zustand betraf, sondern eine mit dem Produkt „L.“ vergleichbare Anti-Aging-Creme mit Hyaluronsäure.

Der Senat schließt sich der letztgenannten Ansicht an und nimmt eine restriktive Auslegung des § 9 Abs. 5 Nr. 2 PAngV vor. Hierfür spricht neben dem Wortlaut der Vorschrift („ausschließlich“) sowie der Bezugnahme auf das Beispiel der Färbung auch der Sinn und Zweck der Vorschrift.

Ziel des § 2 Abs. 1 PAngV ist es, dem Verbraucher im Interesse der Preisklarheit durch Angabe des Grundpreises eine leichtere Übersicht über die Preisgestaltung für vergleichbare Warenangebote und damit eine vereinfachte Möglichkeit zum Preisvergleich zu verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - I ZR 30/12, juris Rn. 13). Die Verpflichtung zur Grundpreisangabe entfällt in den (Ausnahme-) Fällen des § 9 Abs. 4 und Abs. 5 PAngV, weil bei den dort genannten Erzeugnissen die Angabe einer Mengeneinheit keine relevante Information darstellt, sondern der Verbraucher seine Kaufentscheidung üblicherweise nach anderen Kriterien trifft (vgl. Gelberg, in: Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 72. EL März 2016, § 9 PAngV Rn. 11). Diese Begründung für die Ausnahmetatbestände greift für (auch) pflegende kosmetische Produkte zur dauerhaften Anwendung nicht ein: Während Verschönerungsmittel, die nur der sofortigen und kurzfristigen Änderung des Erscheinungsbilds dienen, in der Regel ohne Rücksicht auf die Menge gekauft werden, um - beispielsweise durch eine Packung Haarfärbemittel - einen schnellen Erfolg herbeizuführen, wird der Verbraucher Pflegeprodukte, die eine nachhaltige Wirkung erzielen sollen, in der Regel über einen längeren Zeitraum erwerben, sodass es dabei eher auf den Preis pro Mengeneinheit und den daraus resultierenden Preisvergleich ankommt.

Dieses enge Verständnis der kosmetischen Mittel, die „ausschließlich ... der Verschönerung dienen“, deckt sich auch mit einer vom bayerischen Wirtschaftsministerium erstellten, nicht abschließenden Liste von kosmetischen Mitteln, die der Vorschrift des § 9 Abs. 5 Nr. 2 PAngV unterfallen sollen. Dort werden ebenfalls nur Mittel aufgelistet, die eine kurzfristige Änderung des Erscheinungsbildes erzielen, wie z.B. Make-up, Schminke, Nagellack, Enthaarungsmittel oder Lippenstift, wobei sich jeweils der ausdrückliche Zusatz „wenn nicht auch pflegend“ findet (vgl. Gelberg, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 9 PAngV Rn. 13c).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Vorschrift des § 9 Abs. 5 Nr. 2 PAngV ihren Charakter als Ausnahmetatbestand verlieren würde, wenn hierunter alle kosmetischen Mittel zu subsumieren wären, die nicht zur medizinischen Behandlung eines krankhaften Zustandes dienen. In diesem Fall würde nämlich nach zutreffender Auffassung der Beklagten die Ausnahme zum Regelfall gemacht, weil nahezu jedes kosmetische Produkt zur Verschönerung eingesetzt wird.

bb) Legt man die vorgenannte enge Auslegung des § 9 Abs. 5 Nr. PAngV zugrunde, so dienen die streitbefangenen Kosmetikprodukte der Klägerin nicht ausschließlich der Verschönerung der Haut oder des Haares.

(1) Dem Haarwuchsserum „…“ kommt zwar ein Verschönerungseffekt zu, weil es dem Anwender dichteres und stärkeres Haar verschaffen soll. Dieser Effekt tritt jedoch nicht kurzfristig, sondern vielmehr erst durch tägliche Anwendung über einen längeren Zeitraum ein. So heißt es in der Produktbeschreibung (Anlage BK 1, Bl. 115 ff. d.A.), dass erste Ergebnisse nach ca. 20 bis 24 Wochen sichtbar seien. Weiter heißt es dort, dass das Haarwuchsserum das natürliche Wachstum der Kopfhaare aktiviere und revitalisiere. Hieraus ist zu entnehmen, dass der Verschönerungserfolg davon abhängt, dass zunächst körpereigene Funktionen angeregt werden. Dies korrespondiert mit den weiteren Hinweisen in der Produktbeschreibung, dass das im Serum enthaltene Zink und Biotin das Haar von innen kräftige und die Bildung von Keratin und Kollagen fördere, wodurch das natürliche Wachstum der Haare zusätzlich unterstützt und beschleunigt werde. Da das Haarwuchsserum auch Hyaluronsäure enthält, dient es zusätzlich der „intensiven Pflege“ der Haare.

(2) Bei Anwendung der Anti-Falten-Creme „L.“ sollen zwar nach der Produktbeschreibung (Anlage BK 2, Bl. 118 ff. d.A.) die ersten Erfolge in weniger als sieben Minuten eintreten. Für eine Anwendung des Ausnahmetatbestands des § 9 Abs. 5 Nr. 2 PAngV bleibt nach der hier vertretenen Auffassung dennoch kein Raum, weil die Creme neben dem Verschönerungseffekt unstreitig auch pflegende Wirkung entfaltet und ihre Wirksamkeit auf der Anregung körpereigener Funktionen beruht. Dies ist aus der Produktbeschreibung zu entnehmen, in der aufgeführt ist, dass durch die Anwendung der Creme Hautrauigkeit und Trockenheit der Haut wesentlich gemildert würden. Hierzu trägt insbesondere die in der Creme ebenfalls enthaltene Hyaluronsäure bei, die gleichzeitig die natürlichen Abwehrkräfte reaktivieren und den Zellstoffwechsel der Haut beschleunigen soll, was ebenfalls über einen kurzfristigen Verschönerungseffekt hinausgeht.


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