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BGH: Rabatte und Skonti im pharmazeutischen Großhandel bei Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheken zulässig

BGH
Urteil vom 05.10.2017
I ZR 172/16


Der BGH hat entschieden, dass Rabatte und Skonti im pharmazeutischen Großhandel bei Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheken zulässig sind.

Die Pressemitteilung des BGH:

Zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Rabatten und Skonti im pharmazeutischen Großhandel bei Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheken

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass pharmazeutische Großhändler nicht verpflichtet sind, bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Apotheken einen Mindestpreis zu erheben.

Sachverhalt:

Die Beklagte ist eine Pharmagroßhändlerin, die verschreibungspflichtige Arzneimittel (sogenannte Rx-Artikel) vertreibt. Sie warb in einem Informationsblatt und in ihrem Internetauftritt damit, dass sie ihren Apothekenkunden auf alle Rx-Artikel bis 70 € einen Rabatt von 3% plus 2,5% Skonto auf den rabattierten Preis und ab 70 € bis zur Hochpreisgrenze einen Rabatt von 2% plus 2,5% Skonto auf den rabattierten Preis gewähre.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht darin einen Verstoß gegen die Preisvorschriften in § 78 des Arzneimittelgesetzes (AMG) und § 2 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) in der seit dem 1. Januar 2012 geltenden Fassung. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch genommen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Es hat angenommen, die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV schreibe dem pharmazeutischen Großhandel bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln einen Festzuschlag von mindestens 70 Cent vor. Dieser Festzuschlag dürfe durch Preisnachlässe nicht reduziert werden und müsse stets erhoben werden. Das Verhalten der Beklagten stehe hiermit nicht in Einklang.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision der Beklagten das klagabweisende Urteil erster Instanz wiederhergestellt. Die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV legt für die Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln mit den dort vorgesehenen Großhandelszuschlägen eine Preisobergrenze, aber keine preisliche Untergrenze fest. Das ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift selbst ("darf … höchstens … erhoben werden") als auch aus dem Vergleich mit dem abweichenden Wortlaut der Bestimmung zu Apothekenzuschlägen für Fertigarzneimittel in § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV ("… ist zu erheben …"). Der Großhandel ist danach nicht verpflichtet, einen Mindestpreis zu beanspruchen, der der Summe aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers, der Umsatzsteuer und einem Festzuschlag von 70 Cent entspricht. Er kann deshalb nicht nur auf den in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV genannten preisabhängigen, bis zur Höchstgrenze von 3,15 Prozent veränderlichen Zuschlag, höchstens jedoch 37,80 Euro, sondern auch auf den darin erwähnten Festzuschlag von 70 Cent ganz oder teilweise verzichten.

Vorinstanzen:

LG Aschaffenburg - Urteil vom 22. Oktober 2015 - 1 HK O 24/15, PharmR 2016, 56

OLG Bamberg - Urteil vom 29. Juni 2016 - 3 U 216/15, WRP 2016, 1151

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 78 AMG:

(1) 1Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, […]

1.Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel, in Apotheken oder von Tierärzten im Wiederverkauf abgegeben werden,

[…]

festzusetzen.

(2) […] 2Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten.

(3) Für Arzneimittel nach Absatz 2 Satz 2, für die durch die Verordnung nach Absatz 1 Preise und Preisspannen bestimmt sind, haben die pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen; […]

§ 2 AMPreisV lautet:

(1) 1Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch den Großhandel an Apotheken […] darf auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erhoben werden. […]

§ 3 AMPreisV:

(1) 1Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch die Apotheken sind zur Berechnung des Apothekenabgabepreises ein Festzuschlag von 3 Prozent zuzüglich 8,35 Euro zuzüglich 16 Cent zur Förderung der Sicherstellung des Notdienstes sowie die Umsatzsteuer zu erheben. […]

(2) Der Festzuschlag ist zu erheben

1.auf den Betrag, der sich aus der Zusammenrechnung des bei Belieferung des Großhandels geltenden Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer und des darauf entfallenden Großhandelshöchstzuschlags nach § 2 ergibt,

[…]

LG Berlin: Wettbewerbswidrige Werbung mit "1 Dragee am Abend" in Werbefilm für Arzneimittel - unzulässiges Versprechen einer effizienten Wirkweise

LG Berlin
Urteil vom 16.08.2017
15 O 504/16


Das LG Berlin hat entschieden, dass die Aussage "1 Dragee am Abend" in einem Werbespot für ein Arzneimittel eine wettbewerbswidrige Werbung darstellt, wenn der Slogan als ein unzulässiges Versprechen einer effizienten Wirkweise verstanden wird.

OLG Stuttgart: Verstoß gegen § 3a HWG bei Bewerbung eines Arzneimittels für Anwendungsgebiet das nicht von Zulassung erfasst ist - ASS plus C

OLG Stuttgart
Urteil vom 08.06.2017
2 U 127/16


Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 3a HWG vorliegt, wenn ein Arzneimittels mit einem Anwendungsgebiet beworben wird, welches nicht von der Zulassung erfasst ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die beanstandete Werbung verstößt gegen § 3a HWG.
a)

Nach dieser Bestimmung ist eine Werbung für Arzneimittel unzulässig, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten (§ 3a Satz 1 HWG). Die Bestimmung verbietet es, für ein zulassungspflichtiges Arzneimittel ein nicht von der Zulassung erfasstes Anwendungsgebiet explizit zu nennen (Fritzsche in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. (2014), § 3a HWG Rn. 2). Die Regelung wird durch § 3a Satz 2 HWG ergänzt, wonach es unzulässig ist, wenn sich die Werbung auf Anwendungsgebiete bezieht, die nicht von der Zulassung erfasst sind.
b)

Mit der Werbebotschaft, dass das enthaltene Vitamin C das Immunsystem unterstütze, weist die Beklagte auf ein Anwendungsgebiet hin, für welches das Medikament nicht zugelassen ist.

Maßgeblich für den Umfang der Zulassung ist der nach § 25 Arzneimittelgesetz (AMG) erteilte Zulassungsbescheid der zuständigen Behörde (BGH, Urteil vom 11. September 2008 – I ZR 58/06, juris Rn. 20). Das zugelassene Anwendungsgebiet bezieht sich im vorliegenden Fall alleine auf „leichte bis mäßig starke Schmerzen (wie Kopfschmerzen, Zahnschmerzen, Regelschmerzen, schmerzhafte Beschwerden, die im Rahmen von Erkältungskrankheiten auftreten)“ sowie auf Fieber. Das Arzneimittel ist unstreitig nicht zur „Unterstützung des Immunsystems“ zugelassen.
c)

Die „Unterstützung des Immunsystems“ ist als eigenständiges Anwendungsgebiet anzusehen.

Der Begriff des „Anwendungsgebietes“ ist gleichbedeutend mit dem in der medizinischen Wissenschaft gebräuchlichen Begriff der Indikation und bezeichnet die dem Arzneimittel gegebene Zweckbestimmung, insbesondere die körperlichen und seelischen Zustände, die durch das betreffende Arzneimittel beeinflusst werden sollen (OLG Stuttgart, Urteil vom 16. März 2006 – 2 U 226/05, juris Rn. 21; OLG Koblenz, Urteil vom 27. Januar 2016 – 9 U 895/15, juris Rn. 45). Die „Unterstützung des Immunsystems“ stellt einen therapeutischen Anwendungsbereich dar, denn eine Immunschwäche ist medizinisch diagnostizierbar.

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Europäische Kommission für den Bereich der Lebensmittel nach Empfehlung durch die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) die Angabe „Vitamin C trägt zu einer normalen Funktion des Immunsystems bei“ zugelassen hat (ABl. L Nr. 136 vom 25.02.2012, S. 33). Auf die Beantwortung der Frage, ob das Arzneimittel tatsächlich in dem Anwendungsgebiet außerhalb der Zulassung wirksam ist oder nicht, kommt es bei der Beurteilung eines Verstoßes gegen § 3a HWG nicht an. Selbst eine langjährig nachgewiesene Wirksamkeit ändert nichts an dem Verbot einer entsprechenden Werbung. Die Verbotsvorschrift des § 3a HWG knüpft alleine an das formale Kriterium an, ob der Anwendungsbereich von der arzneimittelrechtlichen Zulassung erfasst wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 16. März 2006 – 2 U 226/05, juris Rn. 20).
d)
Entgegen der Auffassung der Beklagten weist sie in ihrer Werbung nicht lediglich auf eine zusätzliche Wirkung hin."



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Werbeverbot in § 3a HWG gilt nicht für Arzneimittel das gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG in Apotheke hergestellt wird

BGH
Urteil vom 09.02.2017
I ZR 130/13
Weihrauch-Extrakt-Kapseln II
HWG § 3a; AMG §§ 2, 21 Abs. 2 Nr. 1


Leitsatz des BGH:

Das Werbeverbot des § 3a HWG gilt nicht für ein Arzneimittel, das gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG in den wesentlichen Herstellungsschritten in einer Apotheke in einer Menge bis zu hundert abgabefertigen Packungen an einem Tag im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt wird.

BGH, Urteil vom 9. Februar 2017 - I ZR 130/13 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

EuGH: Nachweis von Produkthaftung für fehlerhaften Impfstoff auch per Indizienbeweis möglich

EuGH
Urteil vom 21.06.2017
C-621/15
N.W. u.a. / Sanofi Pasteur MSD u.a.


Der EuGH hat entschieden, dass der Nachweis des Bestehens der Voraussetzungen für Produkthaftung für einen fehlerhaften impfstoff auch per Indizienbeweis möglich ist.

Die Pressemitteilung des EuGH:

"Der Fehler eines Impfstoffs und der ursächliche Zusammenhang zwischen diesem Fehler und einer Krankheit können bei fehlendem wissenschaftlichem Konsens durch ein Bündel ernsthafter, klarer und übereinstimmender Indizien bewiesen
werden

Die zeitliche Nähe zwischen der Verabreichung eines Impfstoffs und dem Auftreten einer Krankheit, fehlende Vorerkrankungen bei der geimpften Person selbst und in ihrer Familie sowie das Vorliegen einer bedeutenden Anzahl erfasster Fälle des Auftretens der Krankheit nach solchen Verabreichungen können gegebenenfalls hinreichende Indizien für die Erbringung dieses
Beweises darstellen.

Zwischen Ende 1998 und Mitte 1999 wurde Herr J.W. mit einem von Sanofi Pasteur hergestellten Impfstoff gegen Hepatitis B geimpft. Von August 1999 an traten bei Herrn W. verschiedene Beschwerden auf, die im November 2000 zur Diagnose einer Multiplen Sklerose führten. Im Jahr 2011 starb Herr W. Bereits 2006 hatten Herr W. und seine Familie Klage gegen Sanofi Pasteur auf Ersatz des Schadens erhoben, der ihm durch den Impfstoff entstanden sei.

Die mit der Rechtssache befasste Cour d’appel de Paris (Berufungsgericht Paris, Frankreich) stellte u. a. fest, dass es keinen wissenschaftlichen Konsens gebe, auf den ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Impfung gegen Hepatitis B und dem Auftreten der Multiplen Sklerose gestützt werden könne. Sie entschied, dass ein solcher ursächlicher Zusammenhang
nicht bewiesen worden sei, und wies die Klage ab.

Die mit einer Kassationsbeschwerde gegen das Urteil der Cour d’appel de Paris befasste Cour de cassation (französischer Kassationsgerichtshof) möchte vom Gerichtshof wissen, ob sich das Gericht trotz des Fehlens eines wissenschaftlichen Konsenses und unter Berücksichtigung dessen, dass es nach der Richtlinie der Union über die Haftung für fehlerhafte Produkte Sache des Geschädigten sei, den Schaden, den Fehler und den ursächlichen Zusammenhang zu beweisen, auf ernsthafte, klare und übereinstimmende Indizien stützen könne, um den Fehler eines Impfstoffs und den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Impfstoff und der Krankheit festzustellen. Im vorliegenden Fall wird insbesondere auf den ausgezeichneten früheren Gesundheitszustand von Herrn W., auf fehlende Vorerkrankungen in seiner Familie sowie auf den zeitlichen Zusammenhang zwischen der Impfung und dem Auftreten der Krankheit Bezug genommen.

In seinem heutigen Urteil sieht der Gerichtshof eine Beweisregel als mit der Richtlinie vereinbar an, wonach das Gericht bei Nichtvorliegen sicherer und unwiderlegbarer Beweise auf der Grundlage eines Bündels ernsthafter, klarer und übereinstimmender Indizien auf einen Fehler des Impfstoffs und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen diesem und einer Krankheit schließen kann, wenn ihm dieses Indizienbündel gestattet, mit einem hinreichend hohen Grad an
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass diese Schlussfolgerung der Wirklichkeit entspricht.

Eine solche Regel ist nämlich nicht geeignet, zu einer Umkehrung der bei dem Geschädigten liegenden Beweislast zu führen, da der Geschädigte die verschiedenen Indizien zu beweisen hat, die es zusammengenommen dem Gericht ermöglichen, sich vom Vorliegen des Fehlers desImpfstoffs und des ursächlichen Zusammenhangs zwischen diesem und dem erlittenen Schaden
zu überzeugen.

Der Ausschluss aller anderen Arten der Beweisführung außer dem auf medizinischer Forschung beruhenden sicheren Beweis hätte darüber hinaus die Wirkung, die Inanspruchnahme der Haftung des Herstellers übermäßig schwierig oder, wenn aufgrund der medizinischen Forschung ein ursächlicher Zusammenhang weder bewiesen noch widerlegt werden kann, gar unmöglich zu
machen, wodurch die praktische Wirksamkeit der Richtlinie sowie deren Ziele (nämlich der Schutz von Sicherheit und Gesundheit der Verbraucher und die Gewährleistung einer gerechten Verteilung der mit der modernen technischen Produktion verbundenen Risiken zwischen dem Geschädigten und dem Hersteller) beeinträchtigt würden.

Der Gerichtshof stellt jedoch klar, dass die nationalen Gerichte dafür Sorge tragen müssen, dass die vorgelegten Indizien tatsächlich hinreichend ernsthaft, klar und übereinstimmend sind, um den Schluss zuzulassen, dass das Vorliegen eines Fehlers des Produkts unter Berücksichtigung auch der vom Hersteller zu seiner Verteidigung vorgebrachten Beweismittel und Argumente als die plausibelste Erklärung für den Eintritt des Schadens erscheint. Zudem muss das nationale Gericht
seine eigene freie Würdigung bezüglich der Frage, ob der Beweis rechtlich hinreichend erbracht worden ist oder nicht, bis zu dem Zeitpunkt bewahren, in dem es sich in der Lage sieht, zu einer endgültigen Überzeugung zu gelangen.

Im vorliegenden Fall ist der Gerichtshof der Auffassung, dass die zeitliche Nähe zwischen der Verabreichung eines Impfstoffs und dem Auftreten einer Krankheit, das Fehlen einschlägiger Vorerkrankungen des Betroffenen und seiner Familie sowie das Vorliegen einer bedeutenden Anzahl erfasster Fälle, in denen diese Krankheit nach solchen Impfungen aufgetreten ist, a priori
Indizien darzustellen scheinen, die zusammengenommen das nationale Gericht dazu veranlassen könnten, davon auszugehen, dass der Geschädigte seiner Beweislast Genüge getan hat. Dies könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Indizien das Gericht zur Annahme bewegen, dass zum einen die Verabreichung des Impfstoffs die plausibelste Erklärung für das Auftreten der Krankheit darstellt und zum anderen der Impfstoff nicht die Sicherheit bietet, die man berechtigterweise erwarten darf.

Darüber hinaus führt der Gerichtshof aus, dass weder der nationale Gesetzgeber noch die nationalen Gerichte eine Art der Beweisführung durch Vermutungen einführen können, die es gestattete, das Vorliegen eines ursächlichen Zusammenhangs automatisch zu begründen, wenn bestimmte konkrete, im Voraus festgelegte Indizien vorliegen: eine solche Art der Beweisführung hätte nämlich zur Folge, dass die von der Richtlinie vorgesehene Beweislastregel beeinträchtigt würde. "

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Köln: Werbeslogan "Erkältung lieber gleich gründlich anpacken" für Arzneimittel ist irreführende Werbung nach § 3 HWG

LG Köln
29.11.2016
33 O 31/16


Das LG Köln hat entschieden, dass der Werbeslogan "Erkältung lieber gleich gründlich anpacken" für Arzneimittel ist irreführende Werbung nach § 3 HWG darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 UWG i.V.m. 3 Nr. 1 HWG.

Der Kläger hat gegen die Beklagte jeweils einen Unterlassungsanspruch des tenorierten Inhalts, weil die Beklagte mit der beanstandeten Werbung § 3 Abs. 1 UWG zuwidergehandelt hat. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG handelt gemäß § 3a UWG auch, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Die Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Werbung der Marktverhaltensregel des § 3 HWG zuwidergehandelt. Nach § 3 S. 1 HWG ist eine irreführende Werbung unzulässig. Eine irreführende Werbung liegt nach § 3 S. 2 Nr. 1 HWG insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung sind dabei bei gesundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen zu stellen (BGH, Urteil vom 06.02.2013, I ZR 62/11, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rdnr. 15, zitiert nach juris). Für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung gilt, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, Urteil vom 07.05.2015, I ZR 29/14, Äquipotenzangabe in Fachinformation, Rdnr. 16, zitiert nach juris). Dabei ist zunächst regelmäßig davon auszugehen, dass die Angaben in einer Fachinformation, welche dem Zulassungsantrag eines Arzneimittels beigefügt war, zum Zeitpunkt der Zulassung des Arzneimittels dem gesicherten Stand der Wissenschaft entsprochen haben (BGH 07.05.2015, I ZR 29/14, Äquipotenzangabe in Fachinformation, Rdnr. 35 ff. unter Verweis auf BGH Urteil vom 06.02.2013, I ZR 62/11, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rdnr. 34 und 36, jeweils zitiert nach juris).

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweisen sich die beanstandeten Angaben auf der von der Beklagten verwendeten, streitgegenständlichen Werbung als irreführend und wettbewerbswidrig:

Hinsichtlich der Angabe „lieber gleich gründlich anpacken“ in Verbindung mit der bildlichen Darstellung einer eine Art Pflanze mitsamt der Wurzel aus dem Untergrund ziehenden Hand suggeriert die beanstandete Werbung, das Arzneimittel habe unmittelbar Wirkung auf die Ursachen (bildlich die Wurzel) der Krankheit (bildlich der Erkältung) und zwar „mit einem Griff“. Bei den Verbrauchern/Patienten als angesprochenem Verkehr entsteht danach die Vorstellung, das Arzneimittel „T Kapseln forte/junior“ habe eine Wirkung dergestalt, dass die Erkältung mit ihrer Ursache gründlich entfernt werde. Dieser Eindruck wird bestätigt und verstärkt durch die Angabe „bekämpft Krankheitserreger. Eine solche kraftvolle Entfernung der Ursachen der Erkältung behauptet die Beklagte selbst nicht. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, „gründlich“ könne nicht nur auf eine Behandlung der Ursachen, sondern auch der Symptome bezogen werden, verfängt dies nicht. Bereits das Wort „gründlich“, hergeleitet aus „Grund“, suggeriert, dass etwas den Grund/den Boden/die Ursache erlangt. Die Verbindung der vorgenannten Aussage mit „bekämpft Krankheitserreger“ gibt ebenfalls Anlass für dieses Verständnis.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dem symptomatischen Bekämpfen einer Erkrankung sei inhärent, dass die Krankheitserreger bekämpft würden, ist dies in dieser Pauschalität bereits nicht nachvollziehbar. So ergibt sich aus der Fachinformation z.B. eine lokalanästhesierende Wirkung des Wirkstoffs, die typischerweise ausschließlich symptomatisch und regelmäßig vorübergehend Abhilfe schafft.

Der Verweis der Beklagten darauf, die angegriffenen Aussagen gäben Inhalte der Fachinformation wieder, führt im Ergebnis ebenfalls nicht zur Zulässigkeit der angegriffenen Aussagen. Denn auch daraus ergibt sich nicht, dass die Angaben der Beklagten gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Die angegriffenen Angaben befinden sich nämlich gerade nicht in dieser Anschaulichkeit in der Fachinformation. „Gründlich anpacken“ verbunden mit der bildlichen Darstellung impliziert eine vollständige Entfernung der Erkältung mittels eines Handgriffs, die aus der Fachinformation nicht ableitbar ist. Soweit die Fachinformation Informationen dazu enthält, dass eine antimikrobielle und antivirale Wirkung des Wirkstoffs „nachgewiesen“ bzw. „gezeigt“ wurde, ist die Zusammenfassung dieser möglichen Wirkungen mit „bekämpft“ aus der Fachinformationen nicht zu entnehmen. So impliziert das Verb „bekämpfen“ in der Werbung eine generelle zielgerichtete Einwirkung auf sämtliche in Betracht kommende Krankheitserreger einer Erkältung, für die sich aus der Fachinformation nichts ergibt.


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KG Berlin: Beschränkung einer Unterlassungserklärung auf konkretes Produkt reicht bei Wettbewerbsverstoß regelmäßig nicht um Wiederholungsgefahr auszuräumen

KG Berlin
Urteil vom 02.09.2016
5 U 16/16


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Beschränkung einer Unterlassungserklärung auf ein konkretes Produkt bei einem Wettbewerbsverstoß regelmäßig nicht ausreicht, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Vorliegend ging es um die wettbewerbswidrige Werbung für ein Arzneimittel. Die abgegebene Unterlassungserklärung beschränkte sich auf das konkret beworbene Produkt und nicht wie nach Ansicht des KG Berlin erforderlich auf die Produktgattung Arzneimittel.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Berufung der Antragsgegnerin ist als solche statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung - soweit seitens des Antragstellers weiterhin begehrt - bestätigt. Auf die Begründung im angefochtenen Urteil wird - zustimmend - verwiesen und mit Blick auf die dagegen gerichteten Berufungsangriffe lediglich das Folgende ausgeführt:

I.

Das Landgericht hat nicht gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen.

1.

Die Verbotsformel der Beschlussverfügung kongruiert ebenso exakt mit dem damaligen Verbotsantrag, wie diejenige des Urteilsausspruchs mit dem erstinstanzlich zuletzt gestellten Antrag des Antragstellers.

2.

In gleicher Weise kongruiert die landgerichtliche Verbotsbegründung mit der Antragsbegründung. Laut Antragsbegründung ging es gerade darum, das Verbot auf andere Arzneimittel außer Maaloxan und Nagel Batrafen zu erstrecken. Es wurde um die Reichweite der Kerntheorie gestritten (und zwar - materiell - nur). Umgekehrt ging der ursprüngliche Antrag insoweit über diesen Streit hinaus, als auch die beiden genannten Arzneimittel (trotz diesbezüglicher Unterwerfung) erfasst wurden. Insoweit ist die Beschlussverfügung zu Unrecht ergangen und zu Recht - auch infolge des zuletzt gestellten erstinstanzlichen Antrags - nicht bestätigt worden.

3.

Dessen allen ungeachtet kommt § 308 ZPO letztlich auch schon allein deshalb nicht zum Tragen, weil der Antragsteller - zweitinstanzlich - das landgerichtliche Verbot, so wie es (zuletzt) ausgesprochen wurde, verteidigt, indem er beantragt, die dagegen gerichtete Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

II.

Fehl geht auch der Berufungsangriff gegen die Annahmen des Landgerichts zum Anspruchsumfang, namentlich der Kerntheorie und der Reichweite der durch den Verstoß hervorgerufenen - und mittels eingeschränkter Unterwerfung nur eingeschränkt ausgeräumten - Wiederholungsgefahr.

Das hier in Rede stehende gesetzliche Verbot der Werbung mit fachlichen Empfehlungen gilt in exakt gleicher Weise für alle Arzneimittel. Daher ist im Verhältnis zum Verstoß einer solchen Werbung für die Arzneimittel Maaloxan und Nagel Batrafen ein Verstoß mittels solcher Werbung für irgendein sonstiges Arzneimittel kerngleich. Daher beschränkte sich der Unterlassungsanspruch aufgrund Wiederholungsgefahr keineswegs nur auf die in der Werbung angeführten Arzneimittel Maaloxan und Nagel Batrafen, sondern erstreckte sich auf alle anderen Arzneimittel gleichermaßen. Die Wiederholungsgefahr ist mittels eingeschränkter Unterwerfung aber nur bezüglich der beiden genannten Arzneimittel ausgeräumt worden, nicht aber bezüglich aller anderen Arzneimittel. Deshalb besteht insoweit (weiterhin, trotz Unterwerfung) ein Unterlassungsanspruch bezüglich einer Werbung wie geschehen mit fachlichen Empfehlungen für alle sonstigen Arzneimittel außer Maaloxan und Nagel Batrafen.


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BGH legt EuGH markenrechtliche Fragen zu Import und Umetikettierung von Medizinprodukten aus einem anderen Mitgliedsstaat der EU zur Entscheidung vor

BGH
Beschluss vom 06.10.2016
I ZR 165/15
Debrisoft
Verordnung (EG) Nr. 207/2009 Art. 13 Abs. 2


Der BGH hat dem EuGH markenrechtliche Fragen zu Import und Umetikettierung von Medizinprodukten aus einem anderen Mitgliedsstaat der EU zur Entscheidung vorgelegt.

Der Tenor:

Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung des Art. 13 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (Abl Nr. L 78 vom 24. März 2009) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Ist Art. 13 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 dahin auszulegen, dass der Inhaber der Marke sich dem weiteren Vertrieb eines aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführten Medizinprodukts in seiner inneren und äußeren Originalverpackung, die
vom Importeur mit einem zusätzlichen äußeren Aufkleber versehen wurde, widersetzen kann, es sei denn

- es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der mit einem neuen Aufkleber versehenen Ware unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde;

- es ist dargetan, dass die Neuetikettierung den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann;

- auf der Verpackung ist klar angegeben, von wem der neue Aufkleber auf der Ware angebracht worden ist und wer deren Hersteller ist;

- das mit diesem neuen Aufkleber versehene Erzeugnis ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann; der Aufkleber darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich
sein, und

- der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen des mit einem neuen Aufkleber versehenen Erzeugnisses und liefert ihm auf Verlangen ein Muster dieser Ware.

BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2016 - I ZR 165/15 - OLG Düsseldorf - LG Düsseldorf

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EuGH: Deutsche Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel ist europarechtswidrig - Behinderung ausländischer Versandapotheken und des freien Warenverkehrs

EuGH
Urteil vom 19.10.2016
C-148/15
Deutsche Parkinson Vereinigung e. V. / Zentrale zur Bekämpfung unlauteren
Wettbewerbs e. V.


Der EuGH hat entschieden, dass die deutsche Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel europarechtswidrig ist. Es liegt eine nicht gerechtfertigte Behinderung ausländischer Versandapotheken und des freien Warenverkehrs vor. Durch die Preisbindung wird zudem der Preiswettbewerb zu Lasten der Verbraucher behindert.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

Die Pressemitteilung des EuGH:

Die deutsche Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln verstößt gegen das Unionsrecht

Die „Deutsche Parkinson Vereinigung“ ist eine Selbsthilfeorganisation, die die Lebensumstände von Parkinson-Patienten und deren Familien verbessern möchte. Sie hat mit der niederländischen Versandapotheke DocMorris ein Bonussystem ausgehandelt, das ihre Mitglieder in Anspruch nehmen können, wenn sie bei dieser Apotheke verschreibungspflichtige, nur über Apotheken erhältliche Parkinson-Medikamente kaufen. Der Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist in Deutschland nicht mehr verboten.

Die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ist der Auffassung, dass dieses Bonussystem gegen die deutsche Regelung verstößt, die einen einheitlichen Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel vorsieht Auf Antrag dieses Vereins untersagte das Landgericht Düsseldorf der Deutschen Parkinson Vereinigung, das Bonussystem bei ihren Mitgliedern zu bewerben. Diese wandte sich daraufhin an das Oberlandesgericht Düsseldorf, das seinerseits den Gerichtshof mit der Frage befasst hat, ob die Festlegung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel mit dem freien Warenverkehr vereinbar ist.

Mit seinem heutigen Urteil antwortet der Gerichtshof, dass die betreffende Regelung eine nicht gerechtfertigte Beschränkung des freien Warenverkehrs darstellt. Die Festlegung einheitlicher Abgabepreise wirkt sich nämlich auf in anderen Mitgliedstaaten
ansässige Apotheken stärker aus, so dass der Zugang zum deutschen Markt für Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten stärker behindert werden könnte als für inländische Erzeugnisse. Hierzu führt der Gerichtshof erstens aus, dass der Versandhandel für ausländische Apotheken ein wichtigeres bzw. eventuell sogar das einzige Mittel darstellt, um einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt zu erhalten. Zweitens kann der Preiswettbewerb für Versandapotheken ein
wichtigerer Wettbewerbsfaktor sein als für traditionelle Apotheken, die besser in der Lage sind, Patienten durch Personal vor Ort individuell zu beraten und eine Notfallversorgung mit Arzneimitteln sicherzustellen.

Grundsätzlich kann zwar eine Beschränkung des freien Warenverkehrs mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens gerechtfertigt werden, doch ist die betreffende Regelung zur Erreichung dieser Ziele nicht geeignet. Es wurde insbesondere nicht nachgewiesen, inwiefern durch die Festlegung einheitlicher Preise eine bessere geografische Verteilung der traditionellen Apotheken in Deutschland sichergestellt werden kann. Im Gegenteil legen einige eingereichte Unterlagen nahe, dass mehr
Preiswettbewerb unter den Apotheken die gleichmäßige Versorgung mit Arzneimitteln fördern würde, da Anreize zur Niederlassung in Gegenden gesetzt würden, in denen wegen der geringeren Zahl an Apotheken höhere Preise verlangt werden könnten. Zudem liegen dem Gerichtshof keine Belege dafür vor, dass sich die Versandapotheken ohne die betreffende Regelung einen Preiswettbewerb liefern könnten, so dass wichtige Leistungen wie die Notfallversorgung in Deutschland nicht mehr zu gewährleisten wären, weil sich die Zahl der Präsenzapotheken in der Folge verringern würde. Andere Wettbewerbsfaktoren wie die individuelle Beratung der Patienten durch Personal vor Ort könnten den traditionellen Apotheken nämlich eventuell dabei helfen, konkurrenzfähig zu bleiben.

Es könnte sich auch herausstellen, dass für die traditionellen Apotheken, wenn sie sich einem Preiswettbewerb der Versandapotheken gegenübersehen, sogar ein Anreiz dazu bestünde, mehr Leistungen im Allgemeininteresse wie die Herstellung von Rezepturarzneimitteln anzubieten. Ein Preiswettbewerb könnte auch den Patienten Vorteile bringen, da er es gegebenenfalls ermöglichen würde, verschreibungspflichtige Arzneimittel in Deutschland zu günstigeren Preisen
anzubieten als sie derzeit festgelegt werden.

BGH: Wettbewerbswidrige Werbung einer Apotheke für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bei Bewerbung mit überhöhtem Vergleichspreis

BGH
Urteil vom 31.03.2016
I ZR 31/15
Apothekenabgabepreis
UWG § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 2; SGB V § 130 Abs. 1


Der BGH hat wenig überraschend entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn eine Apotheke für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel mit einem Sonderpreis wirbt und dabei einen überhöhtem Vergleichspreis (regulärer Apothekenabgabepreis) angibt.

Leitsatz des BGH:

Die Angabe eines um 5% überhöhten Vergleichspreises in der Werbung einer
Apotheke für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel ist im Sinne des § 5 Abs.
1 Satz 1 UWG geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung
zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.


BGH, Urteil vom 31. März 2016 - I ZR 31/15 - OLG Braunschweig - LG Braunschweig

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OVG Münster: Firmeneigene Bio-Kennzeichnungen auf Arzneimittelverpackung sind unzulässige Werbung nach § 10 AMG

OVG NRW
Beschluss vom 26.10.2015
13 A 2597/14


Das OVG NRW hat entschieden, dass Firmeneigenen Bio-Kennzeichnungen auf Arzneimittelverpackung als unzulässige Werbung nach § 10 AMG zu qualifizieren ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Das Verwaltungsgericht hat angenommen, es sei mit § 10 Abs. 1 AMG und Art. 62 der Richtlinie 2001/83/EG nicht vereinbar, dass die Klägerin auf dem Etikett des Behältnisses und der äußeren Umhüllung das gelb-grüne firmeneigene Biosiegel (Schriftzug „bio“ und drei stilisierte Pflanzen) verwende. Nach § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG sind weitere Angaben auf den Behältnissen und äußeren Umhüllungen, die nicht durch eine Verordnung der Europäischen Gemeinschaft vorgeschrieben oder bereits nach einer solchen Verordnung zulässig sind, zulässig, soweit sie mit der Anwendung des Arzneimittels im Zusammenhang stehen, für die gesundheitliche Aufklärung der Patienten wichtig sind und den Angaben nach § 11a nicht widersprechen. Art. 62 der Richtlinie 2001/83/EG in der Fassung der Richtlinie 2004/27/EG bestimmt: Die äußere Umhüllung und die Packungsbeilage können zur Veranschaulichung einiger der in den Artikeln 54 und 59 Absatz 1 genannten Informationen Zeichen oder Piktogramme sowie weitere mit der Zusammenfassung der Merkmale des Erzeugnisses zu vereinbarende Informationen enthalten, die für den Patienten wichtig sind; nicht zulässig sind Angaben, die Werbecharakter haben können. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Information, dass der pflanzliche Grundstoff aus – nicht näher definiertem – biologischem Anbau stamme, sei weder für die Anwendung des Arzneimittels noch für die Gesundheit des Patienten von Bedeutung und habe zudem Werbecharakter.

Die Antragsbegründung zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser im Einzelnen begründeten Erwägungen auf. Sie entsprechen der Rechtsprechung des Senats zum identischen firmeneigenen Biosiegel des Mutterunternehmens der Klägerin,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2013 – 13 A 2862/12 -, LRE 66, 308 = juris,

an der der Senat auch in Ansehung des Zulassungsvorbringens festhält.

Das Vorbringen, § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG sei unionsrechtswidrig bzw. im Lichte der Richtlinie 2001/83/EG anders auszulegen, kann schon deshalb keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung begründen, weil das Verwaltungsgericht selbstständig tragend angenommen hat, dass das Biosiegel wegen Verstoßes gegen das Werbeverbot auch mit Art. 62 Richtlinie 2001/83/EG nicht vereinbar sei. Wie die Klägerin selbst zutreffend ausführt, wirkt sich nach dieser Rechtsauffassung eine mögliche Divergenz im konkreten Fall nicht aus.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 5. August 2013 - 13 A 2862/12 -, juris, Rn. 5 ff.

Dem Einwand der Klägerin, das firmeneigene Werbesiegel sei nach dem unionsrechtlichen Verständnis der Richtlinie 2001/83/EG keine Werbung, ist nicht zu folgen. Firmeneigene Bio-Kennzeichnungen sind Angaben, die im Sinne des 2. Halbsatzes des Art. 62 Richtlinie 2001/83/EG Werbecharakter haben können. Sie dienen dem Ziel, den Absatz des Produkts zu fördern, indem sie es gegenüber anderen herausheben."


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BGH: Abschlagspflicht in § 1 Arzneimittelrabattgesetz verstößt nicht gegen Berufsfreiheit pharmazeutischer Unternehmer

BGH
Urteil vom 30.04.2015
I ZR 127/14
Abschlagspflicht
GG Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 100 Abs. 1 Satz 1; Arzneimittelrabattgesetz (AMRabG) §§ 1, 2, 3


Der BGH hat entschieden, dass die Abschlagspflicht in § 1 Arzneimittelrabattgesetz nicht gegen die Berufsfreiheit pharmazeutischer Unternehmer verstößt.

Leitsätze des BGH:

a) § 1 des Gesetzes über Rabatte für Arzneimittel (Arzneimittelrabattgesetz, AMRabG, BGBl. I 2010, S. 2262) verstößt nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit eines pharmazeutischen Unternehmers aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die durch § 1 Satz 1 AMRabG geregelte Verpflichtung der pharmazeutischen Unternehmer, den Unternehmen der privaten Krankenversicherung und Beihilfeträger einen Abschlag in Höhe eines prozentualen Anteils des Herstellerabgabepreises zu gewähren, greift zwar in die Berufsausübungsfreiheit der pharmazeutischen Unternehmer ein. Der Eingriff ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Der Regelung liegen mit den Zielen der Gewährleistung eines bezahlbaren privaten Krankenversicherungsschutzes und der Schonung der öffentlichen Haushalte vernünftige Zwecke des Gemeinwohls zugrunde. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist gewahrt. Die Auferlegung des Abschlags ist nicht unzumutbar, weil eine wirtschaftliche Überforderung oder gar eine Gefährdung des Bestands der Branche der pharmazeutischen Industrie nicht festgestellt werden kann.

b) § 1 AMRabG verstößt nicht gegen das Grundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Heranziehung der pharmazeutischen Unternehmer zur Gewährung eines Preisabschlags stellt im Hinblick darauf, dass andere Beteiligte der Gesundheitsversorgung - etwa Ärzte - davon nicht betroffen sind, keine grundrechtswidrige Ungleichbehandlung dar, weil die Differenzierung von Maßnahmen zur Kosteneinsparung nach einzelnen Leistungsbereichen sachgerecht ist. Angesichts der Vielgestaltigkeit der Faktoren, die für die Kostenentwicklung in den jeweiligen Leistungsbereichen maßgeblich sind, besteht keine Pflicht des Gesetzgebers zur schematischen Kosteneinsparung in allen Leistungsbereichen.

BGH, Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 127/14 - OLG München - LG München I

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OLG Hamburg: Wettbewerbswidrige Irreführung wenn die beworbene Dosierung eines Arzneimittels nicht der Zulassung entspricht

OLG Hamburg,
Urteil vom 30.07.2015
3 U 93/14


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn die beworbene Dosierung eines Arzneimittels nicht der Zulassung entspricht. Zur Begründung führt das Gericht an, dass der Kunde davon ausgeht, dass auch diese Dosierungsempfehlung Gegenstand des Zulassungsverfahrens war und die Unbedenklichkeit insofern getestet wurde.

BGH: Produkte, welche die Vorgaben für kosmetische Mittel einhalten, können auch Funktionsarzneimittel sein - Mundspüllösung II

BGH
Urteil vom 08.01.2015
I ZR 141/13
Mundspüllösung II
ArzneimittelG § 2 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a; Richtlinie 2001/83/EG Art. 1 Nr. 2 Buchst. b

Leitsatz des BGH


Der Umstand, dass kosmetische Mittel nach dem Anhang VI (1. Teil Nr. 42) der Richtlinie 76/768/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel und nach dem Anhang V Nr. 42 der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 über kosmetische Mittel Chlorhexidin in einer Konzentration von bis zu 0,3% als Konservierungsstoff enthalten dürfen, besagt nicht, dass Erzeugnisse, die diesen Stoff in einer geringeren Konzentration enthalten, keine Funktionsarzneimittel sein können.

BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - I ZR 141/13 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

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KG Berlin: Werbung mit AVP ( Apothekenverkaufspreis ) wettbewerbswidrig - Preisgegenüberstellung mit AVP bei rezeptfreien apothekenpflichtigen Arzneimittel (OTC-Produkte) unzulässig

Kammergericht
Urteil vom 17.01.2014
5 U 89/13


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Werbung von Apotheken mit dem AVP ( Apothekenverkaufspreis ) wettbewerbswidrig ist. Eine Preisgegenüberstellung bei rezeptfreien apothekenpflichtigen Arzneimittel (OTC-Produkte) ist - so das Gericht - unzulässig, da der Apothekenverkaufspreisfür allein für die Abrechnung der Apotheken mit gesetzlichen Krankenkassen bestimmt ist. Bei der Werbung mit dem AVP wird aber beim Verbraucher der Eindruck erweckt, dass es sich bei dem AVP um eine unverbindliche Preisempfehlung (UVP) für den Verkauf an Endkunden handelt.