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SG Stuttgart: Pflicht von Vertragsärzten zum Anschluss an Telematikinfrastruktur verstößt nicht gegen Vorgaben der DSGVO

SG Stuttgart
Urteil vom 27.01.2022
S 24 KA 166/20


Das SG Stuttgart hat entschieden, dass die Pflicht von Vertragsärzten zum Anschluss an die Telematikinfrastruktur nicht gegen die Vorgaben der DSGVO verstößt.

Aus den Entscheidungsgründen:
"Der Kläger argumentiert zunächst mit Verstößen gegen die DSGVO. Insofern kann mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts dahin gestellt bleiben, ob diese unmittelbar oder über § 35 Abs. 2 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) entsprechend Anwendung findet (vgl. BSG, Urteil vom 20.01.2021, Az. B 1 KR 7/20 R, juris, Rdnr. 25 f.), denn § 291 Abs. 2b Satz 3, Satz 14 SGB V aF stehen mit den Vorgaben der DSGVO auch bei deren unmittelbarer Anwendung als höherrangigem Recht in Einklang.

Konkret geht es im vorliegenden Verfahren für das Quartal 1/2019 um die Durchführung des Online-VSD-Abgleichs, also einer Abfrage der von den Krankenkassen gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB V auf der elektronischen Gesundheitskarte gespeicherten Daten (§ 291 Abs. 2 SGB V aF) sowie gegebenenfalls deren Aktualisierung. Dazu werden die Informationen auf der elektronischen Gesundheitskarte beim erstmaligen Arztbesuch des Versicherten im Quartal online unter Nutzung der TI mit den Informationen abgeglichen, die bei der Krankenkasse hinterlegt sind. Stimmen die Angaben nicht überein, werden veraltete Daten auf der elektronischen Gesundheitskarte überschrieben. Hierbei handelt es sich um einen überschaubaren Datenverarbeitungsprozess der Daten, die zuvor bereits von den Krankenkassen erhoben worden sind und die auf die elektronische Gesundheitskarte übertragen werden. Es geht nicht um Daten, die durch den Vertragsarzt erhoben werden (Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 17.03.2021, Az. L 3 KA 63/20 B ER, juris, Rdnr. 32).

Die Verarbeitung dieser personenbezogenen Daten bei Einlesen und Abgleich der elektronischen Gesundheitskarte durch den Kläger ist nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO zulässig. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 DSGVO erlaubt die Verarbeitung personenbezogener Daten u. a. dann, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich ist, der der Verantwortliche unterliegt, oder wenn sie für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde (Buchst c und e).Für die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Leistungserbringer wie den Kläger sind die Überprüfung der Leistungspflicht der Krankenkasse unter Nutzung der elektronischen Gesundheitskarte und der von der Krankenkasse zur Verfügung gestellten Dienste einschließlich der Online-Abgleich und ggf. die Online-Aktualisierung der auf der elektronischen Gesundheitskarte gespeicherten Daten in § 291 Abs. 2b Satz 3, Satz 4 SGB V aF verpflichtend angeordnet (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 c DSGVO). Die Verarbeitung der auf Daten erfolgt gemäß Art 6 Abs. 1 e DSGVO zur Wahrnehmung einer Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt (vgl. zum Vorstehenden BSG, Urteil vom 20.01.2021, Az. B 1 KR7/20 R, juris, Rdnr. 30 f.).

Einschlägig für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten im Zusammenhang mit der elektronischen Gesundheitskarte sind die nationalen Vorschriften der § 35 Abs. 2 Satz 1 SGB I, § 67a Abs. 1 und § 67b Abs. 1 SGB X, § 15 Abs. 2 und §§ 284, 291, 291a, 291b SGB V aF. Aus ihnen ergibt sich auch der von Art. 6 Abs. 3 Satz 2 DSGVO geforderte Zweck der Datenverarbeitung. Die elektronische Gesundheitskarte dient mit den in § 291 Abs. 2 SGB V aF genannten Angaben dem Nachweis der Berechtigung zur Inanspruchnahme von Leistungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung (Versicherungsnachweis). Sie erschwert dadurch den Leistungsmissbrauch und dient der Abrechnung mit den Leistungserbringern, was der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung zugutekommt (BSG, Urteil vom 20.01.2021, Az. B 1 KR 7/20 R, juris, Rdnr. 30 - 45). Der von dem Kläger durchzuführende VSD-Abgleich ermöglicht es, die Aktualität und Zuordnung der elektronischen Gesundheitskarte zum jeweiligen Karteninhaber zu überprüfen, und damit ungültige sowie als verloren oder gestohlen gemeldete Karten zu identifizieren, um so Missbrauch zu verhindern (BT-Drs. 17/2170, S. 38). Weiter dient die Aktualisierung bzw. Berichtigung von auf der Karte gespeicherten Daten auch dem Wirtschaftlichkeitsgebot (BSG, Urteil vom 18.11.2014, Az. B 1 KR 35/13 R, juris, Rdnr. 27). Ein im öffentlichen Interesse liegendes Ziel liegt damit vor.

Die mit dem VSD-Abgleich verbundene Datenverarbeitung wahrt auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach Art. 6 Abs. 3 Satz 4 DSGVO (vgl. dazu BSG, Urteil vom 20.01.2021, Az. B 1 KR 7/20 R, juris, Rdnr. 47 f.).

Die Verarbeitung der Daten beim VSD-Abgleich ist auch mit Art. 9 DSGVO vereinbar. Soweit dabei Gesundheitsdaten nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO grundsätzlich nicht verarbeitet werden dürfen, liegt hier eine Ausnahmevorschrift nach Art. 9 Abs. 2 h DSGVO vor, denn die Verarbeitung ist für die Versorgung oder Behandlung im Gesundheits- oder Sozialbereich oder für die Verwaltung von Systemen und Diensten im Gesundheits- oder Sozialbereich auf der Grundlage der §§ 67a Abs. 1 Satz 2, 67b Abs. 1 Satz 2 SGB X, 291 f. SGB V aF erforderlich (s. dazu, auch zur Erforderlichkeit, BSG, Urteil vom 20.01.2021, Az. B 1 KR 7/20 R, juris, Rdnr. 66 f.).

Der Kläger hat hier insbesondere Verstöße gegen die seiner Ansicht nach unzureichende Sicherheit der Datenverarbeitung und damit gegen Art. 5 Abs. 1 f, Art. 32 DSGVO, die angeblich ungeklärte Verantwortlichkeit der Datenverarbeitung und fragliche Mitverantwortung der G. nach Art. 26 DSGVO (Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1, 2 und Art. 24 Abs. 1 DSGVO) sowie die fehlende Datenschutzfolgenabwägung nach Art. 35 DSGVO geltend gemacht.

a) Ein Verstoß gegen den Grundsatz der angemessenen Sicherheit der Datenverarbeitung nach Art. 5 Abs. 1 f DSGVO ist nicht ersichtlich. Es muss eine angemessene Sicherheit personenbezogener Daten gewährleistet werden, einschließlich Schutz vor unbefugter oder unrechtmäßiger Verarbeitung und vor unbeabsichtigtem Verlust, unbeabsichtigter Zerstörung oder unbeabsichtigter Schädigung durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen („Integrität und Vertraulichkeit“). Dazu gehört auch, dass Unbefugte keinen Zugang zu den Daten haben und weder die Daten noch die Geräte, mit denen diese verarbeitet werden, benutzen können. Wie das Bundessozialgericht erneut ausdrücklich festgestellt hat, kann es eine absolute Datensicherheit jedoch nicht geben. Insofern werden die zu ergreifenden Sicherheitsmaßnahmen durch den in Art. 24 DSGVO zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beschränkt (BSG, Urteil vom 20.01.2021, Az. B 1 KR 7/20 R, juris, Rdnr. 76 m. w. N.). Dabei verfolgt die DSGVO einen risikobasierten Ansatz. Abhängig vom spezifischen Risiko der Datenverarbeitung und dessen Eintrittswahrscheinlichkeit hat der jeweils Verantwortliche die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu ergreifen, um ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten. Näher konkretisiert werden diese allgemeinen Vorgaben in Art. 25, 32 und 35 DSGVO.

Nach Art. 32 Abs. 1 DSGVO sind der Verantwortliche und der Auftragsverarbeiter verpflichtet, unter Berücksichtigung des Stands der Technik, der Implementierungskosten und der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung sowie der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu treffen, um ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten. Mögliche Maßnahmen sind dabei u. a. die Pseudonymisierung und Verschlüsselung personenbezogener Daten, die Fähigkeit, die Vertraulichkeit, Integrität, Verfügbarkeit und Belastbarkeit der Systeme und Dienste im Zusammenhang mit der Verarbeitung auf Dauer sicherzustellen, die Fähigkeit, die Verfügbarkeit der personenbezogenen Daten und den Zugang zu ihnen bei einem physischen oder technischen Zwischenfall rasch wiederherzustellen, sowie ein Verfahren zur regelmäßigen Überprüfung, Bewertung und Evaluierung der Wirksamkeit der technischen und organisatorischen Maßnahmen zur Gewährleistung der Sicherheit der Verarbeitung.

Diese Anforderungen werden hier erfüllt. Denn auch vor Inkrafttreten des PDSG enthielt § 291b SGB V aF Vorschriften zur TI, durch die die beispielhaft aufgezählten Sicherheitsvorgaben der DSGVO im Einzelnen hinreichend umgesetzt und konkretisiert werden. Zentrale und koordinierende Aufgaben wies der Gesetzgeber hierbei der Gesellschaft für T., der G., zu (§ 291a Abs. 7 Satz 1, Satz 2 SGB V aF - in der Fassung vom 20.11.2019). Zum Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung am 11.12.2019 bildeten die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium für Gesundheit, und der Spitzenverband Bund der Krankenkassen, die Kassenärztliche Bundesvereinigung, die Kassenzahnärztliche Bundesvereinigung, die Bundesärztekammer, die Bundeszahnärztekammer, die Deutsche Krankenhausgesellschaft sowie die für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen Interessen gebildete maßgebliche Spitzenorganisation der Apotheker auf Bundesebene eine Gesellschaft für T. nach Maßgabe des § 291b SGB V aF, die die Regelungen zur Telematikinfrastruktur trifft sowie deren Aufbau und Betrieb übernimmt (§ 291a Abs. 7 Satz 1, Satz 2 SGB V aF).Die Bundesrepublik Deutschland nimmt in der G. die Stellung einer Mehrheitsgesellschafterin mit 51 Prozent der Gesellschaftsanteile ein. Die Gesellschaft fasst ihre Beschlüsse grundsätzlich mit einfacher Mehrheit (§ 291b Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 SGB V aF). Insofern hat die Bundesrepublik, vertreten durch das Bundesministerium für Gesundheit, wesentlichen Einfluss auf den Entscheidungsprozess."

Im Rahmen der Aufgaben hat die G. nach § 291b Abs. 1 Satz 1 SGB V aF
1. die funktionalen und technischen Vorgaben einschließlich eines Sicherheitskonzepts zu erstellen,
2. Inhalt und Struktur der Datensätze für deren Bereitstellung und Nutzung festzulegen,
3. Vorgaben für den sicheren Betrieb der Telematikinfrastruktur zu erstellen und ihre Umsetzung zu überwachen,
4. die notwendigen Test- und Zertifizierungsmaßnahmen sicherzustellen und
5. Verfahren einschließlich der dafür erforderlichen Authentisierungsverfahren festzulegen zur Verwaltung
a) der in § 291a Absatz 4 und 5a geregelten Zugriffsberechtigungen und
b) der Steuerung der Zugriffe auf Daten nach § 291a Absatz 2 und 3.

Die G. ist damit gesetzlich verpflichtet, Vorgaben für die Datensicherheit beim Betrieb der TI zu erstellen und deren Umsetzung zu überwachen. Dass die G. ihren Aufgaben ordnungsgemäß nachkommt, wird auch dadurch gewährleistet, dass sie in deutlichem Umfang der Kontrolle durch das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) unterliegt und auch der Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI) zu beteiligen ist: So muss die G. nach § 291b Abs. 1 Satz 3 SGB V aF, soweit bei den Festlegungen und Maßnahmen nach Satz 1 Fragen der Datensicherheit berührt werden, diese im Einvernehmen mit dem BSI treffen. Die Gesellschaft für T. hat die Interessen von Patienten zu wahren und die Einhaltung der Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten sowie zur Barrierefreiheit sicherzustellen (§ 291b Abs. 1 Satz 4 SGB V aF). Bei der Zulassung von Komponenten und Diensten der TI durch die G. ist der Nachweis der Sicherheit nach den Vorgaben des BSI durch eine Sicherheitszertifizierung zu erbringen. Das BSI entwickelt und veröffentlich dazu geeignete Prüfvorschriften. Näheres zum Zulassungsverfahren und zu den Prüfkriterien wird von der G. in Abstimmung mit dem BSI beschlossen (§ 291b Abs. 1a Satz 5 - 7 SGB V aF). Vor Beschlussfassung der G. zu den Regelungen, dem Aufbau und dem Betrieb der TI ist dem BfDI und dem BSI Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn Belange des Datenschutzes oder der Datensicherheit berührt sind (§ 291b Abs. 4 Satz 2 SGB V aF; vgl. auch den Hinweis darauf bei SG München, Beschluss vom 22.03.2019, Az. S 38 KA 52/19 ER, juris, Rdnr. 24). Soweit von Komponenten und Diensten eine Gefahr für die Funktionsfähigkeit oder Sicherheit der TI ausgeht, ist die G. in Abstimmung mit dem BSI befugt, die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen zur Abwehr dieser Gefahr zu treffen. Betreiber von nach den Absätzen 1a und 1e zugelassenen Diensten und Betreiber von Diensten für nach Absatz 1b bestätigte Anwendungen haben erhebliche Störungen der Verfügbarkeit, Integrität, Authentizität und Vertraulichkeit dieser Dienste unverzüglich an die G. zu melden. Die G. hat die ihr gemeldeten Störungen sowie darüber hinausgehende bedeutende Störungen, die zu beträchtlichen Auswirkungen auf die Sicherheit oder Funktionsfähigkeit der TI führen können oder bereits geführt haben, unverzüglich an das BSI zu melden, und kann zur Gefahrenabwehr im Einzelfall insbesondere Komponenten und Dienste für den Zugang zur TI sperren oder den weiteren Zugang zur TI nur unter der Bedingung gestatten, dass die von der G. angeordneten Maßnahmen zur Beseitigung der Gefahr umgesetzt werden (§ 291b Abs. 6 SGB V aF). Nach § 291b Abs. 7 SGB V aF kann die G. für Komponenten und Dienste, die die TI nutzen, aber außerhalb der TI betrieben werden, in Abstimmung mit dem BSI solche Maßnahmen zur Überwachung des Betriebs treffen, die erforderlich sind, um die Sicherheit, Verfügbarkeit und Nutzbarkeit der TI zu gewährleisten. Die G. legt hierzu fest, welche näheren Angaben ihr die Betreiber der Komponenten und Dienste offenzulegen haben, damit die Überwachung durchgeführt werden kann. Nach § 291b Abs. 8 Satz 1 SGB V aF legt die G. dem BSI auf Verlangen die folgenden Unterlagen und Informationen vor:

1. die Zulassungen und Bestätigungen nach den Absätzen 1a bis 1c und 1e einschließlich der zugrunde gelegten Dokumentation,
2. eine Aufstellung der nach den Absätzen 6 und 7 getroffenen Maßnahmen einschließlich der festgestellten Sicherheitsmängel und Ergebnisse der Maßnahmen und
3. sonstige für die Bewertung der Sicherheit der Telematikinfrastruktur sowie der zugelassenen Dienste und bestätigten Anwendungen erforderlichen Informationen.

Ergibt die Bewertung der in Satz 1 genannten Informationen Sicherheitsmängel, so kann das BSI der G. verbindliche Anweisungen zur Beseitigung der festgestellten Sicherheitsmängel erteilen; die G. wiederum ist befugt, Betreibern von zugelassenen Diensten und bestätigten Anwendungen nach den Absätzen 1a bis 1c und 1e verbindliche Anweisungen zur Beseitigung festgestellter Sicherheitsmängel zu erteilen (§ 291b Abs. 8 Satz 2, Satz 3 SGB V aF).

Im Ergebnis wird so eine kontinuierliche Überwachung der Einhaltung der datenschutzrechtlichen Vorgaben durch die G. und die Anbieter von Diensten und Anwendungen im Rahmen der TI hinreichend gewährleistet (vgl. Art 32 Abs. 1 Buchst d DSGVO). Die enge Einbindung des BSI in den gesamten Verfahrensablauf beim Ausbau und Betrieb der TI sichert zudem die durch Art. 32 Abs. 1 DSGVO angeordnete Berücksichtigung des Stands der Technik (vgl. BSG, Urteil vom 20.01.2021, Az. B 1 KR 7/20 R, juris, Rdnr. 87).

Der Gesetzgeber hat damit nach den Vorgaben der DSGVO hinreichend Vorkehrungen zur Gewährleistung der Datensicherheit im Zusammenhang mit der elektronischen Gesundheitskarte und der TI getroffen; dass nunmehr mit dem PDSG weitere Spezifizierungen und Verschärfungen in punkto Datenschutz und Datensicherheit erfolgt sind, beweist entgegen der Ansicht des Klägers nicht, dass die §§ 291 f. SGB V aF im hier streitigen Quartal gegen Art. 5 Abs. 1 f, Art. 32 DSGVO verstießen, sondern dass der Gesetzgeber seiner Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht nachgekommen ist, auf sich in der Praxis zeigende Sicherheitslücken zu reagieren (BSG, Urteil vom 20.01.2021, Az. B 1 KR 7/20 R, juris, Rdnr. 101; Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 17.03.2021, Az. L 3 KA 63/20 B ER, juris, Rdnr. 33). Wie bereits ausgeführt, ist eine absolute Datensicherheit weder möglich, noch im Sinne der DSGVO erforderlich.

b) Weiter liegt entgegen der Ansicht des Klägers kein Verstoß gegen Art. 5 Abs.1, Abs. 2, 24, 26 Abs. 1 Satz 2 DSGVO wegen der ungeklärten Verantwortlichkeit in der dezentralen Zone der TI im Quartal 1/2019 vor, sodass auch sein Vortrag zu etwaigen Haftungsproblematiken nicht relevant ist. Dem Kläger ist zwar zuzugeben, dass eine ausdrückliche gesetzliche Regelung (auf mitgliedstaatlicher Ebene) mit § 307 SGB V nF erst mit Geltung ab dem 20.10.2020 und damit nach dem hier streitigen Quartal mit dem PDSG geschaffen wurde (Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 19/18793, S. 100: „Zur Klarstellung der Rollen der Beteiligten…“) und die Rechtslage hinsichtlich der Frage des Verantwortlichen im Quartal 1/2019 strittig war (vgl. dazu Beschluss der DSK vom 12.09.2019; Tätigkeitsbericht des BfDI 2017-2018, S. 59; Tätigkeitsbericht des BfDI 2019, S. 26; Stellungnahme des Bundesrates, 20.05.2020, BT-Drs. 19/19365, S. 4 f).

Es ist nicht ersichtlich, dass die maßgeblichen Regelungen in §§ 291 Abs. 2b Satz 3, Satz 14 SGB V aF rechtwidrig wären, weil dort keine explizite Festlegung der Verantwortlichkeiten erfolgt. Eine solche Benennung der Verantwortlichkeit im Recht der Mitgliedstaaten ist nach Art. 4 Nr. 7 DSGVO zwar unter bestimmten Voraussetzungen möglich, aber nicht erforderlich.

Im Übrigen ist auch kein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz wegen fehlender Bestimmbarkeit des Verantwortlichen ersichtlich. Denn anhand der Regelungen der DSGVO ist der Verantwortliche festgelegt und bestimmbar. In Art. 4 Nr. 7 DSGVO wird festgelegt, dass Verantwortlicher die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle ist, die allein oder gemeinsam mit anderen über Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet. Sind die Zwecke und Mittel dieser Verarbeitung durch das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten vorgegeben, so kann der Verantwortliche bzw. können die bestimmten Kriterien seiner Benennung nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten vorgesehen werden. Die Pflichten des Verantwortlichen ergeben sich u. a. aus Art. 24 DSGVO.

Legen nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 DSGVO zwei oder mehr Verantwortliche gemeinsam die Zwecke der und die Mittel zur Verarbeitung fest, so sind sie gemeinsam Verantwortliche für eine Verarbeitung. Mittel der Datenverarbeitung sind die organisatorischen und technischen Mittel, mit denen die Datenverarbeitung durchgeführt wird. Darunter fallen die für die Datenverarbeitung genutzte Hard- und Software und der Einsatz von Personal. Das wesentliche Merkmal ist jedoch die Entscheidungsbefugnis über den Zweck, d. h. über das Ob, Wofür und Wieweit einer Datenverarbeitung (Kühling/Buchner/Hartung, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 4 Nr. 7, Rdnr. 13). Eine gemeinsame Verantwortlichkeit ist danach nicht gegeben, wenn zwei Verantwortliche gemeinsam etwa nur die Mittel festlegen (Gola DS-GVO/Gola, 2. Aufl. 2018, DS-GVO Art. 4, Rdnr. 51).

Für gemeinsam Verantwortliche i. S. d. Art. 26 DSGVO werden konkrete technische Einflussnahmen oder eine eigene unmittelbare Nutzung der Ergebnisse der Datenverarbeitung nicht verlangt. Ausreichend sind eine gewisse Kausalität, die Einflussnahme auf die Tätigkeit und insbesondere übereinstimmende Interessen an der Datenverarbeitung (Kühling/Buchner/Hartung, 3. Aufl. 2020, DS-GVO Art. 26, Rdnr. 37, unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 10.7.2018, Az. C-25/17, ZD 2018, 469 – Z.J.) bzw. eine gewisse Mitwirkung an der Entscheidung über Zweck oder Mittel der Datenverarbeitung und dass bei der Datenverarbeitung übereinstimmende Eigeninteressen verfolgt werden (EuGH, Urteil vom 29.7.2019, Az. C-40/17, ZD 2019, 455 – F. ID).

Eine entsprechende Entscheidungsgewalt der G. ist allenfalls bei den Mitteln der Datenverarbeitung ersichtlich, da sie die von den Herstellern entwickelten TI-Komponenten spezifiziert und zulässt sowie den Betrieb koordiniert. Entscheidungen über den Zweck, über das Ob, Wofür und Wieweit einer Datenverarbeitung, trifft die G. jedoch nicht. Eine bloß organisatorische und koordinierende Hoheit kann eine Verantwortlichkeit nur insoweit indizieren, als die operative handelnde Person im Eigeninteresse tätig wird. Die G. hat jedoch kein Eigeninteresse an der Verarbeitung der Versichertenstammdaten in der dezentralen Zone, sondern erfüllt nur ihre gesetzlichen Aufgaben (so auch Gutachterliche Stellungnahme des Prof. Dr. Heckmann für den Ausschuss für Gesundheit des Deutschen Bundestags, Ausschuss-Drs. 19(14)164(25)).

c) Ein Verstoß gegen Art. 35 Abs. 1 Satz 1 DSGVO mit der etwaigen Folge einer Haftungsproblematik des Klägers ist ebenfalls nicht ersichtlich. § 291 Abs. 2b Satz 3, Satz 14 SGB V aF verhält sich zur Frage einer Datenschutz-Folgenabschätzung nicht.

Art. 35 Abs. 1 Satz 1 DSGVO verpflichtet den Verantwortlichen für den Fall, dass eine Form der Verarbeitung, insbesondere bei Verwendung neuer Technologien, aufgrund der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung voraussichtlich ein hohes Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen zur Folge hat, vorab eine Abschätzung der Folgen der vorgesehenen Verarbeitungsvorgänge für den Schutz personenbezogener Daten durchzuführen (Datenschutz-Folgenabschätzung).

Dass die Verarbeitung der Daten anhand einer Risikoprognose – hinsichtlich der genannten vier Attribute - im Rahmen des VSD-Abgleichs in der Praxis des Klägers voraussichtlich ein hohes Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen zur Folge hat, ist für die Kammer nicht ersichtlich. Zudem ist der in Erwägungsgrund 91 der DSGVO genannte Sonderfall einschlägig, wonach u. a. der Berufsstand des Arztes privilegiert wird: Sofern die Verarbeitung personenbezogene Daten von Patienten betrifft sowie durch einen einzelnen Verantwortlichen erfolgt, soll sie nicht als umfangreich und damit riskant gelten (vgl. Kühling/Buchner/Jandt, 3. Aufl. 2020, DS-GVO, Art. 35, Rdnr. 10). Eine umfangreiche Verarbeitung von Gesundheitsdaten ist zu verneinen (wie auch in den meisten anderen Arztpraxen; vgl. BSG, Urteil vom 20.01.2021, Az. B 1 KR 7/20 R, juris, Rdnr. 84).

3. § 291 Abs. 2b Satz 3, Satz 14 SGB V aF verstößt auch nicht gegen Verfassungsrecht. In Betracht kommt allein ein Verstoß gegen die Berufsausübungsfreiheit des Klägers aus Art. 12 Abs. 1 GG. Durch Art. 12 Abs. 1 GG ist dem Einzelnen das Recht gewährt, jede Tätigkeit, für die er sich geeignet glaubt, als Beruf zu ergreifen und zur Grundlage seiner Lebensführung zu machen. Die Vorschrift konkretisiert das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit im Bereich der individuellen Leistung und Existenzerhaltung und zielt auf eine möglichst unreglementierte berufliche Betätigung ab. Sie formuliert ein einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit, dessen verschiedene Gewährleistungen allerdings insofern Bedeutung haben, als an die Einschränkungen der Berufswahl höhere Anforderungen gestellt werden als an die Einschränkung der Berufsausübung (BVerfG, Beschluss vom 20.03.2001, Az. 1 BvR 491/96, juris, Rdnr. 36 f.). Hier kommt, da es nicht zum Zugang zum Beruf geht, allein die Berufsausübungsfreiheit in Betracht.

Eine Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit des Klägers kann hier nur darin liegen, dass er in § 291 Abs. 2b Satz 3, Satz 14 SGB V aF verpflichtet wird, den Abgleich der VSD über die TI durchzuführen und andernfalls ein einprozentiger Honorarabzug im Quartal durchgeführt wird. Derartige Berufsausübungsregelungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), wenn sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sind und die durch sie bewirkte Grundrechtsbeschränkung dem Betroffenen zumutbar ist (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 10.04.2000, Az. 1 BvR 422/00, juris, Rdnr. 21, m. w. N.).

Diese Voraussetzungen liegen hier zur Überzeugung der Kammer vor (so im Ergebnis auch Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 17.03.2021, Az. L 3 KA 63/20 B ER, juris, Rdnr. 33 f.)

Eine gesetzliche Grundlage der Verpflichtung des Klägers liegt vor. Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck - die Verhinderung von Missbrauch der elektronischen Gesundheitskarten durch Dienste, mit denen die Leistungserbringer die Gültigkeit und Aktualität der Daten nach den bei den Krankenkassen online überprüfen und auf der elektronischen Gesundheitskarte aktualisieren können, und damit letztlich der Erhalt der finanziellen Stabilität der gesetzlichen Krankenversicherung (BSG, Urteil vom 20.01.2020, Az. B 1 KR 7/20 R, juris, Rdnr. 98) - ist als legitim anzusehen; die Durchführung des VSD-Abgleichs ist dafür auch geeignet und erforderlich. Ob die vom Kläger vorgeschlagene Möglichkeit eines Abgleichs mit Barcode-Scanner-Technologie als milderes Mittel anzusehen ist, kann hier dahinstehen; die Kammer geht unter Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers davon aus, dass dies jedenfalls nicht gleich wirksam ist, zumal die (teils noch in Planung befindlichen) weiteren Aufgaben der TI so nicht verwirklicht werden könnten.

Der Eingriff ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Sicherung der finanziellen Stabilität und damit der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung ist ein Gemeinwohlbelang von hohem Rang (vgl. BVerfGE 68, 193, 218). Zur Verwirklichung dieses Ziels darf der Gesetzgeber gerade auch die Leistungserbringer innerhalb der vertragsärztlichen Versorgung in die Pflicht nehmen, denen andererseits besondere Vorteile durch die Einbeziehung in das öffentlich-rechtliche System des Vertragsarztrechts erwachsen. Im Rahmen ihrer Einbeziehung unterliegen sie in erhöhtem Maße der Einwirkung sozialstaatlicher Gesetzgebung, durch die zur Sicherung der finanziellen Stabilität in das System regulierend eingegriffen wird (vgl. BVerfGE 68, 193, 221).

Entgegen des Vortrags des Klägers wird er nicht „in einen datenschutzrechtlich rechtswidrigen Zustand, verbunden mit der Mithaftung und dem Bußgeldrisiko“ gezwungen, sondern die angegriffenen Regelungen stehen grundsätzlich im Einklang mit der DSGVO (s. o.). Auch wenn die vom Kläger geltend gemachten Sicherheitsrisiken für die Verarbeitung von Patienten- bzw. Gesundheitsdaten im Einzelfall z. B. aufgrund eines Hacker-Angriffs nicht jederzeit ausgeschlossen werden können, liegt auch der Rechtsprechung des BVerfG zugrunde, dass es keine absolute Datensicherheit gibt und dass allein dieser Umstand die automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten nicht verbietet, solange ein Standard gewährleistet wird, der der Sensibilität der betroffenen Daten und dem jeweiligen Gefährdungsrisiko Rechnung trägt, und sich an dem Entwicklungsstand der Fachdiskussion orientiert und neue Erkenntnisse und Einsichten fortlaufend aufnimmt (BSG, Urteil vom 20.01.2021, Az. B 1 KR 7/20 R, juris, Rdnr. 102 m. w. N.). Insofern überwiegt hier das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Missbrauch der Gesundheitskarte und letztlich an der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung; den Gesetzgeber trifft eine Beobachtungspflicht und gegebenenfalls die Pflicht zur Nachbesserung bei in der Praxis zu Tage tretenden Sicherheitslücken hinsichtlich des Datenschutzes.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:




Volltext BGH: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 9 HWG durch Werbung für digitalen Arztbesuch per App wenn nach fachlichen Standards persönlicher Kontakt erforderlich

BGH
Urteil vom 09.12.2021
I ZR 146/20
Werbung für Fernbehandlung
UWG §§ 3a, 8 Abs. 1 Satz 1; HWG § 9; BGB § 630a Abs. 2; MBO-Ä § 7 Abs. 4


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 9 HWG durch Werbung für digitalen Arztbesuch per App bei Schweizer Ärzten wenn persönlicher Kontakt nach fachlichen Standards erforderlich ist über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:

a) Der für die Zulässigkeit der Werbung für eine ärztliche Fernbehandlung maßgebliche Begriff der "allgemein anerkannten fachlichen Standards" im Sinne von § 9 Satz 2 HWG ist unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff in § 630a Abs. 2 BGB
und die dazu mit Blick auf die vom Arzt zu erfüllenden Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag entwickelten Grundsätze auszulegen.

b) Die für einen geltend gemachten Verletzungsunterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr erstreckt sich im Ausgangspunkt auf mit der konkreten Verletzungshandlung identische Verletzungshandlungen. Im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes besteht eine Wiederholungsgefahr darüber hinausgehend für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. In dem Umfang, in dem der geltend gemachte Unterlassungsanspruch über eine zulässige Verallgemeinerung hinausgeht, fehlt es an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Der Unterlassungsanspruch ist in diesem Umfang unbegründet und der Klageantrag insoweit abzuweisen, sofern auch greifbare Anhaltspunkte für eine Erstbegehungsgefahr fehlen.

BGH, Urteil vom 9. Dezember 2021 - I ZR 146/20 - OLG München - LG München I

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 9 HWG durch Werbung für digitalen Arztbesuch per App bei Schweizer Ärzten wenn persönlicher Kontakt nach fachlichen Standards erforderlich ist

BGH
Urteil vom 09.12.2021
I ZR 146/20
Werbung für Fernbehandlung


Der BGH hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregel § 9 HWG durch Werbung für digitale Arztbesuche per App bei Schweizer Ärzten vorliegt, wenn ein persönlicher Kontakt nach fachlichen Standards erforderlich ist.

Die Pressemitteilung des BGH:
Bundesgerichtshof zur Werbung für ärztliche Fernbehandlungen

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, unter welchen Voraussetzungen für ärztliche Fernbehandlungen geworben werden darf.

Sachverhalt:

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte warb auf ihrer Internetseite mit der Aussage "Erhalte erstmals in Deutschland Diagnosen, Therapieempfehlung und Krankschreibung per App." für die von einer privaten Krankenversicherung angebotene Leistung eines "digitalen Arztbesuchs" mittels einer App bei in der Schweiz ansässigen Ärzten. Die Klägerin sieht in dieser Werbung einen Verstoß gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen nach § 9 HWG. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist § 9 HWG mit Wirkung zum 19. Dezember 2019 durch einen Satz 2 ergänzt worden. Danach gilt das nun in Satz 1 geregelte Werbeverbot für Fernbehandlungen nicht, wenn für die Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die beanstandete Werbung gegen § 9 HWG in seiner alten und in seiner neuen Fassung verstößt. Da es sich bei dieser Vorschrift um eine - dem Gesundheitsschutz dienende - Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handelt, ist die Beklagte nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zur Unterlassung der Werbung verpflichtet.

Die Beklagte hat unter Verstoß gegen § 9 HWG in seiner alten Fassung für die Erkennung und Behandlung von Krankheiten geworben, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht. Eine eigene Wahrnehmung im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Arzt den Patienten nicht nur sehen und hören, sondern auch - etwa durch Abtasten, Abklopfen oder Abhören oder mit medizinisch-technischen Hilfsmitteln wie beispielsweise Ultraschall - untersuchen kann. Das erfordert die gleichzeitige physische Präsenz von Arzt und Patient und ist im Rahmen einer Videosprechstunde nicht möglich.

Nach § 9 Satz 2 HWG in seiner neuen Fassung ist das in Satz 1 geregelte Verbot zwar nicht auf die Werbung für Fernbehandlungen anzuwenden, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen. Zu diesen Kommunikationsmedien gehören auch Apps. Das gilt aber nur, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Mit den allgemein anerkannten fachlichen Standards sind - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht die Regelungen des für den behandelnden Arzt geltenden Berufsrechts gemeint. Es kommt daher nicht darauf an, ob die beworbene Fernbehandlung den Ärzten in der Schweiz schon seit Jahren erlaubt ist. Der Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards ist vielmehr unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff in § 630a Abs. 2 BGB, der die Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag regelt, und die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auszulegen. Danach können sich solche Standards auch erst im Laufe der Zeit entwickeln und etwa aus den Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften oder den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß §§ 92, 136 SGB V ergeben. Die Beklagte hat für eine umfassende, nicht auf bestimmte Krankheiten oder Beschwerden beschränkte ärztliche Primärversorgung (Diagnose, Therapieempfehlung, Krankschreibung) im Wege der Fernbehandlung geworben. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass eine solche umfassende Fernbehandlung den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemeinen fachlichen Standards entspricht. Da die Beklagte dies auch nicht behauptet hatte und insoweit kein weiterer Sachvortrag zu erwarten war, konnte der Bundesgerichtshof abschließend entscheiden, dass die beanstandete Werbung unzulässig ist.

Vorinstanzen:

LG München I - Urteil vom 16. Juli 2019 - 33 O 4026/18

OLG München - Urteil vom 9. Juli 2020 - 6 U 5180/19

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 3 Abs. 1 UWG

Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

§ 3a UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG

Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

§ 9 HWG in der bis zum 18. Dezember 2019 geltenden Fassung

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung).

§ 9 HWG seit dem 19. Dezember 2019 geltenden Fassung

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Satz 1 ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

§ 630a BGB

(1) Durch den Behandlungsvertrag wird derjenige, welcher die medizinische Behandlung eines Patienten zusagt (Behandelnder), zur Leistung der versprochenen Behandlung, der andere Teil (Patient) zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist.

(2) Die Behandlung hat nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist.



Volltext BGH liegt vor: Rechtsanwälte haben keinen Anspruch auf Ende-zu-Ende-Verschlüsselung des beA - derzeitige Verschlüsselung sicher genug

BGH
Urteil vom 22.03.2021
AnwZ (Brfg) 2/20
BRAO § 31a Abs. 1 und 6; RAVPV §§ 19, 20


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Rechtsanwälte haben keinen Anspruch auf Ende-zu-Ende-Verschlüsselung des beA - derzeitige Verschlüsselung sicher genug über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:
a) Der Bundesrechtsanwaltskammer steht ein Spielraum bei der technischen Ausgestaltung der Nachrichtenübermittlung mittels des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs zu, sofern das gewählte System eine im Rechtssinne sichere Kommunikation gewährleistet.

b) Ein Anspruch von Rechtsanwälten gegen die Bundesrechtsanwaltskammer darauf, dass diese das besondere elektronische Anwaltspostfach mit einer Ende-zu-Ende-Verschlüsselung im Sinne der Europäischen Patentschrift EP 0 877 507 B1 versieht und betreibt, besteht nicht. Weder die gesetzlichen Vorgaben für die Errichtung und den Betrieb des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs noch die Verfassung gebieten eine derartige Verschlüsselung.

c) Zur Sicherheit der Verschlüsselungstechnik des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs.

BGH, Urteil vom 22. März 2021 - AnwZ (Brfg) 2/20 - Anwaltsgerichtshof Berlin

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: LLP mit Hauptsitz in London darf in Deutschland keine Steuerberatung anbieten ohne dass in deutscher Niederlassung Steuerberater mit Zulassung in Deutschland tätig ist

BGH
Urteil vom 10.12.2021
I ZR 26/20
Steuerberater-LLP
AEUV Art. 49, Art. 56; RL 2005/36/EG Art. 5; StBerG §§ 3, 3a, 4, 6, 8;
UWG §§ 3a, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 3


Der BGH hat entschieden, dass eine LLP mit Hauptsitz in London in Deutschland keine Steuerberatung anbieten darf, ohne dass in deutscher Niederlassung Steuerberater mit Zulassung in Deutschland tätig ist

Leitsatz des BGH:
Eine Limited Liability Partnership (LLP) mit Hauptsitz in London, die nicht zu den nach den §§ 3, 4 und 6 Nr. 4 StBerG zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugten Personen und Vereinigungen zählt, ist nicht nach § 3a Abs. 1 Satz 1 StBerG zur vorübergehenden und gelegentlichen geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen im Inland befugt, wenn sie über eine inländische Niederlassung verfügt.

BGH, Urteil vom 10. Dezember 2020 - I ZR 26/20 - OLG Hamm - LG Essen

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Rechtsanwälte haben keinen Anspruch auf Ende-zu-Ende-Verschlüsselung des beA - derzeitige Verschlüsselung sicher genug

BGH
Urteil vom 22.03.2021
AnwZ (Brfg) 2/20


Der BGH hat entschieden, dass Rechtsanwälte keinen Anspruch auf Ende-zu-Ende-Verschlüsselung des beA haben. Die derzeitige Verschlüsselung ist nach Ansicht des BGH sicher genug.

Die Pressemitteilung des BGH:

Besonderes elektronisches Anwaltspostfach – kein Anspruch auf Verwendung einer anderen
Verschlüsselungstechnik

Der Senat für Anwaltssachen des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass ein Anspruch von Rechtsanwälten auf Verwendung einer bestimmten Verschlüsselungstechnik bei der Übermittlung von Nachrichten mittels des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nicht besteht.

Sachverhalt:

Die Kläger sind zugelassene Rechtsanwälte. Die beklagte Bundesrechtsanwaltskammer richtete auf Grundlage von § 31a Abs. 1 BRAO für sie ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach ein. Nach § 31a Abs. 6 BRAO sind die Kläger verpflichtet, die für dessen Nutzung erforderlichen technischen Einrichtungen vorzuhalten sowie Zustellungen und den Zugang von Mitteilungen über dieses Postfach zur Kenntnis zu nehmen.

Die Kläger wenden sich gegen die technische Ausgestaltung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs durch die Beklagte, weil dieses nicht über eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung verfüge, bei der sich die privaten Schlüssel ausschließlich in der Verfügungsgewalt der Postfachinhaber befänden. Sie verlangen mit ihrer Klage, dass die Bundesrechtsanwaltskammer das besondere elektronische Anwaltspostfach für sie mit einer derartigen Verschlüsselung betreibt und das derzeitige Verschlüsselungssystem nicht weiter verwendet.

Bisheriger Prozessverlauf:

Die Klage hat in der Vorinstanz keinen Erfolg gehabt.

Nach Auffassung des Anwaltsgerichtshofs besteht kein Anspruch darauf, dass das besondere elektronische Anwaltspostfach ausschließlich mit einer Ende-zu-Ende-Verschlüsselung in dem von den Klägern geforderten Sinne betrieben wird. Ein derartiger Anspruch ergebe sich weder aus den einfachen Gesetzen noch aus der Verfassung. Die gewählte Architektur des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs sei sicher im Rechtssinne.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der Senat für Anwaltssachen hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen.

Den Klägern steht kein Anspruch darauf zu, dass bei der Übermittlung von Nachrichten mit Hilfe des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs das derzeit verwendete Verschlüsselungsverfahren durch das von ihnen bevorzugte Verschlüsselungssystem ersetzt wird.

Die über das besondere elektronische Anwaltspostfach übermittelten Nachrichten sind während der Übertragung durchgehend mit demselben – seinerseits verschlüsselten – Nachrichtenschlüssel verschlüsselt und liegen grundsätzlich nur bei dem Absender und dem berechtigten Empfänger unverschlüsselt vor. Die Voraussetzungen einer Ende-zu-Ende-Verschlüsselung im Sinne der europäischen Patentschrift EP 0 877 507 B1 erfüllt das Verschlüsselungssystem indes deshalb nicht, weil die die Nachricht verschlüsselnden Nachrichtenschlüssel nicht direkt an den Empfänger übermittelt und nur dort entschlüsselt werden. Sie werden vielmehr in einem sogenannten Hardware Security Module auf die Schlüssel der berechtigten Leser der Nachricht umgeschlüsselt.

Den Klägern steht jedoch kein Anspruch darauf zu, dass die von der Beklagten gewählte Verschlüsselungstechnik unterlassen und eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung im Sinne der europäischen Patentschrift verwendet wird. Die einfachgesetzlichen Vorgaben, insbesondere § 19 Abs. 1 und § 20 Abs. 1 RAVPV, lassen nicht ausschließlich eine Übermittlung mittels der von den Klägern geforderten Verschlüsselungstechnik zu. Vielmehr steht der Bundesrechtsanwaltskammer hinsichtlich der technischen Umsetzung ein gewisser Spielraum zu, sofern eine im Rechtssinne sichere Kommunikation gewährleistet ist. Ein Anspruch der Kläger auf die von ihnen geforderte Verschlüsselungstechnik könnte deshalb nur bestehen, wenn eine derartige Sicherheit allein durch das von ihnen geforderte Verschlüsselungssystem bewirkt werden könnte. Dies hat das Verfahren jedoch nicht ergeben. Vielmehr ist davon auszugehen, dass auch die gewählte Methode grundsätzlich eine hinreichende Sicherheit der Kommunikation gewährleisten kann. Nicht behebbare Sicherheitsrisiken hat das Verfahren nicht aufgezeigt. Etwaige behebbare Sicherheitsrisiken stünden dabei der grundsätzlichen Eignung des gewählten Verschlüsselungsverfahrens nicht entgegen und begründeten keinen Anspruch der Kläger auf Verwendung der von ihnen bevorzugten Verschlüsselungsmethode.

Die Verwendung der von den Klägern geforderten Verschlüsselungstechnik ist auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. Es verstößt nicht gegen die Grundrechte der Kläger, insbesondere nicht gegen die Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG, dass die Beklagte bei dem Betrieb des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs nicht eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung in dem von den Klägern geforderten Sinne verwendet. Die Wahl der Verschlüsselungsmethode beeinträchtigt weder die Vertraulichkeit der Kommunikation noch das anwaltliche Vertrauensverhältnis zum Mandanten, wenn die gewählte Methode als sicher im Rechtssinne anzusehen ist. Ein auf die Verfassung gestützter Anspruch der Kläger auf Verwendung der von ihnen geforderten Verschlüsselungsmethode scheidet somit ebenfalls deshalb aus, weil das Verfahren nicht ergeben hat, dass diese Sicherheit nur hierdurch gewährleistet werden könnte.

Vorinstanz

Anwaltsgerichtshof Berlin – Urteil vom 14. November 2019 – I AGH 6/18

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 31a BRAO Besonderes elektronisches Anwaltspostfach

(1) Die Bundesrechtsanwaltskammer richtet für jedes im Gesamtverzeichnis eingetragene Mitglied einer Rechtsanwaltskammer ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach empfangsbereit ein. Nach Einrichtung eines besonderen elektronischen Anwaltspostfachs übermittelt die Bundesrechtsanwaltskammer dessen Bezeichnung an die zuständige Rechtsanwaltskammer zur Speicherung in deren Verzeichnis.

[…]

(3) Die Bundesrechtsanwaltskammer hat sicherzustellen, dass der Zugang zu dem besonderen elektronischen Anwaltspostfach nur durch ein sicheres Verfahren mit zwei voneinander unabhängigen Sicherungsmitteln möglich ist. Sie hat auch Vertretern, Abwicklern und Zustellungsbevollmächtigten die Nutzung des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs zu ermöglichen; Absatz 2 gilt sinngemäß. Die Bundesrechtsanwaltskammer kann unterschiedlich ausgestaltete Zugangsberechtigungen für Kammermitglieder und andere Personen vorsehen. Sie ist berechtigt, die in dem besonderen elektronischen Anwaltspostfach gespeicherten Nachrichten nach angemessener Zeit zu löschen. Das besondere elektronische Anwaltspostfach soll barrierefrei ausgestaltet sein.

[…]

(6) Der Inhaber des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs ist verpflichtet, die für dessen Nutzung erforderlichen technischen Einrichtungen vorzuhalten sowie Zustellungen und den Zugang von Mitteilungen über das besondere elektronische Anwaltspostfach zur Kenntnis zu nehmen.

[…]

§ 19 RAVPV Besonderes elektronisches Anwaltspostfach

(1) Das besondere elektronische Anwaltspostfach dient der elektronischen Kommunikation der in das Gesamtverzeichnis eingetragenen Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, der Rechtsanwaltskammern und der Bundesrechtsanwaltskammer mit den Gerichten auf einem sicheren Übermittlungsweg. Ebenso dient es der elektronischen Kommunikation der Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, der Rechtsanwaltskammern und der Bundesrechtsanwaltskammer untereinander.

(2) Das besondere elektronische Anwaltspostfach kann auch der elektronischen Kommunikation mit anderen Personen oder Stellen dienen.

[…]

§ 20 RAVPV Führung der besonderen elektronischen Postfächer

(1) Die Bundesrechtsanwaltskammer hat die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer auf der Grundlage des Protokollstandards "Online Services Computer Interface – OSCI" oder einem künftig nach dem Stand der Technik an dessen Stelle tretenden Standard zu betreiben. Die Bundesrechtsanwaltskammer hat fortlaufend zu gewährleisten, dass die in § 19 Absatz 1 genannten Personen und Stellen miteinander sicher elektronisch kommunizieren können.

(2) Der Zugang zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach soll barrierefrei im Sinne der Barrierefreie-Informationstechnik-Verordnung sein.

(3) Die Bundesrechtsanwaltskammer hat zu gewährleisten, dass bei einem Versand nicht-qualifiziert signierter elektronischer Dokumente durch einen Rechtsanwalt auf einem sicheren Übermittlungsweg für den Empfänger feststellbar ist, dass die Nachricht von dem Rechtsanwalt selbst versandt wurde.

LG Frankfurt: Unzulässige Werbung auf Instagram für Brustvergrößerungen und Lippenmodellierungen gegenüber Jugendlichen durch Praxis für ästhetisch-plastische Chirurgie

LG Frankfurt
Anerkenntnisurteil vom 15.01.2020,
2 06 O 360/19


Das LG Frankfurt hat auf eine Klage der Wettbewerbszentrale hin entschieden, dass die Werbung einer Praxis für ästhetisch-plastische Chirurgie für Brustvergrößerungen und Lippenmodellierungen gegenüber Jugendlichen auf Instagram unzulässig ist.


OLG Köln: Wettbewerbswidrige Irreführung wenn auf Briefbogen einer Rechtsanwaltskanzlei Zweigstellen nicht als solche gekennzeichnet sondern als Kanzleistandorte aufgeführt werden

OLG Köln
Urteil vom 17.01.2020
6 U 101/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn auf dem Briefbogen einer Rechtsanwaltskanzlei Zweigstellen nicht als solche gekennzeichnet sondern als Kanzleistandorte aufgeführt werden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – aus § 8 Abs. 1, 3, §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG.

1. Die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Beklagten nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG als Mitbewerberin aktivlegitimiert.

a) Die Beteiligten sind Mitbewerber im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, weil sie als Anbieter von Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist daher auch dann anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2015 – I ZR 94/13GRUR 2015, 1129 – Hotelbewertungsportal).

Nach diesen Maßstäben besteht zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Die Klägerin und die Beklagte zu 1 setzen gleichartige Dienstleistungen an dieselben Endverbraucher ab. Die Angebote der Beteiligten richten sich an deutsche Interessenten für medizinische Studiengänge, die aufgrund einer nicht hinreichenden Abiturnote keinen Studienplatz erhalten würden und bereit sind, für Hilfe bei der Beschaffung eines Studienplatzes zu zahlen. Die Absatzmärkte der Beteiligten sind zwar nicht identisch, überschneiden sich aber: Zumindest einige Kunden der Beklagten zu 1 werden finanziell und nach ihren Sprachkenntnissen in der Lage sein, auch im Ausland zu studieren. Die Beklagte zu 1 und die Klägerin werden in der Regel alternativ und nicht kumulativ mit der „Besorgung“ eines Studienplatzes gegen Entgelt beauftragt. Beide sind bei der Wahl einer geeigneten Universität und dem Bewerbungsverfahren behilflich. Jeder, der sich zunächst an die Beklagte zu 1 wendet und mit ihrer Hilfe erfolgreich einen Studienplatz in Deutschland erhält oder einklagt, ist als potentieller Kunde für die Klägerin verloren. Die Antragstellerin ist insoweit durch das Handeln der Antragsgegnerin in ihrem Absatzerfolg betroffen und nicht nur irgendwie in ihrem Marktstreben.

Die Ansicht der Beklagten, dass ein teures Studium in einer Fremdsprache für Bewerber, die sich für ein Studium an einer gebührenfreien staatlichen deutschen Universität interessierten, keine Alternative darstelle, ist angesichts der Verbreitung der englischen Sprache und der Tatsache, dass zahlreiche Auslandsstudiengänge in englischer Sprache angeboten werden, nicht nachvollziehbar.

Dadurch, dass die Beklagte zu 1 auf ihrer Homepage mit dem Slogan „Auslandsstudium Medizin: Die Ergänzung zur Studienplatzklage“ wirbt, hat die Beklagte zu 1 auch deutlich gemacht, dass sich die Tätigkeitsbereiche auch aus ihrer Sicht überschneiden.

Nicht entscheidend ist, dass sich die Tätigkeiten der Parteien voneinander unterscheiden. Denn letztlich verfolgen beide – wie dargelegt – das Ziel, einem Abiturienten ein Medizinstudium zu ermöglichen, wenn er aufgrund des Abiturschnitts in Deutschland nicht ohne weiteres einen Studienplatz erhält. Damit sind die Leistungen, auch wenn sie in der Sache voneinander abweichen, substituierbar. Es spielt auch keine Rolle, dass die Kosten unterschiedlich ausfallen und für ein Studium im Ausland Sprachkenntnisse erforderlich sind. Denn jedenfalls in weiten Teilen wird sich der Kreis der Interessenten überschneiden (s.o.).

Die Aktivlegitimation der Klägerin ist auch nicht dahingehend beschränkt, dass die Klägerin den Beklagten die Nutzung des Briefkopfes nur untersagen kann, soweit sich die Leistungen der Klägerin und der Beklagte zu 1 an einen übereinstimmenden Kundenkreis (hier insbesondere Studienplatzbewerber) richten. Die Nutzung des Briefkopfes stellt – wie darzulegen ist – eine geschäftliche Handlung dar. Diese kann gegenüber jedem Verbraucher eine werbende Wirkung auch für den übereinstimmenden Tätigkeitsbereich der Parteien beinhalten, so dass das Verbot nicht eingeschränkt werden kann.

b) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Aktivlegitimation der Klägerin nicht durch den Beschluss, dass die Gesellschaft liquidiert werde, entfallen ist.

Zutreffend gehen die Beklagten allerdings davon aus, dass ein Wettbewerbsverhältnis zum Zeitpunkt der verletzenden Handlung und zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehen muss (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 3.29 mwN). Unstreitig war die Klägerin zum Zeitpunkt der angegriffenen Verletzungshandlung auf dem Markt in der beschriebenen Weise tätig. Die Klägerin hat ihren Geschäftsbetrieb auch nicht in einer Form aufgegeben, dass die Aktivlegitimation entfallen würde. Allerdings besteht eine Anspruchsberechtigung nicht mehr, wenn ein Mitbewerber seine Geschäftstätigkeit endgültig aufgegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1995 – I ZR 85/93, GRUR 1995, 697 – FUNNY PAPER; Urteil vom 10.03.2016 – I ZR 183/14, GRUR 2016, 1187 – Stirnlampen, Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn.3.29 I in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Kap. 18 Rn. 15, jeweils mwN).

Vorliegend hat die Klägerin mit Gesellschafterbeschluss vom 03.07.2018 die Auflösung der Gesellschaft beschlossen und den bisherigen Geschäftsführer zum Liquidator bestellt. Weiter wird in dem Gesellschafterbeschluss aufgeführt, dass der Liquidator berechtigt ist, im Rahmen der Liquidation schwebende Geschäfte zu beenden und auch neue Geschäfte einzugehen. Der Liquidator solle ein Geschäftskonzept entwickeln, welches die Aufrechterhaltung und ggf. Übertragung des Geschäftsbetriebs an Dritte beinhalte. Weiter ist in dem Beschluss festgehalten, dass die Gesellschaft jederzeit fortgeführt werden und die Liquidation aufgehoben werden könne. Im Rahmen der Berufungsbegründung hat die Beklagte (erstmals) ausgeführt, die Klägerin verschicke keine neuen Studienvermittlungsverträge mehr. Messestände seien lediglich von der Klägerin noch angemietet gewesen. Tatsächlich würden diese von der H GmbH betrieben. Die Klägerin werbe keine neuen Kunden mehr und die Klägerin habe im Rahmen eines anderen Verfahrens zwischen den Parteien selbst vorgetragen, dass ein Teil des Geschäftsbetriebs von einem Dritten übernommen worden sei. Unstreitig betreut die Klägerin allerdings weiterhin bestehende Verträge, auch soweit einzelne Kunden der Klägerin, die bereits im Ausland ein Studium aufgenommen haben, einen Wechsel nach Deutschland vornehmen wollen.

Damit besteht weiterhin ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Denn die Klägerin ist auf dem Markt der Vermittlung von Studienplätzen weiterhin tätig. Dies hat die Beklagte – wie dargelegt – nur teilweise bestritten. Solange die Klägerin weiterhin im Ausland studierende Kunden betreut und – insoweit unstreitig – eine mögliche Rückkehr und damit einen Studienplatzwechsel nach Deutschland betreut, kann eine geschäftliche Handlung der Beklagten – wie die Nutzung des Briefkopfes – auch die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin beeinträchtigen. Nicht erheblich ist, ob die Klägerin weiterhin aktiv um neue Kunden wirbt, solange die geschäftliche Handlung – wie hier – in die Kundenbeziehungen der Klägerin eingreifen können.

Darauf, ob – mit der Ansicht von I (in Ahrens aaO, Kap. 18 Rn. 15) - angenommen werden kann, dass es ausreichend ist, wenn die Firma noch nicht vollständig abgewickelt ist, weil diese jederzeit ihren Geschäftsbetrieb wieder aufnehmen könnte (zweifelnd: OLG F, Urteil vom 13.06.2019 – 2 U 48/18, juris), kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

Soweit die Beklagten sich darauf berufen, die Klägerin habe in einem anderen Verfahren vorgetragen, ihr Geschäftsbetrieb sei von einem Dritten übernommen worden, so dass die fehlende Tätigkeit der Klägerin deutlich werde, trifft dies in der Sache nicht zu. Denn die Klägerin hat unstreitig ausdrücklich nur vorgetragen, dass ein Teil des Geschäftsbetriebs der Klägerin auf eine andere juristische Person übertragen worden sei. Die entsprechenden Ausführungen der Klägerin in einem anderen Verfahren ermöglichen daher keinen Rückschluss auf die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe ihren Geschäftsbetrieb vollständig eingestellt.

2. Die Nutzung des Briefbogens stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung im Sinne dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Von einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG kann nur ausgegangen werden, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient (vgl. BGH, Urteil vom 31.03.2016 – I ZR 160/14, GRUR 2016, 710 – Im Immobiliensumpf, mwN). Da das Tatbestandsmerkmal der geschäftlichen Handlung dazu dient, das Lauterkeitsrecht von dem Deliktsrecht abzugrenzen, muss funktional ein objektiver Zusammenhang zwischen der Handlung und einer geschäftlichen Entscheidung eines Verbrauchers bestehen oder die Handlung darauf gerichtet sein, den Absatz von Dienstleistungen des eigenen oder fremden Unternehmens zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 10.01.2013 – I ZR 190/11, GRUR 2013, 945 – Standardisiere Mandatsbearbeitung).

Die geschäftliche Handlung erfasst auch die kommerzielle Mitteilung. Die kommerzielle Mitteilung umfasst alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes dienen oder das Erscheinungsbild des Unternehmens betreffen. Insoweit kann – bei Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern, eine solche liegt hier vor – auch auf die Definition von Art. 2 lit. d der UGP-RL abgestellt werden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 2 Rn. 14). Der BGH hat vorausgesetzt, dass die Darstellung eines Briefkopfs auf dem Briefbogen eines Rechtsanwalts eine geschäftliche Handlung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 16.06.1994 – I ZR 67/92, GRUR 1994, 825 – Strafverteidigungen; Urteil vom 16.05.2012 – I ZR 74/11, GRUR 2012, 1275 Zweigstellenbriefbogen; Urteil vom 20.02.2013 – I ZR 146/12, GRUR 2013, 950 – auch zugelassen am OLG E). Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Denn die Darstellung des Unternehmens auf einem Briefbogen hat einen werblichen Charakter und dient damit auch der Gewinnung neuer Mandate. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein einheitlicher Briefbogen regelmäßig auch für Anfragen von Kunden genutzt wird, die noch kein Mandat erteilt haben. Auch im Rahmen eines erteilten Mandates sind die Briefbögen regelmäßig nicht nur für den Mandanten sichtbar, sondern auch für dritte Personen, beispielsweise Freunde oder Bekannte, soweit über die geplante Ausbildung gesprochen wird. Es kommt hinzu, dass die Beklagten in erster Instanz nicht behauptet haben, der Briefkopf werde nur bei bestehenden Mandanten genutzt. Ihr Vortrag im Rahmen der Berufungsbegründung, es erfolge lediglich eine beschränkte Nutzung des Briefbogens, ist daher verspätet und kann nicht berücksichtigt werden. Der Vortrag ist darüber hinaus unsubstantiiert. Soweit die Beklagten behaupten wollen, es würden unterschiedliche Briefbögen verwendet, hätten sie dies näher darlegen müssen. Der Vortrag ist auch schlicht unzutreffend. Wie sich aus der Berufungsbegründung ergibt, nutzen die Beklagten auch im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens einen Briefbogen, der wie der angegriffene Briefbogen gestaltet ist und somit unterhalb des Briefkopfes die Bezeichnungen der Orte „C D E F“ enthält.

Danach liegt in der angegriffenen Gestaltung des Briefbogens eine geschäftliche Handlung der Beklagten zu 1.

3. Die Nutzung des Briefbogens ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG. Eine Werbung ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs unwahre Angaben enthält. Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage verstanden wissen will. Entscheidend ist vielmehr die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.57, mwN). Vor diesem Hintergrund kann auch eine gesetzlich zulässige und damit objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie beim angesprochenen Verkehr zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, sein Kaufverhalten zu beeinflussen. In einem solchen Fall, in dem die Täuschung des Verkehrs lediglich auf einem unrichtigen Verständnis einer an sich zutreffenden Angabe beruht, ist für die Anwendung der gesetzlichen Irreführungstatbestände jedoch grundsätzlich eine höhere Irreführungsquote als im Fall einer Täuschung mit objektiv unrichtigen Angaben erforderlich; außerdem ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2015 – I ZR 250/12, GRUR 2016, 406 – Piadina-Rückruf; Urteil vom 31.03.2016 – I ZR 86/13, GRUR 2016, 741 – Himalaya Salz; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.105).

Bei der Frage, ob eine Werbeangabe irreführend ist, muss zunächst der Verkehrskreis ermittelt werden, an den sich die Angabe richtet. Der Briefbogen richtet sich im Grundsatz an (potentielle) Mandanten der Beklagten zu 1 und damit an allgemeine Verbraucher.

In diesem Zusammenhang kommt es auf die Sichtweise eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers an, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2015 – I ZR 182/14, GRUR 2016, 521 – Durchgestrichener Preis II, mwN). Der Grad der Aufmerksamkeit richtet sich in diesem Zusammenhang nach der jeweiligen Situation und der Bedeutung der Entscheidung. So ist die Aufmerksamkeit bei geringwertigen Gegenständen des täglichen Bedarfs geringer als bei höherwertigen Waren (vgl. BGH, Urteil vom 18.12.2014 – I ZR 129/13, GRUR 2015, 698 – Schlafzimmer komplett, mwN). Bei der Auswahl eines Rechtsanwalts, zumal im Zusammenhang mit der anstehenden Wahl eines Studienplatzes und der damit verbundenen Kosten wird der angesprochene Verkehr seiner Entscheidung eine hohe Aufmerksamkeit entgegen bringen (vgl. KG, Urteil vom 24.08.2018 – 5 U 134/17, juris).

Die Irreführungsquote ist aufgrund des veränderten Verbraucherleitbildes nach oben verschoben. Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, einen erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise in die Irre zu führen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 – Marktführerschaft Sport, mwN). Es ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang eine Fehlvorstellung bei den angesprochenen Verbraucherkreisen hervorgerufen wird und ob und in welchem Umfang die Marktentscheidung der Verbraucher durch die Fehlvorstellung beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2016 – I ZR 23/15, GRUR 2016, 1073 – Geo-Targeting; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.96). Eine Festlegung auf einen bestimmten Prozentsatz kommt nicht in Betracht, weil es von der Würdigung des Einzelfalles abhängt, welche Quote ausreichend ist (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.98, mwN). Auch ist im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen, dass nicht jeder auf Unkenntnis beruhende Irrtum eines Verbrauchers schutzwürdig ist (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.105, mwN).

Nach diesen Grundsätzen liegt eine erhebliche Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise vor. Der Verkehr wird die Darstellung im Rahmen des Briefbogens so verstehen, dass die Beklagte zu 1 in den genannten Orten jeweils eine eigene Kanzlei und nicht lediglich eine Zweigstelle betreibt, wie die Beklagten dies im Rahmen der Berufungsbegründung erstmals behauptet haben. Die Darstellung der genannten Orte erfolgt prominent unterhalb der Namensbezeichnung „B Rechtsanwaltskanzlei“. Die Orte werden ohne weitere Zusätze an hervorgehobener Stelle erwähnt. Die Hervorhebung der Orte, die in gleicher Größe und Schriftart ohne eine erkennbare Unterscheidung nebeneinander dargestellt werden, suggeriert für den durchschnittlichen Empfänger – auch bei erhöhter Aufmerksamkeit –, dass die Orte auch in jedenfalls vergleichbarer Form als Kanzleistandort betrieben werden. Hieran ist der Verkehr im Zusammenhang mit Rechtsanwaltskanzleien gewöhnt, weil – was allgemein bekannt ist – zahlreiche überörtliche Rechtsanwaltskanzleien die Kanzleistandorte in vergleichbarer Form darstellen. Weiter ergeben sich aus dem Briefbogen keine Anhaltspunkte dafür, dass es sich lediglich um Zweigstellen – wie die Beklagten behaupten – handeln würde. Zwar wird am rechten Rand unterhalb eine benannten Rechtsanwalts die Adresse der Kanzlei in C aufgeführt. Dies wird allerdings nur dahin verstanden werden, dass der Schriftsatz an diesem Kanzleistandort erstellt wurde und das konkrete Mandat in C bearbeitet wird. Da eine entsprechende Gestaltung eines Rechtsanwaltsbriefkopfes ebenfalls allgemeinbekannt der Üblichkeit entspricht, erkennt der angesprochene Verkehr hierhin keine Einschränkung.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass auch der Gesetzgeber im Rahmen von § 27 Abs. 2 S. 1 BRAO zwischen der Kanzlei und einer Zweigstelle unterscheidet. Eine Zweigstelle ist als solche kenntlich zu machen, weil anderenfalls der Verkehr darüber getäuscht wird, wo der Rechtsanwalt mit seinem Personal in der Regel anzutreffen ist (vgl. Weyland in Feuerich/Weyland, BRAO, 9. Aufl., § 27 Rn. 28a, mwN). Unstreitig unterhält die Beklagte zu 1 in den Orten D, E und F allenfalls eine Zweigstelle im Sinne der BRAO. Eine Kenntlichmachung der Unterschiede zwischen den genannten Orten erfolgt nicht.

Der Ansicht der Beklagten, die bezeichneten Orte würden vom Verkehr allein dahin verstanden, dass die Beklagte zu 1 an den genannten Orten Mandaten betreue, kann nicht beigetreten werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass lediglich eine bestimmte Anzahl an Orten genannt wird und es fernliegt, dass die Beklagte mit der Darstellung zum Ausdruck bringen will, allein Mandanten aus den genannten Orten zu betreuen. Entsprechendes haben die Beklagten auch nicht behauptet.

Die Angabe ist auch erheblich. Denn für die Entscheidung über die Auswahl eines Rechtsanwalts ist dessen Sitz von nicht unerheblicher Bedeutung. So wird in der Regel insbesondere eine – aus Sicht des Mandanten zu erwartende – persönliche Rücksprache durch eine Kanzlei, die ihren Sitz in der Nähe des Wohnortes des Mandanten hat, erheblich erleichtert (vgl. KG, Urteil vom 24.08.2018 – 5 U 134/17, juris; Weyland in Feuerich/Weyland aaO, § 27 Rn. 28b). Dies gilt auch dann, wenn an den angegebenen Standorten – wie die Beklagten behaupten – einzelne Sprechstunden angeboten werden. Es kommt hinzu, dass durch die Nennung der vier Städte, die zu den wirtschaftlich bedeutendsten Städten in Deutschland gehören, eine Größe und überörtliche Präsenz suggeriert wird, die tatsächlich nicht besteht. Auch dies stellt ein nicht unwesentliches Kriterium für die Wahl der Rechtsanwaltskanzlei gerade für einen allgemeinen Verbraucher dar.

4. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, haftet der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Beklagten zu 1, weil die Entscheidung über die Gestaltung eines Briefkopfes einer Rechtsanwaltskanzlei eine Tätigkeit ist, die üblicherweise der Geschäftsführer, ggf. beraten durch Dritte, übernimmt. Gegenteiliges haben die Beklagten auch nicht vorgetragen."


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EuGH: Wer Lehrvertrag mit Universität hat kann bei fehlender Unabhängigkeit nicht als Anwalt für diese vor dem EuGH oder dem EuG auftreten

EuGH
Urteile vom 0402.2020
Rechtssachen C-515/17 P und C-561/17 P
Uniwersytet Wrocławski und Polen / Exekutivagentur für die Forschung (REA)


Die Pressemitteilung des EuGH

"Das Gericht hat rechtsfehlerhaft entschieden, dass das Bestehen eines Lehrvertrags zwischen einer Partei und ihrem Anwalt nicht mit dem Erfordernis der Unabhängigkeit des Prozessbevollmächtigten vor den Unionsgerichten vereinbar sei

Daher hebt der Gerichtshof den angefochtenen Beschluss auf

Mit am 4. Februar 2020 verkündeten Urteil Uniwersytet Wrocławski und Polen/REA (verbundene Rechtssachen C-515/17 P und C-561/17 P) hat der Gerichtshof (Große Kammer) den Beschluss des Gerichts der Europäischen Union aufgehoben, mit dem die Klage der Universität Wrocław (Breslau) gegen die Exekutivagentur für die Forschung (REA) als offensichtlich unzulässig abgewiesen wurde, weil der diese Universität vertretende Rechtsberater nicht die nach der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Satzung) erforderliche Voraussetzung der Unabhängigkeit erfülle.

Im Rahmen eines Forschungsprogramms hatte die REA mit der Universität Wrocław eine Finanzhilfevereinbarung geschlossen. Es stellte sich jedoch heraus, dass die Universität sich nicht an die Bestimmungen der Vereinbarung hielt, weshalb die REA die Vereinbarung kündigte und drei Zahlungsaufforderungen an die Universität Wrocław richtete, die von dieser beglichen wurden.

Die Universität Wrocław erhob daraufhin Klage beim Gericht und beantragte u. a., die Entscheidungen der REA, mit der diese die Finanzhilfevereinbarung gekündigt und einen Teil der entsprechenden Fördermittel zurückgefordert hatte, für nichtig zu erklären. Da der Rechtsberater, von dem sich die Universität vertreten lies, durch einen Lehrvertrag an diese gebunden war, hat
das Gericht die Klage als offensichtlich unzulässig abgewiesen.

Der mit den Rechtsmitteln der Universität Wrocław (Rechtssache C-515/17 P) und der Republik Polen (Rechtssache C-561/17 P) befasste Gerichtshof hat darauf hingewiesen, dass Art. 19 der Satzung in Bezug auf die Vertretung einer nicht in den ersten beiden Absätzen dieses Artikels genannten Partei in Klageverfahren vor den Unionsgerichten zwei unterschiedliche Voraussetzungen enthält, die kumulativ erfüllt sein müssen. Gemäß der ersten Voraussetzung muss eine solche Partei vor den Unionsgerichten durch einen „Anwalt“ vertreten sein. Die zweite Voraussetzung sieht vor, dass der diese Partei vertretende Anwalt berechtigt sein muss, vor einem Gericht eines Mitgliedstaats oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) aufzutreten.

Mit dem Hinweis, dass der Rechtsberater der Universität Wrocław die zweite Voraussetzung erfüllt, hat der Gerichtshof geprüft, ob im vorliegenden Fall auch die erste Voraussetzung erfüllt ist. Zunächst weist er darauf hin, dass der Begriff „Anwalt“ im Sinne von Art. 19 der Satzung mangels eines Verweises auf das nationale Recht der Mitgliedstaaten autonom und einheitlich auszulegen ist und dabei nicht nur der Wortlaut dieser Vorschrift, sondern auch ihr Zusammenhang und ihr Ziel zu berücksichtigen sind. Gemäß dem Wortlaut dieses Artikels darf eine nicht in den ersten beiden Absätzen dieses Artikels genannte „Partei“ nicht selbst vor einem Unionsgericht auftreten, sondern muss sich eines Dritten, und zwar eines Anwalts, bedienen, während die in den ersten beiden Absätzen genannten Parteien durch einen Bevollmächtigten vertreten werden können. Wie der Gerichtshof weiter ausführt, besteht das Ziel der Vertretung durch einen Anwalt gemäß Art. 19 der Satzung vor allem darin, in völliger Unabhängigkeit und unter Beachtung der Berufs- und Standesregeln die Interessen des Mandanten bestmöglich zu schützen und zu verteidigen. Der Begriff der Unabhängigkeit des Anwalts im spezifischen Kontext von Art. 19 der Satzung ist nicht nur negativ, d. h. durch das Fehlen eines Beschäftigungsverhältnisses, sondern auch positiv, d. h. unter Bezugnahme auf die berufsständischen Pflichten, zu definieren. In diesem Zusammenhang ist die dem Rechtsanwalt obliegende Pflicht zur Unabhängigkeit nicht als das Fehlen jeglicher Verbindung mit seinem Mandanten zu verstehen, sondern als das Fehlen von Verbindungen, die offensichtlich seine Fähigkeit beeinträchtigen, seiner Aufgabe nachzukommen, die in der
Verteidigung seines Mandanten durch den bestmöglichen Schutz von dessen Interessen besteht.

Insoweit weist der Gerichtshof darauf hin, dass ein Anwalt dann nicht hinreichend unabhängig von der durch ihn vertretenen juristischen Person ist, wenn er über erhebliche administrative und finanzielle Befugnisse innerhalb dieser juristischen Person verfügt, wodurch er deren höherer Führungsebene zuzurechnen und daher nicht als unabhängiger Dritter anzusehen ist, wenn er eine hochrangige Leitungsfunktion innerhalb der von ihm vertretenen juristischen Person ausübt oder wenn er Aktien der von ihm vertretenen Gesellschaft besitzt und Vorsitzender ihres Verwaltungsrats ist.

Diesen Fallgestaltungen kann jedoch die Situation, dass der Rechtsberater nicht nur die Verteidigung der Interessen der Universität Wrocław nicht im Rahmen eines Über-/Unterordnungsverhältnisses zu dieser wahrgenommen hat, sondern darüber hinaus auch lediglich durch einen Lehrvertrag an die Universität gebunden war, nicht gleichgestellt werden. Der Gerichtshof hält eine solche Verbindung nicht für ausreichend, um anzunehmen, dass der Rechtsberater sich in einer Situation befunden hätte, die seine Fähigkeit, die Interessen seines Mandanten bestmöglich und völlig unabhängig zu vertreten, offensichtlich beeinträchtigen würde.

Folglich hat der Gerichtshof entschieden, dass das Gericht rechtsfehlerhaft festgestellt hat, dass allein das Bestehen eines zwischen der Universität Wrocław und dem sie vertretenden Rechtsberater geschlossenen zivilrechtlichen Lehrvertrags geeignet sei, die Unabhängigkeit dieses Rechtsberaters zu beeinträchtigen, weil dies die Gefahr berge, dass dadurch seine
beruflichen Ansichten zumindest teilweise von seinem beruflichen Umfeld beeinflusst würden. Daher hat der Gerichtshof den angefochtenen Beschluss aufgehoben und die Rechtssache an das Gericht zurückverwiesen.


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AGH Berlin: Rechtsanwälte haben keinen Anspruch auf beA mit Ende-zu-Ende-Verschlüsselung

AGH Berlin
Urteil vom 14.11.2019
AGH 6/18


Der Anwaltsgerichtshof Berlin hat entschieden, dass Rechtsanwälte keinen Anspruch darauf haben, dass das besondere elektronische Anwaltspostfach (beA) mit einer Ende-zu-Ende-Verschlüsselung ausgestattet wird. Nach Ansicht des AGH Berlin ist die derzeitige Ausgestaltung des beA ausreichend sicher.

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BVerwG: Karenzzeit für Rechtsanwaltstätigkeit pensionierter Richter vor ihrem früheren Gericht zulässig

BVerwG
Urteil vom 04.05.2017
2 C 45.16


Die Pressemitteilung des BVerwG:

Karenzzeit für Rechtsanwaltstätigkeit pensionierter Richter vor ihrem früheren Gericht zulässig

Das Auftreten eines in den Ruhestand versetzten Richters als Rechtsanwalt vor dem Gericht, an dem er zuvor tätig war, begründet die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Belange und rechtfertigt es, ihm diese Tätigkeit für eine Übergangszeit zu untersagen. Das hat das Bundesverwaltungsgericht in Leip­zig entschieden.

Der Kläger wurde nach langjähriger Tätigkeit in der Zivilkammer eines Landgerichts mit Ablauf des Jahres 2014 in den Ruhestand versetzt. Er ist anschließend als Rechtsanwalt zugelassen worden und hat Prozessvertretungen auch vor diesem Landgericht übernommen. Der Präsident des Oberlandesgerichts untersagte ihm daraufhin, bis einschließlich 31. Dezember 2019 vor diesem Landgericht als Rechtsanwalt aufzutreten.

Das hiergegen vom Kläger angerufene Verwaltungsgericht hat die Verfügung für den Zeitraum ab 1. April 2018 aufgehoben. Ein entsprechendes Tätigkeitsverbot müsse nach den maßgeblichen Bestimmungen des Landesrechts und im Hinblick auf die Berufsausübungsfreiheit spätestens drei Jahre nach dem Erreichen der Regelaltersgrenze enden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Die Sprungrevision des Klägers zum Bundesverwaltungsgericht blieb überwiegend erfolglos. Die angegriffene Untersagungsverfügung findet in § 41 Satz 2 des Beamtenstatusgesetzes, auf den die Regelungen des Landesrichtergeset­zes verweisen, eine hinreichende Grundlage. Danach ist die Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung von Ruhestandsbeamten zu untersagen, wenn zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Das Auftreten eines erst vor kurzem pensionierten Richters als Rechtsanwalt vor seinem früheren Dienstgericht ist geeignet, den Anschein zu erwecken, dass durch die bestehenden persönlichen Kontakte zu den früheren Kollegen die von dem pensionierten Richter vertretenen Rechtssachen in ungebührlicher Weise gefördert werden könnten.

Dies gilt indes nur, soweit der pensionierte Richter erkennbar in Erscheinung tritt. Untersagt werden kann demnach das Auftreten in einer mündlichen Verhandlung, telefonische Kontaktaufnahmen zum Gericht sowie die Unterzeichnung von an das Gericht adressierten Schriftsätzen. Kein Verbot darf dagegen hinsichtlich einer bloßen Hintergrundberatung durch „of counsel“-Tätigkeiten er­gehen. Den insoweit überschießenden Teil der Untersagungsverfügung hat das Bundesverwaltungsgericht aufgehoben.

BVerwG 2 C 45.16 - Urteil vom 04. Mai 2017

OLG Hamm: Irreführende Werbung eines Rechtsanwalts mit zwei Büroanschriften - Bürodienstleister ist keine Zweigstelle

OLG Hamm
Urteil vom 30.09.2016
1 AGH 49/15


Die Pressemitteilung des OLG Hamm:

Irreführende Werbung mit zwei Büroanschriften für einen Rechtsanwalt

Die Werbung eines Rechtsanwalts ist irreführend, wenn er auf seiner Internetseite und auf seinen Briefköpfen angibt, Büros an zwei unterschiedlichen Orten zu unterhalten, seine Kanzlei tatsächlich aber nur an einem Ort betreibt, während er an dem anderen Ort - ohne vertragliche Grundlage - Bürodienstleistungen lediglich tatsächlich in Anspruch nehmen kann. Das hat der 1. Senat des Anwaltsgerichtshofs des Landes Nordrhein-Westfalen mit Urteil vom 30.09.2016 entschieden.

Der klagende Rechtsanwalt aus Brühl verwies auf seiner Homepage und auf seinen Briefköpfen mit der Bezeichnung "Büro" und einer Ortsangabe auf von ihm an zwei unterschiedlichen Orten betriebene Büros. In Brühl unterhält er seine Kanzleiräume. An dem anderen, zweiten Ort nimmt eine von ihm betriebene Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Bürodienstleistungen eines örtlichen Anbieters in Form eines "virtuellen Büros" in Anspruch. Deswegen ergänzte der Kläger den Hinweis auf sein zweites Büro teilweise mit dem Zusatz "c/o" und dem Namen der Unternehmergesellschaft. Die am zweiten Standort verfügbaren Bürodienstleistungen kann der Rechtsanwalt (tatsächlich) in Anspruch nehmen. Eine vertragliche Regelung zwischen ihm und der Unternehmergesellschaft oder dem örtlichen Anbieter existiert seinen Angaben zufolge nicht.
Nach der Auffassung der beklagten Rechtsanwaltskammer Köln erwecke die Nennung zweier Büroanschriften den Eindruck, dass der Rechtsanwalt zwei vollwertige Kanzleisitze unterhalte, was nicht zutreffend sei und als irreführende Werbeangabe gegen anwaltliches Berufsrecht verstoße. Die Rechtsanwaltskammer hat dem Kläger deswegen mit einem im Oktober 2015 erlassenen Bescheid aufgegeben, den Hinweis auf die zweite Büroanschrift mit und ohne "c/o"-Zusatz zu unterlassen.

Die vom Kläger gegen den Bescheid der Rechtsanwaltskammer beim Anwaltsgerichtshof des Landes Nordrhein-Westfalen erhobene Anfechtungsklage ist erfolglos geblieben. Die Verwendung der zweiten Büroanschrift des Klägers sei eine berufsrechtswidrige, irreführende Werbung, so der Anwaltsgerichtshof. Nur in Brühl unterhalte der Kläger seine angestammten Kanzleiräume, an dem zweiten Standort betreibe er - anders als es seine Bezeichnung suggeriere - kein vollwertiges Büro. An dem Standort habe seine Unternehmergesellschaft bei einem örtlichen Anbieter ein virtuelles Büro angemietet und überlasse dieses dem Kläger. Als Rechtsanwalt nehme der Kläger hier erbrachte Büroleistungen in Anspruch, ohne dies mit dem örtlichen Anbieter oder seiner Unternehmergesellschaft vertraglich geregelt zu haben. Damit gebe der Kläger auf seiner Homepage und in seinen Briefköpfen eine Anschrift und Kommunikationsmöglichkeiten an, die vom örtlichen Anbieter nicht ihm, sondern nur
der Unternehmergesellschaft zur Verfügung gestellt würden. Wenn er dies als sein Büro bezeichne, sei das unzutreffend und irreführend. Der Umstand, dass der Kläger im Impressum seiner Homepage auf den Hauptsitz seiner Kanzlei in Brühl hinweise, lasse die Irreführung nicht entfallen. Die Seite des Impressums könne die Wirkung der anderen Internetseiten nicht beseitigen. Eine ausreichende Aufklärung biete auch der teilweise verwandte "c/o"-Zusatz nicht, der herkömmlicherweise als bloße Zustellungsanweisung verstanden werde und einem Leser nicht vor Augen führe, dass der Kläger an dem genannten
Standort selbst überhaupt keine Büroräume unterhalte.

Urteil des 1. Senats des Anwaltsgerichtshofs des Landes NordrheinWestfalen vom 30.09.2016 (1 AGH 49/15)


LG Düsseldorf: Unzulässige Werbung eines Arztes auf der Webseite eines Versicherungsunternehmens durch Nennung von Namen und Berufsbezeichnung

LG Düsseldorf
Urteil vom 19.08.2016
38 O 15/16


Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass es einem Arzt nicht gestattet ist auf der Webseite eines Versicherungsunternehmens mit Namen und Berufsbezeichnung zu werben.

Aus den Entscheidungsgründen:

"§ 3 Abs. 1 Satz 2 BOÄ verbietet Ärzten, ihren Namen in Verbindung mit einer ärztlichen Berufsbezeichnung in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke herzugeben.

Dies hat der Beklagte getan. Er hat mit seinem Namen für das gewerbliche Unternehmen des Versicherungsunternehmens „N“ geworben.

Die Werbung fand sich zwar auf der Seite der B GmbH. Dargestellt werden auf dieser Seite jedoch die durch den Beklagten als Inhaber und Betreiber der Klinik angebotenen ärztlichen Leistungen des Beklagten als Arzt. Sein beruflicher Werdegang als Arzt und seine Kompetenz werden vorgestellt. Andere Ärzte sind offenbar gar nicht tätig. Sie werden auf der gesamten Präsenz jedenfalls nicht vorgestellt. E GmbH, für deren Verhalten der Beklagte als Inhaber und ausweislich des Handelsregisters sogar alleiniger Geschäftsführer auch gem. § 8 Abs. 2 UWG persönlich wettbewerbsrechtlich verantwortlich ist, hat die Internetpräsenz auch nach dem Vortrag des Beklagten nicht etwa ohne sein Wissen und Zutun in der konkreten Weise wie aus den Anlagen 1 und 2 ersichtlich veröffentlicht. Die Gesamtwürdigung der Werbung der E GmbH zeigt, dass deren Leistungen diejenigen des Beklagten selbst darstellen. Die formalrechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person ändert nichts daran, dass der Name des Beklagten dann auch mit dem Punkt „Folgekostenversicherung“ in untrennbarem Zusammenhang steht. Hier wurde sodann bis zur Änderung für ein bestimmtes und namentlich genanntes Unternehmen geworben, der Beklagte hat damit seinen Namen in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke hergegeben. Die bloße Änderung des Internetauftritts allein ist nicht geeignet, die durch den Rechtsverstoß begründete Wiederholungsgefahr zu beseitigen.

Soweit zugleich eine Leistung als Partnerarzt wie im Antrag wiedergegeben erfolgt, liegt auch insoweit ein im Sinne von § 3 a UWG relevanter Verstoß gegen § 3 Abs. 1 BOÄ vor. Gem. § 3 Abs. 1 Satz 3 BOÄ dürfen Ärzte nicht zulassen, dass von ihrem Namen oder von ihrem beruflichen Ansehen in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke Gebrauch gemacht wird. Der Beklagte hat Kenntnis davon und lässt es zu, dass in dem Werbeauftritt unter „N.de“ mit seinem Namen als Facharzt, der bei N registriert ist, geworben wird. Sein Name wird als Facharzt sowohl in Bezug auf die B-Klinik wie aber auch die Privatpraxis ausdrücklich genannt. Für den unbefangenen Betrachter ergibt sich aus der „Registrierung als Facharzt“ eine Zusammenarbeit der benannten Ärzte mit dem Versicherungsunternehmen. Tatsächlich besteht auch ausweislich der als Anlage 6 überreichten Ausführungen der Firma N eine geschäftliche Beziehung jedenfalls insoweit, als „mit der Empfehlung von N“ dem Arzt nicht nur ein weiteres Argument für den Verkauf medizinischer Leistungen an die Hand gegeben wird, sondern unter Arztsuche auch „für Sie und ihre Praxis/Klinik eine kostenlose Werbeplattform und Präsentationsmöglichkeit“ entsteht.

Damit erweist sich jedenfalls für den hier aufgrund der Antragsfassung allein relevanten Bereich kumulativen Zusammentreffens von konkreter Werbung für N und Registrierung als Facharzt der Umstand des Listenlassens als unlauter, ohne dass es darauf ankommt, ob auch weitere gelistete Ärzte sich in gleicher Weise geschäftlich unlauter verhalten."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Werbeaufdruck auf der vom Rechtsanwalt im Gerichtsaal getragenen Anwaltsrobe unzulässig

BGH
Urteil vom 07.11.2016
AnwZ (Brfg) 47/15
BRAO § 43b; BORA §§ 6, 20


Der BGH hat entschieden, dass das Anbringen von Werbung auf der vom Rechtsanwalt im Gerichtssaal getragenen Anwaltsrobe berufsrechtswidrig und unzulässig ist.

Leitsatz des BGH:

Zur berufsrechtlichen Zulässigkeit einer mit einem Werbeaufdruck versehenen, im Gerichtssaal getragenen Anwaltsrobe.

BGH, Urteil vom 7. November 2016 - AnwZ (Brfg) 47/15 - AGH Nordrhein-Westfalen

Aus den Entscheidungsgründen:

"(1) Die in § 20 BORA bestimmte Pflicht zum Tragen einer Robe setzt voraus, dass die Robe nicht mit Werbeaufdrucken oder ähnlichen werbenden Aufbringungen versehen ist (Scharmer in Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl., § 20 BORA Rn. 41; Prütting in Henssler/Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 20 BORA Rn. 5; Brüggemann in Feuerich/Weyland, BRAO, 9. Aufl., § 20 BORA
Rn. 3). Dies ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, aus Sinn und Zweck der vor Gericht getragenen Anwaltsrobe. Es besteht ein erhebliches Interesse der Allgemeinheit daran, dass Gerichtsverhandlungen in guter
Ordnung und angemessener Form durchgeführt werden können. Diesem Zweck dient es, wenn auch die an der Verhandlung beteiligten Rechtsanwälte eine Amtstracht tragen (BVerfGE 28, 21, 31 f.). Sie werden dadurch aus dem Kreis der übrigen Teilnehmer an der Verhandlung herausgehoben; ihre Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) wird sichtbar gemacht (BVerfG aaO; Scharmer in Hartung/Scharmer aaO Rn. 16, 41; Wolf in Gaier/ Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 2. Aufl., § 1 BRAO Rn. 91). Darin liegt auch ein zumindest mittelbarer Nutzen für die Rechts- und Wahrheitsfindung im Prozess; denn die Übersichtlichkeit der Situation im Verhandlungsraum wird gefördert und zugleich ein Beitrag zur Schaffung der Atmosphäre der Ausgeglichenheit und Objektivität geleistet, in der allein Rechtsprechung sich in angemessener Form darstellen kann (BVerfG aaO). Durch das Anlegen der Robe tritt der Rechtsanwalt mithin als Person hinter seiner Funktion als Prozessbeteiligter zurück (Scharmer in Hartung/Scharmer aaO Rn. 18 f. mwN; Ahrens, Anwaltsrecht Rn. 128)."


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BGH: Unzulässige Empfehlung durch Arzt durch Überlassung eines Raums in der Arztpraxis an Sanitätshaus - Zudem Pflicht zur Meisterpräsenz

BGH
Urteil vom 16.06.2016
I ZR 46/15
Sporthopaedicum
UWG § 3a; HwO § 1 Abs. 1 und Abs. 2 Anlage A Nr. 35, § 2 Nr. 3, § 3 Abs. 1, §
7 Abs. 1 und 1a; Berufsordnung für die Ärzte Bayerns § 31 Abs. 2


Der BGH hat entschieden, dass eine unzulässige Empfehlung durch einen Arzt durch Überlassung eines Raums in der Arztpraxis an ein Sanitätshaus vorliegt. Zudem führt der BGH aus, dass die Raumnutzung eine Zweig- oder Außenstelle des Sanitätshauses mit der Pflicht zur Meisterpräsenz darstellt, wenn dort Leistungen des Orthopädietechnikerhandwerks angeboten werden.

Leitsätze des BGH:

a) Erbringt ein Unternehmen sowohl an einem Ort in einem Sanitätshaus als auch an einem anderen Ort innerhalb einer von Fachärzten für Orthopädie betriebenen Arztpraxis Leistungen des Orthopädietechnikerhandwerks, stellt die Raumnutzung in der Arztpraxis keinen Nebenbetrieb im Sinne von § 3 Abs. 1 HwO dar, die bei einem nur unerheblichen Umfang der handwerksmäßigen Tätigkeit vom Gebot der Meisterpräsenz befreit wäre. Die Raumnutzung in der Arztpraxis ist vielmehr als Zweig- oder Außenstelle des Hauptbetriebs anzusehen, die dem Gebot der Meisterpräsenz unterliegt, wenn dort wesentliche Tätigkeiten des Orthopädietechnikerhandwerks erbracht
werden.

b) Überlässt ein Arzt einem Unternehmen in seiner Praxis für die Tätigkeit eines Orthopädietechnikers einen Raum und duldet er in der Praxis Schilder, die den Weg zu diesem Raum weisen, spricht er damit gegenüber seinen Patienten eine Empfehlung aus, die ihm nach § 31 Abs. 2 BayBOÄ nicht gestattet ist.

BGH, Urteil vom 16. Juni 2016 - I ZR 46/15 - OLG Nürnberg - LG Regensburg

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