Das AG Essen hat entschieden, dass ein Sachmangel vorliegt, wenn sich ein bei eBay angebotener Pullover als Plagiat entpuppt. Der Hinweis "Artikel originalverpackt mit Etikett" und Bezugnahme auf Marke lässt auf Originalmarkenware schließen.
Aus den Entscheidungsgründen:
Das Einstellen des Artikels ist ein Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrages unter Berücksichtigung der Ebay-Bedingungen, welche zwar nicht unmittelbar zwischen den Vertragsparteien, sondern nur im Verhältnis der jeweiligen Nutzer zu Ebay wirken. Da diese jedoch von jedem Nutzer akzeptiert werden, sind sie als Auslegungshilfe heranzuziehen. Danach ist im Lichte des § 6 Ziff. 2 S. 1 der Ebay-AGB das Einstellen eines Artikels als verbindliches Angebot auszulegen. Der Beklagte hat den streitgegenständlichen Artikel in einer Auktion angeboten.
Der Kläger hat dieses Angebot im Lichte des § 6 Ziff. 5 S. 1 der Ebay-AGB durch Abgabe seines Gebotes in Höhe von 30,40 € zzgl. Versandkosten in Höhe von 4,99 €, unter der aufschiebenden Bedingung zum Zeitpunktes des Ablaufs der Auktion noch Höchstbietender zu sein, angenommen.
Die vom Beklagten gelieferte Ware ist mangelhaft.
Gemäß § 434 BGB ist eine Sache mangelhaft, wenn ihre Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit abweicht. Dies ist der Fall, wenn (1) die Sache nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat, § 434 Abs. 1 S. 1 BGB, (2) sie sich nicht für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB oder (3) sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und nicht die Beschaffenheit hat, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten darf, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Der Pullover ist mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB, denn die Parteien haben eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, von deren Inhalt die Beschaffenheit des Pullovers abweicht.
Denn laut dieser Vereinbarung sollte es sich bei dem Pullover um Markenware handeln. Diese Markenqualität weist er in Wirklichkeit jedoch nicht auf.
Ob und mit welchem Inhalt bei einer Internetauktion durch die Angebotsbeschreibung des Anbieters eine Beschaffenheitsvereinbarung mit dem Meistbietenden zustande kommt, ist, unter umfassender Würdigung der abgegebenen Willenserklärungen und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Als Indizien können herangezogen werden, dass der Verkäufer bei der Beschreibung des Artikels Bezug zum Markennamen herstellt, Angaben von Typenbezeichnung abgibt oder Serien- und Identifikationsmerkmale nennt. Diese Indizien sind im Rahmen des Vertrauensschutzes zu würdigen. Immerhin verbieten die Ebay-AGB ausdrücklich den Vertrieb von Plagiaten und Fälschungen. Ebenso ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass in Fällen, in denen der Verkäufer bei Vertragsschluss die Eigenschaften der verkauften Sache in einer bestimmten Weise beschreibt und der Käufer vor diesem Hintergrund seine Kaufentscheidung trifft, die Erklärungen des Verkäufers ohne Weiteres zum Inhalt des Vertrages und damit zum Inhalt einer Beschaffenheitsvereinbarung werden.
Die Anzeige des Beklagten umfasst die Angaben der Artikel sei originalverpackt mit Etikett, es handele sich um Neuware und es wird Bezug genommen auf den Markennahmen „Givenchy“. Dazu wird eine Artikelnummer genannt. All dies sind für den objektiven Betrachter Merkmale, die auf Originalmarkenware hindeuten. Diese Merkmale sind dann auch Bestandteil der vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung geworden. Die Formulierung des Beklagten „PREIS SAGT ALLES, also bitte nur bieten, wenn man damit einverstanden ist.“, ist nicht in der Lage, das Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben zu erschüttern und eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung zu verhindern. Zudem wurde der Artikel bei einer online Auktion eingestellt. Dabei werden grundsätzlich niedrige Preise angesetzt, um möglichst viele Käufer auf das Angebot aufmerksam zu machen, um letztendlich hohe Kaufangebote zu erzielen. Die Formulierung der Preis sage alles, ist im Zusammenhang mit einer Internetauktion daher nicht besonders vielsagend und daher kein Indiz für Annahme eines gefälschten Artikels oder der Nichteinbeziehung der Merkmale in den Vertrag.
Der Mangel lag bereits bei Gefahrübergang gemäß § 446 BGB vor. Dem Kläger ist nach Erhalt der Ware die fehlende Markenqualität aufgefallen. Mit Schreiben vom 14.02.2020 forderte der Kläger den Beklagten auch erfolglos zur Nachbesserung nach § 281 BGB auf, in Form der Neulieferung unter angemessener Fristsetzung bis zum 02.03.2020.
Es besteht kein vertraglicher Ausschluss des Gewährleistungsanspruches. Zwar hat der Beklagte in seiner Anzeige sämtliche Gewährleistungsrechte ausgeschlossen. Allerdings gilt die Möglichkeit des Ausschlusses des Gewährleistungsrechtes nur insoweit, als die Angaben der Anzeige der Wahrheit entsprechen. Der Kläger machte gerade aus dem Grund seine Gewährleistungsrechte geltend, da der Beklagte unwahre Tatsachen in seiner Anzeige veröffentlicht hat und der Zustand der Ware von dem der Beschreibung abweicht. Zudem umfasst der Gewährleistungsausschluss nicht zugesicherte Merkmale, wie vorliegend die Beschaffenheit des Pullovers als Pullover der Marke Givenchy.
Es besteht auch kein gesetzlicher Ausschluss des Anspruchs im Sinne des § 442 BGB. Der Käufer hatte weder positive Kenntnis von der Tatsache, dass es sich bei dem Artikel um ein Plagiat handelt, noch lag diesbezüglich grobfahrlässige Unkenntnis vor. Insofern trägt der Beklagte die Beweislast.
Für eine positive Kenntnis des Klägers genügt insbesondere nicht die Anmerkung in der Anzeige „Preis sagt alles, also bitte nur bieten wenn man damit einverstanden ist“. Denn es befindet sich im Übrigen kein eindeutiger Hinweis darauf, dass es sich nicht um Originalware handelt.
Zudem handelt der Kläger als Käufer nicht grob fahrlässig, wenn er sich wie im vorliegenden Fall auf die Angaben des Verkäufers verlässt, ohne weitere Informationen einzuholen (vgl. Palandt, BGB-Weidenkaff, § 442, Rn. 11).
Ferner ist es unerheblich, wenn der Kläger auch andere Verkäufer, die entgegen der Vereinbarung keine Originalware verkauft haben, in Anspruch nimmt. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Kläger selbst in seiner Mahnung vom 14.02.2020 alternativ statt der Überweisung des Originalpreises als Schadenersatz auch die Möglichkeit der Zusendung eines Original Pullovers einer entsprechenden Marke verlangt hat. Ihm ging es also nicht nur darum, Schadenersatz wegen fehlerhafter Ebayanzeigen zu erlangen. Zudem ist es das Risiko des Verkäufers, welcher keine Originalware verkauft, dass die Käufer dies herausfinden und dann ihre Rechte geltend machen.
Der Beklagte konnte nicht beweisen, dass der Kläger positive Kenntnis vom Mangel oder aber grob fahrlässige Unkenntnis gehabt hat.
Der Beklagte hat die Pflichtverletzung auch gemäß § 276 BGB zu vertreten. Sein Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Eine Exkulpation seinerseits erfolgte nicht.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Ersatz des gesamten Schadens gemäß § 249 BGB und damit auf Schadensersatz statt der Leistung, allerdings nur in Höhe von 814,61 €.
Denn der Anspruch besteht in Höhe der Differenz zwischen dem Wert der Sache im Original (850,00 €) sowie dem bereits gezahlten Kaufpreis (35,39 €).
Gemäß § 281 Abs. 5 BGB finden die Vorschriften der §§ 346-348 BGB Anwendung, was zu der Zug-um-Zug-Verurteilung führt.
Der Kläger hat zudem einen Freistellungsanspruch von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 311 Abs. 1, 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 iVm § 257 BGB in Höhe von 147,56 €. Denn der Beklagte hat eine vorvertragliche Pflicht im Sinne von § 311 Abs. 1, 42 Abs. 2 BGB verletzt, indem er den Kläger vorsätzlich über die Beschaffenheit des Pullovers täuschte. Denn dem Beklagten war bewusst, dass es sich nicht um Originalware handelt. Die Einschaltung eines Rechtsanwaltes war vorliegend aufgrund der Schwierigkeit des Sachverhaltes und der rechtlichen Würdigung auch erforderlich. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich im Übrigen auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB.
OLG Frankfurt
Hinweisbeschluss vom 14.05.2020 6 U 155/19
Das OLG Frankfurt hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass ein Sofortkaufpreis von 1 EURO für einen PKW mit Wert von 12.000 EURO bei eBay nicht zum Vertragsschluss führt, wenn der Anbieter erkennbar versteigern wollte.
Die Pressemitteilung des OLG Frankfurt:
Angabe „Preis 1 €“ auf eBay führt nicht zu wirksamen Kaufvertrag über 1 € bei ersichtlichem Versteigerungswillen
Bietet ein Interessent bei einem eBay-Angebot mit dem Hinweis: „Preis 1 €“ tatsächlich 1 € führt dies nicht zu einem wirksamen Kaufvertrag, wenn ersichtlich ein Versehen vorliegt und tatsächlich nicht ein Sofort-Kaufangebot abgegeben werden sollte, sondern eine Versteigerung gewollt war. Dem Interessenten steht dann kein Schadensersatz in Höhe des für ein vergleichbares Fahrzeug aufzubringenden Betrags zu, stellte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Beschluss klar.
Der Beklagte bot auf der Internetauktionsplattform eBay einen BMW 318d, Erstzulassung April 2011, Laufleistung 172.000 km an. Nach ausführlicher Beschreibung des Fahrzeugs und der Ausstattung hieß es: „Preis: € 1,00“ sowie: „Fahrzeug muss innerhalb drei Tagen noch Auktionsende – vom Höchstbietenden abgeholt und bar vor Ort gezahlt werden..., Sofortkaufangebote sind gerne erwünscht.“
Der Kläger bot 1,00 € und erhielt - automatisiert - den Zuschlag. Vor regulärem Auktionsende beendete der Beklagte die Auktion und wies den Kläger darauf hin, dass der Preis von 1,00 € als Start- und nicht als Sofortkaufpreis gemeint gewesen sei.
Der Kläger begehrt nunmehr Schadensersatz in Höhe von gut 13.000 €, die er seiner Ansicht nach für ein vergleichbares Fahrzeug aufbringen müsste. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Schadensersatz, bestätigte auch das OLG.
Der Beklagte habe ein Fahrzeug im Wert von mindestens € 12.000,00 angeboten. Aus dem Gesamtkontext des Verkaufsangebots werde deutlich, „dass es sich bei der Angabe „Preis: € 1,00“, die an sich für ein Sofort-Kauf-Angebot steht, um ein Versehen handelt und der Verkäufer - hier der Beklagte - das Fahrzeug versteigern, nicht aber für 1,00 € verkaufen möchte.“
Diese Auslegung der Willenserklärung des Beklagten nach dem Empfängerhorizont sei hier eindeutig. Der Beklagte müsse sich nicht daran festhalten lassen, dass ihm bei der Eingabe seines Angebots ein Fehler unterlaufen sei (Abgabe zum Sofort-Kauf), da hier aus dem Kontext klar ersichtlich sei, dass eine Versteigerung gewollt gewesen sei.
Jedenfalls hätte der Beklagte hier, einen wirksamen Kaufvertrag unterstellt, seine Willenserklärung wirksam angefochten. Er habe gegenüber dem Kläger sofort erklärt, dass der Preis als Startpreis, nicht als Sofort-Kaufpreis, gemeint gewesen sei und deshalb die Transaktion abgebrochen.
Das landgerichtliche Urteil ist rechtskräftig, nachdem der Kläger seine Berufung auf den Hinweisbeschluss hin zurückgenommen hat.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Hinweisbeschluss vom 14.5.2020, Az. 6 U 155/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 18.7.2019, Az. 2-20 O 77/18)
Das OLG Koblenz hat entschieden, dass dem Abmahnverein IDO die Abmahnebfugnis bzw. Prozessführungsbefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG für den Bereich Schmuck fehlt. In dem Verfahren konnte der Abmahnverein nicht nachweisen, dass er über genügend Mitgliedsunternehmen mit ausreichender Marktbedeutung und wirtschaftlichem Gewicht verfügt.
Leitsatz des Gerichts:
Bei der sowohl für die Prozessführungsbefugnis als auch für die Aktivlegitimation eines Wettbewerbsverbands maßgeblichen Frage, ob dem Verband im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG eine erhebliche Zahl von Mitbewerbern des Verletzers angehört, sind auch die Kriterien der Marktbedeutung und des wirtschaftlichen Gewichts der in Betracht kommenden Mitglieder auf dem betreffenden Markt zu berücksichtigen. Dabei kommt Mitgliedsunternehmen mit stationären Ladengeschäften, die schon länger am Markt tätig sind, größeres Gewicht zu als Mitgliedern mit kleinen Online-Shops, insbesondere solchen auf Verkaufsplattformen wie eBay (Anschluss OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 2. Mai 2019 - 6 U 58/18 -)
Aus den Entscheidungsgründen:
Die sofortige Beschwerde der Beklagten ist zulässig - insbesondere statthaft (§ 91a Abs. 2 Sätze 1 und 2 ZPO) sowie form- (§ 569 Abs. 2 ZPO) und fristgerecht (§ 569 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ZPO) eingelegt worden - und begründet. Das Landgericht hat die Kosten des Rechtsstreits zu Unrecht der Beklagten auferlegt.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Insoweit kommt es vornehmlich darauf an, wem die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen gewesen wären, wenn die Hauptsache nicht einvernehmlich für erledigt erklärt worden wäre (vgl. BGH, NJW 2007, 3429, Rdnr. 7, m.w.N.; Zöller-Althammer, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 91a, Rdnr. 24, m.w.N.; BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, ZPO, 34. Edition, Stand: 1. September 2019, § 91a, Rdnr. 28; Götting/Nordemann-Trepper, UWG, 3. Aufl. 2016, Vorbem zu § 12, Rdnr. 32). Eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten reicht dabei aus (vgl. BGH, NJW 2005, 2385, 2385; MünchKomm-Schulz, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 91a, Rdnr. 52, jew. m.w.N.).
Entscheidungsgrundlage insoweit ist der bisherige Sach- und Streitstand und damit das gesamte Parteivorbringen, welches bis zum Zeitpunkt der letzten Erledigungserklärung eingegangen ist, (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 28. Dezember 2009 - 3 W 66/09 -, juris, Rdnr. 2; OLG Hamm, WRP 1993, 339, 339; Zöller-Althammer, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 91a, Rdnr. 26; BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, ZPO, 34. Edition, Stand: 1. September 2019, § 91a, Rdnr. 29; Musielak/Voit-Flockenhaus, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 91a, Rdnr. 22) und zwar einschließlich des Vorbringens in dem entsprechenden Schriftsatz selbst (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Ist die zustimmende Erledigungserklärung - wie im Streitfall - mit neuem Tatsachenvortrag verbunden, ist dem Gegner der die Zustimmung erklärenden Partei zudem unbedingt Gelegenheit zu einer entsprechenden Stellungnahme zu geben, (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 28. Dezember 2009 - 3 W 66/09 -, juris, Rdnr. 2; BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, ZPO, 34. Edition, Stand: 1. September 2019, § 91a, Rdnr. 29); die dann selbstverständlich ebenfalls als Entscheidungsgrundlage heranzuziehen ist. Dies folgt aus dem Verfassungsrang genießenden Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie - auf der Ebene des einfachen Rechts - aus dem Rechtsgedanken des § 283 ZPO (vgl. OLG Rostock, a.a.O.; BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, a.a.O.).
Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Landgericht die Kosten des Rechtsstreits zu Unrecht der Beklagten auferlegt. Denn nach dem bisherigen Sach- und Streitstand im oben dargestellten Sinne entspricht eine den Kläger treffende Kostentragungspflicht billigem Ermessen.
Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte hier nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit der Unterlassungsklage eine entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben und sich damit auf den ersten Blick freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben hat (vgl. insoweit den in § 93 ZPO zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken). Sofern der Abgemahnte nämlich - wie hier - kein förmliches Anerkenntnis erklärt oder sonst ausdrücklich zu erkennen gibt, dass der Vorwurf des Abmahnenden berechtigt ist, sondern lediglich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, kann darin nicht das Anerkenntnis des zugrunde liegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs gesehen werden (vgl. BGH, GRUR 2013, 1252, 1253, Rdnr. 10, m.w.N. - Medizinische Fußpflege; Köhler/Bornkamm/ Feddersen-Bornkamm, UWG, 38. Aufl. 2020, § 12, Rdnr. 1.157). Der Schuldner kann sich nämlich ohne weiteres auf den Standpunkt stellen, dass sein Verhalten rechtmäßig war, und sich dennoch gleichzeitig unterwerfen, weil er an der Wiederholung der beanstandeten Werbemaßnahme kein besonderes Interesse hat, die Kosten einer gerichtlichen Auseinandersetzung aber scheut (vgl. BGH, a.a.O.; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Bornkamm, a.a.O.). Dies gilt umso mehr, wenn sich der Beklagte - wie vorliegend - ausdrücklich „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht oder Präjudiz für die Sach- und Rechtslage“ unterwirft (vgl. BGH, a.a.O.; Köhler/Bornkamm/ Feddersen-Bornkamm, a.a.O.; MünchKomm-Ottofülling, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 12 UWG, Rdnr. 176).
Entscheidend ist vielmehr, dass die Klage - das erledigende Ereignis (vgl. BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, a.a.O.) und die Erledigungserklärungen der Parteien (vgl. BGH, NJW 2007, 3429, Rdnr. 7, m.w.N.; BeckOK Vorwerk/Wolf-Jaspersen, a.a.O.; Götting/ Nordemann-Trepper, UWG, 3. Aufl. 2016, Vorbem zu § 12, Rdnr. 32) hinweggedacht - voraussichtlich erfolglos geblieben wäre. Denn der Kläger hat sowohl seine Prozessführungsbefugnis als auch seine Aktivlegitimation schon nicht hinreichend dargetan.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass aus der jahrelangen Anerkennung eines Verbandes als klagebefugt eine tatsächliche Vermutung dafür folgen kann, dass die entsprechenden Voraussetzungen nach wie vor gegeben sind (vgl. OLG München, GRUR-RR 2019, 80, 81, Rdnr. 17; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.66, jew. m.w.N.). Von einer derartigen jahrelangen Anerkennung des Klägers als klagebefugt kann in Anbetracht der hier beklagtenseits angeführten Gerichtsentscheidungen gegenteiligen Inhalts indes keine Rede sein.
Voraussetzung sowohl der Prozessführungsbefugnis als auch der Aktivlegitimation (sog. Lehre von der Doppelnatur, vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, 1240, Rdnr. 13 - Der Zauber des Nordens; 2012, 411, 412, Rdnr. 12 - Glücksspielverband; 2007, 809, 809 f., Rdnr. 12 - Krankenhauswerbung; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.9, m.w.N.; MünchKomm-Ottofülling, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 8 UWG, Rdnr. 322, m.w.N.) ist im Streitfall gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, 4a Abs. 2 Satz 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG unter anderem, dass dem Kläger eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür obliegt allein dem Kläger (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, a.a.O., Rdnr. 3.66 i.V.m. § 3 UKlaG, Rdnr. 5; Ohly/Sosnitza-Ohly, UWG, 7. Aufl. 2016, § 8, Rdnr. 90). Dem ist dieser nicht gerecht geworden.
Erheblich im Sinne der hier maßgeblichen Vorschriften ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt nämlich nur dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer - bezogen auf den maßgeblichen Markt - in der Weise nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 2. Mai 2019 - 6 U 58/18 -, juris, Rdnr. 24) repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Verhalten des Verbands ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, 1240 f., Rdnr. 14 - Der Zauber des Nordens; 2007, 809, 810, Rdnr. 15 - Krankenhauswerbung; 610, 611, Rdnr. 18 - Sammelmitgliedschaft; Ullmann-Seichter, jurisPK-UWG, 4. Aufl., Stand: 17. Dezember 2019, § 8, Rdnr. 178). In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 2. Mai 2019 - 6 U 58/18 -, juris, Rdnr. 24; Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.42a).
Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es zwar nicht an (vgl. BGH, GRUR 2015, 1240, 1241, Rdnr. 14 - Der Zauber des Nordens; 2007, 809, 810, Rdnr. 15 - Krankenhauswerbung; OLG Frankfurt am Main, a.a.O.; Ullmann-Seichter, jurisPK-UWG, 4. Aufl., Stand: 17. Dezember 2019, § 8, Rdnr. 178). Daher kann eine erhebliche Zahl auch schon bei wenigen auf dem betreffenden Markt tätigen Mitgliedern anzunehmen sein (vgl. BGH, GRUR 2007, 809, 810, Rdnr. 15 - Krankenhauswerbung; 610, 611, Rdnr. 18 - Sammelmitgliedschaft; Ullmann-Seichter, a.a.O., m.w.N.). Dies gilt vor allem bei Märkten, in denen der Marktzutritt rechtlich oder tatsächlich eingeschränkt ist (vgl. Ullmann-Seichter, a.a.O.).
Für die Frage, ob ein missbräuchliches Verhalten eines Verbandes ausgeschlossen werden kann, kommt es aber durchaus auch darauf an, ob die ihm angehörigen Unternehmen zumindest eine gewisse wirtschaftliche Bedeutung haben (vgl. Ullman-Seichter, a.a.O., Rdnr. 178.2). Andernfalls könnte ein Verband recht leicht alle Branchen abdecken, indem er gezielt einzelne kleine Online-Händler aus verschiedenen Branchen als Mitglieder wirbt (vgl. Ullmann-Seichter, a.a.O.).
In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass etwa Mitgliedern mit stationären Ladengeschäften, die schon länger am Markt tätig sind, größeres Gewicht zukommt als Mitgliedern mit kleinen Online-Shops, insbesondere solchen auf Verkaufsplattformen wie eBay. Die mit der Schaffung eines klassischen stationären Einzelhandelsgeschäfts verbundenen Investitionen und Mühen sprechen für eine gewisse Verstetigung der geschäftlichen Tätigkeit, während Online-Shops, insbesondere solche auf Plattformen wie eBay, mit geringerem Umsatz nicht dasselbe Gewicht zukommen kann. Die Eröffnung eines Geschäftsbetriebs ist ebenso schnell geschehen wie dessen Einstellung, nämlich im Zweifel sogar durch einen Mausklick vom heimischen Wohnzimmer aus (vgl. zu allem Vorstehenden OLG Frankfurt, Urteil vom 2. Mai 2019 - 6 U 58/18 -, juris, Rdnr. 25). Verfügt der klagende Verband auf dem einschlägigen Markt über eine Mitgliederstruktur, die ganz überwiegend aus Betreibern solcher Online-Shops besteht, dann kommt der reinen Zahl an Mitgliedern nach dem Vorstehenden keine gewichtige Bedeutung für Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung mehr zu (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O., Rdnr. 27). Vielmehr sind die Kriterien der Marktbedeutung und des wirtschaftlichen Gewichts in der Vordergrund zu stellen (vgl. OLG Frankfurt am Main, a.a.O.). So liegt der Fall hier.
Dabei sind ohnehin lediglich 20 Mitglieder des Bereichs „Schmuck“ zu beachten, da der Kläger die Identität lediglich einer entsprechenden Zahl von Mitgliedern des vorbezeichneten Bereichs offengelegt hat; im Übrigen hat er sich auf die Vorlage anonymisierter Mitgliederlisten beschränkt. Mithin können vorliegend auch nur 20 Mitglieder des Bereichs „Schmuck“ Berücksichtigung finden, da anderenfalls das berechtigte Interesse der Beklagten daran, selbst zumindest durch Stichproben beispielsweise der Frage nachgehen zu können, ob alle genannten Unternehmen (noch) Mitglieder sind und ob die Angabe des klagenden Verbandes zur Branchenzugehörigkeit, zur Marktstärke und zum örtlichen Betätigungsfeld der Mitgliedsunternehmen (noch) Gültigkeit haben, (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) nicht gewahrt wäre (vgl. BGH, GRUR 1997, 934, 936 - 50 % Sonder-AfA; 1996, 217, 218 - Anonymisierte Mitgliederliste). Aufgrund dieses Rechtes der Beklagten steht in Anbetracht ihres Art. 6 Abs. 1 Satz 1 c) auch die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) einer Bekanntgabe der relevanten Mitglieder seitens des Klägers nicht entgegen.
Die danach in die Betrachtung einzubeziehenden Mitglieder des Klägers vertreiben ihre Waren allesamt online und dabei ganz überwiegend über eBay. Dennoch hat der Kläger zur Marktbedeutung und zum wirtschaftlichen Gewicht der betreffenden Mitglieder keinerlei Vortrag gehalten. Dies geht nach den oben dargestellten Grundsätzen zu seinen Lasten.
Hinsichtlich des Klageantrags zu II. ist überdies zu beachten, dass sich der entsprechende Verstoß der Beklagten - dies liegt auf der Hand - lediglich auf die Interessen der im (deutschsprachigen) Ausland ansässigen Verbraucher auswirken konnte. Ob aber seine Mitglieder, soweit diese hier beachtlich sind, überhaupt auf diesem örtlichen Markt mit Schmuck und/oder Accessoires handeln, hat der Kläger nicht dargetan. Er hat lediglich behauptet, die relevanten Mitglieder vertrieben derartige Waren „jeweils bundesweit“. Dies reicht indes nicht aus. §§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, 4a Abs. 2 Satz 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG setzen nämlich voraus, dass die relevanten Mitglieder des Klägers Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Derselbe räumliche Markt in diesem Sinne ist jedoch nur dann gegeben, wenn sich die streitgegenständliche Maßnahme des in Anspruch Genommenen zumindest auch auf den potentiellen Kundenkreis der Verbandsmitglieder im Sinne einer potentiellen Beeinträchtigung auswirken kann (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8, Rdnr. 3.40; Goldmann in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 8, Rdnr. 328; MünchKomm-Ottofülling, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 8, Rdnr. 391, jew. m.w.N.).
Hinsichtlich des zurückgenommenen Teils der Klage folgt die zu treffende Kostenentscheidung im Übrigen aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Die - seitens des Landgerichts zu Recht festgestellten - fehlenden Erfolgsaussichten der Widerklage (vgl. insoweit OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17. Mai 2000 - 9 U 145/99 -, juris, Rdnr. 4) fallen dem gegenüber nicht ins Gewicht (§§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 45 Abs. 1 Satz 3 GKG).
Die das Beschwerdeverfahren betreffende Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Einer Festsetzung des Beschwerdewerts von Amts wegen (vgl. § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG) bedarf es angesichts der für das Beschwerdeverfahren nach Ziff. 1810 KV GKG anfallenden Festgebühr nicht.
Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde eines Abmahnvereins gegen Beschlüsse des OLG Dresden bzgl. der Notwendigkeit der Verlinkung auf die OS-Plattform durch Amazon-Marketplace-Händler nicht zur Entscheidung angenommen.
Aus den Entscheidungsgründen:
2. Ausgehend davon hat der Beschwerdeführer eine Verletzung des Gebots effektiven Rechtsschutzes nicht hinreichend aufgezeigt. Eine sachlich nicht zu rechtfertigende und damit objektiv willkürliche Anwendung des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist nicht dargetan. Soweit sich der Beschwerdeführer ausweislich der Beschwerdebegründung maßgeblich darauf stützt, dass ein von ihm im Ausgangsverfahren vorgelegter, von der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Dresden abweichender Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. August 2017 - 4 U 50/17 - keine Berücksichtigung gefunden habe, trägt dies schon nicht die Annahme eines Falles divergierender Rechtsprechung.
a) Divergenz ist gegeben, wenn die anzufechtende Entscheidung von der Entscheidung eines höher- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 23. April 2014 - 1 BvR 2851/13 -, Rn. 34).
b) Zunächst kommt einem bloßen Hinweisbeschluss schon kein Entscheidungscharakter zu und dieser vermag keine Rechtssätze aufzustellen, da lediglich eine vorläufige Bewertung der Sach- und Rechtslage zugrundeliegt. Ein Abweichen von einer Vorentscheidung setzt begriffsnotwendig voraus, dass bereits eine anderslautende Entscheidung existent ist (vgl. BGH, Beschluss vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02 -, NJW 2003, S. 2319 <2320>). Dies ist bei einem Hinweisbeschluss im Rahmen eines laufenden Verfahrens aber gerade nicht der Fall, solange die Endentscheidung nicht auf den Hinweisbeschluss verweist.
Auch ergibt sich aus dem Hinweisbeschluss nicht der vom Beschwerdeführer insinuierte Inhalt. Ihm lässt sich nicht eindeutig entnehmen, dass nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm neben der Verlinkung auf die OS-Plattform durch den Plattformbetreiber zusätzlich eine Verlinkung bei den einzelnen Marketplaceangeboten erforderlich sei. Das Oberlandesgericht Hamm führt lediglich aus, dass die Verpflichtung zur Einstellung des Links zur OS-Plattform auch für Angebote auf der Internetplattform „ebay“ bestehe. Das steht dem Beschluss des Oberlandesgerichts Dresden nicht entgegen, wonach eine einzige gemeinsame Verlinkung auf der Internetseite des Plattformbetreibers genügt.
c) Soweit der Beschwerdeführer auf eine vermeintlich divergierende Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz rekurriert, legt er diese nicht vor und stellt sie auch ihrem Inhalt nach nicht in einer Weise spezifiziert dar, die eine verfassungsrechtliche Überprüfung zuließe. Gleiches gilt für die weiteren vom Beschwerdeführer genannten Entscheidungen des Oberlandesgerichts München und des Oberlandesgerichts Karlsruhe, die ebenfalls nicht vorgelegt werden. Der nachträglich, außerhalb der Frist des § 93 Abs. 1 BVerfGG mit Schriftsatz vom 10. August 2019 vorgelegte Beschluss des Oberlandesgerichts Celle vom 14. November 2017 - 13 W 63/17 - ändert an dieser Einschätzung nichts. Denn dieser Beschluss erging jedenfalls erst nach Erlass der angegriffenen Entscheidungen und konnte daher dort keine Berücksichtigung finden.
Das LG Weiden hat entschieden, dass die Werbung mit einer 5-jährigen Garantie wettbewerbswidrig ist, wenn lediglich in den AGB durch einen nichtklickbaren Link auf die Garantiebedingungen hingewiesen wird.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist weit überwiegend begründet, da dem Kläger der unter Ziffer 1. der Klage geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht (1.) und die Beklagte auch verpflichtet ist, dem Kläger die unter Ziffer 2. der Klage geltend gemachten Auslagen zu ersetzen (2.). Der Zinsanspruch des Klägers besteht jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe, sodass die Klage insoweit teilweise abzuweisen war (3.).
1. Die Beklagte ist gem. §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG verpflichtet, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr auf der Handelsplattform eBay im Internet Verbrauchern ein Produkt mit dem Hinweis auf das Vorhandensein einer 5-jährigen Garantie anzubieten, ohne zugleich die wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, wie die Dauer und der räumliche Geltungsbereich des Garantieschutzes sowie Name und Anschrift desjenigen, der die Garantie gibt, anzugeben, wie dies insbesondere bei den streitgegenständlichen Verletzungshandlungen geschehen ist.
1.1. Nach § 479 Abs. 1 S. 2 BGB muss eine Garantieerklärung den Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden enthalten. Außerdem muss die Garantieerklärung den Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, insbesondere die Dauer und den räumlichen Geltungsbereich des Garantieschutzes sowie Namen und Anschrift des Garantiegebers enthalten. § 479 Abs. 1 S. 1 BGB verlangt darüber hinaus eine einfache und verständliche Abfassung der Garantieerklärung.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei § 479 Abs. 1 S. 2 BGB um eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG (BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 133/09 -, juris; BeckOGK/Augenhofer, 1.1.2019, BGB § 479 Rn. 46). Dies muss gleichermaßen für das Transparenzgebot des § 479 Abs. 1 S. 1 BGB gelten. Die gesamte Vorschrift des § 479 Abs. 1 BGB setzt Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 1999/44/EG vom 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter in das deutsche Recht um. Auch das Transparenzgebot zählt damit zu den Vorschriften, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln.
Inhaltlich fordert das Transparenzgebot, dass die Garantieerklärung und die nach § 479 Abs. 1 S. 2 BGB erforderlichen Informationen so aufgebaut sind, dass der Inhalt für den Verbraucher leicht nachvollziehbar ist. Bei der Beurteilung, ob eine Garantieerklärung inhaltlich dem Transparenzgebot genügt, ist auf den Durchschnittsverbraucher der angesprochenen Verbrauchergruppe abzustellen. (BeckOGK/Augenhofer, 1.1.2019, BGB § 479 Rn. 13).
1.2. Gemessen an diesem Maßstab verstoßen die vom Kläger beanstandeten Angebote für Ladegeräte der Marke ... unter den eBay Artikelnummern . und . gegen das Transparenzgebot des § 479 Abs. 1 S. 1 BGB.
1.2.1. Beide Produkte wurden auf der Handelsplattform eBay zum sogenannten Sofortkauf angeboten, sodass mit ihrer Einstellung auf der Handelsplattform gleichzeitig das Angebot auf Abschluss eines Garantievertrags abgegeben wurde und nicht nur mit einer solchen Garantie geworben wurde. Damit ist der Anwendungsbereich des § 479 Abs. 1 BGB eröffnet (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 146/11 -, juris).
1.2.2. Die Kammer legt die in den Angeboten enthaltene Garantie, die sich auf das Schlagwort „5 Jahre Garantie“ beschränkt, dahin aus, dass es sich insoweit um ein unselbstständiges Garantieversprechen der Beklagten handelt. Dies ist nämlich der Inhalt, den der Verbraucher bei Ansicht der entsprechenden Internetseite wahrnimmt. Der Verbraucher wird, wie dies auch dem Rechtsgedanken des § 164 Abs. 2 BGB entspricht, an ein Garantieversprechen des Verkäufers und nicht primär des Herstellers denken. Nicht entscheidend ist aus Sicht der Kammer dagegen, dass ein Link zur Herstellerfirma sichtbar wird, wenn mit der Computermaus die Garantieformulierung angefahren wird. Dies ist ein eher zufälliger Umstand bei der Betrachtung des Angebots der Beklagten.
Selbst wenn man eine Herstellergarantie annehmen würde, würde diese gegen § 479 Abs. 1 S. 2 BGB verstoßen, da der sichtbare Link, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, nicht zu einer aktiven Seite des Herstellers . führte.
1.2.3. Die von der Beklagten angebotene eigene Garantie entspricht nicht dem Transparenzgebot, da die Garantiebedingungen für den Verbraucher nicht mit der gebotenen Leichtigkeit nachvollziehbar sind. Auf der gesamten Angebotsseite befindet sich - etwa unter dem Begriff Garantieversprechen - keine inhaltliche Verlinkung zu den Garantiebedingungen. Um diese zu erkennen, muss der Verbraucher in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen suchen. Auch dort wird er nicht direkt fündig, sondern wird mit einen Link auf eine weitere Seite verwiesen, die zudem nicht direkt aufrufbar ist. Dem Verbraucher wird vielmehr zugemutet, den Link in die entsprechende Suchzeile seines Internet-Browsers hineinzukopieren. Soweit sich weitere Möglichkeiten des Auffindens der Garantiebedingungen über die Buttons „FAQ“ oder „Über uns“ ergeben, erfüllen auch diese Wege nicht die gebotene Leichtigkeit bei der Suche nach den Garantiebedingungen. Der durchschnittliche Verbraucher wird hinter dem Button „Über uns“ am ehesten Informationen über die Firma selbst vermuten, nicht jedoch Garantiebedingungen. Letztlich vertritt die Kammer die Auffassung, dass im Sinne des gebotenen Verbraucherschutzes die Garantiebedingungen nur dann mit der gebotenen Leichtigkeit nachvollziehbar sind, wenn mit einem entsprechenden Begriff direkt auf der Angebotsseite selbst verbunden mit einer direkten aktiven Verlinkung auf diese hingewiesen wird. Ob es hierzu auch eines relativ engen räumlichen Zusammenhangs mit dem Garantieversprechen selbst bedarf, braucht im streitgegenständlichen Verfahren nicht entschieden zu werden.
Der BGH hat entschieden, dass sich die Beurteilung, ob ein Bieter bei eBay als Abbruchjäger einzuordnen ist und rechtsmissbräuchlich handelt, nach allen Umständen des konkreten Einzelfalls und nicht nach verallgemeinerungsfähigen Kriterien richtet.
Leitsatz des BGH:
Bei der Beurteilung, ob das Verhalten eines Bieters auf der Internet-Plattform eBay, der an einer Vielzahl von Auktionen teilgenommen hat, als rechtsmissbräuchlich einzustufen ist, können abstrakte, verallgemeinerungsfähige Kriterien, die den zwingenden Schluss auf ein Vorgehen als "Abbruchjäger" zulassen, nicht aufgestellt werden. Es hängt vielmehr von einer dem Tatrichter obliegenden Gesamtwürdigung der konkreten Einzelfallumstände ab, ob die jeweils
vorliegenden Indizien einen solchen Schluss tragen.
BGH, Urteil vom 22. Mai 2019 - VIII ZR 182/17 - LG Frankfurt (Oder) - AG Strausberg
Das LG Essen hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn bei eBay mit "7 Jahre Herstellergarantie" geworben wird, ohne dass die genauen Garantiebedingungen angegeben werden.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Durch eidesstattliche Versicherung des Antragstellers vom 13.03.2019 sind sowohl die den Anspruch (§§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 3a UWG i.V.m. §§ 312d Abs. 1 S. 1, 479 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 EGBGB) begründenden Tatsachen als auch die Voraussetzungen glaubhaft gemacht, unter denen wegen des dringenden Verfügungsgrundes eine einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung erfolgen kann (§§ 935, 937 Abs. 2, 940 ZPO, 12 Abs. 2 UWG).
Der Antragsteller (*2) wirbt mit einer Herstellergarantie, so dass er gemäß § 312d Abs. 1 S. 1 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 EGBGB verpflichtet ist, dem Verbraucher über die Bedingungen von Garantien zu unterrichten. Bei diesen Vorschriften handelt es sich um Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG, deren Verletzung stets zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Verbraucherinteressen geeignet sind (vgl. zur inhaltlich identischen Altregelung des § 4 Nr. 11 UWG a.F. OLG Hamm Schaden-Praxis 2017, 496ff. – 4 U 1/16 –, Rn. 52, 64).
Mit der Angabe "7 Jahre Herstellergarantie" wird der Verbraucher zwar über das Bestehen einer Garantie informiert, jede weitere Angabe zu den Bedingungen dieser Garantie wird ihm jedoch vorenthalten. Solcher Angaben bedarf es jedoch, auch wenn es sich bei der in Rede stehenden Erklärung (lediglich) um Werbung mit einer Garantie und nicht etwa um eine Garantieerklärung handeln sollte. Denn hierauf kommt es im Rahmen des Art. 246a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 EGBGB nicht an (vgl. OLG Hamm Schaden-Praxis 2017, 496ff. – I-4 U 1/16 –, Rn. 55f.).
Zudem sind auch die Voraussetzungen des § 479 Abs. 1 BGB gegeben, da der Antragsteller (*2) eine Sofort-Kaufen-Funktion anbietet, die bereits ein bindendes Kaufangebot darstellt (OLG Hamm GRUR-RR 2012, 282ff., Rn. 66 – 4 U 98/11). Dabei handelt es sich ebenfalls um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG."
Das OLG Jena hat entschieden, dass ein Screenshot von eBay-Angebot jedenfalls dann nicht als Beweis für einen Wettbewerbsverstoß ausreicht, wenn Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des Screenshots vorliegen.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. 3, 3a, 5, 5a UWG i.V.m. §§ 312d Abs. 1 S. 1, 312g Abs. 1 i.V.m. Art. 246a § 1 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 EGBGB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VO (EU) Nr. 524/2013 (ODR-VO) nicht zu. Einen entsprechenden, die Wiederholungsgefahr begründenden Verstoß der Beklagten hat der Kläger nicht zur Überzeugung des Senats beweisen können.
1. Darlegungs- und beweisbelastet für den Verstoß ist der Kläger. Das eBay-Angebot der Beklagten, so wie es aus dem als Anlage K4 neu vorgelegten Screenshot ersichtlich ist, enthält zwar nicht die vom Kläger im Einzelnen angeführten, erforderlichen Angaben und sind die Anforderungen nach §§ 312d Abs. 1 S. 1, 312g Abs. 1 i.V.m. Art. 246a § 1 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 EGBGB i.V.m. Art. 14 Abs. 1 ODR-VO nicht gewahrt. Der vom Kläger als Anlage K4 neu vorgelegte Screenshot als Papierausdruck vermag den Senat jedoch nicht davon zu überzeugen, dass das streitgegenständliche ebay-Angebot der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt des behaupteten Abrufs den Inhalt hatte, wie er auf dem Screenshot dargestellt ist.
2. Der Ausdruck eines Screenshots auf Papier ist, anders als ein als Bildschirmdatei übergebener Screenshot, kein elektronisches Dokument i.S.d. § 371 Abs. 1 S. 2 ZPO (so wohl OLG Koblenz, Urteil vom 02. Oktober 2014 - 6 U 1127/13, juris, Rz 21). Gleichwohl ist der Screenshot in Papierform in beweisrechtlicher Hinsicht keine Urkunde (OLG Hamburg MDR 1988, 684), sondern ein Augenscheinobjekt im Sinne von § 371 Abs. 1 S. 1 ZPO, allerdings in Form eines Augenscheinsurrogates (vgl. dazu Ahrens in: Wieczorek/Schütze Zivilprozessordnung, 4. Aufl., § 371 Rn. 16, zu Lichtbildern: aaO. Rn. 52 ff.). Seine Beweiskraft bemisst sich allein nach § 286 ZPO, soweit, wie im vorliegenden Falle, kein erhöhter Beweiswert aufgrund von qualifizierten Signaturen (vgl. §§ 371a, 371b ZPO) bzw. elektronischen Zeitstempeln (Art. 41 Abs. 2 eIDAS-VO) vorliegt. Die Beweiskraft des vorgelegten Screenshots unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung und damit einer umfassenden Würdigung der vorgetragenen Tatsachen, der vorgelegten und erhobenen Beweise und des gesamten Prozessstoffes. Danach vermag der vorgelegte Screenshot den erforderlichen Beweis für den Senat nicht zu erbringen.
Denn die Beklagte hat konkrete Tatsachen vorgetragen und bewiesen, welche dem Screenshot erkennbar anhaftende Verdachtsmomente betreffen, die Rückschlüsse darauf zulassen, dass der Screenshot die tatsächliche Gestaltung der Internetseite zum Abrufzeitpunkt nicht zutreffend wiedergibt. Dabei hat sich die Beklagte, was nicht ausreichend gewesen wäre, nicht lediglich allgemein und pauschal darauf berufen, dass Screenshots gefälscht werden können und dass Darstellungsdefizite allgemein durch die verwendete Hard- oder Software hervorgerufen sein können. Sie hat vielmehr konkrete Verdachtsmomente vorgetragen, die dem Screenshot erkennbar anhaften und die dessen Beweiskraft bei einer gebotenen Gesamtwürdigung nach § 286 ZPO erheblich erschüttern.
3. Zwar ist es ohne Bedeutung, ob die durch den Screenshot abgebildete Internetseite tatsächlich in Deutschland oder innerhalb der EU abgerufen worden ist. Denn deutsches bzw. EU-Lauterkeitsrecht findet in jedem Falle Anwendung. Welches Recht bei grenzüberschreitenden Wettbewerbsverstößen anzuwenden ist, bestimmt sich für Sachverhalte nach dem 11.01.2009 nach Art. 6 Rom-II-VO. Art. 40-42 EGBGB sind insoweit lex posterior zur Rom-II-VO; die Rom-I-VO bezieht sich ausdrücklich nur auf vertragliche Schuldverhältnisse, die nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind.
Nach Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse, also auch auf solche, die sich aus unlauterem Wettbewerbsverhalten ergeben, das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden. Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO stellt insoweit auf das Marktortprinzip ab (MünchKommUWG/Mankowski, IntWettbR Rn. 133a). Relevanter Marktort, an dem die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden, ist hier das von der Beklagten selbst bestimmte Versandgebiet, also Deutschland, Großbritannien, Frankreich, Italien, Österreich und Belgien. Aufgrund dieser Versandeingrenzung liegt der relevante Absatzmarkt nicht etwa in Kiribati, sondern innerhalb der EU, sodass selbst im Falle eines Aufrufs der Website aus Kiribati deutsches bzw. EU-Wettbewerbsrecht zur Anwendung kommt.
Der sachverständige Zeuge S... hat überdies erstinstanzlich und auch bei seiner Vernehmung durch den Senat bestätigt, dass beim Einstellen eines Angebots auf ebay.de, unabhängig vom Ort der Abfrage, immer die vom jeweiligen Verkäufer hinterlegten rechtlichen Belehrungen sowie die vom Verkäufer hinterlegten Widerrufsbelehrungen angezeigt werden. Der Ort des Abrufes spielt also auch unter diesem Gesichtspunkt keine entscheidende Rolle.
4. Auf dem Screenshot findet sich an keiner Stelle eine Datumsangabe, erst recht nicht in Form eines zertifizierten Zeitstempels. Es kann dahinstehen, ob dieser Mangel am Screenshot durch die Aussage der Zeugin B... behoben wurde. Denn die Parteien haben letztlich im Senatstermin vom 24.10.2018 unstreitig gestellt, dass der Screenshot (Anlage K4 neu) von der Zeugin am 20.04.2016 erstellt worden ist und insoweit auf die nochmalige Vernehmung der Zeugin durch den Senat verzichtet.
5. Die Beklagte hat aber weitere konkrete Auffälligkeiten des Screenshots vorgetragen, die der Zeuge S... überzeugend und glaubhaft als nicht nachvollziehbar bestätigt hat. Im Einzelnen:
a) Der Screenshot beinhaltet den Hinweis „möglicherweise kein Versand nach Kiribati“. Nach der glaubhaften Aussage des sachverständigen Zeugen S... ist dies entweder darauf zurückzuführen, dass die Seite von Kiribati aus aufgerufen wurde oder dass die Seite von Deutschland aus aufgerufen wurde, zuvor aber nach (einem Versand nach) Kiribati gesucht worden war. Da die erstere Möglichkeit zur Überzeugung des Senats auch im Lichte der Aussage der Zeugin B... nicht in Betracht kommt, verbleibt nur die - auch nicht völlig fernliegende - Möglichkeit einer Suche vom selben PC unter Verwendung dieser Sucheinstellung. Dass die Bemerkung „möglicherweise kein Versand nach Kiribati“ auf dem Screenshot erscheint ist deshalb nach der Aussage des sachverständigen Zeugen Beleg dafür, dass der Cache (Puffer-Speicher) nicht geleert war. Denn der Hinweis würde bei geleertem Cache und Verwendung des aktuellsten Browsersystems nicht erscheinen. Ist aber dadurch zur Überzeugung des Senats belegt, dass im Cache (veraltete) Daten hinterlegt waren, so schwächt dies den Beweiswert des vorgelegten Screenshots ganz erheblich.
b) Der Screenshot weist aus, dass der Kasten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ unvollständig abgebildet ist. Der sachverständige Zeuge S... hat glaubhaft bekundet, dass es äußerst ungewöhnlich ist, dass in dem für die rechtlichen Informationen des Verkäufers vorgesehenen Kästchen noch sehr viel Platz vorhanden ist, der leer geblieben ist. Er hat bekundet, dass er diese Kästchen lediglich so kenne, dass sie unten, also nach der letzten Textzeile, bündig abschließen. Dies kann nach der überzeugenden Aussage des Zeugen - im Wege eines Rückschlusses - dafür sprechen, dass nicht alles, was in den Kästchen stand, auch auf dem Screenshot vorhanden ist.
Zwar hat der Zeuge ebenfalls ausgesagt, dass der freie Platz im Kästchen auch dadurch zu Stande gekommen sein kann, dass beim Eingeben des Textes mehrfach die Absatztaste (versehentlich) gedrückt worden ist. Der Zeuge hat aber insoweit auch auf die Überprüfungsmöglichkeiten durch den Verkäufer hingewiesen. Im Ergebnis ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die Leerstellen allein durch Betätigen der Absatztaste entstanden sind. Die ungewöhnliche Auffälligkeit des Screenshots schwächt daher ebenfalls dessen Beweiswert.
c) Der am Ende des Screenshots aufgeführte, durch Überfahren des Punktes „Fragen stellen an den Verkäufer“ entstehende Link zur „contact.ebay.de“-URL passt nicht zu dem streitgegenständlichen eBay-Angebot der Beklagten. Dies hat der sachverständige Zeuge S... glaubhaft bekundet und durch eigene Erkundigungen in Bezug auf die hinterlegten Verkäufernamen ermittelt. Der Mitgliedsname der Beklagten lautete zu keinem Zeitpunkt so wie der auf dem Link erscheinende Verkäufername. Zwar hat der Zeuge auch bekundet, dass die aufscheinende Artikelnummer im Link zutreffend war, jedoch war der Verkäufername unzutreffend. Auch wenn der Zeuge es sich technisch nicht erklären konnte, wie dieser isolierte Fehler in Bezug auf den Verkäufernamen entstehen konnte, so schwächt er jedenfalls den Beweiswert des vorgelegten Screenshots.
d) Die Beklagte kann sich allerdings nicht auf die fehlende Information über die letzte Änderung des Angebotes sowie einen fehlenden Link auf die Änderungshistorie berufen. Denn der sachverständige Zeuge S... hat insoweit glaubhaft bekundet, dass nach seinen Recherchen das Angebot erstmals am 21.03.2016 eingestellt worden ist und es bis zur - mittlerweile unstreitigen - Erstellung des Screenshots am 20.04.2016 noch keine Änderungen gegeben habe, so dass aus diesem Grunde kein Link auf eine Änderungshistorie erscheinen konnte und musste.
e) Der Senat hat bei der Beweiswürdigung auch berücksichtigt, dass nach der vom sachverständigen Zeugen S... offen gelegten Änderungshistorie Änderungen bei den rechtlichen Informationen am 26.4.2016 und nochmals am 11.05.2016 feststellbar waren. Diese Änderungen erfolgten also in engem zeitlichen Zusammenhang zu den Abmahnungen des Klägers. Auch wenn deshalb die Möglichkeit besteht, dass die Beklagte ihre rechtlichen Informationen nach den Abmahnungen geändert hat, so bleibt es für den Senat bei einer Gesamtwürdigung (§ 286 ZPO) dabei, dass jedenfalls der allein zum Beweis vorgelegte Screenshot nicht belegt, dass er den Inhalt der Internetseite bzw. des ebay-Angebots der Beklagten zuverlässig zeigt. Die erheblichen, verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten des beweisbelasteten Klägers. Denn der Beweisführer, hier also der Kläger, trägt auch die Beweislast für Hilfstatsachen wie die Echtheit und Unverfälschtheit des Augenscheinsobjekts (vgl. allgemein: MüKoZPO/Zimmermann ZPO § 371 Rn. 5), hier also des Screenshots als Ausgenscheinssurrogats.
5. Die als Anlage K 21 vorgelegte eidesstattliche Versicherung der Frau L... ist zu den beweiserheblichen Aspekten unergiebig, da darin lediglich bekundet wird, dass am 20.04.2016 aufgrund einer Beschwerde eines Mitglieds des Klägers von der unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten Kenntnis genommen und diese abgemahnt worden sei. Zu den Hintergründen der Abmahnung, insbesondere zu den vermeintlichen Wettbewerbsverstößen wird nichts dargelegt.
6. Der Umstand, dass die Beklagte eine einstweilige Beschlussverfügung gegen sich ergehen ließ, ändert ebenfalls nichts am Ergebnis der Beweiswürdigung. Die Gründe, die die Beklagte dazu bewogen haben, die einstweilige Verfügung des Landgerichts (zunächst) nicht anzugreifen, können nicht ergründet werden. Jedenfalls ist ein Anerkenntnis in Bezug auf den Wettbewerbsverstoß darin nicht zu sehen, zumal ein Widerspruch gegen die Beschlussentscheidung grundsätzlich unbefristet möglich wäre und die Beklagte die Abschlusserklärung nach entsprechender Aufforderung gerade nicht abgegeben hat.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass es einem Abmahnverein an der Abmahnbefugnis bzw. der Prozessführungsbefugnis fehlt, wenn der Mitgliederbestand hauptsächlich aus eBay-Händlern besteht, die eine Vielzahl verschiedener Waren anbieten.
Insofern erfüllt dies nicht die Vorgaben von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, wonach dem Abmahnverein eine erhebliche Zahl von Unternehmern, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie der Abgemahnte vertreiben, angehören muss.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg. Die Klage ist unzulässig, da es dem Kläger an der nach § 8 III Nr. 2 UWG nötigen Prozessführungsbefugnis fehlt. Der Kläger konnte nicht dartun, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie der Beklagte vertreiben.
1.) Für die Wirtschafts- und Verbraucherverbände im Sinne von § 8 III Nr. 2 und 3 gilt die Lehre von der Doppelnatur (BGH GRUR 2015, 1240 Rn. 13 – Der Zauber des Nordens). Die in diesen Vorschriften aufgestellten Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung werden zugleich als Prozessvoraussetzungen, nämlich der Klagebefugnis (Prozessführungsbefugnis), qualifiziert. Die Voraussetzungen sind von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, zu prüfen (BGH GRUR 2015, 1240 Rn. 13 – Der Zauber des Nordens). Für die Feststellung der Voraussetzungen gelten die Grundsätze des Freibeweises (vgl. BGH GRUR 2001, 846 (847) – Metro V), so dass neuer Vortrag beider Parteien hierzu in zweiter Instanz hierzu nicht der Präklusion nach § 531 ZPO unterfallen kann.
2.) Der Kläger konnte nicht darlegen, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.
a) Verbände sind nur dann anspruchsberechtigt, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, „die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben“. Damit sind solche Unternehmen gemeint, die dem Verletzer auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können (BGH GRUR 2000, 1084, 1085 - Unternehmenskennzeichnung; vgl. auch BGH GRUR 2017, 926 Rn. 9 - Anwaltsabmahnung II). Maßgebend ist allerdings nicht - wie im Kartellrecht - das zur Feststellung von Marktanteilen entwickelte Bedarfsmarktkonzept, so dass nicht nur Unternehmen in Betracht kommen, die die identischen Produkte wie der Beklagte anbieten. Vielmehr kommt es im Lauterkeitsrecht darauf an, ob sich die betreffenden Waren oder Dienstleistungen ihrer Art nach so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH GRUR 2015, 1240 Rn. 15 - Der Zauber des Nordens). Es reicht aus, dass die Mitgliedsunternehmen eine zumindest nicht gänzlich unbedeutende Beeinträchtigung durch die Wettbewerbsmaßnahme mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit zu befürchten haben (BGH GRUR 2006, 778 Rn. 19 - Sammelmitgliedschaft IV; BGH GRUR 2007, 610 Rn. 17 - Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809 Rn. 14 - Krankenhauswerbung). Es muss also ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Mitgliedsunternehmen und dem Verletzer bestehen. Dieses wird in der Regel durch die Zugehörigkeit zur selben Branche (zB Unterhaltungselektronik) oder zumindest zu angrenzenden Branchen begründet (OLG Stuttgart GRUR-RR 2009, 343, 344). Es ist nicht erforderlich, dass der Mitbewerber gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind, mit den Mitgliedsunternehmen im Wettbewerb steht (BGH GRUR 2007, 809 Rn. 14 - Krankenhauswerbung). Entscheidend ist daher nicht, ob die Mitglieder des Klägers sich als Wettbewerber „fühlen“, sondern ob sie potentiell solche sein können. Zu berücksichtigen ist weiter, dass bei Online-Angeboten prinzipiell räumliche Grenzen nicht existieren.
b) Danach sind zunächst aus dem Mitgliederbestand des Klägers Unternehmen, die Bücher vertreiben als auch solche, die Spielwaren vertreiben, hier zu berücksichtigen, nicht hingegen die von dem Kläger angeführten Mitglieder der Gruppe „Sammlerartikel“.
(1) Händler, die Bücher vertreiben, kommen naheliegend als Wettbewerber im Sinne von § 8 III Nr. 2 UWG in Betracht. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind nicht nur solche Händler als Wettbewerber zu berücksichtigen, die (nur) Comics verkaufen. Eine derart enge Mitbewerberdefinition würde dem oben dargestellten Grundsätzen für die Aktivlegitimation nicht gerecht. Rechtsverletzer in kleinen Märkten wären insoweit nämlich ganz erheblich privilegiert, was dem Schutzzweck des Gesetzes, nicht nur die Mitbewerber, sondern auch die Verbraucherinnen und Verbraucher vor unlauteren geschäftlichen Handlungen zu schützen (§ 1 UWG), nicht gerecht würde.
Im Übrigen lässt schon die Tatsache, dass die Mitglieder überwiegend bei E-Bay tätig sind oder Online-Shops betreiben, durch plattforminterne oder allgemeine Suchfunktionen auch ganz konkret die Möglichkeit zu, dass ein Anbieter, dass nur sehr vereinzelt Comics anbietet, in konkreten Wettbewerb zum auf Comics spezialisierten Beklagten tritt.
Allerdings ist im Rahmen der Gesamtwürdigung des § 8 III Nr. 2 UWG auch zu berücksichtigen, ob die Produktsortimente sich ähneln oder ein nur sehr mittelbares Wettbewerbsverhältnis besteht.
(2) Auch Anbieter von Spielwaren vertreiben Waren gleicher oder verwandter Art wie der Beklagte, der eine Comic-Figur im Angebot hat. Die Tatsache, dass der Beklagte nur eine einzelne Figur angeboten hat, steht dem ebensowenig entgegen wie die Mitglieder auf diejenigen beschränkt sind, die Comic-Figuren vertreiben. Auch dies würde - wie oben dargestellt - den Schutzzwecken des UWG nicht gerecht. Allerdings ist auch hier im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen, „wie nahe“ die Wettbewerber dem Beklagten kommen.
(3) Nicht hingegen als Wettbewerber des Beklagten im Sinne von § 8 III Nr. 2 UWG anzusehen sind die pauschal als Sammlerartikelhändler angeführten Mitglieder des Klägers. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass es sich insoweit um eine willkürliche Zusammenfassung von Mitgliedern handelt, die Waren gänzlich verschiedener Art anbieten. Der Begriff des Sammelartikels ist insoweit zu weit und wenig greifbar. Der Sammler von Luxusautomobilien hat keine Berührungspunkte mit dem Sammler von Feuerzeugen, Kronkorken oder Streichholzheftchen. Es fehlt daher nicht nur an einem funktionellen Austauschverhältnis; vielmehr sind gegenseitige Auswirkungen auf den Absatz auszuschließen, solang der Oberbegriff des Sammelartikels diese konturlose Weite aufweist.
c) Der Kläger verfügt nicht über eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern, die „Spielwaren“ und „Comics“ vertreiben.
(1) Verbände sind nur dann anspruchsberechtigt, soweit ihnen eine „erhebliche Zahl“ von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Von dieser Einschränkung der Anspruchsberechtigung verspricht sich der Gesetzgeber eine Austrocknung von „Wettbewerbsvereinen“, die vornehmlich aus Gebühreninteresse gegen Wettbewerbsverstöße vorgehen. Welche Anzahl von Gewerbetreibenden „erheblich“ ist, lässt sich nicht von vornherein und generell bestimmen (BGH GRUR 1998, 489, 491 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Jedenfalls ist keine Mindestanzahl erforderlich (BGH GRUR 1998, 489, 491 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Amtl. Begr. WPR 1994, 369, 378), zumal auf vielen Märkten nur wenige Unternehmen tätig sind; auch muss nicht die Mehrheit der Mitbewerber dem Verband angehören (BGH GRUR 1998, 489 (491) - Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Es müssen lediglich Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber auf dem relevanten Markt (BGH GRUR 1998, 170 - Händlervereinigung) nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sein, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH GRUR 2007, 610 Rn. 18 - Sammelmitgliedschaft V; BGH GRUR 2007, 809 Rn. 15 - Krankenhauswerbung; OLG Nürnberg WRP 2014, 239 Rn. 30). In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen Einzelner, sondern objektiv gemeinsame („kollektive“) gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden. Dies kann auch bei einer geringen Zahl entsprechend tätiger Mitglieder anzunehmen sein (BGH GRUR 2007, 610 Rn. 18 - Sammelmitgliedschaft V; OLG Köln GRUR-RR 2018, 292). Daher ist nicht erforderlich, dass die Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichen Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind (BGH GRUR 2007, 809 Rn. 10 - Krankenhauswerbung; BGH GRUR 2009, 692 Rn. 12 - Sammelmitgliedschaft VI; OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 301 (302)).
(2) Dies hat zur Folge, dass etwa Mitgliedern mit stationären Ladengeschäften, die schon länger am Markt tätig sind, für § 8 III Nr. 2 UWG größeres Gewicht zukommt als Mitgliedern mit kleinen Online-Shops auf Verkaufsplattformen wie e-Bay, die ebenso schnell entstehen wie wieder verschwinden können. Die mit der Schaffung eines klassischen stationären Einzelhandelsgeschäfts verbundenen Investitionen und Mühen sprechen für eine gewisse Verstetigung der geschäftlichen Tätigkeit, während Online-Shops auf Plattformen wie E-Bay mit geringerem Umsatz nicht dasselbe Gewicht zukommen kann. Die Eröffnung eines Geschäftsbetriebs ist ebenso schnell geschehen wie dessen Einstellung, nämlich durch einen Mausklick vom heimischen Wohnzimmer aus. Dies zeigt sich prototypisch an den vom Kläger in erste Instanz vorgelegten Mitgliederlisten, bei denen nach dem eigenen klägerischen Vortrag in der Berufung deutlich mehr als die Hälfte nicht mehr oder nicht mehr so tätig ist, wie der Kläger es zu Beginn des Rechtsstreits bei Vorlage seiner Mitgliederlisten behauptet hatte.
Hinzu kommt eine Besonderheit in der Mitgliederstruktur des Klägers, der seine Mitglieder weit überwiegend aus Verkäufern bei E-Bay rekrutiert. Aus den vorgelegten Übersichten der Online-Shops ergibt sich, dass eine nicht geringe Zahl der Mitglieder eine Vielzahl gänzlich verschiedener Waren anbietet und die gerichtsbekannte Plattform ebay als „digitalen Flohmarkt“ nutzt, bei dem eine Vielzahl verschiedener Waren, dies aber oft nur in kleiner Stückzahl angeboten werden. Durch die Suchfunktion besteht im digitalen Zeitalter auch keine Notwendigkeit mehr, durch ein geschärftes Warenprofil und Konzentration auf einzelnen Waren Aufmerksamkeit zu erzeugen. Dies hat zur Folge, dass zwar oft eine Vielzahl von Waren, diese aber nur vereinzelt angeboten werden.
Die dargestellten Besonderheiten führen dazu, dass der reinen Zahl an Mitgliedern keine gewichtige Bedeutung für die Frage der Klagebefugnis zukommt, sondern vielmehr die beiden anderen vom Bundesgerichtshof aufgestellten Kriterien Marktbedeutung und wirtschaftliches Gewicht in den Vordergrund zu stellen sind.
(3) Gemessen hieran war für den Senat eine hinreichende Zahl von Mitgliedern nicht feststellbar.
aa) In der Mitgliedergruppe „Spielwaren“ kommen schon nach den eigenen Angaben des Klägers in der Berufungsinstanz von den genannten 80 Mitgliedern nur noch 23 überhaupt in Betracht, da der Kläger selbst im Schriftsatz vom 27.02.2019 nur noch diese Mitglieder durch Vorlage der Nachweise als relevant angesehen hat. Eine nähere Überprüfung der Angebote durch den Senat führt jedoch zu dem Ergebnis, dass der Großteil der Mitglieder Spielwaren höchstens zu einem ganz geringen Anteil anbieten. Im Einzelnen:
(Von der Darstellung wird abgesehen - die Red.)
bb) In der Mitgliedergruppe Comics- und Bücherhändler ergibt sich folgendes Bild:
(Von der Darstellung wird abgesehen - die Red.)
cc) In der Gesamtschau ergibt sich für den Senat folgendes Bild: Die meisten Mitglieder des Klägers in den Rubriken „Spielzeug“ und „Bücher und Comics“ vertreiben nur in unerheblichem Umfang Waren gleicher oder verwandter Art wie der Beklagte. Soweit - oben fett gedruckt- Unternehmen Bücher oder Spielwaren in nicht nur unerheblichem Umfang vertreiben, handelt es sich überwiegend um vom Spezialbereich des Klägers (Comics) weit entfernte Themen (Blumen, Thermomix etc.).
Angesichts dieser besonderen Gesamtumstände erachtet der Senat die Zahl der Mitglieder insgesamt als nicht ausreichend, um das gesetzgeberische Ziel zu erreichen, eine Ausnutzung der Klagebefugnis ohne kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen zu verhindern.
3.) Angesichts der fehlenden Prozessführungsbefugnis kann dahingestellt bleiben, ob es dem Kläger an einer hinreichenden personellen Ausstattung fehlt und ob das Vorgehen des Klägers angesichts der Gesamtumstände insgesamt nach § 8 IV UWG als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist
AG Aschaffenburg
Urteil vom 17.04.2019 130 C 60/17
Das AG Aschaffenburg hat entschieden, dass ein eBay-Nutzer darlegen und beweisen muss, wenn die Gebotsabgabe / der Kauf angeblich auf einer technischen Fehlfunktion des Smartphones beruht.Der pauschale Vortrag, die Displaysperre habe nicht funktioniert, reicht nicht aus.
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Kläger hat gegen den Beklagten Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 2.499,00 €.
1. Zwischen den Parteien kam zunächst ein wirksamer Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug zustande. Insbesondere kann der Beklagte sich nicht auf eine Fehlfunktion seines Handys berufen.
a) Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt eine Anwendung des § 105 Abs. 2 BGB vorliegen nicht in Betracht, da weder für eine direkte noch für eine entsprechende Anwendung die Voraussetzungen vorlagen.
b) Der Beklagte hat ein Angebot des Klägers auf Abschluss eines Kaufvertrages über das Fahrzeug angenommen, so dass ein Kaufvertrag zustande gekommen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte das Angebot abgeben wollte. Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte. Nach dem Empfängerhorizont hat aber der Beklagte ein Angebot über einen Sofortkauf angenommen (LG Kiel, Beschluss vom 11.02.2004 - 1 S 153/03, BeckRS 2007, 01398; so im Ergebnis auch Palandt, BGB, 76. Auflage, § 130 BGB, Rn. 4).
c) Der Beklagte beruft sich darauf, den Vertrag jedenfalls wirksam angefochten zu haben. Der Beklagte ist dabei für das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes darlegungs- und beweisbelastet. Der Beklagte beruft sich hier auf eine Fehlfunktion seines Handys dahingehend, dass sich das Telefon trotz Drückens der Sperrtaste nicht gesperrt habe. Die Klagepartei hat substantiiert dazu vorgetragen, dass jedenfalls noch eine zweimalige Bestätigung des Kaufs erforderlich ist, auch wenn der Nutzer bei Ebay bereits eingeloggt ist und den Artikel bereits aufgerufen hat. Das pauschale Bestreiten des Beklagten ist unbeachtlich. Der Beklagte hat jedoch nicht dazu vorgetragen, wie es dazu gekommen sein soll, dass das - unterstellt - nicht gesperrte Handy selbständig zweimal den Kauf bestätigt.
d) Im Übrigen ergäbe sich auch dann, wenn man von einer wirksamen Anfechtung des Kaufvertrags ausgeht, eine Schadensersatzpflicht des Beklagten. Der Beklagte hätte dann gemäß § 122 Abs. 2 BGB dem Kläger das negative Interesse, begrenzt durch das Erfüllungsinteresse zu erstatten.
2. Der Kläger forderte den Beklagten unstreitig mehrfach zur Abholung des Fahrzeugs sowie zur Zahlung des Kaufpreises auf. Der Beklagte hat dies abgelehnt. Der Kläger durfte gemäß §§ 433, 323 Abs. 1 BGB vom Kaufvertrag zurücktreten.
3. Der ersatzpflichtige Schaden des Klägers beläuft sich auf 2.499,00 €.
a) Beim Verkauf des Fahrzeugs hat der Kläger unstreitig lediglich 17.500,00 € erlöst anstelle der im Kaufvertrag mit dem Beklagten vereinbarten 19.999,00 €, so dass ein Verlust in Höhe von 2.499,00 € eingetreten ist. Ein Mitverschulden ist dem Kläger nicht anzurechnen. Die Beweislast für das Mitverschulden bzw. einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht trägt der Schädiger (Looschelders in: BeckOGK, Stand: 01.03.2019, § 254 BGB, Rn. 336). Soweit die maßgeblichen Umstände in der Sphäre des Geschädigten liegen, hat dieser im Rahmen des Zumutbaren an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken (BeckOGK, a.a.O.).
b) Der Vorwurf, das Fahrzeug nicht möglichst schnell zu einem möglichst guten Preis verkauft zu haben, kann dem Kläger nicht gemacht werden. Zwar hat der Kläger den Nachweis, dass das Fahrzeug nach dem ersten Einstellen bei ebay „verbrannt“ gewesen sei, nicht führen können, da dies nach nachvollziehbarer und schlüssiger Feststellung des gerichtlich bestellten Sachverständigen Dipl.-Ing. Christof einer sachverständigen Feststellung nicht zugänglich ist. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers im Rahmen seiner informatorischen Anhörung hat dieser jedoch das Fahrzeug nach dem hier streitgegenständlichen Verkauf bei ebay Kleinanzeigen, bei mobile.de und bei Auto-Scout zum Preis von 19.999,00 € inseriert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug unstreitig nicht um ein gängiges Fahrzeug handelt, sondern ein solches, welches nur einen begrenzten Käuferkreis ansprechen dürfte. Dass ein anderer Käufer vorhanden und bereit gewesen wäre, einen Preis von 19.999,00 € für das Fahrzeug zu zahlen, ist nicht dargetan. Auch ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger für das Fahrzeug nach dem gescheiterten Verkauf eine Garage anmieten musste, was mit weiterem Zeitablauf zu weiteren Kosten geführt hätte.
b) Auch ist am Fahrzeug kein vom Kläger zu vertretender Wertverlust eingetreten, der gegen den Mindererlös aufzurechnen wäre. Nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag des Klägers hat dieser mit dem Fahrzeug nach Erstellung des Wertgutachtens im Jahr 2014 dieses nur wenig genutzt und sodann zwischen dem Verkauf am 10.04.2016 und dem Weiterverkauf am 16.05.2016 lediglich rund 2 km bis zu einer angemieteten Garage zurückgelegt. Das Gericht hat zum Marktwert des Fahrzeugs im Jahr 2016 ein Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Christof eingeholt. Der Sachverständige kommt zu dem Ergebnis, dass ein Marktwert von mindestens 19.999,00 € auf Grundlage der vorhandenen Anknüpfungstatsachen bestätigt werden könne. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass der Sachverständige das Fahrzeug nicht in Augenschein nehmen konnte und daher seine Ausführungen ausschließlich nach Aktenlage getätigt hat. Sofern zwischenzeitlich Verschlechterungen am Fahrzeug, beispielsweise durch Unfall, eingetreten sind, ergebe sich ggf. eine andere Beurteilung. Diese Ausführungen hat der Sachverständige auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung zur Erläuterung des Gutachtens vom 13.03.2019 bestätigt. Ausdrücklich hat der Sachverständige dabei auch darauf hingewiesen, dass der konkrete Marktwert nicht zu bestimmen gewesen sei; aufgrund der Fragestellung im Beweisbeschluss habe er auf Grundlage der vorliegenden Anknüpfungstatsachen jedoch den Mindestwert von 19.999,00 € bestätigen können. Die Ausführungen des Sachverständigen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar. Die mündlichen Angaben des Sachverständigen haben die Feststellungen aus dem schriftlichen Gutachten bestätigt. Die Parteien haben zuletzt keine Einwände gegen die Ausführungen des Sachverständigen vorgebracht. Das Gericht hat an der Sachkunde des Sachverständigen keine Zweifel und schließt sich dessen Ausführungen vollumfänglich an. Auf Grundlage dessen geht das Gericht davon aus, dass das Fahrzeug im Jahr 2016 noch einen Marktwert von mindestens 19.999,00 € hatte. Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass nicht auszuschließen ist, dass zwischenzeitlich aufgrund eines Unfalls oder sonstiger Beschädigungen o.ä. lediglich noch ein niedrigerer Marktwert gegeben war. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass es zu einer solchen Verschlechterung tatsächlich gekommen ist, trägt er jedoch nicht vor.
Das OLG Hamm hat entschieden, dass die Angabe "Merinowolle" gegen die TextilKennzVO verstößt und ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß ist.
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Klägerin steht der hiermit verfolgte Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 3a UWG i.V.m. Art. 5 Abs. 1, 16 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1007/2011 (TextilKennzVO) gegen die Beklagte zu.
a) Denn die Beklagte hat mit dem beanstandeten Angebot „H Fahrradhandschuhe X Q “ vom 29.11.2016 auf der Internetverkaufsplattform B gegen Art. 5 Abs. 1, 16 Abs. 1 TextilKennzVO - und damit gegen eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG (BGH GRUR 2016, 1068 Rn. 14 – Textilkennzeichnung; Senat, Beschluss vom 20. Februar 2014 – 4 W 19/14 –, juris) verstoßen.
Für die Beschreibung der Faserzusammensetzungen auf Etiketten und Kennzeichnungen von Textilerzeugnissen dürfen nach Art. 5 Abs. 1 TextilKennzVO nur die Textilfaserbezeichnungen nach Anhang I verwendet werden. Nach Art. 16 Abs. 1 TextilKennzVO müssen die vorgeschriebenen Informationen für Verbraucher vor dem Kauf deutlich sichtbar sein; dies gilt auch für Fälle, in denen der Kauf auf elektronischem Wege erfolgt.
Im Anhang I der Verordnung findet sich jedoch unter Nummer 1 allein die Bezeichnung „Wolle“ und nicht die Bezeichnung "Merinowolle". Die folgende Nummer 2 führt die Namen einiger Tierarten, jedoch keiner Schafrasse auf, die als Zusatz zu „Wolle“ genannt werden können. Die beanstandete Bezeichnung darf deshalb nach Art. 5 Abs. 1 der TextilKennzVO nicht verwendet werden.
Insoweit ist es ohne Belang, ob dem angesprochenen Verbraucher die Feinwoll-Schafrasse Merino geläufig ist und er deshalb die Bezeichnung „Merinowolle“ von vorneherein als Kompositum erfasst, bei dem der Wortbestandteil „Merino“ lediglich zur näheren Beschreibung der verwendeten Textilfaser „Wolle“ dient. Denn derlei erläuternde Zusätze sind gemäß Art. 5, 16 TextilKennzVO unzulässig, und zwar unabhängig davon, ob sie irreführend sind oder nicht – und hierauf kommt es im Rahmen des § 3a UWG ohnehin nicht an. Lediglich Markenzeichen und Firmenbezeichnungen dürfen nach Satz 1 und müssen gegebenenfalls nach Satz 2 der Bezeichnung unmittelbar voran- oder nachgestellt werden. Andere Informationen sind hingegen nach Satz 3 stets getrennt davon aufzuführen.
Dies ist nur konsequent. Denn ausweislich des Erwägungsgrundes Nr. 10 der TextilKennzVO soll für alle Verbraucher in der Union gewährleistet sein, dass sie nicht nur korrekte, sondern auch einheitliche Informationen – und hierum geht es vorliegend - erhalten.
b) Werden unter Verstoß gegen § 3a UWG – sei es durch fehlende, sei es durch unzulässige Angaben - Informationspflichten verletzt, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, ist das Erfordernis der Spürbarkeit ohne weiteres erfüllt (vgl. BGH WRP 2016, 980 - Mehrwertdienstenummer; Senat, Beschluss vom 20. Februar 2014 – 4 W 19/14 –, juris). Hieran hat sich durch die Entscheidung des BGH WRP 2017, 10081 – Komplettküchen im Prinzip nichts geändert, da diese sich allein zur Prüfung der Spürbarkeit im Rahmen des § 5a UWG verhält und der BGH nur insoweit seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben hat (Senat, Urteil vom 30.11.2017 - Az. 4 U 88/17, juris; so wohl auch OLG Hamburg WRP 2018, 859, 861; Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 5a UWG, Rn. 135).
Selbst wenn man dies anders sehen wollte, käme man zu keinem anderen Ergebnis. Denn die im Rahmen der Textilkennzeichnung nach Art. 16 TextilKennzVO unzulässige, wenn auch zutreffende Bezeichnung weist auf die vergleichsweise hochwertige und damit eine für den angesprochenen Verbraucher ausgesprochen attraktive Faserzusammensetzung hin. Die Verfügungsbeklagte verschafft sich hiermit gegenüber Wettbewerbern, die sich gemäß Art. 5, 16 TextilKennzVO an dieser Stelle auf die Bezeichnung „Wolle“ beschränken müssen, einen Wettbewerbsvorteil.
Die Entscheidung des OLG München GRUR-RR 2017, 11 Rn. 80 steht dem nicht entgegen, da es dort um die mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbare Konstellation der Verwendung des Begriffs „Cotton“ statt „Baumwolle“ ging.
Das OLG Celle hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn wenn Bio-Lebensmittel im Internet ohne Angabe der Codenummer der Kontrollbehörde angeboten werden.
Aus den Entscheidungsgründen:
"b) Die Angabe der Codenummer nach Art. 27 Abs. 10 VO (EG) Nr. 834/2007 stellt eine verpflichtende Information über Lebensmittel nach Art. 2 lit.c) LMIV dar. Umfasst sind hiervon diejenigen Angaben, die dem Endverbraucher aufgrund von Unionsvorschriften bereitgestellt werden müssen. Zu den Art. 14 Abs. 1 LMIV unterfallenden Informationen gehören daher nicht nur Pflichtinformationen gemäß Art. 9 f. LMIV, sondern auch solche Pflichtinformationen, die sich aus anderen Rechtsakten der Kommission ergeben (Meisterernst in: Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 169. EL, LMIV Art. 14 Rn. 25; Grube in: Voit/Grube, LMIV, 2. Aufl., Art. 9 Rn. 3 [auch zu Kennzeichnungsregelungen nach der VO (EG) Nr. 834/2007], Art. 14 Rn. 13).
Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist der Anwendungsbereich von Art. 2 lit. c), Art. 14 Abs. 1 lit. a) LMIV nicht auf Regelungen beschränkt, die ausschließlich für Lebensmittel (und nicht etwa wie die VO (EG) Nr. 834/2007 auch für Futtermittel) gelten. Eine entsprechende Einschränkung ist weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck dieser Bestimmungen zu entnehmen.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts beschränken sich die verpflichtenden Informationen im Sinne dieser Verordnung zudem nicht auf die in deren Art. 9, 10 und Anhang III bezeichneten Verpflichtungen oder Verpflichtungen, die zeitlich nach Erlass dieser Verordnung begründet wurden. Aus der Annahme, geltende Kennzeichnungsvorschriften müssten gestrafft und modernisiert werden (EG 9 zur LMIV) lässt sich Gegenteiliges nicht entnehmen. Ausdrücklich sind sie hiernach zumindest in ihren ursprünglichen Zielsetzungen und Kernbestimmungen weiterhin gültig. Es spricht nichts dafür, dass sie darüber hinaus auch ohne spezielle Regelung ihre Geltung verlieren sollten, soweit sie nicht in dieser Verordnung aufgegriffen wurden. Die Kriterien nach EG 18, 19 zu dieser Verordnung beziehen sich auf neu zu regelnde Anforderungen. Dass die Kennzeichnungspflicht nach Art. 24 Abs. 1 lit. a) VO (EG) Nr. 834/2007 nicht von § 2 der Lebensmittelinformations-Durchführungsverordnung vom 5. Juli 2017 erfasst ist und daher die Angabe der Codenummer nicht verpflichtend in deutscher Sprache zu erfolgen hat, lässt den vom Landgericht gezogenen Rückschluss ebenfalls nicht zu.
c) Selbst wenn die Codenummer nach Art. 24 Abs. 1 lit. a) VO (EG) Nr. 834/2007 allein noch nicht in dem Internetangebot anzugeben sein sollte, muss diese nach Art. 14 Abs. 1 LMIV dem Verbraucher vor dem Abschluss des Kaufvertrages zugänglich sein.
d) Entgegen der Formulierung des Hauptantrags ist diese Information jedoch nicht notwendig „in unmittelbarer räumlicher Nähe“ zu dem Internetangebot anzugeben. Nach Art. 14 Abs. 1 lit. a) LMIV muss die Information entweder auf dem Trägermaterial des Fernabsatzgeschäftes - also in dem jeweiligen Medium, das dem Vertragsabschluss mit dem Verbraucher dient (vgl. Meisterernst a.a.O. Rn. 31) - oder durch andere geeignete Mittel bereitgestellt werden. Denkbar ist deshalb insbesondere, dass diese Codenummer nicht unmittelbar auf der eigentlichen Angebotsseite genannt wird, sondern etwa auf einer verlinkten Seite mit weiteren Produktinformationen enthalten ist. Auch andere Gestaltungen sind denkbar. Mindestanforderungen ergeben sich aus Art. 13 Abs. 1 LMIV (vgl. Meisterernst a.a.O. Rn. 35).
Engere Vorgaben folgen auch nicht aus Art. 24 Abs. 1 lit. a) VO (EG) Nr. 834/2007, selbst wenn diese Regelung auf Kennzeichnungen in Internetangeboten anwendbar wäre. Hiernach ist die Codenummer zwar in die Kennzeichnung selbst aufzunehmen, wobei sich unmittelbar aus dieser Regelung nicht erschließt, wie weit dieser Begriff in dem vorliegenden Zusammenhang zu verstehen wäre, ob insbesondere auch eine weitere Internetseite, auf die verwiesen würde, noch erfasst wäre. Art. 14 LMIV enthält jedoch eine für den Fernabsatz von Lebensmitteln speziellere Regelung, die die insoweit allgemeinere Regelung in Art. 24 Abs. 1 lit. a) VO (EG) Nr. 834/2007 jedenfalls ergänzt.
Begründet ist daher allein der - anerkannte - Hilfsantrag, der eine entsprechende Einschränkung nicht enthält.
e) Der gerügte Verstoß führt auch zu einer spürbaren Beeinträchtigung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG. Die Angabe der Codenummer ist für den Verbraucher von erheblichem Interesse (OLG Frankfurt, Urteil vom 30. September 2014 - 14 U 201/13, juris Rn. 36)."
Das OLG München hat entschieden, dass ein Scheingebot zur Preismanipulaton bei eBay nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig ist und bei der Bestimmung des Auktionspreises nicht zu berücksichtigen ist.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache vollumfänglich Erfolg. Der Kläger hat einen Anspruch aus §§ 281, 280, 249 ff. BGB gegen den Beklagten auf Schadensersatz in der begehrten Höhe nebst gesetzlicher Zinsen, weshalb das klageabweisende Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Ersatzpflicht des Beklagten im beantragten Umfang auszusprechen war.
1. Zwischen den Parteien ist im Rahmen der mit einem automatischen Bietsystem abgewickelten ebay-Auktion über den Pkw des Beklagten BMW 330i E46 ein Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von € 2.010,00 zustandegekommen.
a) Zwar hat die fragliche Auktion am 24. Juni 2013 damit geendet, dass der Kläger als Höchstbietender mit seinem Maximalgebot von € 6.970,00 den Zuschlag erhalten hat.
Die durch das automatische Bietsystem vorgenommene Erhöhung des klägerischen Gebots auf diesen Betrag erfolgte allerdings einzig aufgrund des vom Zeugen K. am 19. Juni 2013 um 17:57 abgegebenen Gebots über € 6.920,00. Dieses aber war ein Scheinangebot und damit gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Der Zeuge K. und der Beklagte haben bei der Auktion zusammengewirkt, der Zeuge sein Angebot nur zum Schein abgegeben.
Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aufgrund einer Gesamtwürdigung des Parteivortrags und der Aussage des Zeugen K. So hat der Beklagte eine nähere Bekanntschaft mit dem Zeugen oder irgendwie geartete Absprachen bei dieser oder früheren Auktionen rundweg in Abrede gestellt. Im Gegensatz dazu hat der Zeuge K. im Verlauf seiner beiden Vernehmungen eine durchaus enge Freundschaft mit dem Beklagten einräumen müssen sowie, dass er und der Beklagte sich bei früheren Auktionen durchaus gegenseitig mit Geboten unterstützt haben um einen besseren Preis zu erzielen. Der Senat ist überzeugt davon, dass der Beklagte und der Zeuge K. auch bei der Auktion über den streitgegenständlichen Pkw gemeinsam vorgegangen sind um den vom Beklagten gewünschten Kaufpreis zu erzielen.
Zwar hat der Zeuge K. behauptet, bei dieser Auktion habe er den Kaufgegenstand, den Pkw, tatsächlich für sich erwerben wollen. Dies ist allerdings nicht mit seinem Bietverhalten in Einklang zu bringen. Denn selbst bei Wahrunterstellung seiner Darstellung, er habe sich bei Abgabe seines ersten Angebots auf den Pkw vertippt und eine Null zu viel eingetippt, die Eingabe des Betrages von € 69.200,00 habe nicht bloß dazu gedient, die Maximalgebote der anderen Bieter aufzudecken, lässt sich bei Bestehen eines echten Kaufinteresses des Zeugen nicht erklären, weshalb er im Anschluss daran lediglich ein Gebot über € 6.920,00 abgegeben hat, obwohl er zu diesem Zeitpunkt wusste, dass das Maximalgebot des Klägers bei € 6.970,00 lag und er mit einem Einsatz von nur € 55,00 mehr den angeblich begehrten Pkw hätte erwerben können. Einen nachvollziehbaren Grund, weshalb ihm diese geringfügige Erhöhung seines Angebots nicht möglich gewesen wäre, sondern der Betrag von € 6.920,00 eine „Schmerzgrenze“ für ihn dargestellt hätte, obwohl er von einem Wert des Fahrzeugs von ca. € 7.000,00 ausging, hat der Zeuge nicht nennen können.
Überdies ist die Erklärung des Zeugen, dass der Beklagte sich geweigert habe, den Wagen direkt an ihn zu verkaufen, um ihre Freundschaft nicht wegen eventueller Fahrzeugmängel aufs Spiel zu setzen, wenig glaubhaft. Denn der Zeuge hat in seinen Vernehmung auch angegeben, dass er den Beklagten über sein Mitbieten informiert habe. Dass der Beklagte versucht habe, dies zu unterbinden, hat der Zeuge nicht berichtet. Weshalb aber bei einem Pkw-Erwerb auf einer Ebay-Auktion bei nachträglichem Auftreten von Fahrzeugmängeln - im Gegensatz zu einem Direkterwerb - keine Beeinträchtigungen der persönlichen Beziehung zu befürchten sein sollten, ist nicht ersichtlich.
Dass die bisherigen Interventionen des Zeugen zugunsten des Beklagten auf Ebay-Auktionen geringere finanzielle Dimensionen hatten, führt zu keiner anderen Beurteilung. Vielmehr ist der Senat davon überzeugt, dass die Freunde auch in diesem Fall versucht haben, für den Pkw einen in ihren Augen am tatsächlichen Wert orientierten, „angemessenen Preis“ zu erzielen.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen - was das Landgericht nicht berücksichtigt hat - Maximalgebote noch keine unbedingten, betragsmäßig bezifferten Annahmeerklärungen dar. Mit ihnen wird lediglich erklärt, das im Vergleich zum Mindestbetrag oder bereits bestehenden Geboten jeweils nächsthöhere Gebot abzugeben, um dadurch den Mindestbetrag zu erreichen oder bereits bestehende Gebote zu übertreffen (BGH, Urteil vom 24. August 2016, VIII ZR 100/15, juris Rn. 27 f.). Da, wie vorstehend ausgeführt, das Gebot des Zeugen K. von vornherein kein geeignetes Gebot eines Dritten war, das der Kläger hätte überbieten müssen und wollen, konnte die aufgrund dieses Gebots vom Bietsystem vorgenommene Erhöhung des klägerischen Gebots nach dem Erklärungsinhalt der vom Kläger abgegebenen Annahmeerklärung keine Rechtswirkung entfalten.
c) Deshalb ist das letzte echte Gebot eines Dritten, das der Kläger überboten hat, zur Kaufpreisbestimmung heranzuziehen, mithin das Gebot des unbekannten Bieters vom 14. Juni 2013 um 14:29 Uhr in Höhe von € 2.000,00. Dies hat der Kläger nach den unstreitigen Auktionsbedingungen mit einem Betrag von € 10,00 überboten. Der bei Auktionsende maßgebliche vereinbarte Kaufpreis belief sich damit auf € 2.010,00.
2. Der Beklagte hat seine vertragliche Pflicht zur Übergabe und Eigentumsverschaffung an dem Pkw nicht erfüllt und damit verletzt. Dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hätte, hat der Beklagte schon nicht behauptet; dies ist auch nicht ersichtlich. Der Kläger hat den Beklagten mit fristsetzender Mahnung vom 26. Juni 2013 (K 3) fruchtlos zur Übergabe des Pkw unter Angebot der vereinbarten Gegenleistung von € 2.010,00 aufgefordert, der Beklagte die geschuldete Erfüllung endgültig verweigert (K 4), §§ 293 ff. BGB.
13
3. Der dem Kläger entstandene Schaden ist auf das positive Interesse gerichtet (Palandt, BGB, § 281 Rn. 17) und besteht in dem Differenzbetrag zwischen dem Marktwert des Kfz und dem vereinbarten Kaufpreis von € 2.010,00 (vgl. auch OLG Frankfurt, 12 U 51/13, juris Ls und Rn. 17).
Zwar ist der tatsächliche Fahrzeugwert zum Zeitpunkt des Kaufs bisher nicht sachverständig festgestellt worden und wegen des zwischenzeitlich erfolgten Verkaufs des Pkw an einen Dritten eine Begutachtung auch schwerlich möglich. Angesichts des Umstands, dass der Beklagte damals zu einer Übereignung des Pkw gegen Zahlung von € 6.970,00 bereit war und auch der Zeuge K., der den Pkw aus eigener Anschauung kannte, von einem Wert von ca. € 7.000,00 ausging, bestehen allerdings keine Bedenken dagegen, den Fahrzeugwert gemäß § 287 ZPO auf die vom Kläger angegebenen € 7.020,00 zu schätzen. Damit beläuft sich der ihm zu ersetzende Schaden auf € 5.010,00."
EuGH
Urteil vom 04.10.2018 C-105/17
Komisia za zashtita na potrebitelite / Evelina Kamenova
Der EuGH hat entschieden, dass der Verkauf mehrer Artikel auf einer Online-Handelsplattform nicht automatisch ein Handeln als Gewerbetreibender oder Unternehmer und den damit einhergehenden Pflichten und Pflichtinformationen bedeutet. Vielmehr ist eine Einzelfallprüfung erforderlich.
Tenor der Entscheidung:
Art. 2 Buchst. b und d der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) und Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sind dahin auszulegen, dass eine natürliche Person wie die Beklagte des Ausgangsverfahrens, die gleichzeitig eine Reihe von Anzeigen, in denen neue und gebrauchte Waren zum Verkauf angeboten werden, auf einer Website veröffentlicht, nur dann als „Gewerbetreibender“ bzw. „Unternehmer“ einzustufen ist und eine solche Tätigkeit nur dann eine „Geschäftspraxis“ darstellt, wenn diese Person im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt; dies anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ist Sache des vorlegenden Gerichts.
Die Pressemitteilung des EuGH:
Eine Person, die auf einer Website eine Reihe von Verkaufsanzeigen veröffentlicht, ist nicht automatisch ein „Gewerbetreibender“
Diese Tätigkeit kann als „Geschäftspraxis“ eingestuft werden, wenn die Person im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt.
Ein Verbraucher erwarb auf einer Online-Plattform eine gebrauchte Armbanduhr. Nachdem er festgestellt hatte, dass die Uhr nicht die Eigenschaften aufwies, die in der Verkaufsanzeige angegeben waren, teilte der Verbraucher dem Verkäufer mit, dass er den Vertrag widerrufen wolle. Frau Evelina Kamenova, die Verkäuferin, lehnte es ab, die Ware gegen Erstattung des Entgelts zurückzunehmen. Daher legte der Verbraucher eine Beschwerde bei der bulgarischen Kommission für Verbraucherschutz (KfV) ein.
Nach einer Abfrage auf der fraglichen Online-Plattform stellte die KfV fest, dass am 10. Dezember 2014 noch acht Verkaufsanzeigen zu verschiedenen Waren auf dieser Website von Frau Kamenova unter dem Pseudonym „eveto-ZZ“ veröffentlicht waren.
Mit Bescheid vom 27. Februar 2015 stellte die KfV fest, dass Frau Kamenova eine Ordnungswidrigkeit begangen habe, und verhängte mehrere Geldbußen gegen sie, die auf das nationale Verbraucherschutzgesetz gestützt waren. Nach Ansicht der KfV hatte es Frau Kamenova in sämtlichen dieser Anzeigen unterlassen, Angaben zu Namen, Postanschrift und E-Mail-Adresse
des Gewerbetreibenden, zum Endpreis der zum Verkauf angebotenen Ware einschließlich aller Steuern und Abgaben, zu den Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen, zum Recht des Verbrauchers auf Widerruf des Fernabsatzvertrags und zu Bedingungen, Frist und Verfahren der Ausübung dieses Rechts zu machen sowie darauf hinzuweisen, dass eine gesetzliche
Gewährleistung für die Vertragsgemäßheit der Ware bestehe.
Frau Kamenova erhob vor den bulgarischen Gerichten Klage gegen diesen Bescheid und begründete diese damit, dass sie keine „Gewerbetreibende“ sei und die Vorschriften des bulgarischen Gesetzes daher nicht anwendbar seien. Vor diesem Hintergrund fragt der Administrativen sad – Varna (Verwaltungsgericht Varna, Bulgarien) den Gerichtshof, ob eine Person, die auf einer Website eine vergleichsweise große Zahl von Anzeigen über den Verkauf von Waren mit erheblichem Wert veröffentlicht, als „Gewerbetreibender“ im Sinne der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eingestuft werden kann.
In seinem Urteil vom heutigen Tag führt der Gerichtshof zunächst aus, dass es für eine Einstufung als „Gewerbetreibender“ im Sinne der Richtlinie erforderlich ist, dass die betreffende Person „im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit“ oder im Namen oder Auftrag des Gewerbetreibenden handelt.
Der Gerichtshof stellt sodann klar, dass der Sinn und die Bedeutung des Begriffs „Gewerbetreibender“ anhand des Begriffs „Verbraucher“ zu bestimmen sind, der jeden nicht gewerblich oder beruflich Tätigen bezeichnet.
Der Gerichtshof stellt in diesem Zusammenhang fest, dass es Sache des vorlegenden Gerichts ist, auf der Grundlage aller ihm vorliegenden tatsächlichen Angaben von Fall zu Fall zu entscheiden, ob eine natürliche Person wie Frau Kamenova im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit gehandelt hat, indem es u. a. prüft, ob der Verkauf planmäßig erfolgte, ob er eine gewisse Regelmäßigkeit hatte oder mit ihm ein Erwerbszweck verfolgt wurde, ob sich das Angebot auf eine begrenzte Anzahl von Waren konzentriert, und die Rechtsform sowie die technischen Fähigkeiten des Verkäufers ermittelt.
Um die fragliche Tätigkeit als „Geschäftspraxis“ einstufen zu können, muss das vorlegende Gericht zudem prüfen, ob diese Tätigkeit zum einen von einem „Gewerbetreibenden“ ausgeht und zum anderen eine Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise, Erklärung oder kommerzielle Mitteilung darstellt, „die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt“.
Daher gelangt der Gerichtshof zu dem Schluss, dass eine natürliche Person, die eine Reihe von Anzeigen, in denen neue und gebrauchte Waren zum Verkauf angeboten werden, gleichzeitig auf einer Website veröffentlicht, nur dann als Gewerbetreibender“ einzustufen ist und eine solche Tätigkeit nur dann eine „Geschäftspraxis“ darstellt, wenn diese Person
im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit handelt.
Das LG Bielefeld hat entschieden, dass ein Streitwert von 3000 EURO bei Anbieten einer gebrauchten Bootleg-DVD mit 11 Titeln auf eBay angemessen ist.
Aus den Entscheidungsgründen:
b) Es besteht auch eine wirksame Vollmacht der Klägerin für die Abmahnung im Namen der P. Music Ltd. Diese wurde durch Frau L. N. erteilt, Bl, 30 d.A.
Hier ist jedenfalls mit Schriftsatz vom 02.05.2017, Bl. 66 ff. d.A., die Anlage K9, Bl. 77 d.A., zur Akte gereicht worden, aus der sich ergibt, dass Frau L. N. bereits unter dem 24.07.2012 seitens der Ltd. bevollmächtigt wurde, Vollmachten an Rechtsanwälte zu erteilen im Zusammenhang mit der Verletzung von Urheberrechten.
Im Übrigen ist es nach der Rechtsprechung des BGH so, dass § 174 S. 1 BGB jedenfalls nicht auf die mit einer Unterwerfungserklärung verbundene Abmahnung anzuwenden ist, BGH, Urteil vom 19.05.2010, I ZR 140/08, juris, Rn. 15.
Danach ist § 174 S. 1 BGB (i.V.m. § 180 BGB) nach dem ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist, vorliegend nicht einschlägig.
Auch hier ist mit der Abmahnung das Angebot, zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben, übersandt worden, so dass die vorliegende Fallgestaltung derjenigen entspricht, die in der benannten BGH-Entscheidung zu Grunde gelegt wurde.
c) Die Kammer erachtet unter Zugrundelegung der bisherigen Kammerrechtsprechung und Berücksichtigung diverser Instanzentscheidungen, vgl. nur OLG Celle, Beschluss vom 11.06.2014, 13 W 40/14, LG Flensburg, Beschluss vom 17.03.2015, 8 O 29/15, OLG Schleswig, Beschluss vom 20.01.2015, 6 W 36/14, LG Hamburg, Beschluss vom 13.04.2012, 308 O 125/1, LG Hamburg, Urteil vom 06.12.2013, 308 S 24/13 und LG Hamburg, Beschluss vom 07.04.2015, 308 O 135/15, hier einen Gegenstandswert für den der Klägerin zustehenden Gebührenanspruch in Höhe von 3.000,00 € als angemessen. Dieser Betrag wird dem Wert des geltend gemachten Unterlassungsanspruches bezüglich der angebotenen Veräußerung eines Bootleg mit 11 nicht annähernd aktuellen Aufnahmen der Gruppe P. auf einer DVD über eBay gerecht.
In einem Verfahren betreffend einen Unterlassungsanspruch wegen einer Urheberrechtsverletzung sind bei der Wertfestsetzung Art und Umfang der Verletzung des geschützten Rechts sowie das wirtschaftliche Interesse des Urheberrechtsinhabers zu berücksichtigen. Ausgangspunkt für die Wertfestsetzung ist mithin gemäß § 3 ZPO freies Ermessen. Dieses hat sich hier an folgenden Gesichtspunkten zu orientieren:
Zunächst ist der beabsichtigte Verkauf des illegalen Mitschnitts der Live-Aufnahmen, jedenfalls die nicht lizensierte Veröffentlichung auf der zum Kauf angebotenen DVD, anders zu bewerten, als das Anbieten von Musiktiteln über Filesharing-Programme. Im Gegensatz zur Verbreitung von Musiktiteln über Tauschbörsen, einer unübersehbaren Anzahl von Rechtsverletzungen, liegt hier nur ein Verkaufsversuch vor. Insofern ist nur eine einmalige, wirtschaftlich für die Rechteinhaberhin eher geringfügige Verletzung ihres Urheberrechts im Rahmen eines Privatverkaufs gegeben.
Allerdings handelt es sich bei P. um eine, wie allgemein bekannt ist, weltweit immens erfolgreiche Gruppe, auch wenn die hier maßgeblichen Hits nun schon vor längerer Zeit veröffentlicht wurden.
Streitgegenständlich ist eine gebrauchte DVD mit 11 Tracks.
Weiterhin sind mangels gegenteiliger Anhaltspunkte wohl keine zukünftigen Rechtsverletzungen durch den Beklagten, der als Privatperson handelte, zu befürchten.
Unbestritten hat die Zedentin den Verkauf von Bootlegs offensichtlich auch jahrelang geduldet. So hat der Beklagte hierzu unbestritten ausgeführt, dass die streitgegenständliche DVD aus dem Jahr 2005 zum Herstellungszeitpunkt noch legal erwerbbar gewesen sei.
Es ist zudem nicht feststellbar, dass tatsächlich eine DVD in Verkehr gebracht worden wäre bzw. überhaupt hier vorhanden war; hier ist nur ein Angebot feststellbar.
Auch unter Berücksichtigung eines gewissen Sammlerwertes dürfte jedenfalls ein eher nicht so großes wirtschaftliches Interesse der Rechteinhaberin an der Unterbindung des streitgegenständlichen Angebotes gegeben sein.
Eine 1,3 Geschäftsgebühr (1,3 x 189,00 € // alte Gebührentabelle; Anlage der RVG geändert mit Wirkung zum 01.08.2013) zuzüglich 20,00 € für Auslagen ergeben den Betrag in Höhe von 265,70 €.
d)
Nach Abtretung des etwaigen Erstattungsanspruches der P. Music Ltd. für die aufgrund der Abmahnung vom 28.06.2013 entstandene anwaltliche Gebührenforderung kann die Klägerin diese nun vom Beklagten verlangen, § 398 BGB.
2.
Die Klägerin kann Rechtshängigkeitszinsen in gesetzlicher Höhe gemäß §§ 288, 291 BGB ab dem 09.03.2017 beanspruchen. Rechtshängigkeit war hier ab dem auf die Zustellung der Anspruchsbegründung am 08.03.2017 folgenden Tag gegeben.
In Ermangelung einer alsbaldigen Abgabe nach Zustellung des Mahnbescheides am 20.12.2016, die nach Eingang des Widerspruches am 21.12.2016 und Nachricht hierüber an Klägerin am selben Tag erst am 17.02.2017 erfolgte, lagen die Voraussetzungen des § 696 Abs. 3 ZPO nicht vor.
