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LAG Hessen: Heimliche Aufnahme eines Personalgesprächs durch Arbeitnehmer mit Smartphone rechtfertigt fristlose Kündigung

LAG Hessen
Urteil vom 23.08.2017
6 Sa 137/17


Das LAG Hessen hat entschieden, dass die heimliche Aufnahme eines Personalgesprächs durch den Arbeitnehmer mit einem Smartphone eine fristlose Kündigung rechtfertigt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 22. November 2016 - 18 Ca 4002/16 - ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 517,519,520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.In der Sache ist die Berufung des Klägers jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsgericht hat dabei zu Recht die Wirksamkeit der außerordentlichen und fristlosen Kündigung der Beklagten vom 07. Juni 2016 gemäß § 626 BGB festgestellt. Auf die Begründung des Arbeitsgerichts wird zunächst gem. § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen. Ausgehend von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat das Arbeitsgericht dann auch die Klage im Übrigen abgewiesen. Ein Anspruch auf Entfernung bzw. auf Rücknahme von Abmahnungen besteht auf Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ebensowenig wie ein Weiterbeschäftigungsanspruch und wie ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.Der heimliche Mitschnitt eines Personalgesprächs ist grundsätzlich geeignet, sowohl eine ordentliche verhaltensbedingte als auch eine außerordentliche Kündigung "an sich" zurechtfertigen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an. Maßgebend ist die mit diesem Verhalten verbundene Verletzung der dem Arbeitnehmer nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers. Das heimliche Mitschneiden des Gesprächs durch den Arbeitnehmer ist rechtswidrig, weil aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GG gewährleistete Recht auf die Wahrung der Unbefangenheit des gesprochenen Wortes folgt. Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG schützt auch Rechtspositionen, die für die Entfaltung der Persönlichkeit notwendig sind. Dazu gehört in bestimmten Grenzen, ebenso wie das Recht am eigenen Bild, das Recht am gesprochenen Wort. Deshalb darf grundsätzlich jedermann selbst und allein bestimmen, wer sein Wort aufnehmen soll sowie ob und von wem seine auf einen Tonträger aufgenommene Stimme wieder abgespielt werden darf. Das Grundrecht umfasst die Befugnis des Menschen, selbst zu bestimmen, ob seine Worte einzig seinem Gesprächspartner, einem bestimmten Kreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein sollen (vgl. wie hier LAG Rheinland-Pfalz vom 03. Februar 2016 - 7 Sa 220/15 -).Da der Kläger das 40. Lebensjahr vollendet hat und mehr als 15 Jahre bei der Beklagten beschäftigt war, kann das Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden (vgl. § 34 Abs. 2 TVöD). Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger darüber hinaus Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG hat bestehen nicht. Zwar war der Kläger Wahlbewerber für die in 2016 regelmäßig stattfindenden Betriebsratswahlen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass Anfang Juni 2016 das Wahlergebnis der in der Zeit vom 01. März bis 31. Mai 2016 stattfindenden Betriebsratswahlen bereits bekanntgegeben war. Die Rechtmäßigkeit der Kündigung der Beklagten beurteilt sich daher nach § 626 BGB. Die für eine außerordentliche Kündigung an sich geeignete Pflichtverletzung des Klägers in der Form der heimlichen Aufnahme des Personalgesprächs vom 17. März 2016 ist nicht im Streit. Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Klägers sind nicht ersichtlich. Es kann im Weiteren den Kläger auch nicht exkulpieren, dass nach seiner Einlassung ihm nicht bekannt gewesen ist, dass die heimliche Aufnahme eines Personalgespräches verboten ist. Hier hätte der Kläger sich durch einen Anruf bei seinem Rechtsanwalt vorher kundig machen müssen. Weiter steht der Heimlichkeit des Mitschnitts des Personalgespräches nicht entgegen, dass nach Einlassung des Klägers sein Smartphone deutlich sichtbar in der Mitte des Tisches an dem die Gesprächsteilnehmer saßen lag. Die Heimlichkeit der Aufnahme hätte der Kläger nur dadurch vermeiden können, dass er die Gesprächsteilnehmer darauf hingewiesen hätte, dass er die Audio-Funktion des Smartphones aktiviert hat. Eine Rechtfertigung für das Verhalten des Klägers folgt auch nicht aus der unterstellten Rechtswidrigkeit seiner Suspendierung vor dem Personalgespräch am 17. März 2016. Auch wenn die Beklagte damit das Persönlichkeitsrecht des Klägers auf Beschäftigung und ihre Lohnzahlungspflicht verletzt haben sollte, so bestand doch zwischen diesen Pflichtwidrigkeiten der Beklagten und der heimlichen Aufzeichnung des Personalgespräches vom 17. März 2016 kein Zusammenhang, d.h. der Kläger musste nicht zum Mittel der heimlichen Aufzeichnung des Personalgespräches greifen, um die Beklagte zur Aufhebung der Suspendierung und Nachzahlung des Lohnes zu bewegen. Seine Rechte insoweit hat der Kläger im Übrigen mit anwaltlichen Schreiben vom 11. April 2016 verfolgt, wobei es ihm im Hinblick auf die Suspendierung vor allem um die Nachzahlung des Lohnes ging.Zu Recht ist das Arbeitsgericht im Weiteren auch im Rahmen der Interessenabwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass trotz der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers keine positive Prognose für das Arbeitsverhältnis gegeben werden kann. Das Arbeitsverhältnis ist nämlich nicht nur aufgrund der heimlichen Aufnahme des Personalgesprächs am 17. März 2016 bereits durch die E-Mail des Klägers unter anderem an den Vorstandsvorsitzenden vom 23. November 2015 schwer belastet. Diese Belastung wird nicht dadurch beseitigt, dass nach Ansicht des Klägers die Beklagte ihrerseits sich vertragswidrig verhalten hat, indem sie den Kläger unberechtigt suspendiert hat. Wie bereits im Rahmen der Erörterung möglicher Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Klägers ausgeführt besteht zwischen der gegebenenfalls unberechtigten Suspendierung des Klägers und den heimlichen Aufnahmen des Personalgesprächs durch ihn kein Zusammenhang. Der Kläger musste nicht im Wege einer Selbsthilfe heimlich Personalgespräche aufzeichnen um von der Beklagten seine Weiterbeschäftigung und die Nachzahlung des Lohnes zu verlangen."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LAG Baden-Württemberg: Weitergabe von Patientendaten per WhatsApp durch Mitarbeiterin einer Arztpraxis rechtfertigt fristlose Kündigung

LAG Baden-Württemberg
Urteil vom 11.11.2016
12 Sa 22/16


Das LAG Baden-Württemberg hat entschieden, dass die Weitergabe von Patientendaten per WhatsApp durch Mitarbeiterin einer Arztpraxis eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigt.

Aus dem Sachverhalt und den Entscheidungsgründen:

"Die Klägerin war in der Praxis der Beklagten u.a. für die Terminverwaltung zuständig. Am 22. Oktober 2015 sagte eine Patientin, die sowohl der Klägerin als auch ihrer Tochter persönlich bekannt war, einen vereinbarten Untersuchungstermin ab. Die Klägerin rief das elektronisch gespeicherte Terminblatt der Patientin auf. Aus dem Terminblatt ist ersichtlich: Name und Geburtsdatum der Patientin, zu untersuchender Körperbereich und damit korrespondierend das für die Untersuchung zu reservierende MRT-Gerät. Nachdem das Terminblatt auf dem Bildschirm erschienen war, fotografierte die Klägerin es mit Hilfe ihres Smartphones und leitete das Foto, mit einem Kommentar versehen, per WhatsApp an ihre Tochter weiter.

Vom 09. bis zum 15. November 2015 war die Klägerin arbeitsunfähig. Am 09. November rief der Vater der Patientin, die am 22. Oktober abgesagt hatte, in der Praxis der Beklagten an. Er beschwerte sich darüber, dass die Tochter der Klägerin im Sportverein die WhatsApp-Nachricht ihrer Mutter weitergezeigt habe. Die Klägerin habe das Foto des Terminblatts mit dem Kommentar versehen „Mal sehen, was die schon wieder hat…“ Seine Tochter habe hiervon erfahren. Die Beklagten hörten die Klägerin nach ihrer Wiedergenesung am 16. November zu den Vorwürfen des Vaters der Patientin an. Die Klägerin räumte ein, das Foto an ihre Tochter weitergeleitet und es mit dem Satz „mal sehen, was die schon wieder hat…“ kommentiert zu haben.

[...]

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB in zwei Schritten zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob der Kündigungssachverhalt ohne seine Besonderheiten „an sich“, d.h. typischer Weise geeignet ist, als wichtiger Grund die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. Kann dies bejaht werden, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob dem Kündigenden bei Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zugemutet werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 10. Juni 2010, 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, Rn. 16; Urteil vom 25. Oktober 2012, 2 AZR 495/11, NZA 2013, 319, Rn. 14).

2. Das Verhalten der Klägerin am 22. Oktober 2015 war an sich - losgelöst von den besonderen Umständen und den beiderseitigen Interessen - geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zu begründen.

a) Das Verhalten am 22. Oktober 2015 stellt eine schwerwiegende vorsätzliche Verletzung der arbeitsvertraglichen Verschwiegenheitspflicht der Klägerin dar (§ 2.1.1 des Arbeitsvertrags). Die Klägerin hat den Namen und den zu untersuchenden Körperbereich der ihr persönlich bekannten Patientin vorsätzlich an ihre Tochter weitergeleitet. Dabei unterlag sie keinem Verbotsirrtum. Sie selbst trägt vor, sie habe sich nichts dabei gedacht, als sie das Terminblatt der Patientin fotografierte und das Foto an die Tochter versandte. Es hat sie nicht gekümmert, ob sie das durfte. Sie nahm damit die Möglichkeit einer erheblichen Vertragsverletzung billigend in Kauf (bedingter Vorsatz). Ein Verbotsirrtum würde dagegen die Vorstellung der Klägerin voraussetzen, es sei ihr erlaubt, die Patientendaten zur Befriedigung familiärer Neugier weiterzuleiten. Gedankenlosigkeit begründet eine derartige Vorstellung nicht. Der Vortrag der Klägerin lässt insoweit konsequenter Weise offen, worauf sich eine solche Vorstellung hätte stützen können. Auch in der Laiensphäre - die Klägerin ist allerdings medizinische Fachkraft - war klar, Patientennamen gehen die Tochter nichts an. Das gilt erst recht, wenn die Patientin persönlich bekannt ist.

b) Es stellt grundsätzlich einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses dar, wenn die medizinische Fachangestellte einer Arztpraxis Patientendaten unbefugt nach außen gibt. Die Gewährleistung der ärztlichen Schweigepflicht auch durch das nichtärztliche Personal ist grundlegend für das erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient. Die Betreiber medizinischer Einrichtungen haben daher ein gewichtiges Interesse daran, dieses Vertrauen bei Störungen durch Preisgabe von Patientendaten möglichst schnell wiederherzustellen.

3. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten war nicht unverhältnismäßig, weil die Beklagten die Klägerin wegen der schwerwiegenden Verletzung ihrer arbeitsvertraglichen Verschwiegenheitspflichten hätte abmahnen können.

a) Der Arbeitnehmer, der auf Grund eines steuerbaren Verhaltens seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblichem Maße verletzt, ist grundsätzlich vor Ausspruch einer Kündigung abzumahnen. Das gilt auch dann, wenn die Vertragsverletzung des Arbeitnehmers das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Person beeinträchtigt, soweit mit einer Wiederherstellung des Vertrauens gerechnet werden kann (vgl. BAG, Urteil vom 04. Juni 1997, 2 AZR 526/96, DB 1997, 2386 (2387)). Einer Abmahnung bedarf es demnach nicht, wenn eine Verhaltensänderung in der Zukunft selbst nach einer Abmahnung nicht zu erwarten ist oder wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass der Arbeitnehmer erkennen konnte, der Arbeitgeber werde diese nicht hinnehmen und das Arbeitsverhältnis beenden (vgl. BAG, Urteil vom 09. Juni 2011, 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027, Rn. 18).

b) Die Weitergabe des Patientennamens einschließlich der beabsichtigten Untersuchung (Körperbereich/MRT) wiegt so schwer, dass die Klägerin erkennen konnte, die Beklagten würden das gemeinsame Arbeitsverhältnis bei einer derartigen Vertragsverletzung beenden. Eine Abmahnung der Klägerin hätte das Vertrauen der Beklagten in ihre Diskretion nicht wiederherstellen können. Der vertrauliche Umgang mit Patientendaten ist für eine Arztpraxis zum einen so grundlegend, dass sich jede Mitarbeiterin bewusst ist, sie stellt ihr Arbeitsverhältnis in Frage, wenn sie Daten unbefugt nach außen gibt. Zum anderen ist der vertrauliche Umgang mit Patientendaten auch so selbstverständlich, dass ein Verstoß hiergegen das für das Arbeitsverhältnis erforderliche Vertrauen der Praxisbetreiber in die Diskretion seiner Angestellten besonders nachhaltig und deshalb unwiederbringlich beeinträchtigt. Das gilt erst recht im Falle der Klägerin, die den im Arbeitsvertrag ausdrücklich aufgenommenen Passus zum Schutz der Patientendaten nur als ein Detail unter Vielen betrachtet und sich deshalb dann, wenn es darauf ankommt, nicht mehr daran erinnern kann und die den Namen der ihr bekannten Patientin ohne Not gedankenlos aus einer Laune heraus weitergibt, was eine erhebliche Gleichgültigkeit gegenüber den Belangen der Patientin deutlich macht. Eine Abmahnung der Klägerin wäre daher nicht geeignet gewesen, das verloren gegangene Vertrauen in die Diskretion der Klägerin wiederherzustellen.

4. Auch die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses war für die Beklagten keine geeignete Handlungsalternative. Den Beklagten war es nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin bis zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende am 31. Dezember 2015 fortzusetzen. Ihr Interesse an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwog das Interesse der Klägerin an der Einhaltung der Kündigungsfrist."


Den Volltext der Entscheidung fidnen sie hier:

LAG Köln: Änderung des XING-Profil-Status eines Arbeitnehmers in Freiberufler rechtfertigt keinen fristlose Kündigung wegen unerlaubter Konkurrenztätigkeit

LAG Köln
Urteil vom 07.02.2017
12 Sa 745/16


Das LAG Köln hat entschieden, dass die Änderung des XING-Profil-Status eines Arbeitnehmers in "Freiberufler" allein keine fristlose Kündigung wegen unerlaubter Konkurrenztätigkeit rechtfertigt.

Die Pressemitteilung des LAG Köln:

Keine fristlose Kündigung wegen Änderung des XING-Profils

Die falsche Angabe des beruflichen Staus als „Freiberufler“ kann ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine fristlose Kündigung wegen einer unerlaubten Konkurrenztätigkeit rechtfertigen. Dies hat die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln in einem am 07.02.2017 verkündeten Urteil entschieden. Der Kläger war Mitarbeiter einer Steuerberaterkanzlei. Die Parteien vereinbarten im Wege eines Aufhebungsvertrages die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit mehrmonatiger Auslauffrist. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses stellte die beklagte Arbeitgeberin fest, dass der Kläger in seinem privaten XING-Profil bereits angegeben hatte, als „Freiberufler“ tätig zu sein. Sie sprach die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus, weil sie hierin eine unzulässige Konkurrenztätigkeit sah. Aufgrund der überwiegend beruflichen Nutzung des sozialen Netzwerks XING sei davon auszugehen, dass der Kläger hiermit aktiv eine freiberufliche Tätigkeit in Konkurrenz zur Arbeitgeberin beworben und Mandanten habe abwerben wollen.

Die Berufungskammer hat – wie bereits das Arbeitsgericht als Vorinstanz – die außerordentliche Kündigung als rechtsunwirksam angesehen. Einem Arbeitnehmer ist zwar grundsätzlich während des gesamten rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit untersagt. Zulässig sind jedoch Handlungen, mit denen eine spätere Konkurrenztätigkeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich vorbereitet wird. Die Grenze der noch zulässigen Vorbereitungshandlung wird erst bei einer aktiv nach außen tretenden Werbung für eine Konkurrenztätigkeit überschritten. Dies kann bei der fehlerhaften Angabe, der – aktuelle – berufliche Status sei „Freiberufler“, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden. Entscheidend war für die Kammer auch, dass der Name der Arbeitgeberin im XING-Profil weiterhin als aktuelle Tätigkeit genannt war und unter der XING-Rubrik „Ich suche“ gerade keine Angaben durch den Kläger dahingehend vorgenommen worden waren, dass freiberufliche Mandate gesucht werden. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 07.02.2017, 12 Sa 745/16


LAG Rheinland-Pfalz: Unbewusste Installation von Schadsoftware beim privaten Herunterladen von Software am Arbeitsplatz rechtfertigt fristlose Kündigung

LAG Rheinland-Pfalz
Urteil vom 12.11.2015
5 Sa 10/15


Das LAG Rheinland-Pfalz hat entschieden, dass die unbewusste Installation von Schadsoftware beim privaten Herunterladen von Software am Arbeitsplatz eine fristlose Kündigung rechtfertigt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Zur Frage, wann bei einer vom Arbeitgeber nicht erlaubten privaten Nutzung des Internets oder des Dienst-PCs eine kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten vorliegt, sind in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowohl im Zusammenhang mit ordentlichen als auch mit außerordentlichen Kündigungen verschiedene Fallgestaltungen skizziert worden (vgl. BAG 31.05.2007 - 2 AZR 200/06 - Rn. 19 mwN, NZA 2007, 923). Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht sowie anderer vertraglicher Nebenpflichten kann sich bei der privaten Nutzung des Internets jedoch auch aus anderen Umständen ergeben.

bb) Das Verhalten des Klägers rechtfertigt eine außerordentliche Kündigung. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlungen und des Ergebnisses der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme steht für die Berufungskammer gem. § 286 ZPO zweifelsfrei fest, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblicher Weise verletzt hat, weil er am 03.04.2014 um 8:08 Uhr unter seinem Benutzeraccount zu privaten Zwecken eine Software, die zum Verkleinern und Konvertieren von Audiodateien geeignet ist ("Audiograbber" = "agsetup 183se"), auf seinem Dienst-PC installiert hat, obwohl ihm dies verboten war. In dieser Software verbarg sich ein Computervirus, der zur Installation der Schadsoftware "best-markit" und "Protegere" geführt hat. Der Kläger hat diese Schadsoftware bewusst heruntergeladen und installiert, weil er die Warnungen des Virenscanners willentlich übergangen ("weggedrückt") haben muss. Die Software "Protegere" hat dann weitere Schadsoftware, mindestens einen Backdoor-Virus, auf dem infizierten Rechner nachgeladen, der den unbefugten Zugriff von außerhalb des Netzwerks über das Internet und dadurch ggf. einen unkontrollierten Datenabfluss ermöglicht.

Der Zeuge E., der als externer EDV-Systembetreuer für die Beklagte tätig ist, hat bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung diesen von der Beklagten zur Begründung der fristlosen Kündigung vorgebrachten Sachverhalt in jeder Hinsicht glaubhaft geschildert. Die Berufungskammer hält den Zeugen nach dem persönlichen Eindruck für glaubwürdig. Seine Aussage war in sich stimmig und widerspruchsfrei sowie für die - sachverständig beratene - Berufungskammer plausibel nachvollziehbar. Der Zeuge hat ausgesagt, dass der Kläger unter seinem Benutzeraccount am 03.04.2014, um 8:08 Uhr, das Programm "best-markit" und das Programm "Protegere" aus dem Internet heruntergeladen und auf seinem Dienst-PC installiert habe. Er könne anhand des Internet-Protokolls erkennen, auf welcher Seite sich der Kläger bewegt und welche Downloads er ausgeführt habe. Von diesem Protokoll habe er den relevanten Zeitraum als Screenshot herauskopiert. Der Kläger habe das Programm "Audiograbber" gesucht, das sich unter dem Namen "agsetup 183se" verberge. Diese Software werde benutzt, um Audiodateien zu verkleinern und zu konvertieren. Der Kläger habe dieses Programm, das ihm [dem Zeugen] verdächtig klein erscheine, zunächst heruntergeladen. Darin sei wahrscheinlich der Virus enthalten gewesen, der am 03.04.2014 zur Installation der Schadsoftware "Protegere" geführt habe. Der Kläger müsse die Installation von "Protegere" von Hand angestoßen und auch bestätigt haben. "Protegere" habe dann mehrere andere Schadprogramme nachgeladen. Am 15.04.2014 habe er einen Virenscan durchgeführt, der diverse Bedrohungen angezeigt habe. Durch die Installation des Programms "Audiograbber" hätten sich, sozusagen als "Rattenschwanz", die Schadprogramme installiert. Der Kläger habe die Software "bewusst" geladen und installiert, weil er die Warnungen des Virenscanners übergangen haben müsse. Bei einem funktionierenden Virenscanner sei extra zu bestätigen, dass eine Aktion - trotz Warnung über eine potentielle Bedrohung - durchgeführt werden soll.

Es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme des Klägers, der Zeuge selbst oder der Geschäftsführer der Beklagten habe die Software heimlich - unter seinem Benutzeraccount und mit seinem Passwort - installiert. Der Zeuge E. hat in seiner Vernehmung glaubhaft bekundet, dass er das Programm "Audiograbber" zu keinem Zeitpunkt installiert habe. Dieses Programm sei im Betrieb der Beklagten nicht erforderlich. Auch der Geschäftsführer der Beklagten hat im Rahmen seiner förmlichen Parteivernehmung glaubhaft versichert, dass er zu keinem Zeitpunkt "irgendetwas am Rechner des Klägers gemacht" habe. Zwar hat der Kläger im Rahmen seiner förmlichen Parteivernehmung behauptet, dass er weder die Software "Audiograbber" noch "best-markit" noch "Protegere" heruntergeladen habe. Diese Angaben haben die Berufungskammer vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen E. jedoch nicht überzeugt. Die Berufungskammer schenkt der Aussage des Zeugen mehr Glauben als derjenigen des Klägers.

cc) Die Beklagte durfte in der mündlichen Berufungsverhandlung noch den ihr erst in der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme bekannt gewordenen Umstand als Kündigungsgrund nachschieben, dass der Kläger bei der Installation der Software die Warnungen des Virenscanners bewusst übergangen haben muss. Es ist auch unschädlich, dass sie ihren laienhaften Sachvortrag zu EDV-technischen Vorgängen im Verlauf des Rechtsstreits präzisiert hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG und der herrschenden Meinung in der Literatur können Kündigungsgründe, die dem Kündigenden bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, uneingeschränkt nachgeschoben werden, wenn sie bereits vor Ausspruch der Kündigung entstanden sind (vgl. BAG 23.05.2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 25, NZA 2013, 1416; BAG 06.09.2007 - 2 AZR 264/06 - Rn. 21, NZA 2008, 636). So liegt es hier. § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB steht der Berücksichtigung nachgeschobener Tatsachen nicht entgegen. Neu bekannt gewordene, bei Kündigungsausspruch objektiv aber bereits gegebene Gründe können noch nach Ablauf der Zweiwochenfrist in den Prozess eingeführt werden (vgl. BAG 23.05.2013 - 2 AZR 102/12 - Rn. 33 mwN, aaO).

dd) Eine Abmahnung des Klägers war nach den Umständen des vorliegenden Falls entbehrlich.

Zwar gilt das durch § 314 Abs. 2 BGB konkretisierte Erfordernis einer Abmahnung grundsätzlich auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Die Abmahnung ist aber, wie § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB iVm. § 323 Abs. 2 BGB zeigt, unter besonderen Umständen entbehrlich. Das ist ua. der Fall, wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass die Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich - für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (vgl. BAG 25.10.2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 15 mwN, NZA 2013, 319).

Danach war eine Abmahnung entbehrlich. Es bedurfte keiner Klarstellung der vertraglichen Pflichten. Der Kläger konnte keinesfalls damit rechnen, dass die Beklagte die Installation von Schadsoftware billigen oder ihr lediglich mit einer Abmahnung begegnen würde, zumal sie ihn in einem Jahr dreimal datenschutzrechtlich geschult hatte. Die private Nutzung des Internets war dem Kläger unstreitig verboten. Es kann ihn nicht entlasten, dass er einmal im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten ein Zubehörteil auf eBay bestellt hat. Auch das private Surfen im Internet, das - nach seinem Vortrag - von nahezu sämtlichen Mitarbeitern in der Mittagspause praktiziert worden sein soll, ist mit dem Fehlverhalten des Klägers nicht vergleichbar. Das Gefährdungsrisiko beim Installieren sog. Free- oder Shareware aus unbekannten Quellen ist wesentlich höher als das normale Surfen im Internet auf bekannten Seiten (zB. eBay). Im Übrigen hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger den Warnhinweis des Virenscanners ignoriert, dh. bewusst "weggedrückt" haben muss, um die Software auf den Dienst-PC installieren zu können. Damit handelte er besonders verantwortungslos.

ee) Der Beklagten war es unter Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls und der gebotenen Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31.05.2014 fortzusetzen.

Zu Gunsten des 45-Jährigen, ledigen Klägers spricht seine Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind. Allerdings war er im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs erst ein Jahr bei der Beklagten beschäftigt, so dass er keinen nennenswerten sozialen Besitzstand erworben hat. Da er von Beruf staatlich geprüfter Elektrotechniker ist, dürfte es ihm auf dem Arbeitsmarkt schnell gelingen, eine neue Beschäftigung zu finden. Die für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensgrundlage war unwiederbringlich zerstört. Die Beklagte betreibt ein kriminaltechnisches Sachverständigenbüro und fertigt Gutachten für Versicherungen, Staatsanwaltschaften und Gerichte. Ihr Betrieb muss daher hohen datenschutzrechtlichen Anforderungen genügen. Die Beklagte konnte sich nicht (mehr) darauf verlassen, dass der Kläger der Sicherheit ihres EDV-Systems gegenüber seinen privaten Interessen absolute Priorität einräumt. Es kann den Kläger nicht entlasten, dass er den Zeugen E. von sich aus über einen Befall des Dienst-PC mit aggressiven Werbeeinblendungen unterrichtet hat, denn die Installation der Software am 03.04.2014 hat er ihm - trotz Nachfrage - verschwiegen.

b) Die Beklagte hat die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Im Streitfall begann die Frist nicht vor dem 14.04.2014. An diesem Tag hat der Zeuge E. den Geschäftsführer der Beklagten darüber unterrichtet, dass der Dienst-PC des Klägers, infolge der Installation von infizierter Software zu privaten Zwecken, von Schadsoftware, ua. von einem Backdoor-Virus, befallen war. Die Kündigung ist dem Kläger am 25.04.2015 und damit rechtzeitig zugestellt worden.

Entgegen der Ansicht des Klägers begann die Zweiwochenfrist nicht bereits am 08.04.2014. An diesem Tag hat er den externen EDV-Dienstleister telefonisch (nur) über lästige Werbeeinblendungen unterrichtet. Derartige Werbeeinblendungen können mannigfache Ursachen haben. Die ausdrückliche Frage des Zeugen E., ob er Programme installiert habe, hat der Kläger verneint. Nach den Umständen bestand für den Zeugen am 08.04.2014 noch kein Anlass, den Geschäftsführer zu unterrichten. Es braucht daher nicht geklärt zu werden, ob der Zeuge E. zu den Personen gehört, deren Kenntnis sich der Geschäftsführer der Beklagten zurechnen lassen müsste."



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BAG: Verwendung des Computers und anderer IT-Ressourcen des Arbeitgebers zur Herstellung von Raubkopien rechtfertigt außerordentliche fristlose Kündigung

BAG
Urteil vom 16.07.2015
2 AZR 85/15

Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass die Verwendung des Computers und anderer IT-Ressourcen des Arbeitgebers zur Herstellung von Raubkopien eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitnehmers rechtfertigt.

Die Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts:

"Außerordentliche Kündigung - Nutzung dienstlicher Ressourcen zur Herstellung privater „Raubkopien“

Ein Grund zur fristlosen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann darin liegen, dass ein Arbeitnehmer privat beschaffte Bild- oder Tonträger während der Arbeitszeit unter Verwendung seines dienstlichen Computers unbefugt und zum eigenen oder kollegialen Gebrauch auf dienstliche „DVD-“ bzw. „CD-Rohlinge“ kopiert. Das gilt unabhängig davon, ob darin zugleich ein strafbewehrter Verstoß gegen das Urheberrechtsgesetz liegt. Über einen solchen Fall hatte das Bundesarbeitsgericht zu entscheiden.

Der Kläger war seit Februar 1992 bei dem beklagten Land beschäftigt. Er nahm die Funktion des „IT-Verantwortlichen“ beim Oberlandesgericht N. wahr. Zu seinen Aufgaben gehörte ua. die Verwaltung des „ADV-Depots“. Mit ihr war die Bestellung des für die Datenverarbeitung benötigten Zubehörs - etwa von Datensicherungsbändern, CDs und DVDs - verbunden. Anfang März 2013 räumte der Leiter der Wachtmeisterei in einem Personalgespräch ein, den dienstlichen Farbdrucker seit längerer Zeit zur Herstellung sog. „CD-Cover“ genutzt zu haben. Bei einer Mitte März 2013 erfolgten Geschäftsprüfung wurden auf den Festplatten eines vom Kläger genutzten Rechners mehr als 6.400 E-Book-, Bild-, Audio- und Videodateien vorgefunden. Zudem war ein Programm installiert, das geeignet war, den Kopierschutz der Hersteller zu umgehen. Es stellte sich heraus, dass in der Zeit von Oktober 2010 bis März 2013 über 1.100 DVDs bearbeitet worden waren. Im gleichen Zeitraum waren etwa gleich viele DVD-Rohlinge von Seiten des Gerichts bestellt und geliefert worden. Bei näherer Untersuchung und Auswertung der vom Kläger benutzten Festplatten wurden Anfang April 2013 weitere (Audio-)Dateien aufgefunden. Der Kläger ließ sich im Verlauf der Ermittlungen dahin ein, alles, was auf dem Rechner bezüglich der DVDs sei, habe er „gemacht“. Er habe für andere Mitarbeiter „natürlich auch kopiert“. Die Äußerungen nahm er einige Tage später „ausdrücklich zurück“. Mit Schreiben vom 18. April 2013 erklärte das beklagte Land die außerordentliche fristlose, mit Schreiben vom 13. Mai 2013 hilfsweise die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Die Vorinstanzen haben der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigungen seien schon deshalb unwirksam, weil unklar sei, welchen Tatbeitrag gerade der Kläger zu den in Rede stehenden Kopier- und Brennvorgängen geleistet habe. Zudem habe das beklagte Land durch lediglich eigene Ermittlungen - ohne Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden - weder eine umfassende, den Kläger möglicherweise entlastende Aufklärung leisten, noch den Beginn der zweiwöchigen Frist für die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung hemmen können. Im Übrigen habe es gegenüber den anderen Beteiligten keine vergleichbaren Maßnahmen ergriffen und den Personalrat nicht ordnungsgemäß unterrichtet.

Die Revision des beklagten Landes hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Eine (fristlose) Kündigung kommt auch dann in Betracht, wenn der Kläger nicht alle fraglichen Handlungen selbst vorgenommen, sondern dabei mit anderen Bediensteten zusammengewirkt oder das Herstellen von „Raubkopien“ durch diese bewusst ermöglicht hat. Aus dem Umstand, dass es ihm erlaubt gewesen sein mag, seinen dienstlichen Rechner für bestimmte andere private Zwecke zu nutzen, konnte er nicht schließen, ihm seien die behaupteten Kopier- und Brennvorgänge gestattet.

Die fristlose Kündigung ist ebenso wenig deshalb unwirksam, weil das beklagte Land Ermittlungen zunächst selbst angestellt und nicht sofort die Strafverfolgungsbehörden eingeschaltet hat. Ein solches Vorgehen ist dem Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen. Solange er die Ermittlungen zügig durchführt, wird auch dadurch der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB gehemmt.

Nicht entscheidend ist, welche Maßnahmen das beklagte Land gegenüber den anderen Bediensteten ergriffen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet im Rahmen verhaltensbedingter Kündigungen grundsätzlich keine Anwendung. Im Übrigen ist nicht festgestellt, inwieweit sich die Sachverhalte unter Berücksichtigung der Einzelheiten und der Stellung der anderen Beschäftigten wirklich gleichen.

Da auch die Anhörung des Personalrats ordnungsgemäß erfolgte, hat das Bundesarbeitsgericht das zweitinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Bundesarbeitsgericht
Urteil vom 16. Juli 2015 - 2 AZR 85/15 -

Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt
Urteil vom 19. Dezember 2014 - 4 Sa 10/14 -"


BGH: Zur Kündigung eines Handelsvertretervertrages beim Verstoß gegen ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot

BGH
Urteil vom 07.11.2013
VIII ZR 327/09
HGB § 89a


Wenn in einem Handelsvertretervertrag der Verstoß gegen ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung benannt ist, so steht dies einer Vertragsauslegung nicht entgegen, nach der Wettbewerbsverstöße, die unter Würdigung aller Umstände so geringfügig sind, dass durch sie das Vertrauensverhältnis zwischen Unternehmer und Handelsvertreter bei verständiger Würdigung nicht grundlegend beschädigt wird, nicht - zumindest nicht ohne vorherige Abmahnung - zur fristlosen Kündigung berechtigen (Fortführung von BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 - I ZR 78/87, WM 1988, 1490).

BGH, Urteil vom 10. November 2010 - VIII ZR 327/09 - OLG Stuttgart - LG Tübingen

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LAG Hamm: Fristlose Kündigung wegen Filesharing durch Arbeitnehmer am Arbeitsplatz unwirksam, wenn auch Dritte Zugriff auf Computer hatten

LAG Hamm
Urteil vom 06.12.2013
13 Sa 596/13


Das LAG Hamm hat entschieden, dass eine fristlose Kündigung wegen Filesharings durch Arbeitnehmer am Arbeitsplatz als unwirksam ist, wenn unklar ist, wer Zugriff auf den verwendeten Computer hatte.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Kläger kann vom beklagten Land die Feststellung verlangen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis arbeitgeberseits nicht durch die außerordentlichen Kündigungen vom 19.11. und 03.12.2012 aufgelöst worden ist.

Beide Kündigungen sind nämlich, losgelöst von allen anderen Einwendungen des Klägers, in jedem Fall deshalb unwirksam, weil in seiner Person die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB nicht erfüllt sind, also kein wichtiger Grund für die sofortige Beendigung des im Kündigungszeitpunkt über 18 Jahre zum beklagten Land bestandenen Arbeitsverhältnisses gegeben ist.
[...]
Nach alledem steht entgegen der Ansicht des beklagten Landes weder zur Überzeugung des Gerichts fest noch ergibt sich ein dringender Tatverdacht, dass nur der Kläger und kein anderer Mitarbeiter der Kreispolizeibehörde auf dem Desktoprechner P2 zugreifen konnte und deshalb für die illegalen Downloads verantwortlich ist. In dem Zusammenhang soll nicht unerwähnt bleiben, dass das beklagte Land sich selbst weiterer Erkenntnisquellen begeben hat, als es nach den ergebnislos gebliebenen Gesprächen mit allen 16 Mitarbeitern der damaligen Abteilung VL 3 einige Zeit zuwartete und so im Zeitraum vom 02. bis 04.03.2010 Löschungen ermöglichte, bevor dann endlich die Aufbewahrung der Geräte in einem verschlossenen Raum erfolgte. In dieser Konstellation ist es auch ohne Weiteres nachvollziehbar, wenn der Kläger als Informationstechniker darauf hinweist, er wäre bei von ihm selbst getätigten illegalen Downloads in der verbliebenen Zeit nach dem 01.03.2010 unschwer in der Lage gewesen, die Rechner neu zu installieren, statt nur einen für einen Laien typischen bloßen Schredder zu verwenden, der noch Datenspuren hinterlassen habe."


BGH: Fristlose Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages - Kenntnis des zuständigen Gremiums der Gesellschaft für Zweiwochenfrist entscheidend

BGB § 626 Abs. 2

a) Für die Kenntnis der für die Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrages maßgebenden Tatsachen, die die Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB in Lauf setzt, kommt es auf den Wissensstand des zur Entscheidung über die fristlose Kündigung berufenen und bereiten Gremiums der Gesellschaft an.

b) Die Befugnis, den Anstellungsvertrag zu kündigen, kann sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch durch die Gesellschafter auf andere Personen übertragen werden.

c) Kenntnis liegt dann vor, wenn alles in Erfahrung gebracht worden ist, was als notwendige Grundlage für eine Entscheidung über Fortbestand oder Auflösung des Dienstverhältnisses anzusehen ist. Kennenmüssen oder grobfahrlässige Unkenntnis genügt nicht.

BGH, Urteil vom 9. April 2013 - II ZR 273/11 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OVG Lüneburg: Fristlose Kündigung eines Personalratsmitglieds ohne vorherige Abmahnung wegen exzessiver privater Internetnutzung am Arbeitsplatz gerechtfertigt

OVG Lüneburg
Beschluss vom 14.09.2011
18 LP 15/10
Private Internetnutzung


Das OVG Lüneburg hat entschieden, dass die fristlose Kündigung eines Personalratsmitglieds ohne vorherige Abmahnung wegen exzessiver privater Internetnutzung am Arbeitsplatz gerechtfertigt sein kann. Im hier entschiedenen Fall verneinte das Gericht jedoch eine ausreichend exzessive private Internetnutzung.

In der Pressemitteilung des OVG Lüneburg heißt es:
"Eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung ist unter Heranziehung der in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze u. a. bei einer exzessiven bzw. ausschweifenden privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit zwar möglich. Eine solche ließ sich aber in dem zu entscheidenden Einzelfall, bei dem es in einem Überprüfungszeitraum von sieben Wochen an insgesamt zwölf Tagen mit durchschnittlich einer Stunde täglich zu Auffälligkeiten gekommen war, nach Auffassung des Senats nicht feststellen. Teilweise war der private oder dienstliche Charakter der aufgerufenen Seiten fragwürdig; teilweise lag die vorgeworfene Nutzung außerhalb der nach dem Dienstplan zu leistenden Arbeitszeit. Der Arbeitnehmer war im Übrigen bereits viele Jahre als Schulhausmeister bei demselben Arbeitgeber beschäftigt, ohne dass sein dienstliches Verhalten formell beanstandet worden wäre. Eine Abmahnung hätte nach Auffassung des Senats als Reaktion des Arbeitgebers ausgereicht; nach dem "scharfen Schwert" der außerordentlichen Kündigung hätte er nicht sogleich greifen dürfen."

Die vollständige Pressemitteilung des OVG Lüneburg finden Sie hier:

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