Das LG Frankfurt hat entschieden, dass es wettbewerbswidrig ist, wenn Amazon bei Google mit Produktpreisen wirbt, wenn die beworbene Preises nur für Amazon Prime-Kunden gelten und dies nicht für den Nutzer durch einen klaren Hinweis erkennbar ist. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.
Das KG Berlin hat entschieden, dass das Schalten von Google-AdWords-Anzeigen für Dienstleistungen ein Vertriebsweg im Sinne von § 19 Absatz 1 MarkenG ist. Zudem hat sich das Gericht zu zum Umfang des sich deshalb ergebenen Auskunftsanspruchs geäußert.
Aus den Entscheidungsgründen:
"c) Gemäß § 19 Abs. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke einen Anspruch auf unverzügliche Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von widerrechtlich gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. Die Angaben dazu, ab welchem Zeitpunkt die Anzeige auf der Internetseite www.google.de sichtbar war, ist eine solche zum "Vertriebsweg" i. S. von § 19 Abs. 1 MarkenG.
aa) Dafür spricht zunächst eine am Wortlaut von § 19 Abs. 1 MarkenG orientierte Auslegung.
(1) Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet der Vertriebsweg die Art und Weise, in der ein Produkt vertrieben, also am Markt angeboten wird. Davon wird jedenfalls auch der Fall erfasst, dass eine Dienstleistung im Internet beworben wird und die Werbung – wie hier (www.berliner-orange-entsorgung.de; Anlage BK 1) – mit einer Internetseite des Anbieters der Dienstleistung verlinkt ist. Wird eine solche Werbeanzeige für eine Dienstleistung im Internet geschaltet, so liegt darin zugleich die Eröffnung eines "Vertriebswegs". Wird gem. § 19 Abs. 1 MarkenG die Auskunft "über (...) den Vertriebsweg" geschuldet, so erschöpft sich dies allerdings nicht in der bloßen Mitteilung, dass ein bestimmter Vertriebsweg bestanden hat, sondern – und auch dies ist vom Wortsinn erfasst – erstreckt sich auch auf die Angabe, wann dieser Vertriebsweg eröffnet worden ist. Dass dem Anspruch aus § 19 MarkenG ein zeitliches Moment keineswegs fremd ist, zeigt sich auch darin, dass der Bundesgerichtshof aus § 19 Abs. 2 MarkenG a. F. dem Gläubiger eine Aufschlüsselung nach Bezugs- und Auslieferungsmonat zugebilligt hat (vgl. BGH, Urt. v. 14.02.2008 – I ZR 55/05, GRUR 2008, 796 Rn. 17 – Hollister).
(2) Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung (dort Seite 10, 13; Bl. 1133, 136 d. A.) noch darauf abgestellt hatte, die Klägerin habe nicht vorgetragen, auf welche Internetseite welchen Inhalts diese "Ziel-Domain" den Nutzer geleitet habe, hat sich dieser Einwand, dessen Stichhaltigkeit dahin stehen kann, jedenfalls dadurch erledigt, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.01.2020 hierzu vorgetragen und als Anlage BK 1 (Bl. I 178 d. A.) einen Screenshot jener Internetseite vorgelegt hat; diesem Vortrag ist die Beklagte – auch im Rahmen der Erörterung dieser Frage im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.07.2021 – nicht mehr entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO), der schon deshalb ungeachtet § 531 Abs. 1, Abs. 2 ZPO zuzulassen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 08.05.2018 – XI ZR 538/17, NJW 2018, 2269 Rn. 25).
bb) Jene am Wortlaut von § 19 Abs. 1 MarkenG orientierte Auslegung wird auch vom Sinn und Zweck der Vorschrift getragen. Diese dient der wirksamen Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (vgl. Erwägungsgrund 3 sowie Art. 8 Abs. 1 der RL 2004/48/EG) und soll den Markeninhaber dazu in die Lage versetzen, die Vertriebskanäle trocken zu legen und einen etwaigen Schadensersatzanspruch gegen den Verletzer vorzubereiten (vgl. Thiering in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 19 Rn. 5). Für beides ist die Angabe, ab wann ein Vertriebsweg zur Verfügung gestanden hat, von Bedeutung.
cc) In systematischer Hinsicht steht § 19 Abs. 3 MarkenG dem unmittelbaren Rückgriff auf § 19 Abs. 1 MarkenG zur Bestimmung der Rechtsfolgen nicht entgegen. Die Regelung in § 19 Abs. 3 MarkenG legt den Umfang der Auskunft nicht abschließend fest, sondern konkretisiert und "erstreckt" (vgl. BGH, Urt. v. 14.02.2008 – I ZR 55/05, GRUR 2008, 796 Rn. 17 – Hollister) die in § 19 Abs. 1 MarkenG genannten Merkmale. Zudem spricht auch der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG ausdrücklich davon, dass die Auskünfte nach Abs. 1 dieser Vorschrift, also insbesondere die Auskunft über den Vertriebsweg, sich auf die dort genannten Umstände "erstrecken". Auch im Übrigen findet sich kein Hinweis darauf, dass der Umfang der Auskunft ausschließlich von Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG festgelegt wird, insbesondere nicht in den Erwägungsgründen der Richtlinie oder in den weiteren Materialien, etwa in dem Vorschlag der Kommission für die hier interessierende Richtlinie. Dort heißt es vielmehr, dass das Auskunftsrecht den Antragsgegner dazu verpflichte, Auskünfte über die Herkunft der rechtsverletzenden Ware zu erteilen, "ferner über die Vertriebswege" (COM(2003) 46, 16). Überdies wird dort hervorgehoben, dass Absatz 2 die Art der zu erteilenden Auskünfte "präzisiere" (COM(2003) 46, 16 zum insoweit gleichlautenden Art. 9 des Vorschlags). Vor diesem Hintergrund überzeugt es auch nicht, in den von § 19 Abs. 1 MarkenG genannten Merkmalen "Herkunft" und "Vertriebsweg" in gegenständlicher Hinsicht lediglich eine "tatbestandsimmanente Beschränkung" von § 19 Abs. 3 MarkenG zu erkennen (so offenbar Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19 Rn. 28).
dd) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung "Constantin Film Verleih" des EuGH (Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840). Dort führt der EuGH unter anderem aus, der Unionsgesetzgeber habe sich beim Erlass der RL 2004/48/EG für eine Mindestharmonisierung in Bezug auf die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums im Allgemeinen entschieden und die Harmonisierung somit in Art. 8 Abs. 2 dieser Richtlinie "auf klar umschriebene Auskünfte beschränkt" (EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 36 – Constantin Film Verleih). Diese Ausführungen dürfen jedoch nicht isoliert betrachtet werden, sondern sind vordem Hintergrund der vom EuGH zuvor aufgeworfenen Frage zu sehen (vgl. EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 23, 35 – Constantin Film Verleih), ob diejenige Auskunft, die der Identifizierung des Verletzers diene, sich über die ausdrücklich in Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG genannten Angaben auch auf weitere Umstände (etwa IP-Adresse oder E-Mail-Adresse) erstrecke. Nur diese Frage hatte der EuGH zu entscheiden. Die Aussage, dass der Regelung in Art. 8 Abs. 1 der RL 2004/48/EG im Hinblick auf den Umfang der geschuldeten gegenüber Abs. 2 keine eigenständige Bedeutung zukommt, der Umfang also abschließend von Art. 8 Abs. 2 der RL 2004/48/EG festgelegt wird, kann mithin der Entscheidung des EuGH nicht entnommen werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die im hiesigen Streitfall zu berücksichtigenden Interessen abweichend gelagert sind. Anders als in dem vom EuGH entschiedenen Fall berührt die hier in Rede stehende Auskunft über den Zeitpunkt der Online-Stellung insbesondere nicht die Interessen und Grundrechte der Nutzer (vgl. EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 23, 37 – Constantin Film Verleih).
d) Der Anspruch ist auch nicht gem. § 19 Abs. 4 MarkenG ausgeschlossen. Die Inanspruchnahme der Beklagten ist nicht unverhältnismäßig. So ist nicht etwa ausgeschlossen, dass die Klägerin die begehrten Angaben zur Geltendmachung nachvollziehbarer Verletzungsansprüche benötigt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19 Rn. 39). Auch greift die Auskunft nicht in besonders schutzwürdige Belange der Beklagten ein. Zum einen entsteht kein unzumutbarer Prüfungsaufwand (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.2015 – I ZR 51/12, GRUR 2016, 497 Rn. 32 – Davidoff Hot Water II), zum anderen handelt es sich bei der Frage, ab wann die hier interessierende Internetseite für den Nutzer erreichbar war, um keinen geheimhaltungsbedürftigen Umstand.
2. Der Klägerin steht jedoch gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Auskunft über die Anzahl der Klicks, mit denen die über die im Klageantrag zu Ziff. 1a) genannte Anzeige zugängliche Website aufgerufen wurde, zu (Klageantrag zu Ziff. 1b)).
a) Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG.
aa) Die begehrten Angaben werden nicht von § 19 Abs. 1 MarkenG umfasst. Bei der Anzahl der Klicks geht es insbesondere nicht um die Frage, ob und ab wann der "Vertriebsweg" zur Verfügung stand.
bb) Auch § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG erstreckt sich nicht auf die begehrten Angaben. Nach dieser Vorschrift hat der zur Auskunft Verpflichtete Angaben zu machen über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren oder Dienstleistungen sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren. Die Anzahl der Klicks wird von keinem dieser Merkmale erfasst.
cc) Ferner greift § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG nicht ein. Hiernach sind Angaben zu machen über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden.
(1) Es überzeugt auch nicht, die Anzahl der Klicks als "Menge der (...) ausgelieferten Waren" zu begreifen. Der Wortsinn der Regelung würde hierdurch überschritten. Die Vorschrift nimmt insoweit allein auf "Waren" Bezug; um diese geht es hier nicht. Daran, dass der Wortsinn der Vorschrift überschritten wird, ändert sich auch nichts dadurch, dass sich in der englischen Fassung von Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG eine Differenzierung von Ware und Dienstleistung insoweit nicht findet.
(2) Auch eine analoge Anwendung von § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG muss ausscheiden.
(a) Zwar spricht einiges dafür, eine vergleichbare Interessenlage anzunehmen. Im Ergebnis kann diese Frage jedoch offen bleiben.
(b) Es fehlt jedenfalls an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes.
(aa) Mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums der Bundesregierung vom 20.04.2007 (BT-Drs. 16/5048) ist die RL 2004/48/EG in deutsches Recht umgesetzt worden (BGH, Urt. v. 10.12.2020 – I ZR 153/17, NJW 2021, 779 Rn. 19 – YouTube Drittauskunft II). Die Umsetzung zielte auf dessen Gleichlauf mit der Richtlinie (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/8783, 50).
(bb) An einer planwidrigen Unvollständigkeit von § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG fehlt es deshalb, wenn und soweit auch eine über den Wortlaut hinausgehende und vorwiegend am Sinn und Zweck orientierte Auslegung von Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG nicht in Betracht kommt. Davon ist hier aber auszugehen. Dabei wird man unterstellen können, dass das hier in Rede stehende Geschäftsmodell bei Erlass jener Richtlinie nicht bedacht wurde. Eine dynamische, auf neuere technische Entwicklung reagierende, also in erster Linie teleologische Auslegung der RL 2004/48/EG, ist aber nur dann zulässig, wenn der Wortlaut der Bestimmung selbst offen für eine unterschiedliche Auslegung ist, weil er eine gewisse Mehrdeutigkeit und Unschärfe aufweist (vgl. Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 02.04.2020 – C-264/19, BeckRS 2020, 13895 Rn. 46 – Constantin Film Verleih). Daran fehlt es hier. Der hier zu beurteilende Fall wird eindeutig nicht vom Wortlaut der Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG, § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG erfasst. Das gilt auch, wenn man die englische Fassung von Art. 8 Abs. 2 lit. b) der RL 2004/48/EG zugrunde legt ("quantities produced, manufactured, delivered, received or ordered, as well as the price obtained for the goods or services in question"). Eine Auslegung, die über jene Grenzen hinausgeht, würde zudem der allgemeinen Systematik der Richtlinie 2004/48/EG widersprechen; diese beruht, wie der Generalanwalt beim EuGH betont hat, auf einer vom Unionsgesetzgeber gewünschten Mindestharmonisierung (Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 02.04.2020 – C-264/19, BeckRS 2020, 13895 Rn. 60 – Constantin Film Verleih). Daran ändert – entgegen der Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 18.06.2021, dort Seite 1 f.; Bl. II 35 f. d. A.) – auch der Erwägungsgrund 10 der RL 2004/48/EG nichts. Jene dynamische Auslegung ist auch nicht nötig, da der Unionsgesetzgeber nach Art. 8 Abs. 3 lit. a) der RL 2004/48/EG für die Mitgliedstaaten ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen hat, diesem Bemühen um Dynamik nachzukommen und den Rechtsinhabern "weiter gehende Auskunftsrechte" einzuräumen (vgl. EuGH, Urt. v. 09.07.2020 – C-264/19, GRUR 2020, 840 Rn. 39 – Constantin Film Verleih; Generalanwalt beim EuGH Schlussantrag v. 02.04.2020 – C-264/19, BeckRS 2020, 13895 Rn. 61 f. – Constantin Film Verleih). Hier spricht insbesondere nichts dafür, dass der Gesetzgeber von dieser Befugnis unmittelbar in § 19 Abs. 3 MarkenG Gebrauch machen wollte.
b) Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus § 242 BGB i. V. mit § 19d MarkenG.
aa) Nach dem allgemeinen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB kann ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach Treu und Glauben grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis bestehen, in dem die Berechtigten in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang ihres Rechts im Ungewissen und die Verpflichteten unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage sind (BGH, Urt. v. 10.12.2020 – I ZR 153/17, NJW 2021, 779 Rn. 32 – YouTube Drittauskunft II). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht die Inanspruchgenommenen, sondern Dritte Schuldner des Hauptanspruchs sind, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll. Allerdings begründet allein die Tatsache noch keine Auskunftspflicht, dass jemand über Sachverhalte informiert ist oder sein könnte, die für andere von Bedeutung sind. Voraussetzung ist vielmehr, dass zwischen den Berechtigten und den Verpflichteten eine besondere rechtliche Beziehung besteht, wobei ein gesetzliches Schuldverhältnis, beispielsweise aus unerlaubter Handlung, genügt (BGH, Urt. v. 10.12.2020 – I ZR 153/17, NJW 2021, 779 Rn. 32 – YouTube Drittauskunft II).
bb) Hier fehlt es jedenfalls an der erforderlichen Sonderverbindung. Die Beklagte ist weder als Täterin oder Teilnehmerin noch als Störerin zu qualifizieren.
(1) Die Beklagte ist nicht als Täterin der hier in Rede stehenden Rechtsverletzungen anzusehen; insbesondere folgt daraus, dass die Vertragspartner der Beklagten mit Marken identische Zeichen als Schlüsselwörter aussuchen können, die Beklagte diese Zeichen speichert und anhand dieser Zeichen die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet, nicht, dass die Beklagte diese Zeichen selbst "benutzt" (vgl. EuGH, Urt. v. 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 55, 58 – Google und Google France). Auch eine Haftung als Teilnehmerin scheidet aus; es fehlt insbesondere an dem erforderlichen Teilnehmervorsatz.
(2) Auch eine Störerhaftung der Beklagten scheidet aus.
(a) Als Störer kann bei der – auch hier in Rede stehenden – Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Verhaltenspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung oder Überwachung zuzumuten ist. Das richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat. Bei der Auferlegung von Kontrollmaßnahmen ist zu beachten, dass Geschäftsmodelle, die nicht in besonderer Weise die Gefahr von Rechtsverletzungen schaffen oder fördern, nicht wirtschaftlich gefährdet oder unverhältnismäßig erschwert werden dürfen (BGH Urt. v. 21.01.2021 – I ZR 20/17, GRUR-RS 2021, 2830 Rn. 37 – Davidoff Hot Water IV).
(b) Für den Bereich des Internets ist unter Berücksichtigung der Haftungsprivilegierung der Diensteanbieter nach den Art. 12 bis 15 der RL 2000/31/EG und den §§ 7 bis 10 TMG anerkannt, dass Betreiber von Internetplattformen mit Blick auf fremde Inhalte keiner allgemeinen, proaktiven Prüfungspflicht unterliegen, sondern erst tätig werden müssen, wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden sind (vgl. BGH Urt. v. 21.01.2021 – I ZR 20/17, GRUR-RS 2021, 2830 Rn. 38 – Davidoff Hot Water IV). Aber auch ein Unternehmer, der sich – außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlichen Privilegierung von Diensteanbietern – bei der Werbung im Internet eines Hyperlinks bedient, haftet regelmäßig nicht, bevor er einen Hinweis auf rechtswidrige Inhalte auf den verlinkten Seiten erhalten hat (BGH, Ur. v. 16.06.2015 – I ZR 74/14, BGHZ 206, 103 Rn. 25 – Haftung für Hyperlink).
(c) Weiter gehende Pflichten treffen den Diensteanbieter dann, wenn er eine aktive Rolle einnimmt, etwa durch Schaltung von Anzeigen, die unmittelbar zu schutzrechtsverletzenden Angeboten führen (BGH, Urt. v. 05.02.2015 – I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 56 – Kinderhochstühle im Internet III). Er muss sich in diesen Fällen die Möglichkeit verschaffen, die von ihm aktiv beworbenen Verkaufsangebote zu kontrollieren. Die auf bestimmte Produkte beschränkten Prüfungspflichten können insbesondere dadurch ausgelöst werden, dass der Anbieter Anzeigen zu einem mit einer der verletzten Marken übereinstimmenden Suchbegriff bucht, die einen elektronischen Verweis enthalten, der unmittelbar zu einer von dem Anbieter erzeugten Ergebnisliste führt, die schutzrechtsverletzende Angebote enthält (vgl. BGH, Urt. v. 05.02.2015 – I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 56 – Kinderhochstühle im Internet III). Anhaltspunkte für eine aktive Tätigkeit können auch in der Hilfestellung für Kunden liegen, die etwa darin besteht, die Präsentation der fraglichen Verkaufsangebote zu optimieren oder diese zu bewerben (EuGH, Urt. v. 12.07.2011 – C-324/09, MMR 2011, 596 Rn. 116 – L’Oréal SA), nicht aber schon darin, dass der Anbieter ein Entgelt für das Speichern der Daten erhält (EuGH, Urt. v. 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 116 – Google und Google France).
(d) Gemessen hieran traf die Beklagte keine weiter gehenden Pflichten. Sie hat im Zusammenhang mit den hier in Rede stehenden Rechtsverletzungen, insbesondere bei der Gestaltung und Veröffentlichung der rechtsverletzenden Anzeige, keine aktive Rolle eingenommen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es allein der Werbetreibende ist, der die in den Suchergebnissen veröffentlichen Anzeigen festgelegt. Die insoweit relevanten Entscheidungen werden vom Werbenden getroffen. Insbesondere ist es der Werbetreibende, der den Text der jeweiligen Anzeige sowie die Internetseite wählt, mit der die Anzeige verlinkt wird. Die hierfür erforderlichen Informationen trägt der Werbetreibende selbständig in die entsprechenden Online-Masken ein, ohne dass die Beklagte daran aktiv mitwirkt. Daran ändert es auch nichts, dass die Beklagte in ihrer "Adwords-Werberichtlinien-Hilfe" (Anlage K 5) darauf hinweist, dass "Adwords-Anzeigen mit markenrechtlich geschützten Begriffen im Anzeigentext (...) nicht ausgeliefert" werden. Das lässt aufgrund des unstreitig praktizierten Geschäftsmodells nicht den Schluss zu, die Beklagte nehme schon aufgrund dieser Hinweise, die im Übrigen nur für den Fall einer Markenbeschwerde gelten sollen, eine aktive Rolle ein. Der bloße Umstand, dass der Dienst entgeltlich ist und die Vergütungsmodalitäten von der Beklagten festgelegt werden und dass die Beklagte ihren Kunden Auskünfte allgemeiner Art erteilt, kann nicht dazu führen, dass die in der RL 2000/31 hinsichtlich der Verantwortlichkeit festgelegten Ausnahmen auf die Beklagte keine Anwendung finden (EuGH, Urt. v. 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 116 – Google und Google France). Die Rolle der Beklagten verbleibt vielmehr bei einer rein passiven, technischen und automatischen Mitwirkung.
(e) Die Beklagte hat, nachdem sie von der Klägerin über die Rechtsverletzungen in Kenntnis gesetzt wurde, unverzüglich die nötigen Schritte unternommen, damit die rechtsverletzenden Inhalte nicht mehr abgerufen werden können. Die Klägerin hat die Beklagte mit ihrer Beschwerde vom 30.11.2017 (Anlage K 4) über die Rechtsverletzung in Kenntnis gesetzt, die Sperrung der inkriminierten Inhalte erfolgte, wie sich aus der als Anlage K 8 vorgelegten E-Mail der Klägerin ergibt, spätestens zum 12.12.2017.
3. Der Klägerin steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch darauf zu, dass die Beklagte ihr Auskunft über die Preise erteilt, die der Besteller für die streitgegenständliche Anzeige an die Beklagte bezahlt hat (Antrag zu Ziff. 1c)).
a) Der Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG.
(1) Bei den "Preisen", die der Verletzer an die Beklagte als Entgelt für die in Anspruch genommenen Dienstleistungen "bezahlt" hat, handelt es sich um keinen Umstand, der von § 19 Abs. 1 MarkenG erfasst wird.
(2) Auch geht es insoweit nicht um einen "Namen" oder eine "Anschrift" i. S. von § 19 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG.
(3) Schließlich liegt auch kein Fall des § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG vor. Nach dieser Vorschrift hat der Verpflichtete Angaben zu machen über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezahlt wurden. Daran fehlt es hier. Bei den "Dienstleistungen" im Sinne dieser Vorschrift handelt es sich nicht um diejenigen Dienstleistungen, die der Verletzer für die rechtsverletzende Tätigkeit genutzt hat (vgl. § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG), sondern um die widerrechtlich gekennzeichneten Dienstleistungen i. S. von § 19 Abs. 1 MarkenG; anders gewendet: Die Vorschrift in § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG nimmt die rechtswidrig beworbene Dienstleistung in Bezug. Auch wenn – streng genommen – eine Dienstleistung als solche nicht "gekennzeichnet" sein kann (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 19 Rn. 9, 28), spricht für diese Auslegung insbesondere, dass in § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG die Dienstleistung neben die Ware gestellt wird. In Bezug auf letztere ist aber eindeutig, dass es sich um diejenige i. S. von § 19 Abs. 1 MarkenG handeln muss. Für die Dienstleistung kann insoweit nichts anderes gelten. Demgegenüber begehrt die Klägerin die Auskunft darüber, welche Zahlungen der Verletzer an die Beklagte für ihre Dienstleistungen i. S. von § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG erhalten hat.
(4) Auch eine analoge Anwendung von § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG kommt nicht in Betracht. Eine Analogie scheidet aus den oben genannten Gründen, die hier entsprechend gelten, aus.
b) Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich mangels Sonderverbindung (s. oben) auch nicht aus § 242 BGB i. V. mit § 19d MarkenG.
III. Einer Vorlage an den EuGH bedurfte es nicht (vgl. Art. 267 Abs. 2 AEUV). Das insoweit eingeräumte Ermessen hat der Senat ausgeübt. Ein Fall, in dem ausnahmsweise eine Vorlagepflicht des nicht-letztinstanzlichen Gerichts angenommen wird (vgl. Wegener in: Calliess/Ruffert/Wegener, 5. Aufl. 2016, AEUV Art. 267 Rn. 29), liegt nicht vor."
Das OLG München hat entschieden, dass zwar keine keine Markenrechtsverletzung aber eine unzulässige vergleichende Werbung durch AdWords mit Bewerbung als "Alternative" vorliegt, ohne dass die Bezugsparameter für den Vergleich genannt werden.
1. Der Antragstellerin steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte auf Markenrecht gestützte Unterlassungsanspruch nicht gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1. Abs. 5 MarkenG zu.
a) Zwar hat die Antragsgegnerin mit der Buchung des Schlüsselwortes „...“, um die streitgegenständliche Anzeige auszulösen, ein mit der Marke der Antragstellerin identisches Zeichen für identische Waren, für die die Marke Schutz genießt, benutzt. Der Markeninhaber kann sich der Benutzung eines mit seiner Marke identischen Zeichens als Schlüsselwort aber nur widersetzen und eine solche Benutzung nur verbieten, wenn sie eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 30 ff. - Interflora).
aa) Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 44 - Interflora). Danach liegt keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält. Die Herkunftsfunktion der Marke kann allerdings auch bei einer Platzierung der Anzeige in einem deutlich abgesetzten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock beeinträchtigt sein, wenn die Werbeanzeige einen Hinweis auf das Markenwort oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen enthält (BGH GRUR 2019, 165. Rn. 63 - keine-vorwerk-vertretung: BGH. GRUR 2013, 290 Rn. 26.28 - MOST-Pralinen).
Vorliegend war die streitgegenständliche Werbung deutlich als „Anzeige“ gekennzeichnet und erschien in einem Block mit weiteren Anzeigen vor der eigentlichen Trefferliste (vgl. Anlage ASt 4). Zwar enthält die streitgegenständliche Werbeanzeige die Marke der Antragstellerin, es ist aber gleichwohl für den informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer unschwer zu erkennen, dass die in der Anzeige beworbenen Waren nicht vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sondern von einem Konkurrenten („Shirtee“) stammen. Die Werbung ist gerade darauf gerichtet, dem Nutzer eine Alternative zu ... Produkten aufzuzeigen. Der angesprochene Kunde soll animiert werden, sich nicht für ...-Angebote, sondern für Angebote des Konkurrenten „Shirtee“ zu entscheiden. Dass die beworbenen Produkte nicht vom Inhaber der Marke „...“ oder einem mit diesem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen, ist in Anbetracht der Gestaltung der Anzeige offensichtlich.
Auch die Werbefunktion, die Investitionsfunktion und die Unterscheidungskraft der Marke der Antragstellerin werden durch die die Nutzung des Zeichens „...“ als Schlüsselwort nicht beeinträchtigt (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 54 - Interflora).
bb) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nicht aufgrund der Benutzung des Zeichens „...“ in der streitgegenständlichen Anzeige selbst gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1. Abs. 5 MarkenG begründet.
Zwar stellt die Benutzung eines mit der Marke eines Mitbewerbers identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen Werbenden in einer vergleichenden Werbung zu dem Zweck, die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen zu identifizieren, eine Benutzung für die eigenen Waren oder Dienstleistungen des Werbenden dar (BGH GRUR 2015, 1136 Rn. 15: EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 53 - L’Oréal/Bellure) und vorliegend hat die Antragsgegnerin das mit der Marke der Antragstellerin identische Zeichen „...“ in der Anzeige benutzt, um die von ihr angebotenen Waren zu identifizieren. Die Benutzung eines mit einer Marke identischen Zeichens in einer vergleichenden Werbung, auch wenn diese den Anforderungen des § 6 UWG nicht gerecht werden sollte, kann jedoch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1. Abs. 5 MarkenG nur untersagt werden, wenn durch diese eine Funktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigt werden könnte (vgl. EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 65 - L’Oréal Bellure).
Die Herkunftsfunktion der Marke wird durch die Nutzung des Zeichens in der Anzeige nicht beeinträchtigt. Es ist klar ersichtlich, dass die beworbenen Produkte nicht aus dem Unternehmen des Markeninhabers stammen.
Auch die Werbefunktion der Marke wird nicht beeinträchtigt. Die Benutzung dient dazu, den Internetnutzern eine Alternative zu den Waren der Antragstellerin vorzuschlagen, und stellt damit eine Praxis dar, die zum Wettbewerb gehört (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124 Rn. 57, 58 - Interflora).
Eine Beeinträchtigung der Investitionsfunktion der Marke ist nicht ersichtlich.
2. Der Beschwerde war jedoch hinsichtlich des auf Lauterkeitsrecht gestützten Hilfsantrags stattzugeben. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1. Abs. 3 Nr. 1. § 3. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG.
Bei der streitgegenständlichen Anzeige handelt es sich um vergleichende Werbung i.S.d. § 6 Abs. 1 UWG. Gemäß § 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Die streitgegenständliche Anzeige macht die Antragstellerin unmittelbar erkennbar.
Es handelt sich auch nicht um eine bloße Aufforderung zum Vergleich, sondern der Vergleich ist in der Anzeige bereits enthalten.
Ein Vergleich setzt voraus, dass der Werbende eine konkrete Aussage über das Verhältnis seines Angebots zum Angebot des Mitbewerbers macht. An einem Vergleich fehlt es daher grundsätzlich bei der bloßen Aufforderung, sich über das Angebot von Mitbewerbern zu informieren, um einen Vergleich vornehmen zu können. Es kommt darauf an, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Äußerung des Werbenden im konkreten Zusammenhang verstehen. Je konkreter die Werbung sich auf ein Produkt, seine Eigenschaften oder seinen Preis bezieht, desto eher wird in der Aufforderung zum Vergleich mit dem Angebot eines Mitbewerbers ein verkappter Vergleich liegen. Denn darin steckt die Behauptung, das eigene Angebot sei dem des Mitbewerbers überlegen oder doch gleichwertig (Köhler/Bornkamm/Feddersen. UWG. 38. Aufl., § 6 Rn. 56 w.w.N.).
Vorliegend bewirbt die Antragsgegnerin ihr eigenes Angebot als „Alternative“ zum Angebot der Antragstellerin und fordert die Nutzer auf, von der Antragstellerin zu ihr zu wechseln. Darin liegt die Behauptung, ihr eigenes Angebot sei (in welcher Hinsicht auch immer) zumindest gleichwertig, denn nur dann ist es eine echte „Alternative“ und der vorgeschlagene Wechsel kommt in Betracht.
Der Vergleich bezieht sich aber nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen und ist daher gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG unlauter. Aus der Werbung ist gerade nicht ersichtlich, in Bezug auf welche Kriterien die Produkte der Antragsgegnerin eine „Alternative“ zu den Produkten der Antragstellerin darstellen und einen „Wechsel“ begründen könnten.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass in dem Fall, wenn ein Suchmaschinenbetreiber ohne Wissen des AdWords-Kunden die AdWords-Anzeige mit einer fremden Marke oder einem fremden Unternehmenskennzeichen als Keyword, nur eine Störerhaftung des Anzeigenkunden in Betracht kommt.
Leitsätze des Gerichts:
1. Verknüpft ein Suchmaschinenanbieter ohne Wissen des Adwords-Kunden dessen Anzeige so, dass bei Eingabe eines Unternehmenskennzeichens als Suchwort die Anzeige erscheint, kommt von vorneherein nur eine Störerhaftung des Adwords-Kunden in Betracht.
2. Eine markenmäßige Benutzung kommt bei Adwords-Anzeigen in eindeutig abgegrenzten Bereichen in Fällen einer möglichen Zuordnung zu einem Vertriebsnetz nur in Betracht, wenn der Verkehr Kenntnis vom Vorliegen eines derartigen Vertriebsnetzes hat.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung zu Recht aufgehoben, da dem Antragsteller kein Unterlassungsanspruch zusteht.
1.) Der Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist auf eine Haftung des Antragsgegners als Störer beschränkt; die erstinstanzlich noch geltend gemachte Haftung der Antragsgegnerin als Täterin hat der Antragsteller auf Hinweis des Senats ausdrücklich nicht mehr zum Gegenstand der Berufung macht, so dass die Entscheidung des Landgerichts insoweit formell rechtskräftig geworden ist. Täter- und Störerhaftung stellen auch zwei Streitgegenstände dar (BGH GRUR 2010, 633, Rnr. 35, 37 - Sommer unseres Lebens).
Soweit sich der Antragsteller auch in zweiter Instanz mit einer möglichen Beauftragtenhaftung der Antragsgegnerin nach §§ 15 VI, 14 VII MarkenG befasst, wäre eine solche Störerhaftung daher nicht streitgegenständlich. Die Haftung für den Beauftragten nach § 15 VI MarkenG stellt nämlich eine Haftung als Täter dar. Im Übrigen erscheint es ausgesprochen fernliegend, dass die Fa. Google als größte Suchmaschinenanbieter der Welt im Sinne von §§ 15 VI, 14 VII MarkenG in die betriebliche Organisation der Antragsgegnerin derart eingegliedert ist, dass diese auf die Tätigkeit, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt, als Betriebsinhaberin einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss hätte (zu diesen Voraussetzungen vgl. BGH GRUR 2009, 1167 Rn. GRUR Rnr. 21 - Partnerprogramm).
2.) Hinsichtlich der ersten im Screenshot enthaltenen Ad-Words-Anzeige kann dahinstehen, ob hierin eine markenmäßige Benutzung des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers zu sehen ist, wie der Senat noch im Beschwerdeverfahren angenommen hatte. Es fehlt jedenfalls an einer Haftung der Antragsgegnerin als Störerin.
a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (BGH, GRUR 2011, 152 Rnr. 45 - Kinderhochstühle im Internet, m.w. Nachw.). Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 2001, 1038 - ambiente.de; BGH, GRUR 2004, 438, 442 - Feriendomizil I). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Ob und inwieweit dem Störer als in Anspruch Genommenem eine Prüfung zuzumuten ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (BGH GRUR 2001, 1038 - am-biente.de; BGH GRUR 2010, 633 - Sommer unseres Lebens).
b) In der vorliegen Konstellation kann daher eine Störerhaftung der Antragsgegnerin erst ab Kenntnis von der Tatsache in Betracht kommen, dass bei Eingabe des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers als Suchwort eine Anzeige für das Vertriebssystem der Antragsgegnerin angezeigt wird. Eine derartige Kenntnis der Antragstellerin vor der Abmahnung durch den Antragsteller am 03.06.2019 hat der Antragsteller hier nicht vorgetragen. Frühestens mit Zugang der Abmahnung kommt daher eine Störerhaftung der Antragsgegnerin überhaupt in Betracht. Für die erste, vor der Abmahnung erschienene Adwords-Anzeige haftet daher die Antragsgegnerin nicht als Störerin.
3.) Hinsichtlich der beiden weiteren Ad-Words-Anzeigen am 31.07. und 03.08.2019 kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin als Störerin haften würde; es fehlt jedenfalls an der für einen Markenverletzung notwendigen markenmäßigen Benutzung des Unternehmenskennzeichens „B“.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Markenrecht - die für Unternehmenskennzeichenrecht ebenso anwendbar ist, da der Schutz des Unternehmenskennzeichenrecht nach § 15 II MarkenG eine kennzeichenmäßige Verwendung voraussetzt, worunter auch der markenmäßige Gebrauch fäll (BGH GRUR 2009, 685 - ahd.de) - liegt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (vgl. BGH GRUR 2014, 182, Rnr. 20 ff - Fleurop; BGH, GRUR 2013, 290 Rnr. 26 - MOST-Pralinen, m. w. Nachw.).
Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Suchmaschinen schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende AdWords-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin.
Rechnet der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, bedarf es daher keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auszuschließen.
Den Rahmen dieser zulässigen, nicht kennzeichenmäßigen Verwendung des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers verlassen die weiteren streitgegenständlichen Adwords-Anzeigen hier nicht.
In der Anzeige vom 31.07.2019 erscheint die Ad-Words-Anzeige, in einem räumlich abgegrenzten, durch „Anzeige“ deutlich gekennzeichneten Bereich. Gleiches gilt für die Anzeige vom 03.08.2019. Soweit am unteren Bildrand das Unternehmenskennzeichen des Antragstellers samt Bild erscheint, handelt es sich insoweit um ein generisches Suchergebnis, das von der Werbung abgegrenzt ist. Der Verkehr erkennt daher, dass ein Bezug zur Anzeige nicht existiert.
b) Unter besonderen Umständen ist allerdings ausnahmsweise auch in dem Fall, dass die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält, ein Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber erforderlich, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen.
Der EuGH hat in der Sache „Interflora“ ausgeführt, es könne in Fällen, in denen das Vertriebsnetz des Markeninhabers aus zahlreichen Einzelhändlern zusammengesetzt sei, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer sein, ohne Hinweis des Werbenden zu erkennen, ob dieser zu diesem Vertriebsnetz gehöre oder nicht (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rnr. 52 - Interflora/M&S). Deshalb habe das nationale Gericht unter Berücksichtigung dieses Umstands und anderer Faktoren, die es als relevant erachte, zu beurteilen, ob ein solcher Internetnutzer, der in seinem Suchbegriff die Marke verwende, auf Grund der in der Werbeanzeige verwendeten Formulierungen erkennen könne, dass der Einzelhändler nicht zum Vertriebsnetz des Markeninhabers gehöre (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rnr. 53 - Interflora). Die Rechtsprechung des EuGH ist zwar für das rein nationale Recht des Unternehmenskennzeichnung nicht bindend; indes verlangt der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kennzeichenrechte bei der Anwendung originär dem Schutz geschäftlicher Bezeichnungen gewidmeter Normen die Berücksichtigung originär markenrechtlicher Wertungen (vgl. BGH GRUR 2001, 344, 345 - DB Immobilienfonds).
Unter diesen besonderen Umständen kann - vor dem Hintergrund der „Fleurop“-Rechtsprechung des BGH (GRUR 2014, 182, Rnr. 33 ff.) - eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion nur durch einen Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin ausgeschlossen werden.
Diese besonderen Umstände liegen jedoch bei den Auszügen vom 31.07. und vom 03.08.2019 nicht vor, da für den Verkehr eine derartige Annahme eines Vertriebsnetzes nicht naheliegt. Der angesprochene allgemeine Verkehr wird nämlich schlicht keinerlei Kenntnis von dem Vertriebsnetz der Antragsgegnerin haben. Soweit der Senat dies im Beschwerdeverfahren angenommen hatte, lag dem eine besonders gestalte Ad-Words-Anzeige zugrunde, in dem durch den Verweis auf besonders „zertifizierte“ Kieferorthopäden für den Verkehr der Eindruck erweckt werden könnte, der Antragsteller gehöre zu diesen von der Antragstellerin Zertifizierten. Derartige Hinweise lässt sich den Anzeigen hier jedoch nicht entnehmen.
Zusammenfassend ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den beiden Anzeigen um typische Fälle einer zulässigen Adword-Werbung handelt, die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, GRUR 2010, 445., Rnr. 83 f. - Google France und Google; EuGH, MMR 2010, 313, Rnr. 35 - BergSpechte; EuGH, GRUR 2010, 841, Rnr. 34 - Portakabin) und des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 2013, 290 Rnr. 28 - MOST-Pralinen; BGH, GRUR 2018, 924, Rnr. 45 – ORTLIEB I; BGH GRUR 2019, 165, 172, Rnr. 63 - keine-vorwerk-vertretung) in ständiger Rechtsprechung für rechtmäßig erachtet wurde, da eine marken-/kennzeichenmäßige Verwendung nicht vorliegt.
4.) Auch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr kann ein Unterlassungsanspruch hier nicht begründet sein. Soweit die Antragsgegnerin die erste Adwords-Anzeige im Rahmen der Reaktion auf die Abmahnung noch als rechtmäßig angesehen hat, hat sie nach ihrem in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht gehaltenen und nicht bestrittenen Vortrag nachfolgend das Unternehmenskennzeichen des Antragstellers auf die Blacklist setzen lassen. Durch diesen actus contrarius wäre eine bestehende Erstbegehungsgefahr wieder ausgeräumt gewesen (vgl. BGH GRUR 2008, 912 Rn. 30 - Metrosex; BGH GRUR 2009, 841 Rn. 23 - Cybersky). Im Gegensatz zur Wiederholungsgefahr ist bei einer Erstbegehungsgefahr die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung nämlich nicht erforderlich. Ausreichend ist vielmehr in Falle einer Berühmung wie der hier vorliegenden die eindeutige Erklärung, dass die beanstandete Erklärung in Zukunft nicht mehr vorgenommen werde (BGH GRUR 2001, 1174 (1176) - Berühmungsaufgabe). Dies hat die Antragsgegnerin sowohl durch ihre Erklärung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht als auch durch ihre Erklärung gegenüber Google getan.
Die Rechtsverteidigung im Prozess kann eine Erstbegehungsgefahr regelmäßig nicht begründen (BGH GRUR-RR 2009, 299 – Underberg).
Das OLG Köln hat entschieden, dass die Eignung von Autositzbezügen für Autos mit Seitenairbags in Angeboten nach § 5 a Abs. 3 UWG vom Verkäufer angegeben werden muss. In AdWords-Anzeigen gilt dies - so das Gericht - mangels Platz vielleicht nicht. Dies musste das Gericht jedoch in diesem Rechtsstreit nicht entscheiden.
Die Pressemitteilung des OLG Köln:
Oberlandesgericht Köln: Autositzbezüge und Airbags - Hinweis auf Eignung von Sitzbezügen für Seitenairbags erforderlich
Verkäufer von Autositzbezügen müssen deutlich darauf hinweisen, ob sich das Produkt für die Verwendung in einem Kraftfahrzeug mit Seitenairbags eignet. Das hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Urteil vom 08.05.2020 entschieden und ein Urteil des Landgerichts Köln teilweise abgeändert.
Autositzbezüge, die über den Originalbezug des Fahrzeugherstellers gezogen werden, können die Funktionsfähigkeit der Seitenairbags beeinträchtigen. Die Klägerin, eine österreichische Firma, verkauft nach ihrem Vortrag TÜV-geprüfte Bezüge mit einer speziellen, kraftfahrzeugtypabhängigen Seitennaht, die gewährleistet, dass sich der Seitenairbag problemlos durch den Autositzbezug hindurch entfalten kann. Sie hat die Beklagte, eine Firma aus dem Bergischen Land, wegen Angeboten auf Online-Plattformen auf Unterlassung verklagt. Bei diesen Angeboten fand sich kein oder nur ein versteckter Hinweis, ob der Sitzbezug zur Verwendung mit einem Seitenairbag geeignet ist.
Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat entschieden, dass jedenfalls bei konkreten Produktangeboten (qualifizierte Angebote im Sinne von § 5 a Abs. 3 UWG) deutlich darauf hingewiesen werden muss, ob die Autositzbezüge zur Verwendung mit einem Seitenairbag im Kraftfahrzeug geeignet sind. Es handele sich hierbei um eine wesentliche Information für die Kaufentscheidung. Ohne die Angabe würden sich die Verbraucher in der Regel keine Gedanken darüber machen, ob eine Nutzung gefahrlos möglich ist oder nicht. Daher könnten sie ohne die Information, ob sich der Sitzbezug überhaupt für ihr Fahrzeug eignet, das Angebot auch nicht mit anderen Produkten vergleichen.
Ohne Erfolg blieb die Klage, soweit die Klägerin in den Angeboten zusätzlich den Hinweis gefordert hatte, dass bei Ungeeignetheit für Fahrzeuge mit Seitenairbags eine "Gefahr für Leib und Leben" bestehe. Bereits aus der Information, dass die Sitzbezüge nicht für Fahrzeuge mit Seitenairbags geeignet seien, ergebe sich, dass die Funktion der Airbags bei Nutzung der Bezüge gestört sein könne, so der Senat. Für die Verbraucher liege damit auf der Hand, dass der Schutz bei einem Unfall nicht mehr gewährleistet sein könne. Eines zusätzlichen Hinweises bedürfe es nicht.
Offen lassen konnte der Senat schließlich, ob der Hinweis auf die Eignung der Bezüge bei jeder Werbung - also auch bei nicht qualifizierten Angeboten - erforderlich sei. Es sei grundsätzlich denkbar, dass etwa im Rahmen von Adwords-Werbung darauf verzichtet werden könne, da bei dieser Werbung begrenzter Platz zur Verfügung stehe. Dann wäre eine Abwägung im Einzelfall vorzunehmen, bei der auch der Platz und das genutzte Medium zu berücksichtigen wären. Wegen der konkreten Fassung der Anträge in diesem Verfahren war die Frage aber nicht zu entscheiden.
Der Senat hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen.
Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 08.05.2020 - Az. 6 U 241/19.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens oder einer fremden Marke für Adwords-Werbung unzulässig ist, wenn aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls die Herkunftsfunktion des verwendeten Kennzeichens verletzt wird.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache Erfolg. Dem Antragsteller steht gegen die Antragsgegnerin der begehrte Unterlassungsanspruch aus §§ 15 Abs. 4 MarkenG zu. Die von der Antragsgegnerin verantwortete Adwords-Werbung verletzt das Unternehmenskennzeichenrecht des Antragstellers, da eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt.
1.) Die identische Verwendung des Unternehmenskennzeichens des Antragstellers in der Adwords-Anzeige verletzt die herkunftshinweisende Funktion des Unternehmenskennzeichens.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (vgl. BGH GRUR 2014, 182, Rnr. 20 ff - Fleurop; BGH, GRUR 2013, 290 Rdnr. 26 - MOST-Pralinen, m. w. Nachw.).
Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Suchmaschinen schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende AdWords-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin.
Rechnet der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, bedarf es daher keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion auszuschließen.
b) Im Streitfall liegen allerdings besondere Umstände vor, wonach es ausnahmsweise auch für den Fall, dass die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält, ein Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber erforderlich ist, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen. Da die in Rede stehenden Werbeanzeigen einen solchen Hinweis nicht enthalten, ist die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt.
(1) Für den angesprochenen Verkehr liegt aufgrund des Vertriebssystems der Antragsgegnerin die Vermutung nahe, dass es sich bei dem Unternehmen des Antragstellers um ein Partnerunternehmen der Antragsgegnerin handelt. Die Antragsgegnerin betreibt ein Vertriebssytem, das Online-Marketing für die Behandlung von Invisaling-Zahnschienen anbietet, die auch der Antragsteller - allerdings außerhalb des Systems der Antragsgegnerin - anbietet.
Diese Kenntnis von dem System der Antragsgegnerin kann der Verkehr - auch wenn er vorher keine Kenntnis hiervon hatte - der Anzeige unmittelbar entnehmen. Diese enthält nämlich die Angabe, „A“ (das System der Antragsgegnerin) gebe es „ausschließlich bei Invalisigns zeritfizierten Kieferorthopäden“. Damit wird für den Verkehr erkennbar, dass die Antragsgegnerin nur mit bestimmten Kieferorthopäden zusammenarbeitet, die von ihr zertifiziert werden. Zu diesen von der Antragsgegnerin zertifizierten Kieferorthopäden rechnet der Verkehr, der das Unternehmenskennzeichen des Antragsstellers in die Suche eingibt, bei Anblick der Anzeige dann auch dessen Unternehmen. Der Verkehr wird die Anzeige daher dahingehend verstehen, dass das Unternehmen des Antragstellers von der Antragsgegnerin zertifiziert ist und Teil des „A“-Systems ist.
(2) Unter diesen besonderen Umständen kann - vor dem Hintergrund der „Fleurop“-Rechtsprechung des BGH (GRUR 2014, 182, Rnr. 33 ff.) - eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion nur durch einen Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin ausgeschlossen werden.
Der EuGH hat in der Sache „Interflora“ ausgeführt, es könne in Fällen, in denen das Vertriebsnetz des Markeninhabers aus zahlreichen Einzelhändlern zusammengesetzt sei, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer sein, ohne Hinweis des Werbenden zu erkennen, ob dieser zu diesem Vertriebsnetz gehöre oder nicht (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rdnr. 52 – Interflora/M&S). Deshalb habe das nationale Gericht unter Berücksichtigung dieses Umstands und anderer Faktoren, die es als relevant erachte, zu beurteilen, ob ein solcher Internetnutzer, der in seinem Suchbegriff die Marke verwende, auf Grund der in der Werbeanzeige verwendeten Formulierungen erkennen könne, dass der Einzelhändler nicht zum Vertriebsnetz des Markeninhabers gehöre (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rdnr. 53). Die Rechtsprechung des EuGH ist zwar für das rein nationale Recht des Unternehmenskennzeichnung nicht bindend; indes verlangt der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kennzeichenrechte bei der Anwendung originär dem Schutz geschäftlicher Bezeichnungen gewidmeter Normen die Berücksichtigung originär markenrechtlicher Wertungen (vgl. BGH GRUR 2001, 344, 345 - DB Immobilienfonds).
Zwar ist die hier vorliegende Konstellation zu der im Fleurop-Fall vorliegenden insofern abweichend, als nicht der Markeninhaber das Vertriebsnetz betreibt, sondern der Verantwortliche für die AdWords-Anzeige. Auch in dieser Konstellation kommt es jedoch dazu, dass der Verkehr keinen Aufschluss darüber erhält, ob eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Markeninhaber und Nutzer der Marke besteht (vgl. EuGH GRUR 2011, 1124, Rnr. 49 - Interflora). Für eine Beeinträchtigung des Herkunftsfunktion ist ausreichend, dass die Ad-Words-Anzeige hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rnr. 89 f. - Google France und Google; GRUR 2011, 1124 Rdnr. 45 - Interflora/M&S). Dieser Effekt tritt sowohl in der der Fleurop-Rechtsprechung zugrunde liegenden Konstellation eines Vertriebssystems auf der Markeninhaberseite als auch in dem hier vorliegenden, gleichsam „umgedrehten“ Fall vor.
(3) Die danach notwendige Klarstellung einer fehlenden wirtschaftlichen Verbindung der Antragsgegnerin zum Antragsteller erfolgte hier nicht. Alleine die Tatsache, dass im Text und durch die Domain www.(...).de auf die Herkunft der Anzeige, nämlich die Antragsgegnerin, hingewiesen wird, ist hierfür nicht ausreichend. Dies kann nämlich im Falle einer suggerierten wirtschaftlichen Verbindung die Verletzung der Herkunftsfunktion nicht ausschließen. Im Gegenteil wird diese hierdurch gerade erst begründet, da der Verkehr annimmt, der - offensichtlich mit dem Markeninhaber nicht identische - Werbende stehe mit diesem in wirtschaftlicher Verbindung.
2.) Die Antragsgegnerin ist als Geschäftsführerin der A GmbH für die Rechtsverletzung verantwortlich. Mag dabei - wie die Antragsgegnerin vorträgt - der Vorschlag des Adwords „Polzar“ vom Anbieter der Suchmaschine gekommen sein, so hat doch auch nach dem Vortrag der Antragsgegnerin diese durch die Auswahl der Adwords die Entscheidung getroffen."
Leitsatz des BGH: Der Umstand, dass der Wiederverkäufer neben Produkten des Markenherstellers auch Konkurrenzprodukte anbietet, steht einer Verwendung der Marke in der Werbung nicht entgegen, sofern die berechtigten Interessen des Markeninhabers gewahrt bleiben. Wird eine Marke in Anzeigen nach einer Google-Suche aufgrund der konkreten Gestaltung aber irreführend verwendet, so dass Kunden durch die auf diese Weise ausgebeutete Werbewirkung der Marke (auch) zum Angebot von Fremdprodukten geleitet werden, kann sich der Markeninhaber dieser Verwendung der Marke widersetzen (Fortführung von BGH, Urteil vom 28. Juni 2018 - I ZR 236/16, GRUR 2019, 165 Rn. 78 - keine-vorwerk-vertretung).
BGH, Urteil vom 25. Juli 2019 - I ZR 29/18 - OLG München - LG München I
Der BGH hat entschieden, dass ein Markeninhaber Amazon und Marketplace-Händlern Verwendung der Marke für Google-Ads untersagen kann, wenn Nutzer aufgrund der konkreten Gestaltung der Werbung irreführend auch zu Angeboten von Fremdprodukten geleitet werden.
Die Pressemitteilung des BGH:
Zur markenrechtlichen Haftung für auch auf Produkte von Drittanbietern verlinkte Google-Anzeigen (ORTLIEB II)
Der unter anderem für das Markenrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass sich ein Markeninhaber der Verwendung seiner Marke in einer Anzeige nach einer Google-Suche widersetzen kann, wenn die Anzeige aufgrund der konkreten Gestaltung irreführend ist und Kundinnen und Kunden durch die auf diese Weise ausgebeutete Werbewirkung der Marke (auch) zum Angebot von Fremdprodukten geleitet werden.
Sachverhalt:
Die Klägerin ist Herstellerin wasserdichter Taschen und Transportbehälter, die sie unter der Bezeichnung Ortlieb vermarktet. Sie ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an der deutschen Wortmarke "ORTLIEB", die u.a. Schutz für Taschen für Sport und Freizeit beansprucht.
Die Beklagten sind Gesellschaften des Amazon-Konzerns. Die Beklagte zu 1 ist für den technischen Betrieb der Internetseite www.amazon.de verantwortlich. Die Beklagte zu 2 ist Verkäuferin auf dieser Internetseite und tritt unter dem Verkäufernamen "Amazon" auf.
Die Klägerin wendet sich dagegen, dass bei Eingabe der Suchbegriffe "Ortlieb Fahrradtasche", "Ortlieb Gepäcktasche" und "Ortlieb Outlet" in die Google-Suchfunktion von den Beklagten gebuchte Anzeigen erschienen, die die Wörter "Ortlieb Fahrradtasche", "Ortlieb Fahrradtasche Zubehör", "Lenkertasche Fahrrad Ortlieb" und "Ortlieb Gepäcktaschen" enthielten und mit Angebotslisten auf www.amazon.de verlinkt waren, die neben Ortlieb-Produkten auch Produkte anderer Hersteller zeigten. Die Klägerin bietet ihre Produkte nicht über die Plattform "amazon.de" an. Sie sieht in den mit gemischten Angebotslisten verlinkten Anzeigen eine Verletzung des Rechts an der Marke "ORTLIEB" und nimmt die Beklagten auf Unterlassung und Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Anspruch.
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist überwiegend erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagten gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG* ein Unterlassungsanspruch zu. Die Beklagte zu 1 habe das Zeichen "ORTLIEB" benutzt. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke werde durch die Präsentation von Produkten anderer Hersteller als "Treffer" zu den erwarteten Angeboten von Ortlieb-Produkten beeinträchtigt. Erschöpfung gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG** sei nur eingetreten, soweit die Anzeigen sich auf Ortlieb-Produkte bezögen. Die Beklagte zu 2 hafte gemäß § 14 Abs. 7 MarkenG* für die von der Beklagten zu 1 begangene Markenrechtsverletzung.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Klägerin den Beklagten die Verwendung der Marke "ORTLIEB" in den beanstandeten Anzeigen untersagen kann, weil die konkrete Nutzung irreführend ist.
Grundsätzlich steht allerdings der Umstand, dass ein Händler neben Produkten des Markenherstellers auch Konkurrenzprodukte anbietet, einer Verwendung der Marke in der Werbung für dieses Produktsortiment nicht entgegen, sofern die berechtigten Interessen des Markeninhabers gewahrt bleiben. Wird eine Marke in Anzeigen nach einer Google-Suche aufgrund der konkreten Gestaltung der Anzeige aber irreführend verwendet, so dass Kunden durch die auf diese Weise ausgebeutete Werbewirkung der Marke (auch) zum Angebot von Fremdprodukten geleitet werden, kann sich der Markeninhaber dieser Verwendung der Marke widersetzen.
So lag der Fall in dem vom Bundesgerichtshof jetzt entschiedenen Verfahren: Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die revisionsrechtlich nicht zu beanstanden waren, erwartet der Verkehr, dass ihm beim Anklicken der streitgegenständlichen Anzeigen Angebote der dort beworbenen Produkte - unter anderem Fahrradtaschen, Lenkertaschen und Gepäcktaschen - von Ortlieb gezeigt werden. Die Gestaltung der Anzeigen gibt dem Verkehr keinerlei Veranlassung anzunehmen, ihm werde eine Angebotsübersicht präsentiert, in der ohne gesonderte Kenntlichmachung neben Ortlieb-Produkten gleichrangig Angebote anderer Hersteller enthalten sind. Die verkürzten Adressen der Internetseiten unter dem Text der Anzeigen - z.B. www.amazon.de/ortlieb+fahrradtasche - suggeriert vielmehr, dass dieser Link zu einer Zusammenstellung von Angeboten auf der Webseite www.amazon.de führt, die die genannten Kriterien erfüllen, mithin (allein) zu Produkten der Marke Ortlieb. Da Kundinnen und Kunden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit spezifisch zur Anzeige passenden Angeboten rechnen, tatsächlich aber zu Angebotslisten geführt werden, die auch Fremdprodukte enthalten, wird die Klagemarke in den streitigen Anzeigen irreführend verwendet. Dieser Verwendung der Marke kann sich die Klägerin widersetzen.
Die Beklagte zu 2 haftet gemäß § 14 Abs. 7 MarkenG für die von der Beklagten zu 1 begangene Markenrechtsverletzung, soweit sie auf den mit den irreführenden Anzeigen verlinkten Internetseiten selbst Fremdprodukte anbietet.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
1. ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, (…)
(…)
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(…)
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung hat nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke oder dieser geschäftlichen Bezeichnung von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind.
(2) Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung der Benutzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist.
In Ausgabe 10/2018, S. 17 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Marken-Durcheinander - Bei der Verwendung von fremden Marken in Adwords ist Vorsicht geboten".
Das OLG München hat entschieden, dass eine AdWords-Anzeige die eine Marke nennt nicht auf eine Seite führen darf, wo andere Produkte gelistet sind.
Aus den Entscheidungsgründen:
"3. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aufgrund Verletzung der deutschen Wortmarke 39518381 ORTLIEB gemäß § 14 Abs. 5 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2, 5 MarkenG zu.
a) Der Klägerin wurde die Nutzung der Marke vom Markeninhaber O. lizenziert und dieser hat sie ermächtigt, Markenverletzungen im eigenen Namen geltend zu machen (vgl. Anlage K 3). Die Klägerin ist somit gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG aktivlegitimiert.
b) Die Beklagten zu 1) und 2) sind hinsichtlich der in Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils tenorierten Unterlassungsgebote, die Beklagte zu 1) überdies hinsichtlich des in Ziffer IL des landgerichtlichen Urteils tenorierten Unterlassungsgebots passivlegitimiert. Die Beklagte zu 1) ist als Betreiberin der Website für die Verlinkung der Anzeigen mit den Angebotslisten verantwortlich. Soweit durch die Verlinkung der Anzeigen mit den Angebotslisten Verkäufe der von der Beklagten zu 2) angebotenen Waren gefordert werden, ist diese als Auftraggeberin gemäß § 14 Abs. 7 MarkenG für die entsprechende Gestaltung anzusehen.
c) In den Anzeigen wurde das mit der Marke identische Zeichen „Ortlieb“ benutzt. Trotz der unterschiedlichen Groß- und Kleinschreibung sind die Marke „ORTLIEB“ und das Zeichen „Ortlieb“ im Sinne vom § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG identisch (vgl. BGH GRUR 2015, 607 Tz. 21 - Uhrenankauf im Internet). Das Zeichen wurde auch für identische Waren benutzt, für die die Marke Schutz genießt, insbesondere für Fahrradtaschen und Lenkertaschen.
d) Erschöpfung gemäß § 24 MarkenG ist nur insoweit eingetreten, als die Anzeige sich auf Ortlieb Produkte bezieht. Soweit in den verlinkten Angebotslisten Produkte anderer Hersteller enthalten sind, sind diese nicht vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden, so dass hinsichtlich der Nutzung der Marke für diese Waren auch keine Erschöpfung eingetreten sein kann. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch aus
a) der Entscheidung des Bundesgerichtshofs Uhrenankauf im Internet (GRUR 2015, 607 ff.) nichts anderes. Streitgegenstand der dortigen Entscheidung war lediglich die Zulässigkeit der Werbeanzeige, die das Zeichen „Rolex“ enthielt und nicht die Verlinkung der Anzeige mit einer auch andere als Rolex-Uhren enthaltenden Angebotsliste (vgl. BGH a.a.O. S. 607 - Uhrenankauf im Internet). Erschöpfung ist auch in dieser Entscheidung nur hinsichtlich der Bewerbung der mit Zustimmung des Markeninhabers in den Verkehr gebrachten Rolex Uhren angenommen worden (vgl. BGH a.a.O. Tz. 27 - Uhrenankauf im Internet).
e) Auch in Fällen der Doppelidentität kann der Markeninhaber einer Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens nur widersprechen, wenn dadurch eine der Funktionen der Marke beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH a.a.O. Tz. 24 - Uhrenankauf im Internet; EuGH GRUR 2010, 445 Tz. 79 - Google France; GRUR 2010, 451, Tz. 29 - BergSpechte/trekking.at Reisen). Vorliegend ist die Hauptfunktion der Marke, nämlich die herkunftshinweisende Funktion durch die Nutzung des Zeichens in der Anzeige, die mit einer auch Produkte anderer Hersteller enthaltenen Liste verlinkt war, beeinträchtigt.
aa) Der angesprochene Verkehr erwartet, dass ihm beim Anklicken der streitgegenständlichen Anzeigen Angebote der in den Anzeigen beworbenen Produkte gezeigt werden, bei der in Ziffer La) des landgerichtlichen Tenors eingeblendeten Anzeige somit Fahrradtaschen von Ortlieb, bei der in Ziffer Lb) eingeblendeten Anzeige somit Fahrradtaschen und Zubehör von Ortlieb, bei der in Ziffer Lc) eingeblendeten Anzeige Lenkertaschen von Ortlieb und bei der in der in Ziffer II. eingeblendeten Anzeige Gepäcktaschen von Ortlieb. Der Verkehr hat in Anbetracht der Gestaltung der Anzeigen keinerlei Veranlassung anzunehmen, ihm würde bei Anklicken der Anzeige eine Angebotsübersicht präsentiert, in der ohne gesonderte Kenntlichmachung neben Ortlieb Produkten gleichrangig auch Angebote anderer Hersteller enthalten sind.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus den in den Anzeigen jeweils in Teilen wiedergegebenen URL's, dass in den Angebotslisten neben Ortlieb-Produkten auch Angebote anderer Hersteller enthalten sind. Durch die in den Anzeigen nur selektiv wiedergegebenen URL's wird die durch die Überschrift der Anzeigen hervorgerufene Erwartung, dass die Anzeige nur zu Angeboten von entsprechenden Ortlieb-Produkten führt, vielmehr noch verstärkt. Die Beklagten haben sich gerade dafür entschieden, die URL's in den Anzeigen nicht ganz oder zumindest insoweit wiederzugeben als dass dem Verkehr deutlich werden könnte, worauf sich die mit einem +-Zeichen verbundenen Begriffe tatsächlich beziehen. Die URL's enthalten nämlich die Angaben „keywords+ortlieb+fahrradtasche“ (vgl. Anlage K 9) bzw. „keywords+lenkertasche+fahrrad+ortlieb“ (vgl. Anlagen K 17, K 18, K 20). Würden diese Teile der URL's in den Anzeigen wiedergegeben, würden Teile des Verkehrs möglicherweise darauf schließen, die Wiedergabe der Begriffe in den URL's sei, wie von den Beklagten vorgetragen, darauf zurückzuführen, dass diese Begriffe bei Google als adwords gebucht wurden. Durch die Angabe „bzw.“ und dann folgend die jeweilige Aneinanderreihung der schon in der ersten Zeile der Anzeige enthaltenen Begriffe verbunden mit einem +-Zeichen, wird dem Verkehr dagegen suggeriert, dass er durch Anklicken der Anzeige zu der Webseite www...de gelangt und zwar dort zu einer Zusammenstellung von Angeboten, die die genannten Kriterien erfüllen, somit zu entsprechenden Produkten der Marke Ortlieb.
Aufgrund der jeweils zweiten Zeile der Anzeigen mit der Wiedergabe der Teile aus den URL/s kann auch der von den Beklagten gezogene Vergleich mit einem Kunden, der aufgrund eines beworbenen Markenprodukts ein Kaufhaus betritt und dem dann dort Waren aller möglicher Marken präsentiert werden, nicht überzeugen. Da gerade nicht nur auf www....de in den Anzeigen hingewiesen wird, sondern auf www...de/ und dann die nähere Eingrenzung erfolgt, rechnet der Verkehr - zutreffenderweise - nicht damit, auf die Startseite der Verkaufsplattform www...de geleitet zu werden und sich dann weiter durchklicken zu müssen, sondern er rechnet mit spezifisch zu der Anzeige passenden Angeboten. Die Erwartung des Kunden entspricht im stationären Handel der Situation, wenn der Kunde einen Verkäufer nach Produkten einer bestimmten Gattung eines konkreten Herstellers fragt und der Verkäufer ihm sodann ohne entsprechenden Hinweis Produkte anderer Hersteller präsentiert. In dieser, der Erwartung des Kunden beim Anklicken der Online-Anzeige entsprechenden Situation, rechnet der Kunde auch im stationären Handel nicht damit, Produkte anderer Hersteller angeboten zu bekommen und geht zumindest zunächst davon aus, dass es sich bei den Angeboten um die von ihm nachgefragten Markenprodukte handelt.
bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus der BergSpechte-Entscheidung des EuGH (GRUR 2010, 451 ff.) und der MOST-Pralinen-Entscheidung des BGH (BGH GRUR 2013, 290 ff.) nicht, dass durch das angegriffene Verhalten der Beklagten die Herkunftsfunktion der Marke ORTLIEB nicht beeinträchtigt wird.
Der EuGH hatte in der BergSpechte-Entscheidung und der BGH in der MOST-Pralinen-Entscheidung darüber zu befinden, ob eine Markenverletzung vorliegt, wenn durch die Hinterlegung eines mit der Marke identischen Schlüsselworts eine - die Marke nicht enthaltende -Anzeige eines Dritten erscheint und sie haben ausgeführt, dass die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt ist, wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr einem Dritten stammen (EuGH a.a.O. Tz. 35 - BergSpechte/trekking.at Reisen; vgl. auch EuGH GRUR 2010, 445 Tz. 84 -Google France; BGH GRUR 2013, 290 Tz.22 - MOST-Pr ahnen). Vorliegend geht es gar nicht darum, ob die Buchung des Zeichens „Ortlieb“ bei Google als adword für das Erscheinen der Anzeige eine Markenverletzung darstellt, sondern ob die Verwendung des Zeichens „Ortlieb“ in der Anzeige mit der Verlinkung auf eine auch Produkte Dritter enthaltende Angebotsliste eine Markenverletzung darstellt.
cc) Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist vorliegend dadurch beeinträchtigt, dass der Kunde aufgrund der Gestaltung der Anzeigen davon ausgeht, nur Ortlieb-Produkte präsentiert zu bekommen, ihm jedoch tatsächlich in der „Trefferliste“ zu der Anzeige - und nicht etwa davon abgesetzt als Alternativangebote von Drittanbietern - Angebote anderer Hersteller präsentiert werden. Der Kunde erkennt somit - wenn überhaupt - erst nach genauerer Ansicht der Angebote, mit denen er sich beschäftigt, weil er sie für Angebote von Waren der Marke Ortlieb hält, dass es sich tatsächlich um Angebote von Wettbewerbern handelt. Die herkunftshinweisende Funktion der Marke wird durch die Präsentation von Drittangeboten als „Treffer“ zu den erwarteten Angeboten von Ortlieb-Produkten beeinträchtigt.
dd) Aus der Entscheidung Staubsaugerbeutel im Internet (BGH GRUR 2015, 1136 ff.) ergibt sich schon deshalb nichts anderes, weil die Zulässigkeit der dort angegriffenen Werbung anders als im hiesigen Fall nach besonderen für vergleichende Werbung geltenden Geboten zu beurteilen war (vgl. BGH a.a.O. Tz. 34 - Staubsaugerbeutel im Internet). Entgegen der Auffassung von Prof. Dr. O. in seinem von den Beklagten im Termin vom 11.01.2018 übergebenden Gutachten (Anlage zum Protokoll vom 11.01.2018, dort Tz. 61) liegt keine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG vor, wenn die Bezugnahme nicht durch eine in der betreffenden Werbemaßnahme enthaltene Äußerung erfolgt (BGH GRUR 2008, 628 Tz. 20 - Imitationswerbung), was vorliegend nicht der Fall ist.
f) Schließlich ist die angegriffene Praxis der Beklagten auch nicht deshalb zulässig, weil es nicht Aufgabe der Marke ist, ihren Inhaber vor Praktiken zu schützen, die zum Wettbewerb gehören (vgl. EuGH MMR 2011, 804 Tz. 57 - Interflora). Es gehört nicht zum Wettbewerb, Anzeigen zu bestimmten Markenprodukten in der geschehenen Weise mit Trefferlisten zu verlinken, die Produkte anderer Hersteller enthalten."
