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OLG Köln: Ankerkraut gegen BUTCHER´s by Penny - Keine Markenrechtsverletzung durch Verwendung der Wortfolge "Beef Booster" und keine wettbewerbswidrige Nachahmung

OLG Köln
Urteil vom 08.09.2023
6 U 39/23


Das OLG Köln hat im Rechtsstreit zwischen Ankerkraut und Penny wegen des Produkts "BUTCHER´s by Penny" entschieden, dass keine Markenrechtsverletzung durch Verwendung der Wortfolge "Beef Booster" vorliegt. Zudem hat das Gericht auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche abgelehnt.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch aus Markenrecht zu. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 5, Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind zwar insoweit erfüllt, als die Klägerin Inhaberin der u.a. für Gewürze und Gewürzmischungen eingetragenen und in Kraft stehenden Wortmarke „Beef Booster“ ist, der trotz der beschreibenden Anklänge eine zumindest geringe Kennzeichnungskraft zukommt, und die Beklagten bei der Trockenmarinade „BEEF BOOSTER“ ein mit der eingetragenen Marke identisches Zeichen für identische Ware verwendet haben. Es fehlt jedoch an der für die Feststellung einer Markenrechtsverletzung erforderlichen markenmäßigen Verwendung des geschützten Zeichens. Für die Beurteilung der - für einen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 MarkenG stets erforderlichen und unabhängig von der Kennzeichnungskraft der Marke zu prüfenden - markenmäßigen Benutzung kommt es stets auf die Umstände des Einzelfalles an, auf die konkrete Aufmachung, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt, unter Berücksichtigung der Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor. Dies trägt die Klägerin selbst in der Berufungsbegründung zutreffend vor. Insoweit kann sie aus Urteilen zu anderen Sachverhalten nichts zu ihren Gunsten herleiten. Weder die von ihr angeführte Entscheidung des OLG München (Urteil vom 17.11.2005, 29 U 1927/05: Verwechslungsgefahr zwischen der Wortmarke MEMORY und einem Zeichen mit den Wortbestandteilen EDUCA memory game für Legekartenspiele) noch die Entscheidung des Senats im Verfahren 6 U 203/08 (Urteil vom 20.05.2009: Verwechslungsgefahr zwischen der Wortmarke „Powermoon“ und der Bezeichnung „LED-LENSER V 13 Power Moon" für Beleuchtungsgeräte) sind in tatsächlicher Hinsicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Anders als in den vom OLG München bzw. dem Senat entschiedenen Fällen werden die Marke „BUTCHER´S by PENNY“ und die Bezeichnung „BEEF BOOSTER“ nicht in unmittelbaren Zusammenhang zueinander bzw. als ein Gesamtzeichen verwendet. Die von der Klägerin dafür, dass die Verwendung mehrere Marken zur Kennzeichnung eines Produktes eine weit verbreitete Praxis darstelle, angeführte Entscheidung des OLG Hamburg (Urteil vom 29.01.2009, 3 U 44/07) hat eine markenmäßige Verwendung von „Yoghurt Gums“ für Fruchtgummi mit Schaumzucker in der konkreten Aufmachung als rein beschreibend verneint. Entsprechendes gilt für den vorliegenden Fall. Aus der maßgeblichen Sicht des informierten Durschnittverbrauchers, die der Senat, dessen Mitglieder zum angesprochenen Verkehrskreis gehören, ohne weiteres selbst beurteilen kann, haben die Beklagten „BEEF BOOSTER“ in der angegriffenen Produktausstattung nicht herkunftshinweisend verwendet, sondern zur näheren Beschreibung des Produkts. Die Bezeichnung erfolgt weder an einer Stelle, an der der Verbraucher einen weiteren Herstellerhinweis erwartet, noch in einer Art und Weise, die auf eine markenmäßige Verwendung hindeutet. Die Herstellerangabe „BUTCHERS by Penny“ befindet sich hervorgehoben und als solche eindeutig erkennbar über der Produktangabe „TROCKENMARINADE“. Das angegriffene Zeichen befindet sich getrennt von der prominenten Herstellerangabe unter der ebenfalls groß hervorgehobenen Produktangabe in einem kleinen farbigen Feld. In einem solchen Feld erwartet der Verbraucher keine weitere Herstellerangabe, sondern eine nähere Angabe zur Sorte bzw. dem Verwendungszweck der Trockenmarinade. Dementsprechend fügt sich das angegriffene Zeichen nicht nur in die Produktlinie der Beklagten mit den drei weiteren Sorten-Bezeichnungen „CHICKEN BOOSTER“, „HOT CAJUN“ und „MAJIC DUST“ ein sondern entspricht letztlich auch der Kennzeichnungsgewohnheit der Klägerin selbst, die in einem Farbfeld unter der prominent hervorgehobenen Herstellerangabe „ANKERKRAUT“ die verschiedenen Geschmacksrichtungen bzw. Anwendungsbereiche wie „Rührei Kräuter“, „Chili-Pfeffer Salz“, „Pizza Gewürz“, „Omas Liebling“ pp. anführt er Vortrag der Klägerin, es entspreche den Kennzeichnungsgewohnheiten in der Gewürzmittelbranche, Dachmarken mit Untersorten zu führen, denen unterscheidungskräftige Untermarken/ Zweitmarken zugewiesen seien, ist nicht mit hinreichenden Tatsachen untermauert. Der Verweis auf rund zehn eigene Marken („Bang Boom Bang“, „Mango No. 5“, „Pull that Piggy“, „Smoking Zeus“, „Teufelskerl“, „Cherry Chipotle“, „SPIC KNOCKOUT“, „TERI AKI RUMBLE“, „TONKI-KONG“) sowie die Marken „just egg“ der Just Spice GmbH, „Sweet Tonka Kiss“ der Hartkorn Gewürzmühle GmbH und „Manina D Oro“ der Firma Edo Gewürze genügt für die Feststellung einer allgemeinen Gewohnheit nicht.

Soweit die Klägerin behauptet, ihre Marke erfreue sich so hoher Bekanntheit, dass der Verkehr das Zeichen als Unterscheidungsmittel auffasse, kann nicht festgestellt werden, dass die Klagemarke „Beef Booster“ überhaupt in nennenswertem Umfang für Gewürze / Gewürzmischungen verwendet wird, erst Recht nicht, dass sie eine hohe Bekanntheit genießt. Aus dem unlesbaren Screenshot Bl. 427 eA kann zu Gunsten der Klägerin nichts hergeleitet werden, und ihr Vortrag Bl. 427 f. eA zu 1.370 Kundenrezensionen sowie 300 Verkäufen im letzten Monat ist für Feststellungen zum tatsächlichen Absatz unzureichend. In keinem Fall folgt aus diesen geringen Mengen eine hohe Bekanntheit der Klagemarke.

Im Übrigen sind die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass „Beef Booster“ auch von Mitbewerbern als Geschmacksangabe verwendet wird, nicht zu beanstanden. Die Richtigkeit dieses Vortrags der Beklagten wird durch die Anlagen Schmitt-Teworte (S-T) 31 und B6 („BEEF BOOSTER“ von BBQ / Aldi Süd), die Anlage B7 (Knorr Beef Booster) und die Anlage B8 (Beef Booster von Hanse & Pepper) belegt. Der Begriff „Booster“ wird im Gewürzbereich allgemein für Fleisch und Geflügel (Anl. B8: „FLEISCH BOOSTER“, „Steak Booster“, „BBQ BOOSTER“; Anl. S-T 9: „CHICKEN BOOSTER“), sonstige Produkte (Anl. B8: „BUTTER BOOSTER“) und sogar isoliert (Anl. B8: „Spice Booster“) verwendet.

2. Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus § 8 Abs. 1 UWG. Die Parteien sind zwar Mitbewerber, die Klägerin also nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UGW klagebefugt, und der Vertrieb der angegriffenen Produkte durch die Beklagten stellt eine geschäftliche Handlung dar, diese ist jedoch mangels Unlauterkeit nicht nach § 3 UWG unzulässig. Keiner der von der Klägerin geltend gemachten Unlauterkeitstatbestände ist erfüllt. Es liegt weder eine unlautere Nachahmung nach § 4 Nr. 3 UWG vor noch eine Herkunftstäuschung nach § 5 Abs. 2 UWG a.F. / § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG n.F.

a. Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, kann das Anbieten einer Nachahmung nach § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände – wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produktes – hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (ständige Rechtsprechung, s. zuletzt z.B. BGH, Urteil vom 26.01.2023, I ZR 15/22 – KERRYGOLD, juris, Tz. 25).

Unter welchen Voraussetzungen wettbewerbliche Eigenart vorliegt, hat das Landgericht ebenfalls bereits zutreffend und umfassend dargelegt. Hierauf kann Bezug genommen werden. Einem verpackten Produkt kann wettbewerbliche Eigenart zukommen, wenn die konkrete Gestaltung oder bestimmte Merkmale der Verpackung des Produkts geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten der darin verpackten Ware hinzuweisen (BGH, Urteil vom 26.01.2023, I ZR 15/22 – KERRYGOLD, juris, Tz. 34). Dies kann der Senat, dessen Mitglieder zum angesprochenen Verkehrskreis der Verbraucher gehören, ohne weiteres selbst feststellen.

Die Produktverpackung der ANKERKRAUT-Traditionslinie ist von wettbewerblicher Eigenart, die aus der Kombination folgender Gestaltungsmerkmale folgt:

- handelsübliches Korkenglas (Gewürzglas), ca. 10 cm hoch, ca. 170 ml. Füllvolumen;

- Korken und Glas verbunden mit einem kreisförmigen Papiersiegel in der Grundfarbe Schwarz, im Durchmesser etwas kleiner als der Korken, mit zwei seitlichen Streifen, die über den Korken und den oberen Glasrand reichen, so dass das Glas nicht geöffnet werden kann, ohne das Siegel sichtbar zu beschädigen;

- rundes Ankerkraut-Logo (Anker mit Zusatz AK) in der Mitte des Papiersiegels auf farbigem Grund; Farbe entsprechend der im unteren Drittel des Etiketts

- rechteckiges Etikett auf der Schauseite, zweifarbig, oberes Drittel Schwarz, unteres Drittel meist Braunrosa;

- Etikett auf der Schauseite im oberen Drittel unter dem silbernen Ankerkraut-Logo beschriftet jeweils in Silber mit groß „ANKERKRAUT“ und darunter klein „GESCHMACKSMANUFAKTUR“, im unteren Drittel beschriftet jeweils in Schwarz in großer Schreibschrift mit der Geschmacksrichtung (z.B. „Bratkartoffel Gewürz“) und darunter in kleiner Druckschrift einer ergänzenden Charakterangabe (z.B. „WÜRZIG UND RUSTIKAL“);

- rechteckiges Etikett auf der Rückseite, überwiegend Schwarz, mit den Pflichtangaben pp. in silberner Druckschrift.

Besonders prägend für die wettbewerbliche Eigenart ist die Gestaltung des Etiketts auf der Schauseite, an dem sich der angesprochene Verbraucher bei Produkten des täglichen Bedarfs - und so auch hier - in erster Linie orientiert (vgl. BGH, Urteil vom 19.10.2000, I ZR 225/98 - Vienetta, juris, Tz. 30, 33). Die Verwendung eines Korkenglases für Gewürze ist eine als solche nicht schutzfähige gestalterische Grundidee. Dass ein Korkenglas gegen Öffnen vor dem Verkauf geschützt werden muss, liegt auf der Hand, so dass die Verwendung eines Papiersigels als einfache und preiswerte Lösung ebenfalls nicht monopolisiert werden darf.

Die wettbewerbliche Eigenart der Produktlinie der Klägerin ist von Hause aus als gering zu bewerten. Das zurückhaltend gestaltete Schauseiten-Etikett mit seinen Angaben zu der Herstellerin und dem Produkt hat letztlich einen rein beschreibenden Charakter, ebenso wie das handelsübliche Korkenglas. Solche Gläser werden regelmäßig für Gewürze verwendet. Dies entspricht der Lebenserfahrung und wird durch das von den Beklagten vorgelegte Produktumfeld belegt. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsbegründung die Marktrelevanz des Produktumfeldes mit Nichtwissen bestreitet, ist ihr Vortrag als verspätet zurückzuweisen. Die Beklagten hatten bereits in der Klageerwiderung zur Marktbedeutung vorgetragen und insbesondere für die von Aldi, Lidl und der Altenburger Senf- und Feinkost GmbH & Co. (unter Senfonia Premium) veräußerten Produkte konkrete Verkaufszahlen dargelegt. Die Klägerin hat auf die Berufungserwiderung nicht repliziert und ist dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten auch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht entgegengetreten. Im Übrigen haben die Beklagten für die von Aldi und Lidl vertriebenen Produkte mit der Berufungserwiderung Belege für erhebliche Verkaufszahlen in Deutschland von insgesamt über 1,5 Mio. Stück im Zeitraum 2020 bis 2022 vorgelegt (s. Anl. B6 für Aldi / BBQ, Anl. B4 für Lidl / Kania; Anl. B5 für Lidl / Grillmeister; das Aldi-Produkt Grillmeister ist ausweislich der Katalogabbildungen Bl. 218 ff. eA außerdem noch im April 2023 veräußert worden). Dass die streitbefangenen Gläser typischerweise für Gewürze verwendet werden, ergibt sich sogar aus dem von der Klägerin selbst angeführten Designpreis red dot award, den sie im Jahr 2014 für das Verpackungskonzept des sich in „klassischen Gewürzgläser(n)“ präsentierenden Sortiments erhalten hat. Dass der Produktausstattung von Hause aus durchschnittliche oder gar überdurchschnittliche wettbewerbliche Eigenart zukommt, folgt aus der Verleihung des Designpreises nicht. Die Begründung zur Preisverleihung stellt im Wesentlichen auf den „unverwechselbaren Namen Ankerkraut“ und den deutlichen Bezug zur Hafenmetropole Hamburg mit dem Logo eines Ankers als traditionelles Seefahrersymbol ab.

Mit dem Landgericht kann von einer Steigerung der wettbewerblichen Eigenart aufgrund der Bekanntheit der Marke „Ankerkraut“ durch die Fernsehsendung „Höhle der Löwen“ ausgegangen werden, jedenfalls in Verbindung mit den von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragungen (Anlagen K6 bis K8), wobei dahinstehen kann, ob die Gutachten methodisch in jeder Hinsicht einwandfrei sind und/oder alleine für eine Feststellung der Steigerung ausreichend wären.

Dahinstehen kann auch, ob die wettbewerbliche Eigenart durch die von der Klägerin im März 2020 bzw. April 2021 ausdrücklich gebilligten Nachahmungen, die durch Lidl unter „Edle Gewürze … Kania“ (s. Anl. S-T 30) und Aldi unter „BBQ“ (s. Anl. S-T 31) vertrieben worden sind, und/oder die ebenfalls von Lidl unter „Grillmeister“ vertriebenen Gewürzmischungen und/oder das von der Klägerin lizensierte Produkt MOESTA

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wieder verwässert worden ist.

Selbst wenn von einer von Hause aus geringen und durch Verkehrsbekanntheit gesteigerten, mithin durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart ausgegangen würde, wären die allenfalls nachschaffenden Nachahmungen der Beklagten (dazu aa.) nicht zu beanstanden. Bei der nachschaffenden Nachahmung bedarf es nämlich ausgeprägter besonderer Begleitumstände, um von der Unlauterkeit ausgehen zu können (s. Wille in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 61), an denen es hier fehlt (dazu bb. und cc.).

aa. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn das angebotene Produkt nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen von den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmales des Originalprodukts aufweist. Die sich gegenüberstehenden Produkte müssen ungeachtet kleinerer Abweichungen im Detail im Gesamteindruck einander so ähnlich sein, dass sie vom Verkehr praktisch nicht auseinandergehalten werden können. Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild benutzt wird und eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt. Dies ist der Fall, wenn das angebotene Produkt sich dem Originalprodukt in seinen die wettbewerbliche Eigenart begründenden Markmalen erkennbar annähert aber deutlich sichtbare Abweichungen im Gesamteindruck bestehen. Weisen die sich gegenüberstehenden Produkte allein in ihrer abstrakten Grundidee, aber nicht in ihrer diese umsetzenden konkreten Gesamterscheinung Übereinstimmungen auf, ist nicht einmal eine nachschaffende Nachahmung gegeben (s. Wille in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 3 Rn. 60 f.).

Im vorliegenden Fall nähern sich die Produktverpackungen der Parteien in erster Linie in der Grundidee der Verwendung eines handelsüblichen Korkenglases mit einer edel wirkenden Aufmachung (Siegel, schwarzes Etikett) an. In der konkreten Umsetzung dieser Grundidee finden sich dagegen so deutliche Unterschiede, dass im Erinnerungseindruck die Konkurrenzprodukte unverwechselbar sind. Insoweit liegt allenfalls eine nachschaffende Nachahmung vor.

Die wettbewerbliche Eigenart der Traditionslinie der Klägerin wird maßgeblich geprägt durch die zweifarbige Gestaltung des Etiketts auf der Schauseite und des Papiersiegels sowie dem bekannten, einprägsamen Namen Ankerkraut und das Ankerkraut-Logo. In diesen Elementen weicht die Produktausstattung der Beklagten deutlich vom Original ab. Die Beklagten verwenden für das Etikett bereits eine andere Grundform mit einer gerundeten Oberkante. Außerdem ist die Grundfarbe des Etiketts und des Siegels ausschließlich Schwarz. Das farbige untere Drittel der Etiketten der Klägerin findet eine allenfalls angedeutete Entsprechung in dem kleinen Farbfeld für die Geschmacksrichtung, wobei das Farbkonzept der Beklagten mit drei verschiedenen Farben für die drei Geschmacksrichtungen nicht dem der Klägerin mit ganz überwiegend einem Farbton entspricht. Die Papiersiegel sind jeweils mit den unverwechselbaren Logos der Parteien beschriftet. Auch die Marken ANKERKRAUT und BUTCHER´S by Penny sind einander in keiner Hinsicht ähnlich. Die Eigenmarke der Beklagten „BUTCHER´S by Penny“ ruft Assoziationen (nur) zum Fleischbereich hervor, das auf die Seefahrt verweisende Zeichen „Ankerkraut“ dagegen Assoziationen zu allen weltweit gehandelten Gewürzen für jedes erdenkliche Gericht. Schließlich fügt sich das angegriffene Design ohne weiteres in das sonstige unter „BUTCHER`S by Penny“ vertrieben Angebot der Beklagten ein. Die Beklagten vertreiben Hamburger-Zubehör (Patties, Brötchen, Fritten, Gewürze, Pommes-Salz), Steaks, Spare Ribs, Würstchen, Saucen etc. unter Verwendung der Grundfarbe Schwarz und des geschwungenen Butcher´s-Emblems mit kleinteiligen Zusätzen und der kleinen Abbildung eines Metzgers. Die entsprechenden typischen Gestaltungen der verschiedenen Produkte des breiten Sortiments folgt aus dem bindenden Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Seite 6 LGU) sowie den von den Beklagten zu Akte gereichten Unterlagen (Präsentation der Eigenmarke und der Produkte 2022, Anl. S-T 5 und S-T 6; Präsentation der Eigenmarke 2023, Anl. B 1). Die Wortmarke „BUTCHER´s by Penny“ ist seit 2017 eingetragen. Ihre aktuelle Verwendung u.a. auf den streitbefangenen Produkten entspricht im Gesamteindruck dem Design, in dem ausweislich der von den Beklagten vorgelegten Prospekte und Fotos aus dem Jahr 2017 (Anl. B 10 und B 11) bereits seit Jahren die Wort-Bildmarke der Beklagten BUTCHER´S Burger (Anl. B 2) verwendet worden ist.

Die Unterschiede in der Gestaltung treten nicht als geringfügig zurück, sondern führen zu einem abweichenden Gesamteindruck. Die Ausstattung der Klägerin wirkt in ihrer klaren Zweifarbigkeit und dem Bezug zur Seefahrt edel, puristisch und hanseatisch-weltoffen. Der Gesamteindruck der angegriffenen Produkte der Beklagten ist zwar auch hochwertig, dabei aber kleinteilig, bodenständig und westernmäßig-rustikal:

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Insgesamt nähern sich die Beklagten dem Produkt der Klägerin nicht dichter an als die von Aldi und Lidl unter „BBQ“ bzw. „Edle Gewürze … Kania“ und „Grillmeister“ vertriebenen Produkte:

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bb. Nach § 4 Nr. 3 lit. a) UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Dabei ist zwischen einer unmittelbaren Herkunftstäuschung und einer mittelbaren Herkunftstäuschung zu unterscheiden. Eine unmittelbare Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt. Eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr von geschäftlichen oder organisatorischen - wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen - Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht oder wenn er die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält.

Soll die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung mit dem Argument bejaht werden, die angesprochenen Verkehrskreise könnten annehmen, dass lizenzvertragliche Verbindungen zwischen dem Hersteller des Originalprodukts und dem Anbieter der Nachahmung bestehen, müssen bei einer deutlichen Kennzeichnung der Produkte mit einem abweichenden Herstellerkennzeichen - über die Nachahmung hinausgehende - Hinweise vorliegen, die diese Annahme rechtfertigen. Ein solcher Hinweis kann beispielsweise darin liegen, dass die Beklagte zuvor Originalprodukte der Klägerin vertrieben hat oder die Parteien früher einmal durch einen Lizenzvertrag verbunden waren. Sofern die Gefahr einer Herkunftstäuschung damit begründet werden soll, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt werde, es handele sich bei dem Produkt des Wettbewerbers um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Unterlassungsgläubigers, müssen entsprechende Feststellungen zu den Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Markt und zum Verständnis der von den Produkten angesprochenen Verkehrskreise getroffen werden (BGH, Urteil vom 26.01.2023, I ZR 15/22-KERRYGOLD, juris, Tz. 46).

(1) Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist bereits aufgrund der auf den Produkten deutlich aufgebrachten unterschiedlichen Kennzeichen ausgeschlossen. Nicht nur Herstellermarken, auch Handelsmarken/Eigenmarken schließen eine unmittelbare Herkunftstäuschung aus (vgl. BGH, Urteil vom – Knoblauchwürste, juris, Tz. 14). Der Ansicht der Klägerin, das Zeichen „by Penny“ gehe in der Gesamtgestaltung unter, kann nicht beigetreten werden. Der Zusatz ist unübersehbarer Teil der auf die streitbefangenen Produkte prominent angebrachten Eigenmarke der Beklagten zu 1.

(2) Eine mittelbare Herkunftstäuschung kommt vorliegend insoweit in Betracht, als es sich bei dem Kennzeichen der Beklagten erkennbar um eine Eigenmarke handelt. Bei Eigenmarken ist dem Verkehr bekannt, dass sich dahinter andere Hersteller verbergen können. Insoweit besteht jedenfalls im Ansatz die Möglichkeit, dass der angesprochenen Verbraucher von lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien ausgehen könnte. Dagegen gibt es keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Verbraucher könnte die Produkte der Beklagten als neue Produkte der Klägerin oder die Bezeichnung „BUTCHER´S by Penny“ für einer Zweitmarke der Klägerin halten.

Tatsächlich besteht aber auch keine Gefahr einer mittelbaren Herkunftstäuschung unter dem Gesichtspunkt des Anscheins möglicher lizenz- oder gesellschaftsvertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien. Gegen eine solche Annahme spricht bereits die Tatsache, dass die Klägerin bereits in zwei Fällen den Vertrieb mindestens so deutlicher Nachahmungen ihrer Produktlinie durch große Discounter (Aldi und Lidl) nicht nur toleriert, sondern sogar werbewirksam gutgeheißen hat. Der Verbraucher hat keine Veranlassung davon auszugehen, dass der Discounter Penny – anders als Aldi und Lidl – in einer vertraglichen Beziehung zur Klägerin steht. Außerdem fügt sich die angegriffene Produktaufmachung unverkennbar in die gesamte „BUTCHER´S by Penny“-Serie der Beklagten ein. Der Verbraucher hat keine Veranlassung, auf die Klägerin als mögliche Herstellerin der Gewürzmischungen zu schließen. Das Renommee und die besondere Unternehmensgeschichte legen eine vertragliche Zusammenarbeit mit Discountern nicht nahe, jedenfalls nicht in der Form, dass die Produkte unauffällig in die Eigenmarke eingegliedert werden. Beim Bestehen lizenz- oder gesellschaftsvertraglicher Beziehungen würde der Verbraucher vielmehr eine werbewirksame eindeutige Bezugnahme auf die Klägerin erwarten. Insgesamt betrachtet hält die angegriffene Produktausstattung einen so deutlichen Abstand zum Originalprodukt der Klägerin, dass unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen der wettbewerblichen Eigenart, dem Grad der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen der Vorwurf einer unlauteren Nachahmung nicht begründet ist.

cc. Eine unangemessene Rufausnutzung oder Rufbeeinträchtigung nach § 4 Nr. 3 lit. b) UWG liegt nicht vor, auch wenn davon ausgegangen werden kann, dass das Produkt der Klägerin einen guten Ruf genießt. Bei durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart und einer allenfalls nachschaffenden Nachahmung gelten nach dem Grundsatz der Wechselwirkung relativ hohe Anforderungen an die Feststellung des Unlauterkeitstatbestandes. Besondere Begleitumstände, die hier ohne das Bestehen von Verwechslungsgefahr zu einer unlauteren Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung führen könnten, sind nicht dargetan. Der angesprochene Verkehr erkennt die Leistungsergebnisse der Parteien als das, was sie sind, nämlich als Konkurrenzprodukte. Dass / in welcher Hinsicht die Nachahmung im Wesentlichen nicht dieselbe Qualität aufweisen soll wie ihre Gewürzmischungen, hat die Klägerin überdies nicht schlüssig vorgetragen. Soweit die angegriffenen Produkte aufgrund der Verwendung von Korkengläsern, Papiersiegeln und schwarzen Etiketten Assoziationen an das Originalprodukt und insoweit Aufmerksamkeit erwecken mögen, genügt dies für eine Rufübertragung i.S.d. § 3 Nr. 3 lit. b) UWG nicht.

b. Aus § 5 Abs. 2 UWG a.F. / § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG n.F., wonach eine geschäftliche Handlung irreführend und insoweit unlauter sein kann, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft, können im vorliegenden Fall keine weitergehenden Rechte hergeleitet werden als aus § 4 Nr. 3 lit. a) UWG, § 14 MarkenG. Dies sieht auch die Klägerin selbst so. Eine irreführende Produktvermarktung als Sonderfall der Irreführung über die betriebliche Herkunft ist aus den o.a. Gründen nicht feststellbar.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH legt EuGH Fragen zum urheberrechtlichen Werkbegriff im Rechtsstreit um das USM Haller Möbelsystem zur Vorabentscheidung vor

BGH
Beschluss vom 21.12.2023
I ZR 96/22


Der BGH hat dem EuGH Fragen zum urheberrechtlichen Werkbegriff im Rechtsstreit um das USM Haller Möbelsystem zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Die Pressemitteilung des BGH:
Bundesgerichtshof legt Gerichtshof der Europäischen Union Fragen zum urheberrechtlichen Werkbegriff
vor

Der unter anderem für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Union Fragen vorgelegt, mit denen der in der Rechtsprechung des Gerichtshofs entwickelte Begriff des urheberrechtlich geschützten Werks weiter geklärt werden soll.

Sachverhalt:

Die in der Schweiz ansässige Klägerin ist Herstellerin eines von ihr unter der Bezeichnung "USM Haller" seit Jahrzehnten vertriebenen modularen Möbelsystems, bei dem hochglanzverchromte Rundrohre mittels kugelförmiger Verbindungsknoten zu einem Gestell zusammengesetzt werden. In das Gestell können verschiedenfarbige Verschlussflächen aus Metall (sogenannte Tablare) eingesetzt werden. Die so geschaffenen Korpusse können beliebig kombiniert und über- oder nebeneinander angebaut werden.

Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, bietet über ihren Online-Shop Ersatzteile und Erweiterungsteile für das USM Haller Möbelsystem an, die in der Form und überwiegend auch in der Farbe den Original-Komponenten der Klägerin entsprechen. Nachdem sich die Beklagte zunächst - von der Klägerin nicht beanstandet - auf das reine Ersatzteilgeschäft beschränkt hatte, nahm sie in den Jahren 2017/2018 eine Neugestaltung ihres Online-Shops vor, in dem sämtliche Komponenten aufgelistet werden, die für den Zusammenbau vollständiger USM Haller Möbel erforderlich sind. Die Beklagte bietet ihren Kunden einen Montageservice an, bei dem die gelieferten Einzelteile beim Kunden zu einem vollständigen Möbelstück zusammengefügt werden.

Die Klägerin ist der Ansicht, bei dem USM Haller Möbelsystem handele es sich um ein urheberrechtlich geschütztes Werk der angewandten Kunst, jedenfalls aber um ein lauterkeitsrechtlich gegen Nachahmung geschütztes Leistungsergebnis. Sie sieht in der Neugestaltung des Online-Shops eine neue Ausrichtung des Geschäftsmodells der Beklagten, die darauf abziele, nicht mehr nur Ersatzteile für das Möbelsystem der Klägerin anzubieten, sondern ein eigenes Möbelsystem herzustellen, anzubieten und zu vertreiben, das mit ihrem Möbelsystem identisch sei.

Die Klägerin hat die Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, den Ersatz von Abmahnkosten und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Sie stützt ihre Klageanträge in erster Linie auf Urheberrecht, hilfsweise auf wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage aus Urheberrecht überwiegend stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat dagegen urheberrechtliche Ansprüche abgelehnt und lediglich Ansprüche aus Wettbewerbsrecht zuerkannt.

Zur Begründung hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass es sich bei dem USM Haller Möbelsystem nicht um ein urheberrechtlich geschütztes Werk der angewandten Kunst im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG handele. Es erfülle nicht die vom Gerichtshof der Europäischen Union in seiner jüngeren Rechtsprechung gestellten Anforderungen an ein Werk, weil seine Gestaltungsmerkmale - auch nach dem von ihnen vermittelten Gesamteindruck - nicht Ausdruck freier kreativer Entscheidungen seien.

Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche seien aber unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes begründet. Das USM Haller Möbelsystem habe wettbewerbliche Eigenart, weil seine Gestaltungsmerkmale nach ihrem Gesamteindruck auf die Klägerin als Herstellerin hinwiesen. Das Angebot der Beklagten sei gemäß § 4 Nr. 3 Buchst. a UWG unlauter, weil es die Abnehmer in vermeidbarer Weise über die betriebliche Herkunft der angebotenen Produkte täusche.

Gegen diese Entscheidung haben beide Parteien Revision eingelegt. Die Klägerin verfolgt ihre vom Oberlandesgericht abgewiesenen urheberrechtlichen Ansprüche weiter. Die Beklagten erstreben die vollständige Abweisung der Klage.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union drei Fragen zur Auslegung des in Art. 2 Buchst. a, Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft enthaltenen Begriffs des Werks vorgelegt. Die richtige Auslegung ist mit Blick auf das beim Gerichtshof der Europäischen Union zum Aktenzeichen C-580/23 anhängige Vorabentscheidungsersuchen des schwedischen Berufungsgerichts für Patente und Märkte ("Svea hovrätt"), das gleichfalls Fragen zum Werkbegriff aufwirft, nicht derart offenkundig, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt.

Zunächst soll durch den Gerichtshof der Europäischen Union geklärt werden, ob das Berufungsgericht mit Blick auf den für Werke der angewandten Kunst ebenfalls in Betracht kommenden Schutz als Geschmacksmuster oder Design zutreffend von einem Ausnahmecharakter des Urheberrechtsschutzes mit der Folge ausgegangen ist, dass bei der Prüfung der urheberrechtlichen Originalität dieser Werke höhere Anforderungen an die freie kreative Entscheidung des Schöpfers zu stellen sind als bei anderen Werkarten.

Fraglich ist außerdem, ob bei der urheberrechtlichen Prüfung der Originalität (auch) auf die subjektive Sicht des Schöpfers beim Schöpfungsprozess abzustellen ist und er insbesondere die kreativen Entscheidungen bewusst treffen muss oder aber ob es auf einen objektiven Maßstab ankommt.

Ferner ist bislang nicht eindeutig geklärt, ob bei der Beurteilung der Originalität nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der Entstehung der Gestaltung eingetretene Umstände herangezogen werden können, wie etwa die Präsentation der Gestaltung in Kunstausstellungen oder Museen oder ihre Anerkennung in Fachkreisen.

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf - Urteil vom 14. Juli 2020 - 14c O 57/19

OLG Düsseldorf - Urteil vom 2. Juni 2022 - 20 U 259/20

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: (…)

4. Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke; (…)

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

Art. 2 Buchst. a Richtlinie 2001/29/EG

Die Mitgliedstaaten sehen für die Urheber in Bezug auf ihre Werke das ausschließliche Recht vor, die unmittelbare oder mittelbare, vorübergehende oder dauerhafte Vervielfältigung auf jede Art und Weise und in jeder Form ganz oder teilweise zu erlauben oder zu verbieten.

Art. 3 Abs. 1 Richtlinie 2001/29/EG

Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten.

Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2001/29/EG

Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern in Bezug auf das Original ihrer Werke oder auf Vervielfältigungsstücke davon das ausschließliche Recht zusteht, die Verbreitung an die Öffentlichkeit in beliebiger Form durch Verkauf oder auf sonstige Weise zu erlauben oder zu verbieten.


LG München: Wettbewerbswidrige Werbung für Bier Wunderbräu mit Münchner Adresse auf Bieretikett wenn Bier woanders gebraut wird

LG München
Urteil vom 08.12.2023
37 O 2041/23


Das LG München hat entschieden, dass die Werbung für das Bier Wunderbräu mit Münchner Adresse auf dem Bieretikett eine wettbewerbswidrige Herkunftstäuschung ist, da das Bier woanders gebraut wird.

Die Pressemitteilung des Gerichts:
„Klimaneutrales Bier?“
Die für das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zuständige 37. Zivilkammer hat heute ein Handelsunternehmen für Getränke dazu verurteilt, es zu unterlassen, das von ihm vertriebene Bier als WUNDERBRAEU zu bezeichnen, wenn dies in Zusammenhang mit einer auf der Bierflasche abgedruckten Münchner Adresse geschieht, an welcher das Bier jedoch nicht gebraut wird. Dies stelle eine Herkunftstäuschung dar.

Zudem muss das beklagte Unternehmen in Zukunft die Bewerbung des Biers mit „CO2 positiv“ bzw. „klimaneutrale Herstellung“ auf der Bierflasche unterlassen (Az. 37 O 2041/23). Die Bewertungsmaßstäbe, aufgrund derer diese Äußerungen getroffen würden, seien auf den Etiketten der Flaschen nicht hinreichend transparent offengelegt.

Die Beklagte hatte argumentiert, dass die Bezeichnung „WUNDERBRAEU“ für sich nicht irreführend sei. Zudem habe sie ihren Verwaltungssitz an der angegebenen Münchner Adresse und es sei gesetzlich vorgeschrieben, die Adresse auf der Flasche abzudrucken.

Dem folgte das Landgericht München I nicht. Die für sich gesehen nicht eindeutige Bezeichnung „WUNDERBRAEU“ sei jedenfalls mit der auf dem rückwärtigen Etikett enthaltenen Adresse einer für Brauereien bekannten Straße in München irreführend. Durch die fragliche Aufschrift werde ein Bezug des Produktes mit einer Anschrift in München hergestellt, obwohl dort unstreitig nicht die Produktionsstätte, sondern allein der Sitz des Handelsunternehmens sei. Zwar möge die Bezeichnung für sich gesehen auch für die Beklagte als Vertriebsunternehmen zulässig sein und die Angabe auch insgesamt den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Das ändere aber nichts daran, dass die Aufschrift im Zusammenhang den Eindruck erwecke, die angegebene Anschrift bezeichne den Herkunftsort des Produktes selbst. Dies sei unzulässig.

Eine Täuschung über die Herkunft des Bieres sei auch geeignet, die Entscheidung der Verbraucherinnen und Verbraucher zu beeinflussen.

Die weiteren, von dem klagenden Verband beanstandeten Angaben „CO2 positiv“ und „klimaneutrale Herstellung“ stellen laut Gericht ebenfalls eine unzulässige Irreführung dar und wurden dem beklagten Unternehmen deshalb, so wie es die Angaben verwendet hatte, verboten.

Die Beklagtenseite hatte angeführt, dass ein QR-Code auf der Flasche zu den gewünschten Informationen über die Bedeutung der beanstandeten Angaben zur Klimabilanz führe.

Dies reichte der Kammer nicht aus. Gerade in der heutigen Zeit, in der Unternehmen in den Verdacht des sogenannten „Greenwashing“ kämen und in dem Ausgleichsmaßnahmen kontrovers diskutiert würden, sei es wichtig, die Verbraucher über die Grundlagen der jeweiligen werbenden Behauptung aufzuklären. Verbraucher hätten daher ein maßgebliches Interesse daran, inwieweit behauptete Klimaneutralität durch Einsparungen oder durch Ausgleichsmaßnahmen und wenn ja durch welche Ausgleichsmaßnahmen erreicht würden. Daher müssten den Verbrauchern die Bewertungsmaßstäbe für die werbenden Angaben „CO2 positiv“ und „klimaneutrale Herstellung“ auf der Bierflasche offengelegt werden:

Die 37. Zivilkammer führte hierzu aus: „Im vorliegenden Fall enthält die entsprechende Werbung zur Klimaneutralität und CO2 positiven Bilanz jedoch schon keinen Hinweis darauf, dass weitere Informationen auf der Homepage verfügbar sind. Der abgedruckte QR-Code ist auch nicht in so engem räumlichen Zusammenhang zu der umweltbezogenen Werbung aufgedruckt, dass es sich dem Kunden ohne weiteres erschließen würde, dass die für ihn notwendigen Informationen auf diese Weise verfügbar wären.“ Für einen etwaig zulässigen sog. „Medienbruch“ sei eine Verweisung mit einem klaren und eindeutigen Link erforderlich. Zudem führe der fragliche QR-Code auch nicht direkt auf eine Seite zur Erläuterung der klimaschonenden Maßnahmen, sondern allgemein auf die Homepage der Beklagten, von wo aus die Verbraucherinnen und Verbraucher sich dann zu den gewünschten Informationen erst durchklicken müssten, so die Kammer.

Letztendlich bestünden zudem erhebliche Zweifel daran, ob die auf der Homepage des beklagten Unternehmens aufgeführten Informationen ausreichend wären. Denn genaue Angaben zur berechneten Klimabilanz und Angaben darüber, in welchem Umfang die Klimaneutralität durch Kompensationsmaßnahmen erreicht werden sollen und in welchem Umfang durch Einsparung, fänden sich dort gerade nicht.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.



LG Köln: Keine wettbewerbsrechtlichen und urheberrechtlichen Ansprüche wenn Kinder-Trolleys mit Tierkopfmotiven von Mitbewerber nachgeahmt werden aber ausreichend abweichen

LG Köln
Urteil vom 25.05.2023
14 O 83/23


Das LG Köln hat entschieden, dass keine wettbewerbsrechtlichen und urheberrechtlichen Ansprüche besteht, wenn Kinder-Trolleys mit Tierkopfmotiven von einem Mitbewerber nachgeahmt werden aber ausreichend abweichen.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Verfügungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Es fehlt indes an einem Verfügungsanspruch. Ein solcher steht der Verfügungsklägerin weder aus Urheberrecht, noch aus Lauterkeitsrecht, noch aus anderem Rechtsgrund zu.

A. Der Verfügungsklägerin steht kein urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG i.V.m. § 16, § 17 UrhG gegen die Verfügungsbeklagten zu.

Dies gilt selbst dann, wenn man zugunsten der Verfügungsklägerin unterstellt, dass den in den Anträgen eingeblendeten Entwürfen, an denen die Verfügungsklägerin Rechte beansprucht, Urheberrechtsschutz als Werke angewandter Kunst gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG genießen und die Verfügungsklägerin zur Geltendmachung daran bestehender Rechte aktivlegitimiert ist. Denn jedenfalls greifen die Herstellung und der Vertrieb der Taschen der Verfügungsbeklagten nicht in das der Verfügungsklägerin eingeräumte ausschließliche Recht zur Vervielfältigung (§ 16 UrhG) und Verbreitung (§ 17 UrhG) ein.

I. Eine Verletzung des Urheberrechts gemäß § 97 UrhG liegt nicht nur bei einer identischen widerrechtlichen Nachbildung eines Werks vor. Aus der Bestimmung des § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG, nach der Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen eines Werks nur mit Zustimmung des Urhebers veröffentlicht oder verwertet werden dürfen, ergibt sich, dass der Schutzbereich des Veröffentlichungsrechts im Sinne von § 12 UrhG und der Verwertungsrechte gemäß § 15 UrhG sich - bis zu einer gewissen Grenze - auch auf vom Original abweichende Gestaltungen erstreckt (BGH, GRUR 2022, 899 [juris Rn. 55] - Porsche 911, mwN; BGH, Urt. v. 15.12.2022 – I ZR 173/21 –, Rn. 27 – Vitrinenleuchte).

Bei der Prüfung, ob eine Veränderung eines Werks in den Schutzbereich des Urheberrechts fällt, ist zu berücksichtigen, dass jede Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG, soweit sie körperlich festgelegt ist, zugleich eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG darstellt. Zu den Vervielfältigungen zählen nicht nur Nachbildungen, die mit dem Original identisch sind; vom Vervielfältigungsrecht des Urhebers werden vielmehr auch - sogar in einem weiteren Abstand vom Original liegende - Werkumgestaltungen erfasst, wenn die Eigenart des Originals in der Nachbildung erhalten bleibt und ein übereinstimmender Gesamteindruck besteht (vgl. BGH, GRUR 2022, 899 [juris Rn. 56] - Porsche 911, mwN). Allerdings führt nicht jede Veränderung eines Werks zu einer Bearbeitung oder anderen Umgestaltung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG. In einer nur unwesentlichen Veränderung einer benutzten Vorlage ist nicht mehr als eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG zu sehen. Eine Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG setzt daher eine wesentliche Veränderung der benutzten Vorlage voraus. Ist die Veränderung der benutzten Vorlage indessen so weitreichend, dass die Nachbildung über eine eigene schöpferische Ausdruckskraft verfügt und die entlehnten eigenpersönlichen Züge des Originals angesichts der Eigenart der Nachbildung verblassen, liegt keine Bearbeitung oder andere Umgestaltung im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG und keine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG, sondern ein selbständiges Werk vor, das in freier Benutzung des Werks eines anderen geschaffen worden ist und das nach § 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werks veröffentlicht und verwertet werden darf (vgl. BGH, GRUR 2022, 899 [juris Rn. 56] - Porsche 911, mwN).

Aus diesen Grundsätzen ergibt sich folgende Prüfungsfolge: Zunächst ist im Einzelnen festzustellen, welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des benutzten Werks bestimmen. Sodann ist durch Vergleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang in der neuen Gestaltung eigenschöpferische Züge des älteren Werks übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind. Stimmt danach der jeweilige Gesamteindruck überein, handelt es sich bei der neuen Gestaltung um eine Vervielfältigung des älteren Werks (vgl. BGH, GRUR 2022, 899, 906, Rn. 57 – Porsche 911, mwN). Weicht hingegen der Gesamteindruck der neuen Gestaltung vom Gesamteindruck des älteren Werks in der Weise ab, dass die den Urheberrechtsschutz des älteren Werks begründenden Elemente im Rahmen der Gesamtschau in der neuen Gestaltung verblassen, also nicht mehr wiederzuerkennen sind, greift die neue Gestaltung nicht in den Schutzbereich des älteren Werks ein (vgl. BGH, GRUR 2022, 899, 906, Rn. 58 – Porsche 911, mwN). Bei der Feststellung des Gesamteindrucks sowie der Feststellung, in welchem Umfang eigenschöpferische Züge eines Werks übernommen worden sind, handelt es sich um Tatfragen (BGH, GRUR 2023, 571, 574, Rn. 31 – Vitrinenleuchte). Die Grundsätze, nach denen der Schutzbereich urheberrechtlicher Verwertungsrechte bestimmt wird, hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinen Entscheidungen “Infopaq International" (EuGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - C-5/08, Slg. 2009, 6569 = GRUR 2009, 1041) sowie "Pelham u.a." (EuGH, Urteil vom 29. Juli 2019 - C-476/17, GRUR 36 37 - 19 - 2019, 929 = WRP 2019, 1156) geklärt (vgl. BGH, GRUR 2022, 899 [juris Rn. 100] - Porsche 911).

Eine neue Gestaltung greift allerdings schon dann nicht in den Schutzbereich eines älteren Werks ein, wenn ihr Gesamteindruck vom Gesamteindruck des älteren Werks in der Weise abweicht, dass die den Urheberrechtsschutz des älteren Werks begründenden Elemente im Rahmen der Gesamtschau in der neuen Gestaltung verblassen, also nicht mehr wiederzuerkennen sind. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht mehr darauf an, ob die neue Gestaltung die Anforderungen an ein urheberrechtlich geschütztes Werk erfüllt. Selbst wenn mit der neuen Gestaltung unter Benutzung des älteren Werks ein neues Werk geschaffen worden sein sollte, könnte dieser Umstand für sich genommen einen Eingriff in die Urheberrechte am älteren Werk nicht rechtfertigen. Auch nach der Rechtsprechung des EuGH kann eine Einschränkung des Schutzbereichs außerhalb der Schranken nicht allein damit gerechtfertigt werden, dass kulturelles Schaffen nicht ohne ein Aufbauen auf früheren Leistungen anderer Urheber denkbar ist (EuGH GRUR 2019, 929 Rn. 56–65 – Pelham ua).

II. Die Kammer interpretiert dabei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs so, dass – ungeachtet des Wortlauts von § 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG n.F. – ein Bereich existiert, der außerhalb des Schutzbereichs des älteren Werks liegt, obwohl die neue Gestaltung ihrerseits nicht die Anforderungen an ein urheberrechtliches Werk erfüllt. Dann liegt weder eine Vervielfältigung im Sinne von § 16 UrhG, noch eine (unfreie) Bearbeitung im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 1 UrhG vor. Maßgeblich ist allein, ob der jeweilige Gesamteindruck voneinander abweicht. Eine hinreichende Abweichung liegt dann vor, wenn der Gesamteindruck der neuen Gestaltung vom Gesamteindruck des älteren Werks in der Weise abweicht, dass die den Urheberrechtsschutz des älteren Werks begründenden Elemente im Rahmen der Gesamtschau in der neuen Gestaltung verblassen, ohne dass es noch auf die Werkqualität der neuen Gestaltung ankäme (kritisch: Peifer, GRUR 2022, 967, 969; Stieper, GRUR 2023, 575, 576 f., der zutreffend darauf hinweist, dass die Formulierungen in BGH, GRUR 2022, 899, 906, Rn. 57 f. – Porsche 911, einerseits und BGH, GRUR 2023, 571, 574, Rn. 28 f. – Vitrinenleuchte, andererseits voneinander abweichen).

III. Nach Maßgabe dieser Grundsätze greifen die Herstellung und der Vertrieb der angegriffenen Spielzeugtaschen mit Tiergesichtern der Verfügungsbeklagten nicht in das der Verfügungsklägerin eingeräumte ausschließliche Recht zur Vervielfältigung gemäß § 16 UrhG und zur Verbreitung gemäß § 17 UrhG der Gestaltung der Rucksäcke und Koffertrolleys der Verfügungsklägerin ein. Es handelt sich bei den angegriffenen Gestaltungen vielmehr um freie Bearbeitungen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 UrhG, da sie einen hinreichenden Abstand zum jeweiligen Originalwerk wahren und damit auch keine Vervielfältigungen im Sinne von § 16 UrhG sind.

Der Gesamteindruck der angegriffenen Spielzeugtaschen der Verfügungsbeklagten stimmt nicht in einem die Annahme einer Urheberrechtsverletzung tragenden Maße mit den Trolleygestaltungen der Verfügungsklägerin überein. Dazu wird auf die nachfolgende Gegenüberstellung der klägerischen Entwürfe mit den angegriffenen Gestaltungen der Verfügungsbeklagten Bezug genommen:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

1. Nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin zeichnen sich ihre Trolleygestaltungen durch folgende übergreifenden schöpferischen Gestaltungsmerkmale aus:

1) Im Verhältnis zur Gesamtgröße des Trolleys sehr großer Kopf;

2) Der Kopf ist als separat auf den Trolley aufgesetzt;

3) Die Tiere sind jeweils im Wesentlichen zweifarbig gehalten und setzen in der Regel einen Teil des Gesichts in der jeweiligen Kontrastfarbe ab;

4) Die Tier-Ohren sind oben und seitlich an dem Trolley angesetzt und stehen über den eigentlichen Trolley hinaus;

5) Die Tiere haben große bzw. prominent auf dem Tiergesicht angebrachte Münder/Schnauzen/Nasen;

6) Die Tiere haben aufgrund ihrer großen, runden Augen und den zum Teil „lächelnden“ Mund-/Schnauzenpartien einen freundlichen Gesichtsausdruck.

Die Kammer legt dabei zugrunde, dass diese Elemente in ihrer konkreten Kombination, in ihrem Zusammenspiel und in ihrer Gesamtheit als hinreichende persönliche geistige Schöpfung anzusehen sind. Ein übereinstimmender Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Gestaltungen ist aber in der Gesamtschau der übernommenen schöpferischen Züge – wenngleich unter Berücksichtigung sowohl der Unterschiede als auch der Gemeinsamkeiten – in tatsächlicher Hinsicht zu verneinen.

2. Die sich gegenüberstehenden Gestaltungen weisen in den Gestaltungsmerkmalen, auf welche die Verfügungsklägerin sich maßgeblich stützt, und welche sie in den angegriffenen Produkten wiederzuerkennen glaubt, zunächst übergreifende Unterschiede auf:

Die Tierkopfpartien fallen bei den angegriffenen Gestaltungen im Verhältnis zur Gesamtgröße der Spielzeugtaschen deutlich kleiner aus als in den Trolley-Entwürfen der Verfügungsklägerin und vermitteln den Gesamtgestaltungen damit eine gänzlich abweichende Proportion. Die klägerischen Tiergesichter wirken daher eher rundlich, wohingegen die Tiergesichter auf den Spielzeugtaschen der Verfügungsbeklagten eine eher ovale Anmutung erhalten. Die raumgreifende Größe der Tierköpfe bei den klägerischen Gestaltungen führt zu einer klaren Zweiteilung der Trolleys in Kopf und Rumpf- respektive Bauchbereich. Demgegenüber weisen die Spielzeugtaschen der Verfügungsbeklagten in der Frontansicht eine Dreiteilung auf: den Rand und die Halterung oberhalb der Tierkopfpartie, den Tierkopf selbst und den darunterliegenden Bauchbereich.

Die Tierköpfe auf den Spielzeugtaschen der Verfügungsbeklagten sind deutlich stärker abgesetzt und separiert als bei den Trolley der Verfügungsklägerin. Auch dies trägt zu einer deutlich unterschiedlichen Proportion bei. Die Tierköpfe der Verfügungsklägerin erscheinen eher als integraler Teil der Trolleys/Rucksäcke und sind auch als eigene Tasche mit separatem Reißverschluss ausgestaltet. Bei den Spielzeugtaschen der Verfügungsbeklagten sind die Tierköpfe hingegen tatsächlich nur aufgesetzt und können nicht befüllt werden. Sie treten dadurch stärker hervor, als würden sie aus den Taschen quasi herausschauen.

Die Tiere in beiden sich gegenüberstehenden Gestaltungen – sowohl bei den Trolleys der Verfügungsklägerin als auch bei den Spielzeugtaschen der Verfügungsbeklagten sind zweifarbig gehalten, wobei Teile der Tiergesichter in Kontrastfarbe abgesetzt sind. Dies gilt indes nicht für die Gestaltung „N.“ der Verfügungsklägerin, welche in Gesicht- und Bauchbereich keine Fläche in Kontrastfarbe aufweist, anders als die „N.“-Spieltasche der Verfügungsbeklagten. Die von beiden Parteien bei den jeweiligenTiermodellen gewählten Kontrastfarben unterscheiden sich zudem.

Die bei den Trolley-Gestaltungen der Verfügungsklägerin oben und seitlich angesetzten und über den eigentlichen Trolley hinausstehenden Tier-Ohren stehen bei den Spielzeugtaschen der Verfügungsbeklagten nicht über, sondern befinden sich unterhalb der Taschenoberkante inmitten des Taschenkörpers.

Die Tierkopf-Gestaltungen sowohl der Verfügungsklägerin als auch der Verfügungsbeklagten weisen große, prominent angebrachte Münder, Schnauzen und Nasen auf. Die Nasen der Tiergesichter auf den Spielzeugtaschen der Verfügungsbeklagten sind indes teils kleiner gehalten, ebenso die Mund- und Schnauzenbereiche und verfügen über andersfarbige farbliche Absetzungen.

Die Tiergesichter auf den Spielzeugtaschen der Verfügungsklägerin haben kleinere, runde Augen, die Gesichter durch den Doppelschwung der Mundlinie freundlich bis indifferent. Die Tiergesichter auf den Trolleygestaltungen der Verfügungsklägerin vermitteln durch die hervorgestreckte Zungen und den einfachen, weniger gewölbten Mundbogen hingegen einen frech-freundlichen Eindruck. Die nur bei den Tolley-Gestaltungen der Verfügungsklägerin vorhandene herausziehbare und als Adressanhänger fungierende Zunge wird dabei gerade aus Kindersicht aufgrund der mit dem „Zungeherausstrecken“ verbundenen spielerischen Unartigkeit als besonders markant empfunden.

3. Zu den sich gegenüberstehenden Gestaltungen im Einzelnen:

a) J.:

Die angegriffene Hunde-Gestaltung der Verfügungsbeklagten weist eine andere Grundform auf, nämlich als rund geformter Sack. Die „freche“, herausziehbare Zunge fehlt, dadurch entsteht ein abweichender Gesamtausdruck des Tierkopfes. Die Ohren sind abweichend geformt. Es gibt einen hellen, größeren Fleck am Bauch, nicht zwei helle Flecken an versetzten Positionen seitlich. Die Augenform weicht ab (rund bei der angegriffenen Gestaltung; oval bei der Trolley-Gestaltung der Verfügungsklägerin). Die Nase ist bei der angegriffenen Gestaltung runder und weist einen hellen Lichtreflex auf; bei der Trolley-Gestaltung der Verfügungsklägerin ist die Nase hingegen dreieckiger und ohne Lichtreflex. Die Grundfarben sind in unterschiedlichen Grautönen gehalten und abweichend.

b) N.

Die „N.“-Gestaltung der Verfügungsklägerin weist eine andere Grundform auf als diejenige der Verfügungsbeklagten. Die „N.“-Gestaltung der Verfügungsklägerin verfügt im Unterschied zu derjenigen der Verfügungsbeklagten über keinen heller kontrastierten, abgesetzten Schnauzen-/Nasenbereich sowie Bauchbereich, demgegenüber aber über eine Art angedeuteten Kinnbart. Diese Abweichungen farblicher und gestalterischer Art im Zusammenspiel mit der allein beim „N.“ der Verfügungsklägerin vorhandenen Zunge vermitteln eine deutlich abweichende Wahrnehmung der Proportion und des Ausdrucks des Gesichtsbereichs. Die Nase der „N.“-Gestaltung der Verfügungsklägerin ist nicht schwarz -- wie beim „N.“ der Verfügungsbeklagten --, sondern grau. Die Nase des Spielzeugtaschen-„Koalas“ der Verfügungsbeklagten ist zudem halbplastisch ausgeformt, was beim Trolley-„N.“ der Verfügungsklägerin nicht der Fall ist.

c) M.

Die angegriffene Tigergestaltung weist eine andere Grundform und Grundfarbe auf, nämlich eher orange statt dunkelgelb beim „M.“ der Verfügungsklägerin. Ins Gewicht fällt weiter die abweichende Augengestaltung: oval beim klägerischen Trolley-„M.“, rund beim „Spieltaschen-„M.“ der Verfügungsbeklagten. Die Färbung der Mundpartie und Ausrichtung der Schnurrbarthaare weicht ab: gelb mit nach oben gerichteten Schnurrbarthaaren beim „M.“-Modell der Verfügungsklägerin; hingegen weiß, mit nach unten gerichteten Schnurrbarthaaren bei der „M.“-Gestatlung der Verfügungsbeklagten. Dadurch wirkt der Gesichtsausdruck des Spielzeugtaschen-„M.“ etwas fragender oder auch trauriger – trotz des freundlichen Mundes – als der kecke klägerische „M.“. Die „M.“-Gestaltung der Verfügungsbeklagten hat zudem – anders als der Konterpart der Verfügungsklägerin keine Streifen im Gesicht und eine hell- bis mittelbraune anstatt einer dunkelbraun-schwarzen Nase.

d) O.

Auch die „Bären“-Trolley-Gestaltung weist eine gegenüber der Spielzeugtaschengestaltung andere Grundform auf. Die Grundfarbe ist blau statt braun. Zudem besteht eine abweichende Nasenform und Farbe der Nasenpartie (hellblau statt hellbraun). Die Augenformen weichen voneinander ab. Der heller abgesetzte Bauchbereich ist beim „Bären“ der Verfügungsklägerin rund/bogenförmig, beim „Bären“ der Verfügungsbeklagten eher eckig statt rund.

Die aufgezeigten Unterschiede und mitbestimmenden Gemeinsamkeiten können nicht derart der Übernahme von schöpferischen Zügen der Gestaltungen der Verfügungsklägerin durch die Verfügungsbeklagte zugeordnet werden, dass noch von einem Eingriff in den urheberrechtlichen Schutzbereich auszugehen wäre.

B. Soweit die Verfügungsklägerin sich in zweiter Linie auf Lauterkeitsrecht stützt, steht ihr weder ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 3 a) UWG noch ein solcher nach § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 3 b) UWG zu.

I. Die Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Die Anwendungsvoraussetzungen des UWG liegen vor. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist zwischen den Parteien gegeben, auch wenn es sich um unterschiedlich Produkte – Spielzeugsäcke einerseits, Trolleys und Rucksäcke andererseits – handelt. Die Produkte zählen jedenfalls zum gleichen Marktsegment und sind substituierbar.

II. Die von der Verfügungsbeklagten vertriebenen Spieltaschen stellen im Ergebnis keine unlautere Nachahmung der
Für die lauterkeitsrechtliche Prüfung sind – im Unterschied zum Urheberrecht – nicht die Entwurfszeichnung und das angegriffene Produkt zu vergleichen, sondern die Produkte selbst gegenüber zu stellen.
[...]

1. Die Trolleys der Verfügungsklägerin verfügen über wettbewerbliche Eigenart.

a) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten eines Produktes hinzuweisen. Dabei geht es um die Frage, ob die Gestaltung des Produktes vom Verkehr auf eine gleichbleibende Herkunftsquelle zurückgeführt wird, was unabhängig davon ist, ob die Herkunftsquelle auch namentlich benannt werden kann (BGH GRUR 2018, 311 R. 14 - Handfugenpistole). Geht es, wie hier, um eine ästhetische Gestaltung, so kommt es auf die Anmutung des Produktes an. Entscheidend ist der Gesamteindruck beim angesprochenen Verkehr (BGH GRUR 2010, 80 Tz. 34 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Tz. 19 - Regalsystem, GRUR 2013, 1052 Tz. 20 - Einkaufswagen III), der auch aus dem Zusammenwirken besonders gestalteter Elemente resultieren kann (vgl. BGH GRUR 2006, 79 Tz. 26 - Jeans I; GRUR 2008, 1115 Tz. 20 - ICON). Übliche Gestaltungsmerkmale, die für die betreffende Produktkategorie üblich sind, spielen dabei schon deswegen keine Rolle, weil der Verkehr ihre Verwendung nicht auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb bezieht, sondern allen Produkten der betreffenden Gattung unabhängig von ihrem Hersteller zuschreibt.

b) Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann die Kammer aus eigener Sachkunde beurteilen, da sie als auf Urheberrechtsstreitsachen spezialisierter Spruchkörper auch über hinreichende Erfahrung mit in diesem Zusammenhang ebenfalls regelmäßig geltend gemachten Ansprüchen aus unlauterer Nachahmung verfügt. Dies gilt zumal als nur der optische Gesamteindruck zu berücksichtigen ist und sich die Produkte an ein allgemeines Publikum richten (vgl. BGH GRUR 2017, 1135 Rn. 19 – Leuchtballon).

108
Die Ausstattung der Trolleys der Verfügungsklägerin ist vom Zusammenspiel der unter A. I. 1. vorbeschriebenen charakteristischen Gestaltungsmerkmale geprägt, die ihnen einen sich von der äußeren Gestaltung der Produkte der auf dem bundesdeutschen Markt präsenten Wettbewerber abhebenden hochwertig-modernen und kindgericht-stylischen Gesamteindruck verleihen.

Die wettbewerbliche Eigenart der Trolleygestaltungen der Verfügungsklägerin ist von Hause aus als durchschnittlich zu bewerten. Eine Steigerung der wettbewerblichen Eigenart der Erzeugnisse aufgrund tatsächlicher Bekanntheit im Verkehr (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 37 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 24 – Femur-Teil; BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 24 – Einkaufswagen III) liegt nicht vor. Die von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Tatsachen reichen für eine solche Annahme nicht aus. Die wettbewerbliche Eigenart ist aber trotz der vorgelegten Umsatzzahlen (Bl. 742 f. d.A.) nicht als erhöht anzusehen. Dass die Produkte der Verfügungsklägerin eine hohe Bekanntheit im Markt erlangt haben, ist nicht feststellbar. Die Bekanntheit eines Produktes kann sich zwar neben der Marktpräsenz auch aus Presseberichten und Auszeichnungen pp. ergeben. Dies gilt für letztere jedoch nicht ausschließlich, ohne jegliche tragfähigen Zahlen insbesondere zum Marktanteil. Die Verfügungsklägerin ist kein alteingesessenes Unternehmen, sondern erst 2010 gegründet worden. Die „E.“-Produkte mit Tiermotiven sind seit 2013 im Markt, die hier streitgegenständlichen Trolleys seit 2019 (vgl. Bl. 22 d.A.). Die Verfügungsklägerin vertreibt ihre Produkte über ein eigens Geschäft in Köln, den eigenen Webshop, den stationären Fachhandel, aber auch über die großen Online-Händler wie Q., I. oder große Händler wie LF.. Zur Unternehmensphilosophie zählt eine „nachhaltige“, umweltschonende Produktion und ordentliche Arbeitsbedingungen bei den Zulieferern sowie ein innovatives T. und eine ausgeklügelte Funktionalität. Die Verfügungsklägerin spricht damit problembewusste Verbraucher und Eltern mit gehobenen Ansprüchen an, die nicht billig konsumieren, sondern auf Nachhaltigkeit achten möchten und bereit sind, dafür einen relativ hohen Preis zu zahlen. Dass über die Verfügungsklägerin und ihre Idee der Verbindung ergonomischer Kinderrucksäcke und Koffer mit „Nachhaltigkeit“ in zahlreichen Presseorganen und Medien berichtet worden ist, genügt für die Feststellung einer erhöhten wettbewerblichen Eigenart nicht. Zu ihrem eigenen Werbeetat und/oder der konkreten Bewerbung der Produkte außerhalb der Medienberichterstattung hat die Verfügungsklägerin nichts vorgetragen. Die Verfügungsklägerin hat zwar Umsatz- und Verkaufszahlen der konkreten Produkte vorgetragen, tragfähige Zahlen zur konkreten Verbreitung des Produktes am Markt fehlen aber. Der Marktanteil der Verfügungsklägerin lässt sich nicht ersehen. Insgesamt ergibt der Vortrag der Verfügungsklägerin zwar einen Einblick in den wachsenden Erfolg ihres Konzeptes, aber kein verwertbares Bild für eine breite tatsächliche Bekanntheit der streitgegenständlichen „E.“-Produkte im Markt. Von einer Stellung als Marktführer ist die Verfügungsklägerin weit entfernt.

2. Die Produktgestaltungen der Spielzeugtaschen der Verfügungsbeklagten stellen sich als nachschaffende Nachahmung dar.

Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit von Produkten ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln. Zu berücksichtigen ist der Erfahrungssatz, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Dabei treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor, so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt (BGH, GRUR 2007, 795 Rn. 34 – Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 41 – LIKEaBIKE). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produktes begründen (BGH GRUR 2017, 1135 Rn. 29 – Leuchtballon). Entscheidend hierfür ist der Gesamteindruck beider Produkte aus Sicht eines durchschnittlich informierten Verbrauchers.

Identisch hat die Verfügungsbeklagte die als solche lauterkeitsrechtlich nicht schutzfähige Grundidee einer Tasche mit einem aufgesetzten kindlich stilisierten Tierkopf-Motiv übernommen. Sie hat sich damit den Gestaltungen der Verfügungsklägerin zwar deutlich angenähert. Dennoch weicht die Gestaltung der Spielzeugtaschen der Verfügungsbeklagten im maßgeblichen Gesamteindruck erheblich von derjenigen der Verfügungsklägerin ab. Insoweit wird auf die urheberrechtlichen Ausführungen unter A. I. 2. und 3. Bezug genommen.
3. Soweit eine nachschaffende Übernahme in Bezug auf die angegriffenen Gestaltungen vorliegt, fehlt es aber an der Unlauterkeit des Verhaltens. Besondere, die Unlauterkeit der Nachahmung begründende Umstände liegen nicht vor, weder in Form einer vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft, noch einer unangemessenen Beeinträchtigung oder Ausnutzung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts, noch in der unredlichen Erlangung von für die Nachahmung erforderlicher Kenntnisse oder Unterlagen. Bei durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart und einer nur nachschaffenden Nachahmung müssten unter Berücksichtigung der Wechselwirkungslehre schon erhebliche Gründe vorliegen, um überhaupt zu einer wettbewerblichen Unzulässigkeit der – grundsätzlich zulässigen – Nachahmung gelangen zu können.

a) Eine vermeidbare Herkunftstäuschung gemäß § 4 Nr. 3 a) UWG liegt nicht vor.

Im Rahmen einer Gesamtabwägung zwischen Grad der Eigenart, Typus der Nachahmung und sonstiger Umstände ist die Gefahr einer Herkunftszuordnung zu verneinen. Zwar mag eine gewisse Bekanntheit vorhanden sein, diese würde aber nur unlauter ausgenutzt, wenn eine identische Übernahme vorliegt. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3 a) UWG) liegt nicht vor. Für den angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen durchschnittlichen Verbraucher, auf den es ankommt (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 4 Rn. 3.41, mwN), kommt es jedenfalls nicht zu einer erheblichen Täuschungsgefahr. Bei einer nachschaffenden Übernahme liegt die Gefahr einer Herkunftstäuschung nur nahe, wenn ergänzende Umstände vorliegen, die entweder auf eine mittelbare Beziehung zwischen den Unternehmen hinweisen oder die die Gefahr begründen, dass der Verkehr das Nachahmerprodukt dem Hersteller des nachgeahmten Produkts zuschreibt. Mittelbare Beziehungen dürfen nicht unterstellt werden, für sie müsste es einen Anhaltspunkt geben (so BGH GRUR 2019, 196 Rn. 20 - Industrienähmaschinen). Eine mittelbare Herkunftstäuschung erfordert eine Prüfung der Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Intensität der Übernahme sowie den besonderen Umständen (vgl. BGH, Urteil vom 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443 - Viennetta).

Die Übernahme der Grundidee von Taschen, Rucksäcken, Beuteln oder Trolleys in Tierform mit aufgesetzten Tierköpfen ist nicht geeignet, Herkunftserwartungen zu begründen, weil diese Idee frei ist und auch zum Standardrepertoire von Kinderartikeln gehört. Hohe Kennzeichnungskraft und Wiedererkennbarkeit bei den Produkten der Verfügungsklägerin kommt der herausziehbaren und beschriftbaren Zunge an den Tiergesichtern zu, die bei den angegriffenen Gestaltungen gerade fehlt. Die angegriffenen Gestaltungen der Verfügungsbeklagten werden auf Hangtags zudem mit dem Zeichen „H. IN L.“ gekennzeichnet.

b) Auch eine unlautere Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 b) UWG liegt nicht vor.

Eine unlautere Rufausnutzung kann auch ohne Herkunftstäuschung der angesprochenen Verkehrskreise auf einer Anlehnung an eine fremde Leistung beruhen, sofern eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte vorliegt. Die Frage, ob dadurch eine Gütevorstellung im Sinne des § 4 Nr. 3 b) UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist jeweils im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen (BGH, GRUR 2010, 1125 Rn. 42 – Femur-Teil; BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 38 – Einkaufswagen III; BGH, GRUR 2015, 909 Rn. 40 – Exzenterzähne; Senat, GRUR-RR 2006, 278 [279 f.] – Arbeitselement für Resektoskopie; Senat, GRUR-RR 2014, 65 [68] – Pandas).

Die besondere Wertschätzung der Produkte der Verfügungsklägerin knüpft nach ihrer eigenen Darstellung maßgeblich an ergonomischen und ökologischen Aspekten an. (vgl. Bl. 18 f. d.A.). Ein für die Rufausbeutung erforderlicher Transfer des Images vom Originalprodukt auf das Nachahmungsprodukt ist nicht feststellbar. Es ist nicht ersichtlich, dass die angegriffenen Produkte ebenfalls an ein Image von Ergonomie, Nachhaltigkeit und Ökologie anknüpfen würden. Dass mit der Produktaufmachung und der Werbung der Verfügungsbeklagten eine Assoziation an das Produkt und eventuell an das Marketingkonzept der Verfügungsklägerin verbunden sein mag, genügt für den Tatbestand der Rufausbeutung nicht.


Den Volltext der Entscheidung mit Abbildungen der streitgegenständlichen Produkte finden Sie hier:

LG Düsseldorf: Keine Herkunftstäuschung gem. § 4 Nr. 3 lit. a) UWG hinsichtlich einer für Massenmarkt produzierten Lichterkette mangels wettbewerblicher Eigenart

LG Düsseldorf
Urteil vom 03.11.2022
14c O 21/21


Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass keine Herkunftstäuschung gem. § 4 Nr. 3 lit. a) UWG hinsichtlich einer für den Massenmarkt produzierten Lichterkette mangels wettbewerblicher Eigenart vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Der Klägerin stehen keine Ansprüche aus wettbewerblichem Nachahmungsschutz gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 9 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 lit. a) UWG zu. Es liegt keine unlautere Nachahmung durch Herbeiführung einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Lichterketten im Sinne des § 4 Nr. 3 lit. a) UWG vor.

Im Einzelnen:

1. Die Kammer unterstellt zugunsten der Klägerin, dass diese Herstellerin der von ihr vertriebenen Lichterkette ist. Dann ist sie als Mitbewerberin der Beklagten gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert.

2. Bei dem gewerblichen Anbieten und Inverkehrbringen der angegriffenen Lichterketten durch die Beklagte handelte es sich auch um geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG.

3. Indes lag keine vermeidbare Herkunftstäuschung im Sinne des § 4 Nr. 3 lit. a) UWG vor.

Gemäß § 4 Nr. 3 lit. a) UWG handelt unlauter, wer Waren anbietet, die eine Nachahmung der Waren eines Mitbewerbers sind, wenn er dadurch eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt.

Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 01.07.2021, I ZR 137/20, Rn. 15 – Kaffeebereiter; BGH, Urt. v. 20.09.2018, Az. I ZR 71/17, Rn. 11 – Industrienähmaschinen; BGH, Urt. v. 16.11.2017, Az. I ZR 91/16, Rn. 13 – Handfugenpistole).

a. Die Lichterkette der Klägerin weist schon nicht die erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf, weil es sich um eine „Massenware“ handelt, bei der der Verkehr keinen Wert auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb legt.

aa. Einem Erzeugnis kommt wettbewerbliche Eigenart zu, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Maßgeblich für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses. Dieser kann auch durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 01.07.2021, I ZR 137/20, Rn. 20 – Kaffeebereiter; BGH, Urt. v. 16.11.2017, Az. I ZR 91/16, Rn. 14 – Handfugenpistole; BGH, Urt. v. 15.12.2016, Az. I ZR 197/15, Rn. 19 – Bodendübel).

Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es nicht darauf an, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Hersteller der Ware namentlich kennen; erforderlich ist aber, dass sie annehmen, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (BGH, Urt. v. 16.11.2017, Az. I ZR 91/16, Rn. 14 – Handfugenpistole).

Auf die Neuheit der Gestaltung kommt es ebenso wenig an, wie darauf, ob die zur Gestaltung eines Produktes verwendeten Einzelmerkmale originell sind. Entscheidend ist vielmehr, ob sie in ihrer Kombination den Produkten ein Gepräge geben, das dem angesprochenen Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten ermöglicht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018, Az. I-15 U 74/17, Rn. 60, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.1.2012, Az. I-20 U 175/11, Rn. 111 – Tablet-PC, zitiert nach juris). Eine hohe Bekanntheit im Verkehr ist dabei nicht Voraussetzung; eine hohe Bekanntheit des Erzeugnisses kann aber das Vorliegen wettbewerblicher Eigenart indizieren oder deren Grad steigern (BGH, Urt. v. 28.05.2009, Az. I ZR 124/06, Rn. 37 – LIKEaBIKE; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018, Az. I-15 U 74/17, Rn. 61, zitiert nach juris).

Wettbewerbliche Eigenart liegt insbesondere dann vor, wenn sich das Erzeugnis aufgrund besonderer Gestaltungsmerkmale von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH, Urt. v. 24.01.2013, Az. I ZR 136/11, Rn. 24 – Regalsystem). Ein Erzeugnis hat hingegen keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH, Urt. v. 16.11.2017, Az. I ZR 91/16, Rn. 14 – Handfugenpistole). Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr – anders als dies bei „Allerweltserzeugnissen” oder „Dutzendware” der Fall ist – auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGH, Urt. v. 15.12.2016, Az. I ZR 197/15, Rn. 38 – Bodendübel; BGH, Urt. v. 22.03.2012, Az. I ZR 21/11, Rn. 34 – Sandmalkasten; BGH, Urt. v. 02.04.2009, Az. I ZR 199/06, Rn. 10 – Ausbeinmesser; BGH, Urt. v. 21.09.2006, Az. I ZR 270/03,Rn. 26 – Stufenleitern; BGH, Urt. v. 03.05.1968, Az. I ZR 66/66, Rn. 41 – Pulverbehälter, zitiert nach juris). Denn die Funktion des (ungeschriebenen) Tatbestandsmerkmals der wettbewerblichen Eigenart besteht darin, den Schutz vor Nachahmung auf solche Leistungsergebnisse zu beschränken, die unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit schutzwürdig sind (vgl. Köhler in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rn. 3.30).

Angesprochene Verkehrskreise sind hier die Endverbraucher, die die Lichterkette erwerben. Die Kammermitglieder sind in der Lage, die sich insbesondere aus der Gestaltung ergebenden Herkunftsvorstellungen dieses Verkehrskreises aus eigener Sachkunde und Erfahrung zu beurteilen, da sie selbst Teil des angesprochenen Verkehrskreises sind und überdies als Mitglieder einer Spezialkammer für Wettbewerbssachen über besondere Expertise verfügen, die es ihnen ermöglicht, die Herkunftsvorstellungen des gesamten angesprochenen Verkehrskreises im Hinblick auf die streitgegenständlichen Produkte zu beurteilen.

bb. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt der Lichterkette der Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart zu.

Zwar ist die Klägerin ihrer Darlegungslast nachgekommen und hat zu dem Produkt und dessen Merkmalen, die seine wettbewerbliche Eigenart begründen sollen, konkret vortragen und dies mit Abbildungen veranschaulicht. Insoweit wird auf die im Tatbestand wiedergegebenen Abbildungen und die Merkmalsgliederung Bezug genommen. Beim Markteintritt gab es auch keine Entgegenhaltungen, die dem Entstehen einer wettbewerblichen Eigenart der Lichterketten mit ihren zehn Sternen, die eine Kombination von 14 vierkantigen, spiegelsymmetrisch angeordneten Zacken und einer siebenkantigen Zacke sowie einem siebenkantigen Zackenstumpf aufweisen, entgegenstanden.

Gleichwohl vermochten die Lichterketten keine wettbewerbliche Eigenart zu erlangen, weil es sich um ein „Allerweltserzeugnis“ handelt, bei dem der Verkehr keinen Wert auf die betriebliche Herkunft legt. Die Lichterkette ist ein eher niedrigpreisiger, saisonaler Dekorationsartikel, der beim Discounter ALDI vertrieben wurde. Bei einem solchen Produkt steht für den Verkehr im Vordergrund, zu einem niedrigen Preis ein Erzeugnis zu erwerben, das nur vorübergehend (saisonal) genutzt wird, der Mode unterliegt und vielleicht schon im Folgejahr durch einen anderen Dekorationsartikel ersetzt wird. Es bedarf deshalb auch keiner hervorgehobenen Qualität, sondern vornehmlich eines gefälligen Designs und eines nicht zu hohen Preises. Die Lichterkette wird daher – wie auch die Klägerin annimmt – ohne größere Prüfung und Beschäftigung erworben. Für den Verkehr, der davon ausgeht, dass die notwendige Produktsicherheit und ein Mindestmaß an Qualität durch die Einkaufsabteilung des Discounters sichergestellt werden, ist unerheblich, woher das Produkt kommt. So wird er zwar annehmen, dass das Produkt – wie solche Erzeugnisse häufig – wahrscheinlich in Fernost produziert wurde, sich über die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb aber gerade keine Vorstellung machen. Damit geht auch einher, dass die Verpackung zwar einen Hinweis auf den Importeur aufweist, dies aber gänzlich untergeordnet, da die Herkunft den Verkehr regelmäßig nicht interessiert. Auffällig sind vielmehr die Handelsmarke des Discounters und die sich in die Produktlinie der unter dieser Handelsmarke vertriebenen Produkte einfügende Aufmachung, die der Verkehr ebenfalls dem Discounter und nicht etwa dem Hersteller des jeweiligen Erzeugnisses zuordnet.

Insoweit weiß der Verbraucher auch, dass Discounter nicht nur einige wenige Lieferanten haben, sondern mit wechselnden Vertragspartnern erst niedrige Preise im Einkauf erzielen und an die Endkunden weitergeben können. Die üblichen Lieferantenwechsel zeigen sich auch darin, dass auch die Klägerin nunmehr ihr Produkt bei dem Discounter LIDL platziert hat und dort den Lieferanten ersetzt, während 2020 die Lichterkette der Beklagten das Produkt der Klägerin bei dem Discounter ALDI ersetzte, hiernach aber wieder die Klägerin lieferte.

Zurecht weist die Beklagte darauf hin, dass mit den „solange der Vorrat reicht“-Angeboten saisonaler Artikel beim Discounter, grundsätzlich die Erwartung ausgeschlossen wird, dasselbe Erzeugnis in der Folgesaison zu erwerben. Kommt es ihm ausnahmsweise darauf an, wird er mit erhöhter Aufmerksamkeit die Produktübereinstimmung prüfen und die Unterschiede feststellen, wobei es ihm auch dann nicht auf den Hersteller, sondern eben die Produktübereinstimmung ankommt.


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OLG Nürnberg: Keine markenrechtlichen oder wettbewerbsrechtlichen Ansprüche des Fußballmagazins kicker wegen Verkaufs eines Fußballpokals unter der Bezeichnung "Torjägerkanone"

OLG Nürnberg
Urteil vom 25.10.2022
3 U 2576/22

Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass keine markenrechtlichen oder wettbewerbsrechtlichen Ansprüche des Fußballmagazins kicker wegen des Verkaufs eines Fußballpokals in der Form einer Kanone unter der Bezeichnung "Torjägerkanone" bestehen.

Aus den Entscheidungsgründen:
Markenrechtliche Ansprüche stehen der Verfügungsklägerin aufgrund ihrer Wortmarken „Torjägerkanone“ und „kicker Torjägerkanone“ gegenüber der Verfügungsbeklagten nicht zu.

1. Für die angesprochenen Verkehrskreise stellt sich die streitgegenständliche Verletzungshandlung durch die Verfügungsbeklagte nicht als Benutzung der Klagemarke in markenrechtlich relevanter Weise dar.

a) Eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens ist gegeben, wenn es durch Dritte markenmäßig oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (BGH, GRUR 2019, 1053 Rn. 27 - ORTLIEB II). Zu den Funktionen der Marke gehören dabei neben der Hauptfunktion der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung auch deren anderen Funktionen wie etwa die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (BGH, GRUR 2020, 1311 Rn. 45 - Vorwerk). Allerdings sind die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MarkenG, dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, GRUR 2017, 730 Rn. 21 - Sierpinski-Dreieck).

b) Im vorliegenden Fall liegt mangels Warenidentität kein Fall der sogenannten Doppelidentität i.S.v. § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 MarkenG vor, weshalb es auf die Möglichkeit der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarke ankommt.

Eine Benutzung für Waren, die mit denjenigen identisch sind, für welche die Marke Schutz genießt, liegt vor, wenn die Waren, für die das angegriffene Zeichen benutzt worden ist, unter die Warenbegriffe im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen der Klagemarke subsumieren lassen (Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 14 Rn. 335). Ausreichend ist, dass die auf Seiten des Dritten maßgebliche Ware vollständig unter einen Oberbegriff der geschützten (älteren) Marke fällt (BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 64 - airdsl).

Im vorliegenden Fall sind die Klagemarken u.a. für „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“ eingetragen. Die von der Verfügungsbeklagten vertriebenen Fußballpokale sind hingegen Kunstharz/Polyresin gefertigt. Damit fehlt es an der Warenidentität, weshalb eine mögliche Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarken erforderlich ist.

c) Ein herkunftshinweisender Gebrauch kann im Streitfall unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nicht angenommen werden.

aa) Für die Annahme der möglichen Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion ist maßgeblich, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb versteht. Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, GRUR 2019, 1289 Rn. 25 - Damen Hose MO). Abzustellen ist auf die Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 16 - pjur/pure) und die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden (BGH, a.a.O. Rn. 22, Rn. 25 - Damen Hose MO).

Es ist zwar ausreichend, dass die beanstandete Zeichenverwendung die wesentliche Funktion der Marke, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigen kann (BGH, GRUR 2019, 1053 Rn. 27 - ORTLIEB II). Dennoch muss die Tatsache, dass ein Zeichen von einem nicht unerheblichen Teils des angesprochenen Verkehrs als Herkunftshinweis für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen und damit als Marke erkannt wird, anhand der Umstände des Einzelfalls positiv festgestellt werden (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 41 - SAM).

Der Umstand, ob der Verkehr ein Motiv nur als dekoratives Element oder (auch) als Herkunftshinweis auffasst, hängt unter anderem von der Kennzeichnungskraft und dem Bekanntheitsgrad der Klagemarke ab (BGH, GRUR 2012, 618 Rn. 24 - Medusa). Andererseits kann das Vorliegen beschreibender Anklänge gegen die Annahme einer markenmäßigen Benutzung sprechen (OLG Nürnberg GRUR-RR 2022, 224, Rn. 18 ff. - Bewegte Medizin). Bei der Beurteilung sind auch solche Umstände in Betracht zu ziehen, die außerhalb des angegriffenen Zeichens selbst liegen (Hacker, in Stöbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 14 Rn. 139). Dabei ist das Verkaufsangebot in seiner Gesamtheit in den Blick zu nehmen (BGH, a.a.O. Rn. 33 - Damen Hose MO). Eine blickfangmäßige Herausstellung oder die Verwendung eines Zeichens im Rahmen der Produktkennzeichnung spricht für eine markenmäßige Verwendung (BGH, GRUR 2017, 520 Rn. 26 - MICRO COTTON).

bb) Der Senat kann die Feststellungen zum Verkehrsverständnis selbst treffen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 33 - SAM). Die angegriffenen Angebote der Verfügungsbeklagten richten sich ersichtlich an jedermann, weshalb auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen ist.

cc) Die Beurteilung der maßgeblichen Einzelumstände führt im vorliegenden Fall dazu, dass aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs keine herkunftsbeeinträchtigende Benutzung vorliegt.

(1) In die Gesamtwürdigung ist einzustellen, dass - auch wenn der Senat wegen der Bindung der Zivilgerichte im Verletzungsprozess an die Eintragung der Klagemarke dieser grundsätzlich einen gewissen Grad an Kennzeichnungskraft zuerkennen muss - die Bezeichnung „Torjägerkanone“ deutlich beschreibende Anklänge hat.

Bei diesem Begriff handelt es sich um eine Auszeichnung in Form einer Kanone, die einem Torjäger verliehen wird. Die Verfügungsklägerin trägt selbst vor, dass sie seit 1966 eine Trophäe in Form einer mittelalterlichen Bürgerkriegskanone namens „Torjägerkanone“ an sogenannte „Torschützenkönige“ - also Fußballspieler, die in der Saison die meisten Tore erzielten - verleihe. Dieser Sinngehalt kommt in dem zusammengesetzten Begriff „Torjägerkanone“ - der sich aus der Bezeichnung des eigentlichen Gegenstands (Kanone) und seines Empfängers („Torjäger“) zusammensetzt - unmittelbar zum Ausdruck. Bei einem „Torjäger“ handelt es sich gerichtsbekannt um die Bezeichnung eines vielfach erfolgreichen Torschützen (https://de.wikipedia.org/wiki/Torsch%C3%BCtze). Und die gedankliche Verknüpfung zwischen einem Schützen und einer Kanone ist nicht fernliegend.

Ein derartiges Verständnis ergibt sich beispielsweise auch aus dem von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Presseartikel (Anlage AG 1) - dem eine dpa-Meldung zugrunde liegt (Anlage ASt 42) - in denen die Angabe „Torjägerkanone“ als beschreibender Begriff für den besten Torschützen der Saison im Handball verwendet wird. Soweit die Verfügungsklägerin die Verspätungsrüge dieses erst in der Berufung vorgelegten Artikel erhebt, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz immer zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, NJW 2005, 291), und zum anderen, dass die Vorschrift des § 531 ZPO in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht anzuwenden ist (Rimmelspacher, in MüKoZPO, 6. Aufl. 2020, § 531 ZPO Rn. 3).

Im Rahmen der Beurteilung kann nicht außer Acht gelassen werden, dass im Bereich des Fußballs die Verwendung von militärbezogenen Metaphern gerichtsbekannt üblich ist und die angesprochenen Verkehrskreise daran gewöhnt sind. So hat ein Spieler eine besondere „Schusstechnik“, muss sich „warmschießen“ und ist ein „Torschütze“, Gerd Müller wurde als „Bomber der Nation“ bezeichnet (https://de.wikipedia.org/wiki/Gerd_M%C3%BCller), und es gibt Angriff und Verteidigung. Gleichermaßen ist die Bezeichnung einer Person als „Kanone“ üblich, um deren guten Leistungen im Sport auszudrücken („Sportskanone“). Vor diesem Hintergrund ist auch die Bezeichnung „Torschützenkanone“ als Auszeichnung für einen erfolgreichen Torjäger im Fußball eine für den Verbraucher nicht völlig fernliegende Betitelung.

Ohne Relevanz ist in diesem Zusammenhang, dass die Verfügungsklägerin für sich beansprucht, dass diese Verbindung - wonach die beteiligten Verkehrskreise bei dem Anblick der Trophäe in Kanonenform an das Wort „Torjägerkanone“ denken würden - allein ihr Verdienst aufgrund der Verleihung dieser Auszeichnung durch sie seit der Saison 1965/66 sei. Denn derartiger Ideenschutz ist dem Markenrecht fremd, zumal die Verfügungsklägerin erst seit dem Jahr 2006 Markeninhaberin ist.

(2) Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund des Vortrags der Verfügungsklägerin zur angeblichen Bekanntheit der Bezeichnung „Torjägerkanone“ veranlasst.

Zwar ist der Vortrag der Verfügungsklägerin zur umfangreichen medialen Berichterstattung über die bereits seit vielen Jahren erfolgte Vergabe der Trophäe „Torjägerkanone“ an den treffsichersten Spieler der unterschiedlichen Fußballligen unstreitig. Darüber hinaus ist auch einem Teil der Mitglieder des Senats die Verleihung dieses Preises bekannt.

Dies ist jedoch nicht ausreichend, um von einer - im Rahmen der markenmäßigen Benutzung zu berücksichtigenden - Markenbekanntheit sprechen zu können. Davon kann vielmehr nur ausgegangen werden, wenn das Zeichen als Herkunftszeichen für die betreffenden Waren und Dienstleistungen Bekanntheit genießt, d.h. in einer Art und Weise verwendet wird, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. BGH, GRUR 2007, 780 Rn. 36 - Pralinenform). Dabei ist bei „eventbezogenen“ Bezeichnungen zu unterscheiden zwischen der Eignung, das jeweilige Ereignis als solches zu bezeichnen, und der Eignung, als Unterscheidungsmittel Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen (vgl. BGH, GRUR 2006, 850 - …06). Erforderlich ist eine Bekanntheit des Zeichens als Marke, d.h. das Zeichen muss als Herkunftshinweis für die betreffenden Waren bzw. Dienstleistungen bekannt sein; nicht ausreichend ist die „abstrakte” Bekanntheit eines Zeichens, das weder mit bestimmten Waren und Dienstleistungen noch mit einem bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht wird (OLG München, GRUR-RR 2010, 429 - Meisterschale).

Von einer derartigen Bekanntheit als Herkunftszeichen kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Es ist von der Verfügungsklägerin weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass einem großen Teil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt ist, dass hinter der streitgegenständlichen Preisverleihung die Verfügungsklägerin oder ein anderes bestimmtes Unternehmen steht. So wussten bis zu diesem Verfahren auch die Mitglieder des Senats nicht, dass die „Torjägerkanone“ vom Sportmagazin „kicker“ und nicht vom „Deutschen Fußball-Bund“ oder einem anderen Fußballverband verliehen wird. Den von der Verfügungsklägerin vorgelegten Presseartikeln lässt sich ebenfalls teilweise kein Hinweis auf das Sportmagazin „kicker“ und/oder die Verfügungsklägerin entnehmen (vgl. Anlagen ASt 5 bis 8). In diesem Zusammenhang kann auch nicht außer Acht bleiben, dass weitgehend unbekannt ist, dass die Verfügungsklägerin als Markeninhaberin hinter der Sportzeitschrift „kicker“ steht. Vor diesem Hintergrund hat die Verfügungsklägerin jedenfalls nicht glaubhaft gemacht, dass dem Durchschnittsverbraucher die „Torjägerkanone“ nicht nur als Auszeichnung, sondern auch als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen vertraut ist.

(3) Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Fall darüber hinaus die konkrete Benutzung des Zeichens durch die Verfügungsbeklagte, insbesondere das Verkaufsangebot in seiner Gesamtheit und die Produktgestaltung.

Dabei spricht eher für eine markenmäßige Benutzung, dass die Verfügungsbeklagte die beanstandete Bezeichnung „Torjägerkanone“ jeweils an prominenter Stelle in der Artikelüberschrift ihrer Verkaufsangebote „Fußballpokal Torjäger-Kanone XL“ und „Fußballpokal Torjägerkanone klein“ verwendete.

Andererseits steht das Zeichen „Torjägerkanone“ in der Überschrift eingerahmt von den beschreibenden Angaben „Fußballpokal“ und „XL“ bzw. „klein“, was einen insgesamt eher generischen Eindruck vermittelt. Darüber hinaus ist das Angebot jeweils mit der Abbildung eines Kanonenmodells versehen; diese Illustration einer Kanone schlüsselt die in der Verkaufsbezeichnung verwendete Angabe „Kanone“ in einem eher beschreibenden Sinne auf. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Begleittext - wonach es sich bei den Verkaufsprodukten um unterschiedlich große „Fußballpokale“ handele, die sich für die Ehrung von „Top-Torjägern“ und „Top-Torschützen“ eignen - die beschreibende Wirkung des Begriffs „Torjägerkanone“ verstärkt. Auch ist zu beachten, dass die Verfügungsbeklagte in ihren Verkaufsangeboten die angegriffene Bezeichnung - markenuntypisch - in unterschiedlichen Schreibweisen (“Torjägerkanone“ bzw. „Torjäger-Kanone“) verwendet und in der Produktbeschreibung die Zeichenbestandteile noch weiter variiert (“Topstürmer“, „Top-Torschützen“, „Echte Torkanonen“). Schließlich kann nicht außer Acht gelassen werden, dass die von der Verfügungsbeklagten angebotenen Pokale als solche nicht mit dem beanstandeten Kennzeichen „Torjägerkanone“ versehen sind; vielmehr kann darauf eine frei wählbare Gravur angebracht werden.

Das benutzte Zeichen wird daher bei einer Gesamtbetrachtung des Angebots der Verfügungsbeklagten auf der Homepage - insbesondere aufgrund des darin erkennbar assoziativen Zusammenhangs zwischen den Zeichen „Torjägerkanone“ bzw. „Torjäger-Kanone“ und dem angebotenen Produkt - auf einen eher beschreibenden Kern zurückgeführt, bei dem die angesprochenen Verkehrskreise mehr eine Artikel- oder Modellbezeichnung für das angebotene Produkt als einen eigenständigen Herkunftshinweis erkennen.

Gleiches gilt für die Verwendung der Bezeichnung „Fußballpokal Torjäger-Kanone XL“ im Lieferschein und in der Rechnung. Zum einen verstärken auch im Rahmen dieser Benutzung die Attribute „Fußballpokal“ und „XL“ den Eindruck der Verwendung im Sinne einer Artikelbeschreibung. Zum anderen erfolgte die Zusendung der Rechnung zusammen mit einer entsprechenden Kanone, weshalb auch insoweit die gedankliche Brücke naheliegt, dass sich die Angabe „Torjägerkanone“ auf die Gestaltung (Kanone) und den Einsatzzweck des Pokals (Auszeichnung des besten Torjägers) bezieht. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass für die Verkehrsauffassung in erster Linie maßgeblich ist, wie dem Verkehr das Zeichen beim Erwerb der Ware entgegentritt (Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 14 Rn. 140) und dem Versand des Lieferscheins und der Rechnung die Bestellung im Webshop vorausgegangen ist, für welche die o.g. Kriterien gelten.

(4) Bei der Frage, ob die angesprochenen Verkehrskreise der angegriffenen Zeichenverwendung eine herkunftshinweisende Funktion beimessen, kann schließlich die allgemein bekannte und sich grundlegend von dem Verkaufsangebot der Verfügungsbeklagten unterscheidende Art der Zeichenverwendung durch die Verfügungsklägerin nicht außer Acht gelassen werden, weil die dabei zu Tage tretenden Unterschiede den Eindruck verstärken, dass die auf der Website www.https://p[…].de angebotenen Pokale nicht von der Verfügungsklägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Die Hauptfunktion der Marke der Gewährleistung der Herkunft der Ware ist beeinträchtigt, wenn für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Verbraucher nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die angebotenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 84 - Google und Google France). Diese vom EuGH bei der Benutzung von Marken als Keywords entwickelte Rechtsprechung ist nicht auf diese Fallgruppe beschränkt (vgl. BGH, GRUR 2019, 79 Rn. 20 - Tork).

Im vorliegenden Fall besteht diese Unsicherheit, ob die auf der Website www.https://p[…].de zum Verkauf angebotenen Pokale von der Verfügungsklägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen, für den angesprochenen Verkehr nicht. Die Verfügungsklägerin bietet unstreitig selbst keine Trophäen zum Verkauf an, sondern gibt eine Sportzeitschrift heraus. Dem Teil des Verkehrs, der mit der Auszeichnung „Torjägerkanone“ vertraut ist, ist auch bekannt, dass die als „Torjägerkanone“ bezeichnete Originaltrophäe eine nicht käufliche, sondern verliehene Auszeichnung für den besten Torjäger der deutschen Fußball-Bundesliga, den so genannten Torschützenkönig, ist. Für die angesprochenen Verkehrskreise ist daher unschwer erkennbar, dass die von der Verfügungsbeklagten unter ihrem Namen auf der Homepage www.https://p[…].de angebotenen Pokale nicht von der Verfügungsklägerin oder einem mit ihr wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Dieser Eindruck wird durch die Gestaltung der Website - bei der sich an keine Stelle ein Hinweis auf eine Auszeichnung an den besten Torschützen der Fußball-Bundesliga findet, sondern vielmehr klargestellt wird, dass es sich um eine von „Pokale Meier“ käufliche Auszeichnung mit einer frei wählbaren Gravur für den Bereich des Amateur-Fußballs handelt - verstärkt.

(5) Die Verfügungsklägerin hat schließlich keine sich aus dem Warensektor „Skulpturen und Trophäen“ ergebenden Umstände - insbesondere keine entsprechenden Kennzeichnungsgewohnheiten des Verkehrs - vorgetragen, aus denen sich ergibt, ob und warum der Verkehr das in Streit stehende Zeichen „Torjägerkanone“ in der konkret streitgegenständlichen Verwendung als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft interpretiert.

2. Darüber hinaus greift der Einwand der fehlenden rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarken nach § 25 Abs. 1, Abs. 2, § 26 Abs. 1 MarkenG für die maßgebliche Warenkategorie 06 „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“. Denn es fehlt an der Darlegung durch die darlegungsbelastete Verfügungsklägerin, dass die Klagemarken zur Erschließung oder Sicherung eines Absatzmarktes für die Waren „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“ rechtserhaltend verwendet werden.

a) Die rechtserhaltende Benutzung setzt voraus, dass die Marke für die Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, für die sie geschützt ist, um für diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Die Benutzung muss also erfolgen, um im Inland Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (BGH, GRUR 2012, 1261 Rn. 12 - Orion). Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann (BGH, GRUR 2013, 725 Rn. 38 - Duff Beer).

Für die Ernsthaftigkeit der Benutzung ist eine Gewinnerzielungsabsicht nicht erforderlich. Insoweit kommt es in der Regel nicht darauf an, ob und inwieweit eine mit der Marke gekennzeichnete Ware gegen Entgelt vertrieben wird. Vielmehr kann auch eine unentgeltliche Abgabe von Waren oder Erbringung von Leistungen als rechtserhaltende Benutzung zu bewerten sein, soweit sie einen hinreichenden Bezug zu der eigentlichen geschäftlichen Tätigkeit des Benutzers aufweist, die darin besteht, für seine Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen und anschließend zu sichern (EuGH, GRUR 2009, 156 Rn. 16 ff. - Radetzky-Orden/BKFR; OLG Köln, GRUR-RR 2017, 138 Rn. 16 f. - Open-LIMS).

Eine rechtserhaltende Benutzung liegt nicht vor, wenn Werbegegenstände als Belohnung für den Kauf anderer Waren und zur Förderung des Absatzes dieser Waren verteilt werden. Etwas anderes kann sich im Einzelfall nur dann ergeben, wenn der Markeninhaber damit einen Absatzmarkt erschließen möchte, beispielsweise um zu ermitteln, ob für die Waren ein Publikumsinteresse besteht oder um den Verkehr an neue mit der Marke gekennzeichnete Produkte zu gewöhnen und Marktanteile zu gewinnen (BGH, GRUR 2012, 180 Rn. 42 - Werbegeschenke). Allerdings kann bei Produkten, die branchenüblich nur zu Werbe- oder Anerkennungszwecken verteilt werden, insoweit nicht auf den erforderlichen Willen zur Erschließung eines eigenen Absatzmarktes geschlossen werden (Ströbele, in Ströbele/Hacker, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 26 Rn. 16).

Die reine Imagewerbung eines Unternehmens reicht für eine rechtserhaltende Markenbenutzung nicht aus (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2017, 426 Rn. 78 ff. - provadis). Denn der Verkehr muss im Allgemeinen aus der Benutzungshandlung als solcher ersehen können, auf welche konkreten Dienstleistungen sich der Kennzeichengebrauch bezieht. Daher muss durch die angegriffene Handlung selbst ein Bezug zwischen dem Zeichen und konkreten Waren oder Dienstleistungen hergestellt werden (BGH, GRUR 2015, 1201 Rn. 73 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot).

b) Im vorliegenden Fall ist - wie bereits ausgeführt - unstreitig, dass die Verfügungsklägerin selbst keine Trophäen zum Verkauf anbietet. Vielmehr handelt es sich bei ihrer „Torjägerkanone“ um einen Ehrenpreis für eine besonders herausragende, sportliche Leistung. Die von der Verfügungsklägerin verliehene Auszeichnung an den besten Torschützen des Jahres dient daher nicht der Erschließung oder Sicherung eines Absatzmarktes für die Waren „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“. Noch weniger ist dargetan oder ersichtlich, inwieweit eine Verwendung der Wortmarken „Torjägerkanone“ und/oder „kicker Torjägerkanone“ durch die Verfügungsklägerin erfolgt, um im Inland Marktanteile für derartige Waren zu behalten oder zu gewinnen.

Der Vortrag der Verfügungsklägerin, dass sie mit der medienwirksamen Übergabe der „Torjägerkanone“-Trophäe den Absatz der von ihr herausgegebenen Sportzeitschrift „kicker“ fördern wolle, kann - als wahr unterstellt - dahinstehen. Denn die Feststellung der rechtserhaltenden Benutzung ist für die konkreten Waren zu treffen. Eine unterstellte rechtserhaltende Benutzung für die Warenkategorie 16 „Druckereierzeugnisse“ enthält daher keine Aussage für die in der Warenkategorie 06 enthaltenen „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“. Und aufgrund der absoluten Warenunähnlichkeit zwischen Druckereierzeugnissen und dem Angebot eines aus Kunstharz/Polyresin gefertigten Fußballpokals könnte die Verfügungsklägerin - selbst wenn in Bezug auf Druckereierzeugnisse eine rechtserhaltende Benutzung gegeben wäre - mangels Verwechslungsgefahr die angegriffenen Angebote der Verfügungsbeklagten nicht untersagen (vgl. BGH, GRUR 2015, 176 Rn. 10 - ZOOM/ZOOM).

Soweit die Verfügungsklägerin vorträgt, dass sie sich als Verleiherin der „Torjägerkanone“-Trophäe behaupten möchte, genügt dies ebenfalls nicht den Anforderungen an die Darlegung einer rechtserhaltenden Benutzung der klägerischen Wortmarken. Denn dass die jährliche Verleihung dieses Preises der allgemeinen Imagewerbung für die Verfügungsklägerin dient, ist für die hier maßgebliche Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Wortmarken „Torjägerkanone“ und „kicker Torjägerkanone“ für die Waren „Figuren, Statuen, Skulpturen und Trophäen aus Metall“ nicht ausreichend. Denn es fehlt am Bezug zwischen der Preisverleihung, dem Wortzeichen „Torjägerkanone“ und derartigen Waren, mit denen die Verfügungsklägerin am Markt auftritt.

In diesem Zusammenhang ist auch auf die Entscheidung des Gerichts der Europäischen Union zur vergleichbaren Wortmarke „BALLON D'OR“ einer französischen Fußballfachzeitschrift hinzuweisen. Das Gericht entschied, dass die Marke, die zugleich den Namen einer Auszeichnung darstelle, zwar ernsthaft für Unterhaltungsdienstleistungen benutzt werde, wenn umfangreich medial über die Verleihungszeremonie berichtet werde und im Rahmen der Zeremonie Wort- und Filmbeiträge gesendet würden, die das Thema ergänzen. Es fehle aber an der rechtserhaltenden Benutzung für weitere Dienstleistungen in der Klasse 38, wie beispielsweise die „Ausstrahlung von Fernsehprogrammen“, weil die dortige Markeninhaberin diese - auch mangels eines eigenen Telekommunikationsnetzwerkes - nicht selbst erbringe (EuG, Urteil vom 06.07.2022 - T-478/21, GRUR-RS 2022, 15535 - BALLON D‘OR). Auch im vorliegenden Fall bietet die Verfügungsklägerin selbst keine Waren der Kategorie 06 an, weshalb eine rechtserhaltende Benutzung insoweit nicht vorliegt.

c) Die pauschale Behauptung der Verfügungsklägerin in der Abmahnung vom 08.06.2022 (Anlage ASt 22) - wonach „der FC Bayern München […], da aus seinen Reihen regelmäßig die erfolgreichsten Torschützen kommen, ein berühmtes Beispiel für einen Lizenznehmer der Marke 'Torjägerkanone'“ sei - genügt nicht den Anforderungen an die Darlegung einer rechtserhaltenden Benutzung i.S.v. § 26 Abs. 2 MarkenG, da daraus weder der Inhalt der Lizenzvereinbarung noch die Art der Benutzung durch den FC Bayern München als Lizenznehmer hervorgeht.
II.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch kann auch nicht aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten hergeleitet werden.

1. Es fehlt bereits an der Darlegung eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG, weshalb die Verfügungsklägerin nicht aktivlegitimiert ist (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG).

a) Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist daher anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen (BGH, GRUR 2022, 729 Rn. 13 - Zweitmarkt für Lebensversicherungen II).

b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht dargetan und glaubhaft gemacht.

Die Parteien stehen nicht im Substitutionswettbewerb zueinander, da sie nicht versuchen, gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen. Bei der Verfügungsklägerin handelt es sich um die Herausgeberin einer Sportzeitschrift, und die Verfügungsbeklagte bietet Pokale, Glastrophäen und Medaillen zum Verkauf an. Damit betätigen sich Parteien nicht auf demselben sachlich relevanten Markt.

Es fehlt auch an der Glaubhaftmachung eines Behinderungswettbewerbs. So ist bereits nicht glaubhaft gemacht, dass eine Wechselwirkung zwischen den Vorteilen, welche die Verfügungsbeklagte durch den Verkauf der streitgegenständlichen Pokale zu ersuchen sucht, und den Nachteilen, welche die Verfügungsklägerin beim Vertrieb ihrer Zeitschrift erleidet, besteht. Jedenfalls fehlt es an der Darlegung eines wettbewerblichen Bezugs der von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass zwischen den Parteien irgendeine Konkurrenz im Angebotswettbewerb bestehen würde. Die pauschal behauptete (und nicht glaubhaft gemachte) Beeinträchtigung der Wertschätzung der Auszeichnung „Torjägerkanone“ durch den Vertrieb der Pokale durch die Verfügungsbeklagte und die pauschale Behauptung einer Lizenzvereinbarung mit dem FC Bayern München sind dafür nicht ausreichend.

2. Darüber hinaus ist nicht hinreichend dargetan, dass das Verhalten der Verfügungsbeklagten als unlauter anzusehen ist.

a) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG.

Die Verfügungsklägerin begehrt das Verbot, Fußballpokale unter der Bezeichnung „Torjägerkanone“ […] anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen. Da sich somit das Unterlassungsbegehren auf die Benutzung konkreter Zeichen bezieht, ist maßgeblich, ob die Voraussetzungen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes in Bezug auf das Zeichen „Torjägerkanone“ vorliegen.

Zwar kann grundsätzlich auch eine Kennzeichnung als solche ein Leistungsergebnis sein, das lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz genießt (OLG Nürnberg, GRUR 2022, 1228 Rn. 14 - Streifen „rot-orange-gelb“; BGH, GRUR 2003, 973 juris-Rn. 22 - Tupperwareparty). Es bestehen jedoch insoweit sehr hohe Anforderungen an einen lauterkeitsrechtlichen Schutz, um nicht die markenrechtlichen Schutzvoraussetzungen zu unterlaufen.

Im vorliegenden Fall hat die Verfügungsklägerin keine konkreten Tatsachen zur wettbewerblichen Eigenart des Wortzeichens „Torjägerkanone“ vorgetragen. Gleiches gilt für die konkrete Ausgestaltung des Erzeugnisses, also der Trophäe selbst. Es ist nicht dargelegt, inwieweit das Design der Kanone geeignet wäre, auf seine betriebliche Herkunft (oder seine Besonderheiten) hinzuweisen.

b) Es sind auch die Voraussetzungen einer Irreführung wegen Verwechslungsgefahr nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG (bis 27.05.2022: § 5 Abs. 2 UWG) nicht dargetan, wonach eine geschäftliche Handlung irreführend ist, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft.

Die lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr ist im Sinne einer Irreführungsgefahr zu verstehen. Das bedeutet, dass sie nicht abstrakt zu beurteilen ist, sondern darauf abgestellt werden muss, ob es tatsächlich zu Verwechslungen kommt (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2018, 18 Rn. 28 - notebooksbilliger.de). Daher kann auch eine - an sich bestehende - Verwechslungsgefahr durch aufklärende Hinweise oder durch sonstige Umstände (etwa den verräterisch niedrigen Preis) beseitigt werden (Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 5 Rn. 9.6). Entsprechendes gilt, wenn der Verkehr aufgrund der Aufmachung des Produkts erkennt, dass der beanstandete Zeichenbestandteil beschreibend verwendet wird (vgl. BGH, GRUR 2013, 631 Rn. 72 - AMARULA/Marulablu).

Im vorliegenden Fall hat die Verfügungsklägerin nicht dargetan, dass es tatsächlich zu Verwechslungen zwischen der von der Verfügungsklägerin verliehenen Trophäe namens „Torjägerkanone“ und den von der Verfügungsbeklagten vertriebenen „Fußballpokal Torjägerkanone klein“ und „Fußballpokal Torjäger-Kanone XL“ gekommen ist. Dies erscheint dem Senat aufgrund der Gesamtumstände auch eher fernliegend. Dem Teil des Verkehrs, der mit der Auszeichnung „Torjägerkanone“ vertraut ist, ist auch bekannt, dass die „Originaltrophäe“ nicht käuflich erwerblich, sondern für besondere sportliche Leistungen - nämlich das Erzielen der meisten Tore in der Saison - verliehen wird. Eine tatsächliche Verwechslung mit dem aus Kunstharz/Polyresin gefertigten und zu einem Preis von 14,99 € mit einer Gravur seiner Wahl käuflichen Pokal der Verfügungsbeklagten ist nur schwer vorstellbar, zumal auf der Angebotsseite der Verfügungsbeklagten deutlich erkennbar der Hinweis auf „Pokale MEIER“ enthalten ist.

c) Soweit sich die Verfügungsklägerin in der Berufungserwiderung (erstmals) pauschal auf eine Irreführung über die Qualität der Trophäe beruft, fehlt es jedenfalls am Verfügungsgrund. In der ersten Instanz hatte die Verfügungsklägerin lediglich auf den wettbewerbsrechtlichen Verwechslungsschutz nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG abgestellt. Eine Täuschung über die Qualität ist hingegen nicht Gegenstand von § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Die Geltendmachung dieses neuen Streitgegenstandes ist nicht mehr eilbedürftig. Darüber hinaus ist eine derartige behauptete Irreführung über die Qualität der Trophäe nicht vom Verfügungsklageantrag - mit dem der Vertrieb von Fußballpokalen unter einer bestimmten Bezeichnung untersagt werden soll - umfasst. Schließlich ist eine qualitätsbezogene Irreführung nicht hinreichend dargetan.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Hamburg: Albi-Saftflasche stellt unlautere nachschaffende Nachahmung der Granini-Saftflasche dar und verletzt zudem Marke von Granini

LG Hamburg
Urteil vom 13.01.2022
312 O 294/21


Das LG Hamburg hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens entschieden, dass die Saftflasche der Edeka-Tochter Albi eine unlautere nachschaffende Nachahmung der Granini-Saftflasche darstellt und zudem Markenrechte von Granini verletzt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin zu 1) ergibt sich aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 a UWG, derjenige der Antragstellerin zu 2) aus § 14 II Nr. 2, V MarkenG.

1.

Die Antragstellerin zu 1) hat gegen die Antragsgegnerinnen einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8, 3, 4 Nr. 3 a UWG.

Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz besteht, wenn ein Unternehmer das Leistungsergebnis eines Mitbewerbers, das über wettbewerbliche Eigenart verfügt, nachahmt und auf dem Markt anbietet, sofern besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen, und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt (§ 4 Nr. 3 lit. a) UWG). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die die Unlauterkeit begründende Herkunftstäuschung und ihre Vermeidbarkeit zu stellen und umgekehrt (vgl. BGH, Urteil vom 2.12.2015, I ZR 176/14, GRUR 2016, 730, Rz 31 - Herrnhuter Stern, m.w.N.).

a.

Die g.-Flasche ist von ursprünglich durchschnittlicher, durch Benutzung gesteigerter wettbewerblicher Eigenart.

Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (ständ. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14.9.2017, I ZR 2/16, Rz 20, Leuchtballon) und die Art der Gestaltung nicht technisch notwendig ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 909, Rz 18 - Exzenterzähne). Für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist auf den Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses abzustellen, wobei sich der Verkehr grundsätzlich nur an den äußeren Gestaltungsmerkmalen orientieren kann (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2015 - I ZR 109/14, Rz 22, Hot Sox). Dabei genügt es, wenn der angesprochene Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Erzeugnisses die Vorstellung hat, das Erzeugnis könne wohl nur von einem bestimmten Hersteller oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen stammen (vgl. BGH, Urteil vom 14.9.2017, I ZR 2/16, Rz 20, Leuchtballon; BGH, Urteil vom 24.5.2007, I ZR 104/04, Rz. 23 - Gartenliege; BGH, Urteil vom 22.1.2015, I ZR 107/13, Rz 11, Exzenterzähne). Die wettbewerbliche Eigenart muss sich gerade aus den übernommenen Gestaltungsmerkmalen des Erzeugnisses ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, im Verkehr auf eine bestimmte betriebliche Herkunft oder auf die Besonderheit des jeweiligen Erzeugnisses hinzuweisen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rz. 3.24). Das ist immer dann der Fall, wenn sich das Produkt - unabhängig von der Anzahl der Merkmale - von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH; Urteil vom 24.1.2013, I ZR 136/11, Rz. 24, Regalsystem).

b.

Vorliegend wird die wettbewerbliche Eigenart der g.-Flasche begründet durch die Gestaltung mittels eines zylindrischen Flaschenbauches und eines ebenfalls zylindrischen und lotgerecht angeordneten Flaschenhalses, wobei die Dimensionen von Flaschenbauch und Flaschenhals ungefähr im Verhältnis 3:2 stehen, was den Größenverhältnissen bei einer Ananas entsprechen soll. Der gesamte Flaschenbauch weist regelmäßig verteilte rundliche Einkerbungen, sogenannte Grübchen, auf, ähnlich den an der Außenschale einer Ananas befindlichen Noppen. Flaschenbauch und -hals sind optisch getrennt, der schmalere Flaschenhals sitzt auf einer kurzen und abgerundeten Verjüngungsstufe auf. Die Flasche hat einen breiten Schraubverschluss mit einer geringen Verjüngung vom Flaschenhals, das Etikett ist ausschließlich auf dem Flaschenhals aufgebracht. Das Material der Flasche ist durchsichtig transparent und lässt die Farbe des Inhalts erkennen.

Die Kombination dieser Merkmale ist nicht technisch bedingt und hebt sich deutlich vom Marktumfeld ab. Dies ergibt sich aus der als Anlage AG 17 eingereichten Marktübersicht, die zwar vielfach transparente Saftflaschen mit farbigen Deckeln zeigt, die jedoch in den Proportionen gänzlich unterschiedlich gestaltet sind und überwiegend das Flaschenetikett auf dem unteren Teil der Flasche und nicht - oder jedenfalls nicht ausschließlich - auf dem Flaschenhals tragen.

Ein Etikett ausschließlich auf dem oberen Teil der Flasche zeigen lediglich die Produkte "hohes C Naturelle", "hella", "Lambda" und "Tymbark", wobei bei diesen Produkten - mit Ausnahme von "Lambda" - der obere Teil der Flasche jeweils nicht als Flaschenhals ausgestaltet ist, sondern die Flasche die Form eines Zylinders - im Fall von "Tymbark" mit einer "Taille" etwa in der Mitte des Zylinders, hat, der sich hin zum Ausguss und Flaschendeckel verjüngt. Gleiches gilt für die Produkte, die das Etikett - wie "Sinalco" - in mittlerer Höhe tragen, wobei auch hier die Flaschen keinen deutlich ausgebildeten Flaschenhals haben. Ausschließlich auf einem - deutlich ausgebildeten - Flaschenhals trägt nach der Anlage AG 7 nur das - kanarische - Produkt "Lambda" sein Etikett.

Auch die Proportionen der zwei aufeinander stehenden Zylinder finden sich so im angezeigten Markt - mit Ausnahme der Flasche von "Lambda" - nicht wieder. Auch die Flasche "Valensina 100 % direkt gepresst Valencia Orange" ist weder in den Proportionen noch in der Positionierung des Etiketts noch in der Gesamtgestaltung der Flasche der g.-Flasche "nahezu identisch", wie die Antragsgegnerinnen meinen. Der untere Zylinder ist nahezu vollständig durch das Flaschenetikett verdeckt und soweit ersichtlich nicht haptisch gestaltet. Der obere Zylinder, zu dem eine deutlich weichere und längere Verjüngung als bei der g.-Flasche führt, verjüngt sich nach oben in Richtung Flaschendeckel weiter und trägt hier Reliefs mit dem Schriftzug "Valensina". In den Proportionen und der Positionierung des Flaschenetiketts ganz ähnlich muten lediglich die Flasche von Lambda und die streitgegenständliche Flasche von a. an. Die Flasche von Lambda, über deren Präsenz im deutschen Markt im Übrigen nichts bekannt ist, besitzt aber keine den unteren Zylinder vollständig bedeckende haptische Gestaltung, sondern weist, soweit ersichtlich, lediglich eine Verzierung in Form einer Knospe oder eines nach oben zeigenden Pfeils oder Dreiecks auf.

Vor diesem Hintergrund ist der Grad der wettbewerblichen Eigenart der g.-Flasche ursprünglich mindestens als durchschnittlich, aufgrund langjähriger umfangreicher und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachter Benutzung aber jedenfalls als gesteigert und damit jedenfalls leicht überdurchschnittlich einzuordnen.

c.

Die streitgegenständliche Flasche von a. stellt eine nachschaffende Nachahmung der g.-Flasche dar.

aa.

Eine Nachahmung liegt vor, wenn das angegriffene Produkt dem Originalprodukt so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Hierfür ist zu prüfen, ob das angegriffene Produkt die prägenden Gestaltungsmerkmale des Originalprodukts übernimmt, die dessen wettbewerbliche Eigenart ausmachen. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit ist auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 11.1.2018, I ZR 187/16, Rz 50, Ballerinaschuh m.w.N.). Eine nachschaffende Nachahmung liegt vor, wenn die fremde Leistung nicht identisch oder nahezu identisch nachgeahmt, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird, somit eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2021, I ZR 192/20, Rz 38. Flying V; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rz 3.37). Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt. Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rz 3.37). Zu berücksichtigen ist bei der Beurteilung des Gesamteindrucks, dass es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seiner Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2021, I ZR 192/20, Rz 40, Flying V).

bb.

Aufgrund der aufgezeigten Unterschiede in Größe, Proportionen und haptischer Gestaltung, handelt es sich vorliegend jedenfalls um eine nachschaffende Nachahmung, da die streitbefangene Flasche "a." wiedererkennbare prägende Gestaltungselemente der g.-Flasche aufweist und die g.-Flasche als Vorbild erkennbar bleibt. Diese Merkmale werden in einer Weise von der angegriffenen Flasche aufgenommen, dass diese im Gesamteindruck die optische Wirkung der g.-Flasche hat:

Auch die neue Flasche von a. besteht aus zwei zylindrischen Elementen, der Flaschenhals steht lotgerecht auf einer kurzen und abgerundeten Verjüngungsstufe auf dem unteren Zylinder, dem Flaschenbauch. Der untere Zylinder ist ebenfalls länger als der Flaschenhals, das Verhältnis beträgt etwa 3:1. Der Flaschenbauch ist ebenfalls insgesamt haptisch gestaltet, allerdings nicht mit gleichmäßig verteilten rundlichen Einkerbungen / Grübchen, sondern reliefartig mit als Pflanzen anmutenden Motiven, dem Schriftzug "100% PET" und auf der gegenüberliegenden Seite "a.". Die Flasche hat einen breiten Schraubverschluss mit einer geringen Verjüngung vom Flaschenhals, das Material der Flasche ist durchsichtig transparent und lässt die Farbe des Inhalts erkennen. Das in der Grundfarbe "Grün" gehaltene Etikett befindet sich ebenfalls ausschließlich auf dem Flaschenhals, es zeigt neben Fotos von Äpfeln und Kirschen die Aufschrift "a." sowie "Apfel Kirsch".

Insoweit stellt die neue Flasche jedenfalls eine nachschaffende Nachahmung der g.-Flasche dar. Im Gesamteindruck erreichen die übernommenen Merkmale der Proportionen der aufeinander stehenden Zylinder, der haptischen Gestaltung des Flaschenbauchs, der Etikettierung (ausschließlich) auf dem Flaschenhals, der Transparenz des Materials und die Gestaltung des (farbigen) Schraubverschlusses die optische Wirkung der nachgeahmten g.-Flasche. Besonders deutlich wird die Ähnlichkeit der Flaschen im Gesamteindruck auf dem im Schriftsatz vom 20.12.2021, Rz 34 (Bl 161 d.A.), eingeblendeten Foto eines Ladenregals, in dem sich beide Produkte befinden.

d.

Die Nachahmung ist unlauter, es besteht die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn. Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen.

Vorliegend besteht die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn. Hierfür genügt es, wenn der Verkehr bei der Produktnachahmung annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beiden Unternehmen (vgl. BGH, Urteil vom 1.7.2021, I ZR 137/20, Rz 52, Kaffeebereiter; BGH, GRUR 2019, 196, Rz 15, Industrienähmaschinen; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 4 Rz 3.44). Gegen eine solche Annahme spricht zwar in der Regel, wenn die unterschiedliche Herstellerangabe auf den Erzeugnissen deutlich erkennbar und auffällig angebracht ist (vgl. BGH, GRUR 2009, 1069, Rz 16, Knoblauchwürste). Von einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn kann bei Vorliegen weiterer Hinweise aber dennoch ausgegangen werden. Ein solcher Hinweis kann z.B. darin liegen, dass die Beklagte zuvor Originalprodukte der Klägerin vertrieben hat (vgl. BGH, Urteil vom 22.9.2021, I ZR 192/20, Rz 51, Flying V; BGH, Urteil vom 1.7.2021, I ZR 137/20, Rz 62, Kaffeebereiter; BGH, GRUR 2019,196, Rz 20, Industrienähmaschinen; BGH, Urteil vom 24.5.2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984, Rz 36 - Gartenliege) oder die Parteien früher einmal durch einen Lizenzvertrag verbunden waren (BGH, Urteil vom 1.7.2021, I ZR 137/20, Rz 52, Kaffeebereiter; BGH, GRUR 2019, 196, Rz 20 - Industrienähmaschinen).

Wegen der jedenfalls bis vor kurzem und teilweise möglicherweise noch bestehenden Vertriebssituation, in der die Antragsgegnerinnen die g.-Säfte in den streitgegenständlichen g.-Flaschen und damit die Originalprodukte in ihren Läden in den Saftregalen hatten, geht der Verkehr von einer Verbindung der Parteien trotz der Kennzeichnung der neu aufgenommenen Flaschen mit dem Zeichen "a." aus, es besteht die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft der Ware i.S.d. § 4 Nr. 3a UWG.

2.

Der Antrag der Antragstellerin zu 2) ist aus § 14 II Nr. 2, V MarkenG aus der Verfügungsklagemarke 1) DE... (im Folgenden auch "Marke 930") begründet.

a.

Die Marke 930 wurde überwiegend wahrscheinlich gemäß § 26 I, III MarkenG rechtserhaltend genutzt. Der Unterlassungsanspruch ist nach Erhebung der Nichtbenutzungseinrede durch die Antragsgegnerinnen nicht gemäß § 25 I MarkenG ausgeschlossen.

aa.

Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke im Sinne von § 26 I MarkenG erfordert, dass die Marke ernsthaft in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware verwendet wird, für die sie eingetragen ist.

Die rechtserhaltende Benutzung der Klagmarke 1) ergibt sich zum einen aus einem Prospekt aus dem Jahr 2019. In diesem ist die Flasche abgebildet mit einem in grün gehaltenen Etikett und rotem Deckel, wobei das grüne Etikett, an dessen oberen Rand ein rotes Rechteck zu sehen ist, auf dem in weißer Schrift der Schriftzug "g." steht (im Folgenden auch "g.-Rechteck"), auf dem Flaschenhals angebracht ist (Anlage AG 8 und Anlage AG 10, dort Anlage 1). Die Flasche zeigt nach Auffassung der Kammer ebenso wie diejenige, die in der mündlichen Verhandlung - mit der Abbildung einer anderen Frucht - vorlag, eine Nutzung der Verfügungsmarke 930. Die Nutzung der Klagmarke 1) ergibt sich zum anderen aus der Nutzung gemäß der Antragsschrift, Seite 3 Mitte, mit einem überwiegend orangefarbenen Etikett, bei dem das g.-Rechteck am unteren Rand steht, und einem grünen Flaschendeckel.

Die Nutzung der Marke in diesen abweichenden Formen genügt für eine rechtserhaltende Nutzung, die prägenden Merkmale der eingetragenen Kombinationsmarke sind jeweils erhalten geblieben.

Dass die Klagmarke 1) bei den beiden beschriebenen Benutzungsformen in veränderter Form benutzt wurde - zum einen weil das in der Markeneintragung - mit Ausnahme des rot-weißen "g.-Rechtecks" - einheitlich in Dunkelgrün gestaltete Flaschenhalsetikett in changierenden Grüntönen mit Aufdruck von Früchten (vgl. AG 8, AG 10) bzw. auch mit Aufdruck von Fotos grüner Blätter gestaltet wurde, zum anderen weil die Flasche in der Gestaltung mit dem überwiegend orangefarbenen Etikett mit aufgedruckten Früchten und nach unten versetztem rot-weißen "g.-Rechteck" und grünem Deckel (vgl. Antragsschrift, Seite 3 Rz 1) sowohl farblich als auch graphisch verändert wurde, ist unschädlich. Denn die Benutzung einer Marke ist auch in veränderter Form gemäß § 26 III Satz 1 MarkenG rechtserhaltend, soweit die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d. h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2014, I ZR 114/13, Rz 12, PINAR; vgl. BGH, Urteil vom 5.12.2012, I ZR 135/11, Rz 31, Duff Beer; Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 13. Aufl. 2021, § 26 Rz 197).

Bei der Bestimmung der Verkehrsauffassung kann zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise, zum Maßstab des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers und zu den Regeln über die Feststellung der Verkehrsauffassung auf die zur Verwechslungsgefahr entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 5.12.2012, I ZR 135/11, Rz 31, Duff Beer). Zur Bestimmung der angesprochenen Verkehrskreise ist auf die Abnehmer abzustellen, die die konkret beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nachfragen. Dabei sind die Waren oder Dienstleistungen ihrer gattungsmäßigen Art nach und nach ihren objektiven Merkmalen zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2014, I ZR 114/13, Rz 21, PINAR).

bb.

Vorliegend ist die Klagmarke 1 in der Warenklasse 32 für Fruchtgetränke und Fruchtsäfte eingetragen. Sie beansprucht damit Schutz für Getränke, die von einem breiten Publikum von Verbrauchern, Erwachsenen wie Jugendlichen und Kindern, nachgefragt werden.

Der kennzeichnende Charakter der Marke wurde durch die beiden vorliegenden Benutzungsformen nicht verändert. Es handelt sich bei der als "dreidimensionale" Marke eingetragenen Marke 930 um eine Kombinationsmarke aus Form- und Bildelementen sowie- einem Wortelement. Das Formelement beinhaltet dabei die konkrete Gestalt der Flasche, die in den Proportionen der beiden aufeinander stehenden "Zylinder" und der Oberflächengestaltung des unteren, leicht bauchig ausgestalteten Zylinders durch die aufgebrachten "Grübchen" einer Ananas nachempfunden ist, die Bildelemente zum einen das einheitlich grüne Etikett auf dem Flaschenhals und zum anderen das darauf aufgebrachte rote "g.-Rechteck" mit "g." als Wortelement sowie die (rote) Farbgestaltung des Deckels.

Im Gesamteindruck zeigen die beiden beschriebenen veränderten Gestaltungen der Flasche keine Veränderungen des kennzeichnenden Charakters der Flasche. Es ist davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehr auch bei Wahrnehmung der Unterschiede zwischen der eingetragenen Kombinationsmarke und den beiden Benutzungsgestaltungen in diesen noch dieselbe Marke sieht. Denn im Gesamteindruck ist die Flasche in der Gestaltung der Proportionen und des unteren Zylinders mit den Grübchen sowie der Position des Etiketts auf dem Flaschenhals(-zylinder) und dem Abstand vom Flaschendeckel zum Etikett unverändert geblieben. Auch das rote "g.-Rechteck" ist weiter auf dem Flaschenhalsetikett angebracht, wenn auch bei der auf Seite 3 der Antragsschrift abgebildeten Flaschengestaltung über dem unteren Rand des Etiketts. Diese abweichende Positionierung des integrierten Wort-Bildzeichens "g.-Rechteck" zeigt keine ersichtliche Veränderung im optischen Gesamteindruck der Kombinationsmarke. Bei der aus dem Prospekt aus dem Jahr 2019 gemäß Anlage AG 8 ersichtlichen Gestaltung ist das rote "g.-Rechteck" zudem entsprechend der Markeneintragung am oberen Rand des Flaschenhalsetiketts verblieben. Bei der aus der Anlage AG 8 ersichtlichen farblichen Gestaltung des Etiketts durch changierende Grüntöne mit aufgedruckten Früchten handelt es sich ebenfalls nicht um wesentliche den Gesamteindruck verändernde Abweichungen. Denn die einheitlich grüne Farbe des Flaschenhalsetiketts ist in dieser Gestaltung im Grünton jedenfalls erhalten und lediglich durch weitere Angaben wie den Aufdruck von Früchten im Zusammenhang mit der Geschmacksrichtung gestaltet. Gleiches gilt für die Flasche mit einem durch Fotos von grünen Blättern in (uneinheitlich) Grün gehaltenen Etikett, aber einer anderen Fruchtabbildung, die in der mündlichen Verhandlung vorgelegen hat und erörtert wurde. Aber auch in der Gestaltung der Flasche mit einem überwiegend orangefarbenen Etikett und der Abbildung einer Orange und einem von der Eintragung (mit rotem Flaschendeckel) farblich abweichenden grünen Flaschendeckel sieht die Kammer keine wesentliche Veränderung des Gesamteindrucks der Marke. In der Rechtsprechung werden Modernisierungen regelmäßig als unschädlich angesehen, ebenso unschädlich sind Veränderungen in graphischen Bestandteilen, die nur eine Verzierung darstellen oder aus anderen Gründen vom Verkehr als bedeutungslos für den kennzeichnenden Charakter der Marke angesehen werden. Dies wird bejaht bei bloßen Veränderungen der Schriftfarbe oder der bildlichen Ausgestaltung von Anfangsbuchstaben. Entsprechend ist die Änderung der Grundfarbe des Flaschenhalsetiketts in der vorliegenden Konstellation die unwesentliche Änderung einer Verzierung, die im Gesamteindruck der Flasche keine wesentliche Bedeutung erlangt.

Dass die transparente Flasche bei Benutzung durch die Farbe des enthaltenen Safts farbig wirkt, stellt keine abändernde Benutzung dar. Denn ersichtlich ist eine für Fruchtsaftgetränke eingetragene transparente Flasche dazu gedacht, Säfte, die regelmäßig farbig sind, aufzunehmen. Weiter ist ersichtlich ein - bis auf das "g.-Rechteck" - leeres Etikett dazu gedacht, weitere Informationen zum Inhalt der Flasche zu tragen. Wesentliche Änderungen im Gesamteindruck der Marke liegen in der praktischen Nutzung des als Marke eingetragenen realen Gegenstands mitsamt dem Etikett nicht.

cc.

Der Umfang der ernsthaften Nutzung ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung von Rechtsanwalt H. P. R. gemäß Anlage Ast 7 und den dort versicherten Umsatz- und Absatzzahlen für die Jahre 2016-2021, die sich jeweils im mittleren oder oberen zweistelligen Millionenbereich bewegen.

Sowohl die mit der eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemachten Umsatzzahlen "betreffend die g.-Säfte in der ikonischen g.-Flasche" von 79.728.060 € im Jahr 2016, von 67.673.353 € im Jahr 2017, von 91.015.470 € im Jahr 2018, von 88.104.624 € im Jahr 2019, von 95.377.739 € im Jahr 2020 und von 54.011.776 € in den ersten drei Quartalen des Jahres 2021 als auch die für dieselbe Ware angegebenen Absatzzahlen in verkauften Litern mit 65.925.000 in 2016, 54.067.000 im Jahr 2017, 71.540.000 im Jahr 2018, 68.506.000 im Jahr 2019, 75.159.000 im Jahr 2020 und 39.772.000 in den ersten drei Quartalen 2021 belegen ohne weiteres die ernsthafte Nutzung der Klagmarke.

b.

Die Nutzung der angegriffenen Flaschen auf Seiten der Antragsgegnerinnen erfolgt markenmäßig.

Zwar wird die Form einer Ware in der Rechtsprechung in erster Linie als funktionell und nicht als Herkunftshinweis gesehen (vgl. EuGH, Urteil vom 20.10.2011, C-344/10 P u.a., GRUR 2012, 610, 611, Nr. 46, Freixenet; BGH, Urteil vom 28.11.2002, I ZR 204/00, GRUR 2003, 712, 714, Rz 31, Goldbarren). Eine andere Beurteilung kann aber geboten sein, wenn Kennzeichnungsgewohnheiten auf einem spezifischen Warengebiet dazu führen, dass der Verkehr in der Form einen Herkunftshinweis sieht. Dies wird zum Beispiel bejaht für die Formgestaltung von Kühlergrills oder für Parfümflakons (OLG Frankfurt, Urteil vom 17.11.2016, 6 U 220/15, GRUR-RR 2017, 105, Rz 16, Parfümflakon-Blütenstöpsel). Ein markenmäßiger Gebrauch kann auch vorliegen, wenn die betreffende Verpackungsform sich im Verkehr als Markenzeichen eines Inhabers durchgesetzt hat und über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. Schließlich wird ein markenmäßiger Gebrauch auch angenommen, wenn eine erhebliche Abweichung vom Branchenüblichen vorliegt (vgl. EuGH, C 344/10, Urteil vom 20.10.2011, Rz 53, 38, 46; BGH, GRUR 2007, 780 Rz 28, Pralinenform; OLG Köln, Urteil vom 31.10.2014, 6 U 55/14, Rz 24 ff. Capri-Sonne).

Davon kann vorliegend ausgegangen werden. Die vorliegende Marktübersicht einschließlich der eingereichten Flaschen zeigt, dass die Saftflaschen im Markt in Proportionen und Etikettierung völlig anders gestaltet sind als die g.-Saftflasche, die einer Ananas nachempfunden wurde. Auf die (oben unter 1. stehenden) Ausführungen zum Marktumfeld im Rahmen der wettbewerblichen Eigenart wird Bezug genommen.

Dass Hersteller anderer Fruchtsaftflaschen sich bemühen mögen, ihre Waren ebenfalls so zu gestalten, dass der Verbraucher sie zumindest auch als Herkunftshinweis empfindet, weil die Säfte selbst nicht hinreichend zur Unterscheidung geeignet sind, wie das Landgericht Köln annimmt (vgl. Urteil vom 7.1.2022, 33 O 218/21, S. 17/18), kommt nur hinzu.

c.

Es besteht - unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wechselwirkung - Verwechslungsgefahr zwischen der Klagmarke 1 und der angegriffenen Flasche im Sinne des § 14 II Nr. 2 MarkenG.

Dabei ist im Bereich von Fruchtsäften und Fruchtnektaren, für die die Klagmarke 1 eingetragen ist und für die die angegriffene Flasche benutzt wird, von Warenidentität sowie von zumindest leicht gesteigerter Kennzeichnungskraft der ursprünglich jedenfalls durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Marke auszugehen. Die gesteigerte Kennzeichnungskraft ergibt sich aus der umfangreichen und mit eidesstattlicher Versicherung der erzielten Umsätze glaubhaft gemachten Nutzung.

Weiterhin liegt auch deutliche Zeichenähnlichkeit vor. Der Gesamteindruck des eingetragenen dreidimensionalen Zeichens in Form einer Flasche ist geprägt durch die aus zwei aufeinander stehenden Zylindern mit unterschiedlichem Durchmesser gebildete Form, wobei der untere Teil leicht bauchig geformt ist und eine gleichmäßige Struktur mit runden Einkerbungen/Grübchen aufweist, während der obere, den Flaschenhals bildende Teil, das farbige Etikett trägt, über dem ein farbiger Deckel in der Signalfarbe rot steht. Dieser Formgestaltung entspricht die angegriffene Flasche, die eine in den Proportionen hochgradig ähnliche Aufteilung in einen Flaschenbauch mit größerem Durchmesser und einen darauf aufstehenden schmaleren Zylinder als Flaschenhals, der das Etikett trägt, aufweist, und deren Flaschenbauch zudem mit gleichmäßigen Reliefstrukturen verziert ist. Im Gesamteindruck sind die beiden Flaschen einander hochgradig ähnlich. Dass beide Flaschen jeweils einen Schriftzug "g." bzw. "a." auf dem Etikett und die "a."-Flasche zusätzlich als Einprägung innerhalb des Reliefs aufweisen, ändert an der hohen Ähnlichkeit nichts. Denn im Gesamteindruck bleiben die Flaschen, deren Etikett- bzw. Reliefaufschrift weder im Warenregal im Laden noch bei späteren Aufbewahrungen unbedingt zu sehen bzw. zu lesen sind, sehr ähnlich. Gleiches gilt für den Schraubverschluss, der bei der angegriffenen Flasche nicht in der Signalfarbe rot, sondern in einem dunklen Grün gehalten ist. Die Farbe des Deckels wird angesichts der im Markt üblichen Deckelfarben, die sich aus der Anlage AG 17 ergeben und die regelmäßig grün und rot, zudem goldfarben, weiß, blau, gelb, silberfarben, violett, orange und schwarz sind, vom Verkehr nicht als wesentliches oder besonderes Merkmal wahrgenommen.

d.

Die Löschungsanträge der Antragsgegnerinnen stehen dem Anspruch nicht entgegen. Die Kammer ist insoweit an die Eintragung der Marken gebunden. Dass eine Löschung der Marken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorstehe, ist nicht erkennbar. Im Gegensatz zur Auffassung der Antragsgegnerinnen steht eine solche Situation auch nicht der Dringlichkeit entgegen.

Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Widerspruchsverfahren aufgrund der nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 23.12.2021, vom 4.1.2022, vom 5.1.2022 und vom 7.1.2022 besteht nicht.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG Hamburg: Schwäbische Brennerei darf ihren Whisky nicht unter der Bezeichnung "Glen Buchenbach" anbieten - Verletzung der geschützten geografischen Angabe "Scotch Whisky"

OLG Hamburg
Urteil vom 20.01.2022
5 U 43/19


Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine schwäbische Brennerei ihren Whisky nicht unter der Bezeichnung "Glen Buchenbach" anbieten darf, da die Verwendung des Wortes "Glen" die geschützte geografische Angabe "Scotch Whisky" verletzt. Es wird - so das Gericht - fälschlich suggeriert, dass das Produkt aus Schottland stammt.

Siehe auch zum Thema: EuGH: Bezeichnung "Glen" für Whisky kann möglicherweise die geschützte geografische Angabe "Scotch Whisky" verletzen


OLG Köln: Vertrieb von Softbildkameras und Sofortbildfilmen mit quadratischen Sofortbildern nicht per se eine Herkunftstäuschung oder unlautere Rufausnutzung von Polaroid

OLG Köln
Urteil vom 12.06.2020
6 U 265/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass der Vertrieb von Softbildkameras und Sofortbildfilmen mit quadratischen Sofortbildern nicht per se eine Herkunftstäuschung oder unlautere Rufausnutzung von Polaroid ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Nicht jedes Sofortbild ist ein Polaroid

Auch andere Hersteller dürfen quadratische Sofortbilder vertreiben

Das Unternehmen FUJIFILM darf in Deutschland Sofortbild-Filme für quadratische Bilder in einer rechteckigen äußeren Form mit schmaleren linken, rechten und oberen weißen Rändern und einem breiteren unteren weißen Rand sowie dazugehörige Kameras bewerben und verkaufen. Das hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Urteil vom 12.06.2020 entschieden und damit die erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts Köln bestätigt.

Die Klägerinnen, die Rechtsnachfolgerin der insolventen Polaroid Corporation und deren europäisches Vertriebsunternehmen, hatten die Beklagten, Unternehmen des FUJI-Konzerns, u.a. auf Unterlassung des weiteren Vertriebs von Produkten in Anspruch genommen. Die Klägerinnen vertreiben Sofortbild-Filme unter dem Zeichen "Polaroid ORIGINALS". Die Beklagte zu 2), als deren Europa-Zentrale die Beklagte zu 1) fungiert, vertreibt seit dem Jahr 1998 unter der Bezeichnung "instax" Sofortbild-Kameras und -Filme mit unterschiedlichen rechteckigen Formaten. Seit April 2017 bietet sie außerdem das quadratische Format "SQUARE" an. Das System des Sofortbildes beruht auf einem Patent, das der Polaroid Corporation zustand, aber vor Beginn der Produktion durch die Beklagte zu 1) ausgelaufen war. Die Klägerinnen meinten, die Beklagte dürfe den Sofortbild-Film "instax SQUARE" nicht anbieten, bewerben und vertreiben, da damit eine unzulässige Nachahmung ihres klassischen Polaroid-Formates einhergehe. Sie machten u.a. geltend, das klassische Polaroid-Format des Produkts "Polaroid Color 600 Film" weise eine sog. gesteigerte wettbewerbliche Eigenart auf und die Gestaltung des Produkts der Beklagten begründe die Gefahr der Herkunftstäuschung.

Mit Urteil vom 15.10.2019 hat das Landgericht Köln die Klage abgewiesen. Diese Entscheidung hat der 6. Zivilsenat des Oberlandegerichts Köln nun mit Urteil vom 12.06.2020 bestätigt und die Berufung der Klägerinnen gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, dass das Produkt der Beklagten das Produkt der Klägerinnen nicht nachahme. Allein der Umstand, dass beide Bilder weiße Ränder hätten, der untere Rand breiter sei, als die übrigen Ränder und die eigentlichen Fotografien quadratisch seien, könne keine Nachahmung begründen. Mit einer anderen Bildgröße und unterschiedlich breiten Rändern sowie abgerundeten Ecken wiesen die Bilder der Beklagten deutliche Unterschiede zu dem Produkt der Klägerinnen auf. Die Beklagten hätten ihre bereits seit 20 Jahren erfolgreich auf dem Markt befindliche Produktreihe lediglich um ein quadratisches Format erweitert. Dies könne ihnen nicht versagt werden. Daneben bestehe aber auch keine Gefahr einer Herkunftstäuschung. Denn ein angemessen gut informierter, aufmerksamer und kritischer durchschnittlicher Verbraucher könne die Produkte aufgrund ihrer deutlichen Kennzeichnung den zwei unterschiedlichen Herstellern zuordnen. Sowohl die Filme als auch die Kameras seien deutlich mit dem Markennamen der Beklagten gekennzeichnet. Schon beim Kauf einer Sofortbildkamera lege sich der Verbraucher auf ein bestimmtes Bildformat fest. Das sei ihm auch bewusst. Es liege daher fern, dass der Verbraucher glaube, Filme der Klägerinnen für die Kameras der Beklagten nutzen zu können.

Der Senat hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen.

Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 12.06.2020 - 6 U 265/19.




OLG München: Wettbewerbliche Eigenart von Bekleidungsmodeerzeugnissen nur wenn das nachgeahmte Produkt eine besonders originelle Gestaltung aufweist

OLG München
Urteil vom 04.07.2019
29 U 3490/17

Das OLG München hat entschieden, dass eine wettbewerbliche Eigenart von Bekleidungsmodeerzeugnissen nur dann zu bejahen ist, wenn das nachgeahmte Produkt eine besonders originelle Gestaltung aufweist.

Leitsätze des Gerichts:

1. Bei Bekleidungsmodeerzeugnissen sind an die Bejahung der wettbewerblichen Eigenart keine zu geringen Anforderungen zu stellen; vielmehr wird diese nur zu bejahen sein, wenn das nachgeahmte Produkt eine besonders originelle Gestaltung aufweist. Da Mode letztlich nur durch Nachahmung der sie charakterisierenden Faktoren (Farbe, Kombination bestimmter Merkmale etc.) entsteht und der angesprochene Verkehr dies auch weiß, kann die wettbewerbliche Eigenart eines Kleidungsstücks nur in Ausnahmefällen und allenfalls dann angenommen werden, wenn anzunehmen ist, dass der Verkehr trotz der Vielzahl unterschiedlichster Gestaltungsformen unabhängig von der Marke der besonderen Ausgestaltung des Produkts als solcher oder aber besonders markanten (und aus seiner Sicht einzigartigen) Merkmalen herkunftshinweisende Funktion zumisst.

2. Bei der nachschaffenden Übernahme kann die Anbringung von Herkunftskennzeichen die Gefahr einer Herkunftstäuschung ausschließen.

3. Zum designrechtlichen Schutz von Bekleidungsstücken.

Den Volltext der Entscheidung finden sie hier:

LG Köln: Zur wettbewerblichen Eigenart von Jeans - Wettbewerbswidrige Herkunftstäuschung

LG Köln
Urteil vom 13.11.2019
84 O 250/18


Das LG Köln hat sich in dieser Entscheidung mit der wettbewerblichen Eigenart von Jeans befasst und eine wettbewerbswidrige Herkunftstäuschung bejaht.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Auskunftsanspruch sowie dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 9 S. 1 UWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 3 a) UWG, § 242 BGB zu.

Im Einzelnen:

I. Die H S.p.A. ist Herstellerin der „Q“ Jeans.

Dies hat die Klägerin im Parallelrechtsstreit 84 O 249/18 durch Vorlage von Auszügen aus der Webseite der H S.p.A. (dort Anlagenkonvolut K 28), von Markenunterlagen (dort Anlagenkonvolut K 29), nach denen die H S.p.A. Inhaberin der „Q“ Marken ist, sowie durch Vorlage der Originalprodukte mit den entsprechenden eingenähten Etiketten zur Überzeugung der Kammer ausreichend belegt, zumal die Beklagte die Herstellereigenschaft der H S.p.A. bis zur mündlichen Verhandlung vom 11.09.2019 nicht in Abrede gestellt hatte.

II. Die Klägerin ist als Alleinvertriebsberechtigte aktivlegitimiert.

Die Klägerin hat auf Hinweis der Kammer die Vertriebsverträge zwischen der Klägerin und der H S.p.A. für die Jahre 2012 – 2014, 2014 – 2018 und 2019 – 2024 (Anlagen K 20 – K 22) in Auszügen zu den Akten gereicht, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin die alleinige und exklusive Vertriebspartnerin für Artikel der Marke „Q“ der H S.p.A. im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ist. Zwar hat sich die H S.p.A. in den Verträgen vorbehalten, ihre bisherigen Direktkunden weiterhin zu beliefern. Bei diesen handelt es sich jedoch um wenige Einzelhändler (zunächst 14, aktuell nur noch 6), die lediglich an Endkunden und nicht an gewerbliche Wiederverkäufer verkaufen (dürfen). Darüber hinaus hat die Klägerin dargelegt, dass diese Direktkunden lediglich das Privileg haben, sich die Ware direkt in Italien bei der H S.p.A. aussuchen zu dürfen. Die Bestellungen werden dann über die Klägerin abgewickelt und auch von ihr an die Direktkunden fakturiert. Die H S.p.A. liefert die Ware zwar direkt an die Direktkunden, stellt diese aber wie jede andere Lieferung der Klägerin in Rechnung. Das Privileg der Direktkunden erklärt sich daher allein aus der vor Abschluss des ersten Vertriebsvertrages zwischen der Klägerin und der H S.p.A. im Jahre 2012 bestehenden Kundenbeziehung der Direktkunden zu der H S.p.A.. Diese Art der Kundenbeziehung von jetzt nur noch 6 Einzelhändlern – die Klägerin beliefert in Deutschland rund 2200 Abnehmer – zu der H S.p.A., die letztendlich über die Klägerin abgewickelt wird, vermag das Alleinvertriebsrecht der Klägerin damit - nicht zuletzt auch aufgrund der nahezu wirtschaftlichen Bedeutungslosigkeit - nicht in Frage zu stellen.

III. Die Beklagte hat durch Angebot und Vertrieb der angegriffenen Jeanshosen § 3 Abs. 1 UWG zuwidergehandelt. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG handelt gemäß § 4 Nr. 3 a) UWG insbesondere, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Gemäß § 4 Nr. 3 UWG kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, WRP 2010, 94 = GRUR 2010, 80 Tz. 21 - LIKEaBIKE; WRP 2012, 1379 = GRUR 2012, 1155 Tz. 16 - Sandmalkasten; WRP 2013, 1188 = GRUR 2013, 951 Tz. 14 - Regalsystem; WRP 2013, 1339 = GRUR 2013, 1052 Tz. 15 - Einkaufswagen III; OLG Köln, GRUR-RR 2014, 25, 26 f. - Kinderhochstuhl "Sit up", jeweils mwN).

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich das Angebot und der Vertrieb der angegriffenen Jeans der Beklagten als wettbewerbswidrig:

1) Die von der Klägerin unter der Bezeichnung „P78A“, „P68C“ und „P82D“ unter der Marke „Q“ vertriebenen Jeans-Modelle haben wettbewerbliche Eigenart.

Eine wettbewerbliche Eigenart liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH Urteil vom 28.05.2009, LIKEaBIKE, I ZR 124/06, Rdnr. 21, juris). Dabei können einzelne Gestaltungsmerkmale in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen, wenn sie den Gesamteindruck des Erzeugnisses bestimmen (BGH, Urteil vom 28.05.2009, LIKEaBIKE, I ZR 124/06, Rdnr. 34, juris). In der Rechtsprechung ist weiter anerkannt, dass auch bei Modeerzeugnissen in Ausnahmefällen deren besonders originelle Gestaltung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft angesehen werden und eine wettbewerbliche Eigenart unter diesem Gesichtspunkt vorliegen kann. Im Bereich der Mode begründet sich die wettbewerbliche Eigenart in der Regel aufgrund ästhetischer Merkmale. Das ist zum einen der Fall, wenn die – nicht technischen, sondern ästhetischen – Merkmale einer Ware, insbesondere die Gestaltung ihrer äußeren Form sowie das sonstige Design, die Ware so individualisieren, dass der Verbraucher annimmt, so gestaltete Produkte müssten aus derselben betrieblichen Herkunftsstätte stammen. Es genügt zum anderen aber auch, dass das Produkt für ihn spezielle Besonderheiten aufweist, die es von allen anderen unterscheidet. Diese können insbesondere im ästhetischen Bereich in einer überdurchschnittlichen individuellen schöpferischen Gestaltung liegen. In der Regel ist es aber auch gerade hier die Kombination bestimmter einzelner Merkmale, die der Verkehr als Hinweis auf die Herkunft oder auf modische Besonderheiten ansieht (vgl. von Hellfeld in Kirchner/Kirchner-Freis, Handbuch Moderecht, Seite 167 f.; OLG Köln, Urteil vom 14.07.2017 – 6 U 197/16 – S. 16). Anders als bei kurzlebigen Modeneuheiten besteht in einem solchen Fall ein einer zeitlichen Beschränkung nicht von vornherein unterworfener Nachahmungsschutz (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 15.09.2005, Jeans, I ZR 151/02, Rdnr. 24, juris).

Wenn und soweit der Entscheidung des Oberlandesgerichtes München vom 04.07.2019 – 29 U 3490/17 – (wohl nicht rechtskräftig) eine abweichende Sicht der Dinge zu entnehmen sein sollte, teilt die Kammer diese nicht.

Obgleich im Produktbereich der Jeanshosen eine sehr große Vielfalt von verschiedenen Gestaltungen bzw. Designs auf dem Markt existiert, verfügen die in Rede stehenden Jeansmodelle der Klägerin über eine besondere Kombination charakteristischer Merkmale, die sie von einer klassischen Jeansform deutlich abheben und die ihre wettbewerbliche Eigenart begründen. Für das Design der Jeansmodelle der Klägerin sind – wie diese zutreffend dargelegt hat – zahlreiche Gestaltungselemente prägend. So zeichnet sich die Jeanshose durch die V-förmigen Nähte auf der Vorderseite der Hosenbeine, die nicht verdeckte Knopfleiste am Hosenschlitz, zwei fast parallel geschwungene Nähte an den Vordertaschen, Gesäßtaschen aus drei sich überlappenden Teilen und durch zwei Reihen Doppelnähte auf der Hosenrückseite aus. Wenngleich verschiedene der Einzelelemente bei einer Vielzahl von Jeans und auch von anderen Herstellern verwendet werden mögen und bei Jeans gerichtsbekannt eine hohe Musterdichte herrscht, führt diese von der Klägerin gewählte konkrete Kombination der Gestaltungselemente in Zusammenschau mit der – unabhängig von der Richtigkeit der von der Klägerin genannten konkreten Verkaufs- und Umsatzzahlen – jedenfalls weiten Verbreitung der Jeans-Modelle zu einer wettbewerblichen Eigenart.

Eine Schwächung oder gar ein Verlust dieser wettbewerblichen Eigenart durch die im Produktumfeld vertriebenen Jeansmodelle ist nicht festzustellen. Die von der Beklagten aufgezeigten Jeans des wettbewerblichen Umfeldes mögen zwar teilweise einzelne der charakteristischen Merkmale der von der Klägerin angeführten Jeansmodelle aufweisen, bei diesen sind aber nicht mehrere oder gar alle charakteristischen Gestaltungsmerkmale in der die wettbewerbliche Eigenart der Modelle der Klägerin begründenden Weise miteinander kombiniert. Insoweit kann die Kammer auf die zutreffenden Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 29.01.2019, dort Seiten 3-5, verweisen.

Soweit die Beklagte – wie auch im Termin zur mündlichen Verhandlung - Jeansmodelle angeführt und präsentiert hat, die u.U. tatsächlich als Nachahmungen der Hosen der Klägerin angesehen werden könnten, sind diese nicht geeignet, die wettbewerbliche Eigenart zu schwächen oder insgesamt in Frage zu stellen.

Die wettbewerbliche Eigenart eines Produkts kann verloren gehen, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder seine Merkmale auf Grund der Entwicklung der Verhältnisse auf dem Markt, beispielsweise durch eine Vielzahl von Nachahmungen, nicht mehr geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, Urteil vom 24.05.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 – Gartenliege). Der Anspruch aus § 4 Nr. 3 UWG entfällt aber nicht bereits dadurch, dass andere Nachahmer mehr oder weniger gleichzeitig auf den Markt kommen. Andernfalls könnte sich jeder Nachahmer auf die allgemeine Verbreitung der Gestaltungsform durch die anderen Nachahmer berufen und dem betroffenen Hersteller des Originals würde die Möglichkeit der rechtlichen Gegenwehr genommen (BGH, Urteil vom 24.03.2005 – I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen, m.w.N.).

Darüber hinaus kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf den Vertrieb anderer Nachahmungsprodukte berufen, solange Ansprüche wegen dieser Produkte nicht durch Verwirkung untergegangen sind (vgl. OLG Köln, Urteil vom 18.12.2015 – 6 U 44/15 – Crocs, juris).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Jeanshosen der Klägerin bereits seit langer Zeit auf dem Markt in einem hohen Maß präsent sind, so dass auch nur ein intensiver Vertrieb von ähnlichen Produkten die wettbewerbliche Eigenart schwächen würde (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2014 – 15 U 94/14, MarkenR 2015, 102).

Die wettbewerbliche Eigenart wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin selbst zahlreiche Jeansmodelle anbietet, bei denen sie die von der Klägerin als charakteristisch bezeichneten Gestaltungsmerkmale, nämlich die V-förmigen Teilungsnähte auf den Oberschenkeln und die sichtbare Knopfleiste am Hosenschlitz, entweder überhaupt nicht oder aber in anderer Kombination verwendet. Insoweit führt dies nicht dazu, dass der Verkehr nicht mehr auf die Herkunft der Produkte schließen könne. Wenn dies der Fall wäre, könnte jeder Modehersteller stets nur ein Modell einer Warenkategorie anbieten, da ja anderenfalls beim Verkehr große Verwirrung und der Verlust der wettbewerblichen Eigenart eintreten würde. Vielmehr wissen die Verbraucher, dass (dieselben) Modehersteller auch völlig anders gestaltete und/oder leicht abgewandelte Modelle vertreiben.

2) Die angegriffenen Jeans-Hosen der Beklagten stellen eine wettbewerbsrechtlich relevante Nachahmung der Q-Jeans-Modelle „P78A“, „P68C“ und „P82D“ der Klägerin dar.

Eine nahezu identische Übernahme ist gegeben, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist (BGH, GRUR 2000, 521, 524 – Modulgerüst I; BGH, GRUR 2010, 1125 Tz. 25 – Femur-Teil). Dabei kommt es darauf an, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 1125 Tz. 25 – Femur-Teil). Eine nachschaffende Übernahme liegt dagegen bereits vor, wenn die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist und sich nicht deutlich davon absetzt. Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014 – 6 U 7/14 – S. 10; OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275, 280 = juris Tz. 55; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl. 2019, § 4 Rn. 3.37).

Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit von Produkten ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH, GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; BGH, GRUR 2009, 1069 Tz. 20 – Knoblauchwürste). Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Dabei treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor, so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt (BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 34 – Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 41 – LIKEaBIKE; OLG Köln, Urteil vom 19.09.2014 – 6 U 7/14 – S. 10; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 37. Aufl. 2019, § 4 Rn. 3.43). Maßgebend für die Beurteilung von Übereinstimmungen ist der jeweilige Gesamteindruck, den die verschiedenen Erzeugnisse bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH, GRUR 2002, 629, 632 – Blendsegel). Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (z.B. BGH, Urteil vom 28.05.2009, LIKEaBIKE, I ZR 124/06, Rdnr. 21, juris).

Bei der von der Beklagten vertriebenen Jeans wurden nahezu sämtliche charakteristischen gestalterischen Merkmale der Jeans der Klägerin übernommen, was zu einem nahezu identischen Gesamteindruck der angegriffenen Jeans führt. So finden sich auf der Vorderseite sowohl die V-förmigen Nähte als auch die unverdeckte Knopfleiste sowie die doppelte Nahtführung unterhalb der Taschen. Auf der Rückseite wurde die horizontal verlaufende zusätzliche Naht zwischen Gesäßtaschen und Bund übernommen. Soweit die Beklagte auf Unterschiede in der Gestaltung der sich gegenüberstehenden Jeans verweist fallen diese Abweichungen erst bei einem unmittelbaren Vergleich der Hosen auf und verändern den Gesamteindruck nicht. Ebenso führt die – allerdings - abweichende Gestaltung der Gesäßtaschen nicht zu einer anderen Gesamtwirkung. Wie ausgeführt, ist bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit von Produkten auf den Gesamteindruck abzustellen und zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und dabei regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervortreten.

3) Es liegt auch eine vermeidbare Herkunftstäuschung vor.

Für die Gefahr einer Herkunftstäuschung reicht es aus, dass bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck erweckt wird, es handele sich bei dem nachahmenden Produkt um eine neue Serie oder eine Zweitmarke des Herstellers des Originals oder es bestünden zumindest lizenz- oder gesellschaftsrechtliche Beziehungen zu ihm (BGH, NJW-RR 2001, 405, 407 – Messerkennzeichnung; BGH, GRUR 2009, 1073 Tz. 15 – Ausbeinmesser). Das Hervorrufen bloßer Assoziationen an das Originalprodukt reicht nicht aus. Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (oder sonstigen Marktteilnehmers), der sich für das Produkt interessiert (BGH, GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 Tz. 32 – Femur-Teil; OLG Köln, Urteil vom 07.03.2014 – 6 U 160/13).

Die Jeanshosen der Klägerin verfügen, wie dargelegt, zumindest über eine gewisse Bekanntheit. Der Käufer, der ein Angebot der Beklagten wahrnimmt, wird angesichts der Übereinstimmungen in den prägenden Merkmalen der Jeanshosen davon ausgehen, es handele sich um die ihm bekannte Jeanshose der Klägerin oder jedenfalls solche eines Herstellers, der mit der Klägerin organisatorisch oder geschäftlich verbunden ist. Durch die bestehenden Unterschiede wird die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht beseitigt.

Die Gefahr einer Herkunftstäuschung wird schließlich auch nicht dadurch vermieden, dass die angegriffenen Jeanshosen die Bezeichnung „T“ tragen. Zwar kann die hinreichend sichtbare Anbringung einer Herstellerbezeichnung eine an sich bestehende Verwechslungsgefahr beseitigen (BGH, GRUR 2002, 820, 823 – Bremszangen). Bei „T“ handelt es sich jedoch aus Sicht des Verkehrs nicht eindeutig um eine Herstellerkennzeichnung. „T“ erscheint vielmehr eher als Handelsmarke, welche die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht auszuräumen vermag (vgl.: BGH, GRUR 2009, 1069 Tz. 16 ff. – Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2001, 251, 254 - Messerkennzeichnung).

4) Der Beklagten ist auch zuzumuten, durch Umgestaltung ihrer Jeanshosen die Gefahr einer Herkunftstäuschung zu vermeiden.

Es ist einem Unternehmer zwar nicht verwehrt, auf die Verkäuflichkeit seines Erzeugnisses zu achten und dementsprechend die Erwartungen der Abnehmer zu berücksichtigen. Die Angemessenheit ist aber zu verneinen, wenn dem Mitbewerber auch bei gleicher Prioritätensetzung ein hinreichender Spielraum für Abweichungen zur Verfügung steht. Das setzt eine Gesamtabwägung voraus. Ein Indiz dafür ist, wenn abweichende Konkurrenzprodukte mit einem „eigenen Gesicht“ auf dem Markt sind (BGH, GRUR 2002, 86, 90 – Laubhefter; BGH, GRUR 2009, 1073 Tz. 15 – Ausbeinmesser; OLG Köln, Urteil vom 18.10.2013 – 6 U 11/13 – S. 32 f.; Köhler/Bornkamm, UWG 37. Aufl. 2019, § 4 Rn. 3.49). Diese Voraussetzungen sind hier angesichts der in diesem Verfahren vorgetragenen zahlreichen Produkte des wettbewerblichen Umfelds erfüllt.

5) Im Rahmen der bei der Anwendung des § 4 Nr. 3 a) UWG gebotenen Gesamtabwägung ist zu berücksichtigen, dass eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt. Bei einer nahezu identischen Übernahme sind die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart und an die besonderen wettbewerblichen Umstände geringer als einer nur nachschaffenden Übernahme (BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 16 – Sandmalkasten; OLG Köln, Urteil vom 18.10.2013 - 6 U 11/13 – S. 33). Im vorliegenden Fall trifft eine fast identische Übernahme mit einer durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart zusammen. Die Anforderungen an die besonderen wettbewerblichen Umstände sind daher niedriger anzusetzen, so dass im Gesamtergebnis von einer unlauteren Nachahmung im Sinne des § 4 N. 3 a) UWG auszugehen ist.

6) Die Beklagte hat auch zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt.

Bei sorgfältiger Prüfung hätten sie erkennen können und müssen, dass die Klägerin mit nahezu identischen Jeansmodellen seit langem im Markt präsent ist. Sie hätte vor dem Marktzutritt prüfen müssen, ob der Vertrieb der streitgegenständlichen Jeanshosen Rechte Dritter verletzt.

Dass der Klägerin durch die Wettbewerbsverletzung seitens der Beklagten ein Schaden entstanden ist, erscheint nicht ausgeschlossen.

IV. Die Beklagte hat den geltend gemachten Auskunftsanspruch nicht erfüllt.

Zwar hat die Beklagte vorprozessual teilweise Auskünfte erteilt. Auf das Anlagenkonvolut K 17 nimmt die Kammer Bezug. Der Auskunftsanspruch geht jedoch weiter. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Erteilung sämtlicher Auskünfte, welche im Tenor zu II. und im Tenor zu III. tituliert sind. Nur so wird die Klägerin in die Lage versetzt, ihren Schadensersatzanspruch nach einer der drei ihr zur Verfügung stehenden Berechnungsmethoden zu beziffern.

V. Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt.

Der Lauf der Verjährung war jedenfalls so lange durch Verhandlungen der Parteien im Sinne des § 203 BGB gehemmt, dass die Klage noch innerhalb der sechsmonatigen Verjährungsfrist eingereicht worden ist.

Die Kammer verweist auf das Anlagenkonvolut K 17 und die Anlagen rop 1 – rop 5.

Unstreitig hat die Klägerin am 27.02.2018 Kenntnis davon erlangt, dass die Beklagte Herstellerin der streitgegenständlichen Jeans ist. Anlässlich dieses Telefonates sind Aspekte einer gütlichen Einigung erörtert worden, so dass der Lauf der Verjährung direkt gehemmt worden ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten endete die Hemmung nicht mit dem als Anlage rop 1 vorgelegten Schreiben der Klägerin vom 06.03.2018. Mit diesem Schreiben hat die Klägerin das Angebot der Beklagten vom 01.03.2018 nicht abgelehnt, sondern ihre grundsätzliche Bereitschaft zu einem Gesamtvergleich erklärt, Grundlage sei aber eine vollständige Auskunftserteilung bis zum 13.03.2018. Die Beklagte hat sich sodann Fristverlängerungen bis zum 28.03.2018 erbeten und mit Schreiben vom 28.03.2018 die grundsätzliche Bereitschaft der Klägerin begrüßt, die Sache nicht streitig zu regeln, die Angaben müssten verifiziert werden, man melde sich am 09. oder 10.04.2018 wieder. Nach einer weiteren Fristverlängerung unterbreitete die Beklagte am 13.04.2018 ein erneutes Vergleichsangebot, worauf die Klägerin aber bis zum 26.07.2018 nicht reagierte.

Somit war der Lauf der Verjährung von der Kenntnisnahme am 27.02.2018 bis jedenfalls 13.04.2018 gehemmt, da der Gesprächsfaden zwischen den Parteien über eine vergleichsweise Regelung in diesem Zeitraum nie abgebrochen war. Nach dem 13.04.2018 ist ein weiterer Hemmungszeitraum, in dem die Beklagte nach Treu und Glauben noch eine Rückmeldung der Klägerin auf das Vergleichsangebot erwarten konnte (BGH NJW 1986, 1337; BGH NJW 2009, 1806), zu berücksichtigen. Dies sieht auch die Beklagte so, geht sie doch von einem Abbruch der Vergleichsverhandlungen am 14.05.2018 durch Schweigen der Klägerin auf das Vergleichsangebot vom 13.04.2018 aus. Geht man zutreffend davon aus, dass die Hemmung erst am 14.05.2018 endete und der Lauf der sechsmonatigen Verjährung erst an diesem Tage zu laufen begann, ist die Klage am 24.10.2018 noch innerhalb der Verjährungsfrist eingereicht worden.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Köln: Vertrieb von Softbildkameras und Sofortbildfilmen stellt keine Herkunftstäuschung oder unlautere Rufausnutzung von Polaroid dar

LG Köln
Urteil vom 15.10.2019
31 O 145/18


Das LG Köln hat entschieden, dass der Vertrieb von Softbildkameras und Sofortbildfilmen per se keine Herkunftstäuschung oder unlautere Rufausnutzung von Polaroid darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Den Klägerinnen steht gegen die Beklagten der gem. Antrag zu 1) a) und b) begehrte Unterlassungsanspruch nicht zu, insbesondere folgt dieser nicht aus §§ 3, 4 Nr. 3 lit. a) bzw. b), 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG.

Hiernach handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er hierdurch eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt (lit. a) oder die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt (lit. b).

a) Der Anwendungsbereich des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist entgegen der von den Beklagten vertretenen Auffassung vorliegend nicht durch vorrangige Vorschriften des Markenrechts ausgeschlossen. Zutreffend dabei ist zwar im Ausgangspunkt, dass im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grundsätzlich kein Raum ist (vgl. BGH, GRUR 2006, 329/332 – „Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem“; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. [2019], § 4 Rn. 3.9; Wille, in: Büscher, UWG, § 4 Nr. 3 Rn. 16). Die Klägerinnen begehren jedoch vorliegend keinen Schutz für eine Kennzeichnung, sondern für die von ihnen vertriebenen Sofortbild-Filme als konkretes Leistungsergebnis. Sie begründen dies damit, dass die Beklagten dadurch unlauter gehandelt hätten, dass diese für die angegriffenen Produkte jene Merkmale übernommen hätten, die die wettbewerbliche Eigenart der Produkte der Klägerinnen begründeten, und hierdurch eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorgerufen hätten bzw. deren Wertschätzung ausbeuteten. Dieses Begehren fällt nicht in den Schutzbereich des Markenrechts (vgl. BGH, GRUR 2008, 793/795 – „Rillenkoffer“ mwN.; Wille, a.a.O.; Köhler, a.a.O.).


b) Es bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, ob im Streitfall die Voraussetzungen des Grundtatbestandes des § 4 Nr. 3 UWG gegeben sind. Offen bleiben kann daher, ob vorliegend beide Klägerinnen für Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz aktivlegitimiert sind. Die Klägerin zu 1) stellt nach ihrem eigenen Vortrag die vorgetragenen Originalprodukte weder her noch vertreibt sie diese. Unstreitig wurden auch im Zeitraum zwischen 2008 und 2017 keine Sofortbild-Filme unter der Marke „Polaroid“ mehr hergestellt, so dass eine Bezugnahme auf die ursprünglichen Produkte der Polaroid Corporation möglicherweise mangels nötiger Produktkontinuität ausscheidet. Ebensowenig ist eine abschließende Entscheidung darüber veranlasst, ob bzw. in welchem Grad die Klägerprodukte wettbewerbliche Eigenart genießen, die von den Klägerinnen angeführten prägenden Gestaltungsmerkmale vorwiegend technisch bedingt sind und eine etwaige wettbewerbliche Eigenart aufgrund Bekanntheit gesteigert ist.

c) Ein Unterlassungsanspruch nach § 4 Nr. 3 a) und b) UWG scheidet vorliegend nämlich bereits deshalb aus, weil die besonderen Unlauterkeitsmerkmale nicht dargetan sind. Weder begründen die von den Klägerinnen vorgetragenen Umstände die Gefahr einer Herkunftstäuschung, noch ist in dem Vertrieb der angegriffenen Produkte eine unlautere Rufausnutzung zu erkennen.

aa) Der Vertrieb der angegriffenen Produkte führt nach Auffassung der Kammer – auch unter Berücksichtigung der von den Klägerinnen geltend gemachten gesteigerten wettbewerblichen Eigenart ihrer Produkte – keine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über deren betriebliche Herkunft herbei.

Dabei ist nach der Rechtsprechung zwischen einer unmittelbaren Herkunftstäuschung und einer mittelbaren Herkunftstäuschung (einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne) zu unterscheiden. Eine unmittelbare Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt. Eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen – wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen – Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH, GRUR 2019, 196/198 – „Industrienähmaschinen“; GRUR 2009, 1069/1070 f.– „Knoblauchwürste“ mwN.).

Die Herbeiführung der Gefahr von Herkunftstäuschungen ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn ihr nicht durch zumutbare Maßnahmen seitens des Nachahmenden entgegengewirkt wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, welche Bedeutung der Verkehr der Anbringung von (unterscheidenden) Kennzeichnungen beimisst, um feststellen zu können, ob dadurch eine Täuschung des Verkehrs vermieden wird (vgl. BGH, GRUR 2001, 443/445 – „Viennetta“).

Ob die deutliche Hervorhebung des Herstellernamens ausreicht, um die Gefahr einer Herkunftsverwechslung in ausreichendem Maße einzudämmen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine vermeidbare Herkunftstäuschung ist zu bejahen, wenn der Verkehr sich nicht auch an der Herstellerangabe, sondern allein an der äußeren Gestaltung orientiert und diese allein deswegen einem bestimmten Hersteller zuordnen würde (vgl. BGH, GRUR 2001, 443/445 – „Viennetta“).

Maßgeblicher Zeitpunkt der Herkunftstäuschung ist dabei die Erwerbssituation (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125/1128 – „Femur-Teil“; GRUR 2017, 734/740 – „Bodendübel“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 4 Rn. 3.44a; Wille, in: Büscher, a.a.O., § 4 Nr. 3 Rn. 71).

bb) Nach den vorgenannten Maßstäben scheidet vorliegend eine unmittelbare Herkunftstäuschung aus.

Die von den Parteien vertriebenen Produkte richten sich an Verbraucher. Bei der Bewertung der Täuschungsgefahr ist dabei auf den angemessen gut informierten und angemessen aufmerksamen und kritischen durchschnittlichen Verbraucher abzustellen (vgl. OLG Köln, GRUR 2019, 856/860 – „Rotationsrasierer“; Köhler, a.a.O., Rn. 3.41 mwN.).

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Verkehr im Grundsatz zwei mit verschiedenen Marken gekennzeichneten Produkten auch zwei verschiedene Hersteller zuordnet. Angesichts der deutlichen Kennzeichnung der Produkte ist hiervon im vorliegenden Fall auszugehen (vgl. BGH, GRUR 2016, 720/723 – „Hot Sox“; OLG Köln, GRUR 2019, 856/860 – „Rotationsrasierer“). Da es die Funktion der Marke ist, dem Verkehr die Ursprungsidentität des damit gekennzeichneten Produkts zu garantieren, wird der Verkehr annehmen, dass verschiedene Marken auf eine unterschiedliche betriebliche Herkunft der entsprechend gekennzeichneten Produkte hinweisen (vgl. BGH, a.a.O.).

Dabei ist aus Sicht der Kammer die Kaufsituation bei Erwerb der Sofortbild-Filme „instax SQUARE“ als maßgeblicher Zeitpunkt zugrunde zu legen. In dieser Situation stehen die Produkte beider Parteien dem Verkehr bei der Kaufentscheidung nur in der jeweiligen Verpackung gegenüber. Eine Veräußerung der Sofortbild-Filme ohne Verpackung scheidet aus, so dass hinsichtlich einer (die Herkunftstäuschung ausschließenden) abweichenden Kennzeichnung maßgeblich auf die konkrete Verpackungsgestaltung abzustellen ist. Diese erfolgt wie aus nachstehender Abbildung ersichtlich bei den Produkten der Parteien aber sehr unterschiedlich und – in Bezug auf die Beklagtenprodukte – unter deutlicher Markenkennzeichnung:

(Es folgen Bilddarstellungen)

Bei den streitgegenständlichen Produkten ist auch nicht davon auszugehen, dass sich der Verbraucher in der Kaufsituation in seiner Entscheidung allein von der konkreten Produktgestaltung leiten ließe, ohne auf eine Markenkennzeichnung zu achten. Hiergegen spricht ganz entscheidend, dass die Sofortbild-Filme der Parteien nicht miteinander austauschbar sind. Produkte der Beklagten können daher nicht in den Kameras der Klägerinnen Verwendung finden. Dies führt dazu, dass der Verbraucher besondere Aufmerksamkeit bei der Auswahl der Sofortbild-Filme an den Tag legt.

(Es folgen Bilddarstellungen)

Aber auch die konkrete Produktgestaltung lässt vorliegend die Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht erkennen, da auch die angegriffenen Sofortbild-Filme der Beklagten auf der Rückseite und auf der Schutzhülle eine sichtbare Markenkennzeichnung aufweisen, wie nachstehend anhand der Ablichtungen der zur Anlage zu Protokoll überreichten Originale deutlich wird:

Eine Kennzeichnung auf der Vorderseite des Sofortbild-Filmes kommt nicht Betracht, weil dies ersichtlich den Erwartungen der Abnehmer zuwiderliefe.

Aber selbst wenn man – entsprechend dem Vortrag der Klägerinnen – vorliegend von einem abweichenden, zeitlich vorgelagerten Zeitpunkt, nämlich dem der Erwerbssituation in Bezug auf die Sofortbild-Kamera „instax SQUARE“, abstellte, stellt sich die Sachlage nicht anders dar. Auch hier sind ausweislich der Anl. K11 sowohl das Produkt als auch die Umverpackung sowohl mit den Marken „G“ als auch mit „instax“ gekennzeichnet. Eine Herkunftstäuschung liegt auch deshalb nicht nahe, weil es sich bei Fotokameras um hochpreisige Produkte handelt und bei hochpreisigen Produkten bekannter Hersteller eine Herstellerkennzeichnung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung auszuschließen (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2014, 30/32 – „Küchenarmaturen“). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich Interessenten beim Kauf einer Kamera die Produkte genauer ansehen. Dann aber fällt auch die Herstellerkennzeichnung der Beklagten auf.

cc) Angesichts der dargestellten Kennzeichnung bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine mittelbare Herkunftstäuschung, und zwar unabhängig davon, ob als relevanter Zeitpunkt die Erwerbssituation in Bezug auf die Sofortbild-Filme „instax SQUARE“ oder bereits in Bezug auf die dazugehörigen Kamerasysteme zugrunde zu legen ist.

Angesichts der klaren Kennzeichnungen könnte eine Herkunftstäuschung allenfalls dann vorliegen, wenn die erwähnten Bezeichnungen lediglich als Handelsmarken wahrgenommen würden (BGH, GRUR 2016, 720/723 – „Hot Sox“; GRUR 2009, 1069/1071 – „Knoblauchwürste“). Dies ist vorliegend jedoch gerade nicht der Fall. Die Beklagten vertreiben bereits seit über 20 Jahren Sofortbild-Kameras und dazugehörige Sofortbild-Filme mit der markanten Rahmenkonstruktion. Dies erfolgte nicht nur unter Verwendung der aufgrund der langjährigen Verwendung etablierten Produktmarke „instax“, sondern auch unter Kennzeichnung mit der Marke „G“. Dass der Verbraucher in der konkreten Erwerbssituation glauben könnte, bei den derart gekennzeichneten Produkten könnte es sich um Zweitmarken für Produkte der Klägerinnen handeln, kann die Kammer ausschließen.

Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb der angesprochene Verkehrskreis trotz der deutlichen Kennzeichnung der Produkte mit dem Herstellerkennzeichen der Beklagten annehmen müsste, die Produkte seien von den Beklagten unter Lizenz der Klägerinnen hergestellt worden. Ein Hinweis auf eine mögliche lizenzrechtliche Verbindung könnte beispielsweise darin liegen, dass die Beklagten zuvor Originalprodukte der Klägerin vertrieben hätten (vgl. BGH, GRUR 2019, 196/198 – „Industrienähmaschinen“ mwN.). Auch das ist vorliegend aber nicht der Fall. Angesichts des Umstands, dass die Beklagten schon seit 1998/1999 die für Sofortbild-Filme charakteristische Rahmenkonstruktion verwenden und zwischenzeitlich zum Marktführer in dem Segment der Sofortbild-Fotografie aufgestiegen sind, besteht aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise kein Anlass für eine derartige Annahme. Insbesondere folgt dieser nicht aus dem Umstand, dass die Beklagten ihr (langjähriges) Produktportfolio nunmehr um ein quadratisches Bildformat erweitert haben, zumal dies zu einem Zeitpunkt geschah, als die Klägerin zu 2) ihr Produkt „Color 600 Film“ noch nicht vertrieb und die Polaroid Corporation zu diesem Zeitpunkt die Produktion von Sofortbild-Filmen im Classic Border Logo-Format bereits seit 2008 (also seit rd. neun Jahren) eingestellt hatte.

dd) Vorliegend besteht auch nicht der Unlauterkeitstatbestand der Rufausbeutung iSd. § 4 Nr. 3 lit. b).

Hiernach handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt. Eine unlautere Rufausnutzung kann nicht nur auf einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über die betriebliche Herkunft der Nachahmung, sondern auch auf einer Anlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung iSv. § 4 Nr. 3 lit. b) UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist im Wege einer Gesamtwürdigung zu beantworten, bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts, zu berücksichtigen sind. Dabei kann grundsätzlich schon die Annäherung an die verkehrsbekannten Merkmale eines fremden Produkts als solche zu einer für die Annahme einer Rufausbeutung erforderlichen Übertragung der Gütevorstellung führen (vgl. BGH, GRUR 2019, 196/199 – „Industrienähmaschinen“ mwN.; OLG Köln, GRUR-RR 2017, 323/326 f. – „ChariTea“). Die zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung ist aber nicht so zu verstehen, dass unter bestimmten Voraussetzungen das Merkmal der Herkunftstäuschung ersatzlos entfallen kann; es müssen vielmehr andere Umstände hinzutreten, die geeignet sind, die Unlauterkeit der Nachahmung zu begründen. Andernfalls fehlt es an einer „unangemessenen“ Rufausbeutung (vgl. OLG Köln, a.a.O.). Solche besonderen Umstände können vorliegen, wenn sich ein Wettbewerber ohne sachlichen Grund in so starkem Maß an die bekannte Aufmachung eines Konkurrenzprodukts anlehnt, dass er sich an das „Image“ des Originals „anhängt“ und auf diese Weise unlauter an der vom Anbieter des Konkurrenzprodukts durch eigene, unter Umständen intensive und langjährige Anstrengungen am Markt erworbenen Wertschätzung partizipiert (vgl. OLG Köln, a.a.O.). Demgegenüber reicht es für eine Rufausbeutung nicht aus, wenn lediglich Assoziationen an ein fremdes Produkt und damit Aufmerksamkeit erweckt werden (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Köln, a.a.O.).

Es besteht vorliegend nicht die Gefahr, dass der angesprochene Verkehr die Qualitätserwartungen, die er mit den Produkten der Klägerinnen verbindet, auf die angegriffenen Produkte der Beklagten überträgt. Hiergegen spricht abermals der Umstand, dass die Beklagten unter der Produktmarke „instax“ und der Herstellermarke „G“ seit über 20 Jahren Produkte im Bereich der Sofortbild-Fotografie vermarkten. Hierzu zählen insbesondere Sofortbild-Filme mit der charakteristischen Rahmenkonstruktion. Dass die im April 2017 erfolgte Aufnahme eines (per se nicht schutzfähigen) quadratischen Fotoformats zu einem Image-Transfer von den Klägerinnen zu den Beklagten geführt haben könnte, ist nicht feststellbar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Verbraucher in erster Linie Qualitätserwartungen, die sie mit den bisherigen „instax“-Produkten der Beklagten verbinden, auf das angegriffene quadratische Sofortbild-Format der Beklagten übertragen. Dass mit der Verwendung des quadratischem Fotoformats eine Assoziation mit der Marke „Polaroid“ verbunden sein mag, genügt für sich genommen nicht. Schließlich spricht auch gegen eine unlautere Vorgehensweise der Beklagten, dass die Klägerinnen zum Zeitpunkt der Markteinführung des angegriffenen Produkts „instax SQUARE“ das Produkt „Color 600 Film“ noch nicht wieder eingeführt hatten, sondern vielmehr zu diesem Zeitpunkt seit nahezu neun Jahren keine Polaroid Sofortbild-Filme im Classic Border Logo-Format mehr hergestellt wurden.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG Köln: Verpackung von Capri-Sonne / Capri-Sun weist wettbewerbliche Eigenart auf und ist vor Nachahmungen nach den Grundsätzen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geschützt

OLG Köln
Urteil vom 29.11.2019
I-6 U 82/19


Das OLG Köln hat entschieden, dass die Verpackung von Capri-Sonne / Capri-Sun wettbewerbliche Eigenart aufweist und vor Nachahmungen nach den Grundsätzen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geschützt ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

"1. Ein Unterlassungsanspruch ist aus den §§ 3, 4 Nr. 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG begründet. Nach § 8 Abs. 1 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, von jedem Mitbewerber bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann.

a. Dass die Beteiligten Mitbewerber i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG sind, steht außer Streit

b. Eine geschäftliche Handlung ist unzulässig, wenn sie unlauter ist. Vorliegend ist der Tatbestand der unlauteren Herkunftstäuschung erfüllt, § 4 Nr. 3a UWG. Ob daneben auch eine Rufausbeutung i.S.d. § 4 Nr. 3b UWG gegeben ist, kann dahinstehen.

c. Das Vorliegen einer unlauteren Herkunftstäuschung bestimmt sich, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, nach dem Grad der wettbewerblichen Eigenart des Originals und der Art und Weise und Intensität der Übernahme, wobei beide Kriterien zueinander im Verhältnis der Wechselwirkung stehen.

aa. Die wettbewerbliche Eigenart ist zutreffend bejaht worden. Dabei durfte das Landgericht (auch) auf die Standbeutelverpackung abstellen, weil diese die Eigenart des Produkts der Klägerin (mit) prägt. Das Landgericht hat sich – was die Beklagte rügt – zwar mit der Besonderheit der Standbeutelverpackung auseinandergesetzt und sonstige Ausstattungselemente, die den Gesamteindruck der Produktausstattung ebenfalls mitprägen können, außen vor gelassen. Dies zeigt, wie sehr die wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Produktausstattung von der Standbeutelform dominiert wird. Es ist aber – wie die Beklagte zu Recht anführt – auf den Gesamteindruck abzustellen.

aaa. Die Form des Standbeutels mit den Merkmalen, wie im Beschluss des BPatG und im angefochtenen Urteil des Landgerichts aufgeführt, ist dabei ebenso zu berücksichtigen, wie die Gestaltung, dass nur auf einer Seite ein farblicher Aufdruck nach Art eines Aufklebers vorhanden ist, auf dem sich zur jeweiligen Sorte passende Bildelemente sowie die Marke befinden. Auch sind Zutaten und sonstige Informationen schlicht auf die Rückseite des „nackten“ Standbeutels selbst aufgedruckt, so dass sich die bunt gestaltete Schauseite deutlich von der Rückseite abhebt.

bbb. Eine solche Ausstattung für ein Saftgetränk ist geeignet, auf einen bestimmten Hersteller hinzuweisen. Das Umfeld zeigt, dass es außer dem klägerischen Produkt kein Produkt gibt, dass eine vergleichbare Ausstattung aufweist. Es gibt, wenn man das Umfeld auch auf andere Lebensmittel wie Obstmus und Joghurt erweitert, zwar eine Vielzahl von Standbeuteln. Sie unterscheiden sich bereits ausreichend durch die Form des „nackten“ Standbeutels, was erst recht aber gilt, wenn man die sonstigen Gestaltungsmerkmale mitberücksichtigt. Die Ausstattung des klägerischen Produkts weist daher von Haus aus bereits eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart auf.

ccc. Die Elemente Farbe und Graphik auf der Schauseite stehen vorliegend bei der Gesamtanmutung des klägerischen Produkts nicht im Vordergrund, weil die A/ B in verschiedenen Sorten und damit auch in verschiedenen Farbgebungen und graphischen Darstellungen auf der Schauseite auf dem Markt erhältlich ist. Die Gestaltungsmerkmale, die übergreifend alle A-Varianten gleichermaßen aufweisen und damit diese aus Sicht des angesprochenen Verkehrs maßgeblich prägen, sind vor allem die aluminiumfarbene Standbeutelverpackung mit einer farblichen Schauseite nach Art eines Aufklebers, auf der neben der Marke im oberen Drittel in der Regel Abbildungen zu finden sind, die mit der jeweiligen Geschmacksrichtung zusammenhängen und dem Aufdruck weiterer Verbraucherinformationen unmittelbar auf der aluminiumfarbenen „nackten“ Rückseite des Standbeutels. Da eine solche Aufmachung im Getränkebereich, aber auch im sonstigen Umfeld wie im Bereich Früchtemus oder Joghurtgetränke u.ä. ansonsten nicht bekannt ist, ist eine originäre wettbewerbliche Eigenart der Aufmachung zu bejahen.

bb. Der Grad der wettbewerblichen Eigenart der Gestaltung des klägerischen Produkts ist, mangels ähnlicher Aufmachungen im wettebwerblichen Umfeld, auch bereits von Haus aus als mindestens durchschnittlich anzusehen. Da das klägerische Produkt durch die Dauer und die Intensität seines Marktauftritts seit 1969 sehr bekannt ist, ist auch von einer gesteigerten und damit überdurchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart auszugehen. Der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Erzeugnisses kann durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr verstärkt werden (vgl. nur BGH, Urt. V. 15.1.22016 – I ZR 197/15 – Bodendübel,, in juris Rn. 43 mwN). Dies können die Mitglieder des Senats, die dem angesprochenen Verkehrskreis angehören und denen das Produkt seit Kindertagen bekannt ist, nicht nur aus eigener Anschauung beurteilen, sondern diese Feststellung wird auch durch die zur Akte gereichten GfK-Umfragen bestätigt. Auch wenn die GfK- Untersuchungen sich zum Teil nur mit dem nackten Standbeutel befassen oder auch nur Assoziationen belegen, kann man an der hohen Assoziationsrate die Bekanntheit des Produkts und seiner Gestaltung ablesen. Auf die Gfk-Gutachten kommt es im Ergebnis aber auch nicht an, weil die hohe Bekanntheit von A/Sun dem Grunde nach zwischen den Parteien unstreitig ist.

cc. Die Beklagte vertritt lediglich die Ansicht, dass die hohe Bekanntheit im Markt nicht zu Gunsten der Klägerin berücksichtigt werden dürfe. Denn dass die Standbeutelverpackung jahrelang in Alleinstellung auf dem Markt vertrieben wurde und die wettbewerbliche Eigenart erhöhte, beruhe nur darauf, dass die Klägerin seit 1996 bis 2014 zu Unrecht eine entsprechende Formmarke eingetragen hatte und damit ihre Konkurrenz markenrechtlich daran gehindert gewesen sei, die Form zu übernehmen.

aaa. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Dass die Marke mittlerweile gelöscht ist, führt nicht dazu, dass man deshalb im Rahmen der Prüfung der wettbewerblichen Eigenart, die nicht mehr als Marke eingetragene „nackte“ Standbeutelform als solche bei der Betrachtung außer Acht lassen müsste, damit man den ansonsten ausgelaufenen Sonderrechtsschutz nicht unzulässig verlängerte (vgl. BGH, Urt. v. 22.1.2015 – I ZR 107/13 – juris Rn. 22 – Exzenterzähne I). Für ein abgelaufenes Patent hat der BGH entschieden (BGH, aaO, Rn. 23 mwN):

„Unter dem Gesichtspunkt, den nach Ablauf eines Sonderrechtsschutzes freien Stand der Technik für den Wettbewerb offenzuhalten, besteht keine Veranlassung, vom abgelaufenen Sonderrechtsschutz erfassten, technisch bedingten Merkmalen eines Erzeugnisses aus Rechtsgründen von vornherein die Eignung abzusprechen, auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen und dem Erzeugnis damit wettbewerbliche Eigenart zu verleihen. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz ist nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Sonderschutzrechte ausgestaltet. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können unabhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht gegeben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen.“

Unabhängig davon, dass der Markenschutz aufgehoben ist, ist die wettbewerbliche Eigenart, die sich nach der Verkehrsanschauung der angesprochenen Verkehrskreise bestimmt, maßgeblich und diese ist durch die Marktverhältnisse, wie sie tatsächlich vorlagen und noch vorliegen, bestimmt.

bbb. Im vorliegenden Fall ist zwar zu berücksichtigen, dass die Marke von vornherein wegen absoluter Schutzhindernisse nicht hätte eingetragen werden dürfen. Dennoch ist kein Grund ersichtlich, die Grundsätze die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung „ Exzenterzähne“ getroffen und in der Entscheidung „Bodendübel“ (Urt. v. 15.12.2016 – I ZR 197/15) bestätigt hat, nicht zu übertragen. Denn auch im vorliegenden Fall gilt, dass Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen bei Formmarken und § 4 Nr. 3a UWG unterschiedlich sind. Die Formmarke ist gelöscht worden, weil ihrer Eintragung der Schutzausschließungsgrund der technisch bedingten Form entgegen stand (s. BPatG München, Beschl. v. 28.6.2017 – 26 W (pat) 63/14 -, juris Rn. 15). Zweck des Schutzausschließungsgrunds ist es, eine Monopolisierung technischer Lösungen im Wege des Markenrechts zu verhindern (vgl. BGH, aaO, - Exzenterzähne -, Rn. 14). Es sollen also solche Warenformen von der Eintragung ausgeschlossen werden, durch die nur eine technische Lösung verkörpert wird und deren Eintragung als Marke deshalb die Verwendung dieser technischen Lösung durch andere Unternehmen tatsächlich behindern würde (BGH, aaO, - Exzenterzähne -, Rn. 22 mwN).

ccc. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz wegen der Verwertung eines fremden Leistungsergebnisses können hingegen unabhängig vom Bestehen von Anspüchen aus einem Sonderschutzrecht gegeben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzlichen Tatbestands liegen (zum Patent: vgl. BGH, aaO, - Bodendübel -, Rn. 21 mwN). Im Rahmen der wettbewerblichen Eigenart geht es um die Nachahmung einer Produktgestaltung und der damit verbundenen Gefahr der Herkunftstäuschung und nicht isoliert um den Schutz einer technischen Lösung, sodass Wertungswidersprüche zum Markenrecht vermieden werden. Da es bei der Frage der wettbewerblichen Eigenart darum geht festzustellen, ob eine Ware in ihrer konkreten Ausgestaltung oder durch bestimmte Merkmale dazu geeignet ist, die interessierten Verkehrskreise auf ihre betriebliche Herkunft oder ihre Besonderheit hinzuweisen (vgl. nur BGH, aaO, - Bodendübel, -, Rn. 19 mwN), kommt es auf die Frage, ob daneben zu Recht oder Unrecht eine Formmarke bestand, keine Rolle. Die Gestaltung des klägerischen Produkts ist dem Verkehr – unabhängig von der späteren Eintragung der Formmarke - bereits seit 1969 bekannt. Die konkrete Gestaltung wies von Haus aus und von Anfang an wettbewerbliche Eigenart auf. Da dem Verkehr das klägerische Produkt in dieser wettbewerblich eigenartigen Aufmachung seit Markteinführung bekannt ist und ihm vergleichbare Aufmachungen im wettbewerblichen Umfeld nicht begegnet sind, ist die Aufmachung auch in hohem Maße geeignet, den angesprochenen Verkehr auf die betriebliche Herkunft des Produkt aus einem bestimmten Betrieb hinzuweisen.

d. Bei der angegriffenen Ausstattung handelt es sich um eine nahezu identische Nachahmung. Zwar ist die Form des Standbeutels leicht S-förmig. Der Unterschied wird aber – wie vom Landgericht zutreffend festgestellt - vom Verkehr kaum wahrgenommen, weil auch der Standbeutel der Klägerin, wenn man ihn aufstellt, leicht an der Seite einknickt. Die Beklagte hat zudem nicht nur den „nackten“ Standbeutel quasi identisch übernommen, sie hat auch die sonstigen Gestaltungsmerkmale übernommen: So hat sie auch ihre Marke und die Bild- und Farbelemente nur auf der Schauseite nach Art eines Aufklebers aufgedruckt. Alle sonstigen Angaben wie Zutaten, Nährstoffangaben etc. befinden sich auf der silberfarbenen Rückseite des aluminiumfarbenen „nackten“ Standbeutels. Die Ausstattung entspricht vom Aufbau her daher fast 1:1 dem Aufbau der klägerischen Ausstattung. Auf der Schauseite ist neben dem Bildelement, das – wie bei den klägerischen Produkten - einen Hinweis auf die Geschmacksrichtung gibt, im oberen Drittel die Marke der Beklagten aufgebracht. Bis auf die Kennzeichnung selbst werden alle Gestaltungselemente in Form und Struktur übernommen.

e. Vom Grundsatz her ist es zwar anerkannt, dass eine auffällige, abweichende Herstellerkennzeichnung geeignet sein kann, der Gefahr der Herkunftstäuschung entgegenzuwirken (vgl. BGH GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste -, in juris Rn. 16 m,wN). Aber ebenso ist anerkannt, dass trotz unterschiedlicher Kennzeichung eine unlautere Nachahmung in Betracht kommen kann (vgl. BGH, aaO).

aa. Im vorliegenden Fall einer durch lange Marktpräsenz und Markterfolg gesteigerten wettbewerblichen Eigenart und einer nahezu identischen Nachahmung ist eine klare und eindeutige der Herkunftstäuschung entgegenwirkende Aufklärung erforderlich. Da der Verkehr daran gewöhnt ist, dass im Fruchsaftgetränkebereich bisher nur die Klägerin in silbernen Standbeuteln mit farblich bedruckter Schauseite und „nackter“ Rückseite Getränke vertrieben hat, könnte bereits eine unmittelbare Herkunftstäuschung in Betracht kommen, indem sich Verbraucher in erster Linie an der ihnen bekannten Standbeutelform mit der genannnten Besonderheit orientieren und – zumal es bisher nicht erforderlich war – nicht so sehr auf die Kennzeichnung achten und sich deshalb bereits vergreifen könnten.

bb. Selbst wenn man eine unmittelbare Herkunftstäuschung ablehnen würde, wäre jedenfalls die Gefahr einer mittelbaren Herkunftstäuschung zu bejahen. Dabei kann zwar aus Sicht des Senats nicht darauf abgestellt werden, dass der Verkehr in der Marke der Beklagten nur eine Handelsmarke erblicken würde (vgl. BGH aaO.). Dafür ist nichts vorgetragen. Vielmehr ist unstreitig, dass die Gruppe der Beklagten nicht nur mit Getränken handelt, sondern solche gerade auch selbst herstellt. Vorliegend wird jedoch der Verbraucher, der Kindergetränke in silbernen Standbeuteln mit einer farblich gestalteten Schauseite und „nackter“ Rückseite nur von der Klägerin kennt, wegen der 1:1 Übernahme davon ausgehen, dass der Originalhersteller eine solch enge Anlehnung wie die durch das Beklagtenprodukt an seine seit Jahrzehnten verwendete und im Markt bekannte Ausstattung ohne wirtschaftliche oder gesellschaftsrechtliche Verbindungen nicht dulden werde.

f. Mit diesem Ergebnis wird der Beklagten nicht grundsätzlich verwehrt, auf eine gemeinfreie technische Lösung zurückzugreifen, die aus ihrer Sicht technisch am sinnvollsten und effizientesten und gleichzeitig kostengünstigsten ist. Es ist ihr jedoch zuzumuten, sich in der Gesamtgestaltung so weit von dem klägerischen Produkt zu entfernen, dass eine andere Gesamtwirkung erzielt und damit eine Herkunftstäuschung vermieden wird.

2. Die Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung ergeben sich aus §§ 9 UWG iVm § 242 BGB. Sie sind mit der Berufung nur dahingehend angegriffen worden, dass bereits kein Unterlassungsanspruch bestehe."


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LG Düsseldorf: Wettbewerbsverstoß durch Framing fremder Inhalte auf Website - Geschäftsführer eine GmbH haftet auch persönlich auf Unterlassung

LG Düsseldorf
12 O 69/18
Urteil vom 18.11.2018


Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass ein Wettbewerbsverstoß durch Framing fremder Inhalte auf einer Website vorliegen kann. Der Geschäftsführer eine GmbH haftet dabei auch persönlich auf Unterlassung.

Aus den Entscheidungsgründen:

Ein die Erstattung der Abmahnkosten rechtfertigender Unterlassungsanspruch des Beklagten gegen die Klägerin ergibt sich aus §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG.

Zwischen den Parteien besteht ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Mitbewerber ist gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Letzteres liegt vor, wenn die Unternehmer gleiche oder gleichartige Waren bzw. Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen versuchen und durch die beanstandete Handlung den anderen Unternehmer beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH GRUR 1999, 69, 70 – Preisvergleichsliste II; GRUR 2000, 907, 909 – Filialleiterfehler). Die Kläger haben zunächst nicht in Abrede gestellt, dass der Beklagte und die Kläger aufgrund ihrer Tätigkeit als Personalberater und Vortragsredner ohne weiteres Wettbewerber im Sinne des § 2 UWG sind. Soweit die Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.10.2018 erstmalig ein Wettbewerbsverhältnis in Abrede stellen und behaupten, die Kläger verdienten ihren Lebensunterhalt nicht durch Personalberatung oder Vorträge, ist dies – unabhängig von der Frage der Verspätung – nicht erheblich. Die Firmenbezeichnung und die Internetadresse der Klägerin vermitteln, dass sich die Klägerin mit dem Thema der Personal- und Berufsberatung befasst. Dies wird bestätigt durch die Anlage B 3, einem Screenshot von der Internetseite der Klägerin, in dem eine Broschüre zum Bewerbertraining und Karrierecoaching „für kurze Zeit absolut kostenlos“ angeboten wird. Hinzu kommt, dass die Kläger zu der konkreten Tätigkeit der Klägerin nichts vortragen. Aufgrund der Gesamtumstände ist davon auszugehen, dass die Klägerin, ebenso wie der Beklagte, Leistungen im Bereich der Personal- und Berufsberatung anbieten. Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 16. Oktober 2018 bedarf es insoweit nicht. Soweit die Kläger vortragen, die Internetseite sei „Mitte Februar“ eingestellt worden, steht dies einem Wettbewerbsverhältnis nicht entgegen. Zum einen nennen die Kläger keinen konkreten Zeitpunkt. Zum anderen bedeutet die Einstellung einer Internetseite, die im Übrigen jederzeit wieder zugänglich gemacht werden kann, nicht die Einstellung der gesamten Geschäftstätigkeit.

Die Veröffentlichung der Artikel im Wege des Framings beinhaltet auch eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Darunter fällt jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Unter diesen weiten Begriff der geschäftlichen Handlung fallen auch die Veröffentlichungen der Klägerin auf ihrer Internetseite, denn die insoweit gegebene Information zu dem Thema der Karriere dient der Förderung und des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen im Bereich der Personalberatung. Unerheblich ist insoweit, dass die Klägerin nach ihrem Vorbringen im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.10.2018 mit den Texten keine Einnahmen erzielt. Denn die unter der Überschrift „aktuelle Beiträge“ abrufbaren Beiträge zum Thema der Personalberatung lassen jedenfalls Rückschlüsse zu auf die sonstigen angebotenen Dienstleistungen.

Die geschäftliche Handlung ist auch unlauter im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG, weil sie den Leser der Internetseite über die betriebliche Herkunft der Beiträge täuscht. Angaben im Sinne von § 5 UWG sind Erklärungen gleich welcher Ausdrucksform. Möglich sind auch konkludente Informationen (Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Aufl., § 5 Rn. 94). Vorliegend wird jedenfalls durch die Einbettung von 897 Beiträgen von der Internetseite des Beklagten in der Art und Weise, wie sie in der dem Urteil beigefügten Anlage ersichtlich ist, der Eindruck erweckt, dass zwischen dem Betreiber der Internetseite L1.de und L.de jedenfalls eine Zusammenarbeit besteht, so dass die Wiedergabe im dargestellten Umfang erfolgen kann. Dem Nutzer, der über den Reiter „Aktuelle Beiträge“ auf der Internetseite der Klägerin zu den einzelnen Blogeinträgen gelangt, stellt sich die vermittelte Information als Leistung der Klägerin bzw. ihrer Partner dar. Durch den schwarzen Balken, der jedenfalls die wiedergegebene URL L1 erkennen lässt, wird der Eindruck vermittelt, dass auf beiden Internetseiten identische Beiträge wiedergegeben werden, so dass der Internetnutzer davon absehen wird, die Internetseite L1 aufzurufen und sich mit dem insoweit dargestellten Angebot auseinanderzusetzen. Hieraus folgt zugleich die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung.

Die nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Die Kläger stellen die Unlauterkeit in Abrede und haben eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben.

Die in dem Abmahnschreiben geltend gemachten Abmahnkosten sind auch der Höhe nach gerechtfertigt. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte die Abmahnkosten in dem vor dem Landgericht Stuttgart geführten Prozess nach dem Vortrag der Kläger auf 1.511,90 € reduziert hat. Abmahnkosten wurden in der Abmahnung auf der Basis eines Gegenstandswerts von 100.000,00 € für die Inanspruchnahme beider Kläger beziffert. Die Kammer hält diese Bewertung des Unterlassungsanspruchs im Hinblick auf die 897 redaktionellen Texte für angemessen. Zwar ist die Länge der Texte der Kammer nicht im Einzelnen bekannt. Unwidersprochen hat die Beklagte indessen vorgetragen, dass es sich um Texte mit 1.000 – 4.000 Wörtern handelt. Auch der Ansatz einer 1,5 Geschäftsgebühr erscheint unter Berücksichtigung des Einzelfalls gerechtfertigt. Zu berücksichtigen ist, dass der Anspruch geltend gemacht wurde gegenüber zwei Beklagten im Hinblick auf insgesamt 897 Beiträge auf der Internetseite der Klägerin zu 1. Der Umfang der Verletzungen und der Umstand, dass gegen zwei Schuldner vorgegangen wurde, rechtfertigen den Ansatz einer 1,5 Geschäftsgebühr.

Der Geschäftsführer haftet für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesellschaft nur dann persönlich, wenn er davon entweder durch positives Tun beteiligt war oder wenn er die Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenstellung hätte verhindern müssen (BGH GRUR 2014, 883).

Der Kläger hat vorliegend schon nicht hinreichend substantiiert in Abrede gestellt, dass er unmittelbar selbst für das Angebot auf der Internetseite verantwortlich war. Zwar hat er auf seine Tätigkeit in anderen Gesellschaften hingewiesen und behauptet, dass die Webseite von einem Mitarbeiter in eigener Verantwortung gestaltet worden sei, jedoch hat er insgesamt zur Firmenstruktur und arbeitsteiligen Aufgabenverteilung nichts Konkretes vorgetragen. Hierzu war der Kläger aber im Wege der sekundären Darlegungslast verpflichtet. Das klägerische Vorbringen lässt schon nicht erkennen, welche Leistungen die Klägerin konkret erbringt. Die klägerischen Angaben zur Anzahl der Mitarbeiter wechseln. So haben die Kläger im Schriftsatz vom 09.10.2018 vorgetragen, die Klägerin sei „Teil einer Unternehmensgruppe mit mehr als 20 festen und freiberuflichen Mitarbeitern“, zudem nehme die Klägerin „regelmäßig die Dienste weiterer Unternehmen in Anspruch“. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Klägervertreter ausgeführt, dass er die Anzahl der Mitarbeiter bei der Klägerin nicht kenne; soweit er wisse, seien es mehr als ein Dutzend, angestellte Mitarbeiter, freie Mitarbeiter und externe Kräfte. Im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.10.2018 wird im Zusammenhang mit Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast ausgeführt, dass die Kläger jedenfalls nicht verpflichtet seien, dass „der von ihnen beauftragte Dritte namentlich benannt“ werde.

Jedenfalls aber ist davon auszugehen, dass der Kläger aufgrund einer eigenen wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht verpflichtet gewesen wäre, die konkrete Übernahme von fremden Inhalten auf der eigenen Internetseite zu verhindern. Selbst wenn die Klägerin über Mitarbeiter verfügte, deren Aufgabe es war, die Internetseite zu gestalten und die Gestaltung im Wesentlichen aufgrund einer Software erfolgt ist, so oblag dem Kläger jedenfalls eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht, da mangels substantiierten Vortrags des Klägers zu der eigenen Geschäftsstruktur davon auszugehen ist, dass er das auf Rechtsverletzungen angelegte Geschäftsmodell selbst ins Werk gesetzt hat. Soweit der Kläger vorträgt, er sei Geschäftsführer von mehreren Gesellschaften, vermag ihn dies nicht zu entlasten. Als Geschäftsführer obliegt ihm die Verantwortung für jede der Gesellschaften. Eine Übertragung der wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht auf konkrete Mitarbeiter hat er nicht dargetan.


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BGH: Gezielte Behinderung nach § 4 Nr 4 UWG durch systematischen Nachbau einer Vielzahl von Produkten eines Mitbewerbers

BGH
Urteil vom 20.09.2018
I ZR 71/17
Industrienähmaschinen
UWG §§ 3, 4 Nr. 3 und 4, § 8 Abs. 1 Satz 1


Der BGH hat entschieden, dass eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr 4 UWG durch systematischen Nachbau einer Vielzahl von Produkten eines Mitbewerbers vorliegen kann.

Leitsätze des BGH:

a) Für eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne aufgrund der Annahme lizenzvertraglicher Beziehungen sind über eine fast identische Nachahmung hinausgehende Hinweise auf mögliche lizenzrechtliche Verbindungen erforderlich.

b) Eine Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG kommt beim systematischen Nachbau einer Vielzahl eigenartiger Erzeugnisse einer Mitbewerberin in Betracht.

BGH, Urteil vom 20. September 2018 - I ZR 71/17 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: