Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass kein Verstoß gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung vorliegt und somit kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe besteht, wenn die streitgegenständlichen wettbewerbswidrigen Inhalte noch im Internetarchiv Wayback Machine aufrufbar sind
Aus den Entscheidungsgründen: "Es stellt keinen Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung dar, es nicht zu verhindern, dass alte Webseiten-Versionen mit der zu unterlassenden Werbung, die aus der Zeit vor Zustandekommen des Unterlassungsvertrags stammen, in einem von Dritten selbständig betriebenen Web-Archiv weiterhin auffindbar sind, welches von üblichen Internet-Suchmaschinen nicht durchsucht werden kann.
[...]
(3) Hiergegen kann die Klägerin nicht einwenden, dass – was im Ansatz zutreffend ist – die Erfül-- lung der hier eingegangenen Unterlassungsverpflichtung davon abhängig ist, dass zunächst die Quelle fortdauernder Störungen beseitigt werden muss, sodass die Beseitigung quasi notwendige Voraussetzung der Unterlassung ist und als deren Teilaspekt erscheint. Der Schuldner muss alle ihm im Einzelfall zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um künftige Zuwiderhandlungen zu verhindern (BGH, GRUR 2018, 1183 Rn. 9 – Wirbel um Bauschutt; MüKoUWG/Fritzsche, 3. Aufl. 2022, UWG § 8 Rn. 136 m.w.N.; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 41. Aufl. 2023, UWG § 12 Rn. 5.4a). Insbesondere ist auf Suchmaschinenbetreiber hinzuwirken, da deren Cache häufig Beiträge im Internet noch verfügbar hält, die auf der Originalseite bereits seit länge rem gelöscht worden sind (OLG Köln, GRUR-RR 2020, 276 Rn. 43 m.w.N.). Denn bei einer Dau erhandlung – hier: auf der Homepage vorgehaltene Inhalte – ist die Nichtbeseitigung des Verlet--zungszustands gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung (BGH, GRUR 2015, 258 Rn. 64 – CT-Paradies). Dementsprechend musste die Beklagte sowohl ihre Home page anpassen als auch auf Suchmaschinenbetreiber einwirken. Beides ist indes unstreitig und mit Erfolg geschehen. Die fragliche Werbung findet sich nicht mehr auf der Homepage und wird auch bei einer Google-Suche oder mittels sonstiger Suchma schinen nicht gefunden. Mit dem Anbieter der Wayback Machine musste die Beklagte schon des wegen nicht in Kontakt treten, weil die bloße Auffindbarkeit einer dortigen Archivierung, wie darge--legt, schon nicht den Charakter einer geschäftlichen Handlung der Unterlassungsschuldnerin trägt. Die bloße Auffindbarkeit früherer Werbung hätte also schon ursprünglich nicht verboten werden können, so dass sich etwaige Beseitigungspflichten der Beklagten auch nicht auf diese Internetquelle erstreckten.
(4) Es kommt hinzu, dass der Schuldner eines Unterlassungsanspruchs grundsätzlich nicht für das selbstständige Handeln Dritter einzustehen hat (BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 26 – Vertragsstrafenklausel; BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 30 – Rückruf von RESCUE-Produkten; BGH, GRUR 2017, 823 Rn. 29 – Luftentfeuchter). Das entbindet ihn zwar im Rahmen seiner durch Auslegung ermittelten positiven Handlungspflicht nicht davon, auf Dritte einzuwirken. Dies gilt jedoch nur für Dritte, deren Handeln ihm wirtschaftlich zugutekommt und bei denen er mit (weiteren) Verstößen ernstlich rechnen muss (BGH, GRUR 2014, 595 Rn. 26 – Vertragsstrafenklausel; BGH, GRUR 2017, 208 Rn. 30 – Rückruf von RESCUE-Produkten; BGH, GRUR 2017, 823 Rn. 29 – Luftentfeuchter; BGH, GRUR 2018, 1183 Rn. 11, 19 – Wirbel um Bauschutt). Im Streitfall kommt die Archivierung und Vorhaltung veralteter Homepage-Versionen der Beklagten wirtschaftlich nicht zugute. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, wie dies der Fall sein sollte. Außer ihrem Prozessbevollmächtigten, der gezielt auf der Suche nach einer (vermeintlichen) Verletzung des Unterlassungsgebots unter Nutzung seiner Fachkenntnisse die Wayback Machine im Netz aufgesucht und einen Stand der Homepage der Beklagten zeitlich vor der Unterlassungserklärung angesteuert hat, kommt, wie ausgeführt, kein Marktteilnehmer auf die Idee, im Internet an dieser Stelle nachzuforschen und das Aufgefundene noch dazu als aktuelle Werbung der Beklagten zu interpretieren."
Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass ein Ordnungsgeld in Höhe von 90.000 EURO gegen YouTube angemessen ist, wenn der Betreiber der Videoplattform trotz gerichtlicher Entscheidung ein zu Unrecht gelöschtes Video nicht wieder zugänglich macht.
Aus den Entscheidungsgründen: 2. Der unstreitige Sachverhalt rechtfertigt Grund und Höhe des von der Kammer verhängten Ordnungsgelds von 90.000,00 € entsprechend drei Tagessätzen.
a) Der Beschluss der Kammer vom 23.03.2022 verpflichtete die Schuldnerin, es zu unterlassen, das von dem Antragsteller (jetzt: Gläubiger) auf der Plattform YouTube eingestellte und unter https://www.youtube.com/watch… abrufbare Video zu löschen und/oder den Antragsteller wegen der Einstellung dieses Inhalts mit einer Verwarnung zu versehen und/oder das Video zu löschen oder für dieses eine Verwarnung auszusprechen, soweit dem Antragsteller nicht, z.B. mit Timecode, mitgeteilt wird, welche Passagen oder sonstigen Inhalte gegen welche Regelung verstoßen haben sollen.
Der Beschluss wurde der Schuldnerin am 05.05.2022 zugestellt. Die Schuldnerin schaltete das streitgegenständliche Video am 12.05.2022 wieder frei, um es sodann am 16.05.2022 wieder zu löschen. Am selben Tag verwarnte die Schuldnerin den Gläubiger zum zweiten Mal. Eine dreimalige Verwarnung binnen 90 Tagen geht bei der Schuldnerin mit einer Kanal-Löschung einher. Ferner bedeutet die zweimalige Verwarnung für den Nutzer, dass er zwei Wochen lang keine Videos hochladen, Beiträge posten oder Inhalte live streamen kann. Eine Mitteilung an den Gläubiger, welche Passagen oder sonstigen Inhalte seines Videos gegen welche Regelung der Schuldnerin verstoßen haben sollen, insb. unter Angabe eines Timecodes, erfolgte bei der erneuten Löschung und zweiten Verwarnung (wieder) nicht. Die Beschwerde des Gläubigers gegen die erneute Löschung wies die Schuldnerin am 17.05.2022 zurück. Zugunsten der Schuldnerin ist ihr Vortrag (zu dem der Gläubiger noch keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte) zu unterstellen, dass sie das Video am 19.05.2022 wieder eingestellt hat. Die Schuldnerin ist nach unstreitigem Vortrag des Gläubigers ohne weiteres in der Lage, Videos innerhalb von 48 Stunden wiederherzustellen.
b) Danach hat die Schuldnerin in mehrfacher Weise gegen den Unterlassungstitel verstoßen, als sie das Video um mehrere Tage verspätet wieder einstellte, es sodann erneut löschte und den Gläubiger wieder ohne Angabe, inwiefern sein Video regelwidrig sei, verwarnte. Insbesondere ist es nicht hinnehmbar, dass die Schuldnerin für die Befolgung des Unterlassungstitels eine volle Woche benötigte, obwohl ihr ein weitaus schnelleres Tätigwerden möglich wäre. Das gesamte Vorgehen der Schuldnerin im vorliegenden Fall offenbart einen laxen Umgang mit dem gerichtlichen Titel. Unterstellt man zu ihren Gunsten, dass die erneute Löschung und Verwarnung nicht vorsätzlich erfolgten, so liegt ein erheblicher Grad von Fahrlässigkeit jedenfalls darin, dass die Schuldnerin ihr Unternehmen offensichtlich nicht so organisiert hat, dass ihr eine zügige Befolgung gerichtlicher Entscheidungen verlässlich gelingt. Das Zusammentreffen dieser Säumigkeit mit den weiteren genannten Fehlleistungen der Schuldnerin rechtfertigt bereits ein nennenswertes Ordnungsgeld.
Für den Gläubiger bedeutete die zweite Verwarnung ein erhebliches Risiko einer Kanal-Löschung und unmittelbare negative Folgen in der Nutzbarkeit seines Kanals. Nachdem die Schuldnerin sogar die Beschwerde des Gläubigers gegen die erneute Löschung zurückgewiesen hatte, musste der Gläubiger befürchten, für beachtliche Zeit nicht mehr auf YouTube hochladen und posten zu können, also – unter Verstoß gegen einen von ihm erwirkten Titel – vorübergehend insoweit mundtot gemacht zu werden.
c) Zu Unrecht versucht die Schuldnerin, die Bemessung des Ordnungsgelds unter dem Gesichtspunkt einer nicht ausreichenden Darlegung ihrer Finanzstärke anzugreifen. Dahinstehen kann, ob – wie die Schuldnerin meint – nicht auf ihre Konzernzugehörigkeit, sondern nur auf sie als (Tochter-)Unternehmen abzustellen ist, was nach Auffassung der Kammer schon deswegen nicht zutrifft, weil etwa im Fall von Gewinnverlagerungen bzw. Gewinnabführungsverträgen Titelverstöße in einem Tochterunternehmen vorkommen können, welches nur aus konzerninternen/steuerlichen Gründen finanzschwach ist. Allgemeinbekannt generiert die Schuldnerin jedenfalls immense Werbeeinnahmen, was etwa die französische Datenschutzbehörde dazu veranlasste, wegen erheblicher Datenschutzverstöße Bußgelder von 60 Mio. Euro im Januar 2022 und von 40 Mio. Euro im Dezember 2020 zu verhängen. Die Gelegenheit, zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen im Rahmen ihrer Beschwerdeschrift vorzutragen, hat die Schuldnerin nicht genutzt.
d) Nachdem es sich auf der anderen Seite um einen Erstverstoß handelt, war das Ordnungsgeld nicht auf den oder in der Nähe des Höchstbetrags festzusetzen, sondern bei Gesamtabwägung wie mit dem angegriffenen Beschluss geschehen.
Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass ein Online-Markplatz für Apotheken nicht mit § 8 Satz 2, § 11 Abs. 1a ApoG vereinbar und somit wettbewerbswidrig ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Urteil über die Zulässigkeit eines Online-Marktplatzes für Apotheken
Kurzbeschreibung: Landgericht Karlsruhe entscheidet über die Zulässigkeit eines Online-Marktplatzes für Apotheken (LG Karlsruhe, Urteil vom 08.12.2022 - 13 O 17/22 KfH -)
Mit Urteil vom heutigen Tage hat das Landgericht Karlsruhe (Kammer für Handelssachen) in einem Rechtsstreit eines (von einem großen niederländischen Anbieter betriebenen) Online-Marktplatzes für Apotheken mit einer Apothekerkammer, deren Mitglieder niedergelassene Apotheker*innen sind, wie folgt entschieden:
Angesichts der Regelungen in § 8 Satz 2, § 11 Abs. 1a ApoG ist es nicht zulässig, für Apotheken eine Online-Plattform bereitzustellen, über welche Apotheken Arzneimittel an Patienten verkaufen können, wobei der Marktplatzbetreiber von den teilnehmenden Apotheken eine monatliche Grundgebühr und eine umsatzabhängige Transaktionsgebühr (letztere auf Verkäufe von rezeptfreien Arzneimitteln) verlangt. Die beklagte Apothekerkammer kann einen entgegen den Vorschriften des Apothekengesetzes erfolgten Betrieb eines solchen Online-Marktplatzes nach den Vorschriften des Wettbewerbsrechts (UWG) untersagen lassen.
Dies ergibt sich insbesondere aus dem vom Gesetzgeber mit den genannten Vorschriften verfolgten Zweck. Der Schutzzweck des § 11 Abs. 1a ApoG liegt im Allgemeininteresse an der Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln. Dafür ist nach der Wertung des Gesetzes ein flächendeckendes Netz wohnortnaher Apotheken erforderlich. Die Versorgung der Bevölkerung mit wohnortnahen Apothekendienstleistungen kann gefährdet sein, wenn wirtschaftlicher Druck auf die niedergelassenen Apotheken entsteht. Sind solche Marktplätze wie derjenige der Klägerin erst einmal am Markt etabliert, stehen Apotheker*innen vor der Wahl, sich entweder an entsprechenden Geschäftsmodellen zu beteiligen oder Verschreibungen zu verlieren.
Der Gesetzeszweck des § 8 Satz 2 ApoG liegt darin, Rechtsverhältnisse zu vermeiden, in denen sich ein Dritter die beruflichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten von Apotheker*innen zunutze macht und an den Früchten der Apotheke partizipiert. Apotheker*innen soll die eigenverantwortliche Führung und Leitung ihres Betriebs sowohl in fachlicher, also wissenschaftlich-pharmazeutischer, als auch in betrieblicher und wirtschaftlicher Hinsicht möglich sein, ohne (auch nur indirekt) bei ihren Entscheidungen von Dritten beeinflusst oder bestimmt zu werden. Dadurch soll sichergestellt werden, dass Apotheker*innen ihrer öffentlichen Aufgabe, eigenverantwortlich an der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung mitzuwirken, in sachgerechter Weise nachkommen. Apotheken können, wenn sie sich dem Marktplatz der Klägerin angeschlossen haben, möglicherweise in einigen Jahren aufgrund gestiegener Marktmacht der Klägerin und sich ggf. ändernder Vertragsbedingungen in wirtschaftliche Abhängigkeit geraten, wie dies von anderen Marktplätzen, etwa booking.com, als allgemeinbekannt vorausgesetzt werden kann.
Das Urteil gewinnt zusätzliche Bedeutung vor dem Hintergrund des elektronischen Rezepts, welches seit 01.09.2022 schrittweise in Deutschland eingeführt wird. Dabei übermitteln Arztpraxen die Verordnungsdaten elektronisch an den e-Rezept-Server. Patient*innen erhalten einen Zugangscode, den sie (ggf. unter Nutzung einer e-Rezept-App) einer Apotheke ihrer Wahl bereitstellen. Die Apotheke kann sich damit die Daten vom Server laden und die Medikamente ausgeben. Indem die Abläufe im Gesundheitswesen aufgrund der Einführung des e-Rezepts in naher Zukunft weitaus digitaler sein werden, würden sich die aufgezeigten – möglichen – Entwicklungen am Markt, die der Gesetzgeber gerade verhindern will, nochmals beschleunigen.
Die Klägerin (Marktplatzbetreiberin) kann das Urteil durch Berufung zum Oberlandesgericht anfechten.
§ 8 Satz 2 ApoG lautet:
Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer Stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge sind unzulässig.
§ 11 Abs. 1a ApoG lautet:
Es ist für die in Absatz 1 Satz 1 genannten Dritten unzulässig, Verschreibungen, auch Verschreibungen in elektronischer Form oder elektronische Zugangsdaten zu Verschreibungen in elektronischer Form, zu sammeln, an Apotheken zu vermitteln oder weiterzuleiten und dafür für sich oder andere einen Vorteil zu fordern, sich einen Vorteil versprechen zu lassen, anzunehmen oder zu gewähren.
LG Karlsruhe
Beschluss vom 20.01.2022 13 O 3/22 KfH
Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass Facebook seine Nutzer vor Teilen eines Beitrags darauf hinweisen darf, dass der Nutzer den Beitrag noch nicht gelesen hat und dies vor dem Teilen tun sollte.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Entscheidung über Facebook-Hinweis
Kurzbeschreibung: Das Landgericht Karlsruhe entscheidet über neuen Hinweis, der beim Teilen eines ungelesenen Beitrags auf Facebook eingeblendet wird
Eine Kammer für Handelssachen des LG Karlsruhe hat in einem heute veröffentlichten Beschluss im Einstweiligen Verfügungsverfahren entschieden, dass Facebook (bzw. Meta Platforms Ireland Ltd., die das Portal für Nutzer außerhalb der USA und Kanadas betreibt) nicht gehindert ist, dem Teilen eines nicht angeklickten (und folglich nicht gelesenen) Posts einen Hinweis vorzuschalten, mit dem der Nutzer gebeten wird, den Beitrag zunächst zu lesen. Die beiden streitgegenständlichen Hinweise haben folgenden Wortlaut:
„Weißt du wirklich, was du da gerade teilst? Damit du umfassend informiert bist, worum es in diesem Artikel geht, nimm dir bitte die Zeit, ihn erst zu lesen.“
bzw.
„Sieh dir genau an, was du teilst, bevor du es teilst. Um zu wissen, was du teilst, ist es immer eine gute Idee, Artikel erst selbst zu lesen.“
Antragstellerin war die A. M. GmbH, die unter www.a....com einen politischen Blog herausgibt und eine Seite auf Facebook unterhält, auf der sie ebenfalls Beiträge publiziert. Sie war der Auffassung, es handele sich um bevormundende und paternalistische Anmaßungen, die bei üblichem Sprachgebrauch Vorbehalte gegenüber dem journalistischen Inhalt formulierten. Darin liege eine Herabsetzung und Behinderung im Wettbewerb der Parteien.
Dem ist das Landgericht unter anderem mit der Erwägung entgegengetreten, die Antragstellerin sei nicht gehindert, ihren bzw. den von ihrem Autor verfassten Beitrag auf dem Portal der Antragsgegnerin zu publizieren, kein Nutzer sei gehindert, ihn zu lesen und/oder ihn zu teilen. Eine auf den Inhalt des Beitrags bezogene Stellungnahme durch die Antragsgegnerin oder durch von ihr beauftragte „Faktenprüfer“ liege nicht vor. Es erscheine lebensfremd, dass sich ein Nutzer von einem solchen Hinweis von seinem – bereits durch einen Klick in die Tat umgesetzten – Entschluss, den Beitrag zu teilen, abschrecken lassen würde. Es bedürfe lediglich eines einzigen weiteren Klicks, um den Beitrag tatsächlich (nach Wunsch sogar ungelesen) zu teilen. Bei einer Auslegung der beiden Hinweise in ihrem Kontext handele es sich nicht um ein abträgliches Werturteil, sondern eine neutral gefasste Erinnerung an eigentlich Selbstverständliches, nämlich dass man nur weiterverbreiten sollte, was man selbst inhaltlich zur Kenntnis genommen hat. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass sich beide Parteien jeweils auf Grundrechte berufen können, so insbesondere die Grundrechte auf freie Meinungsäußerung und auf berufliche Ausübung ihres jeweiligen Geschäftsmodells. Jedoch verbleibe die Grundrechtsbetroffenheit der Antragstellerin unterhalb der Eingriffsschwelle. Die Antragstellerin besitze kein rechtlich oder gar grundrechtlich geschütztes Interesse daran, dass die Antragsgegnerin den Nutzern ein um die Anregung zum Nachdenken bereinigtes Nutzererlebnis eröffne. Daher scheide auch die – von der Antragstellerin nur angedeutete – Annahme aus, dass eine Herabsetzung ihres Angebots in der Ungleichbehandlung gegenüber anderen Seiten bzw. Anbietern auf dem Portal der Antragsgegnerin bestehe.
Der Beschluss ist anfechtbar und mithin nicht rechtskräftig.
Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass der Grundsatz des fliegendes Gerichtsstandes nicht für wettbewerbsrechliche Unterlassungsansprüche wegen fehlender Pflichtinformationen beim Vertrieb von Waren nach dem Medizinproduktegesetz gilt.
Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass die Kündigung des Agenturvertrages mit der Lagardère Sports Germany GmbH durch den Karlsruher SC unwirksam war.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
KSC weiterhin an Agenturvertrag mit Lagardère Sports Germany GmbH gebunden
Kurzbeschreibung: Laut heutigem Urteil des Landgerichts Karlsruhe (Zivilkammer 3) besteht der Agenturvertrag des KSC mit der Fa. Lagardère Sports Germany GmbH im Moment weiter. Zwei Kündigungen des KSC waren rechtlich wirkungslos. Der KSC muss zudem mögliche Schäden ersetzen, wobei bislang kein konkreter Betrag eingeklagt wurde.
Der KSC hatte die Klägerin, eine international tätige Vermarktungsagentur für Sportrechte, im Dezember 2016 engagiert, damit ihm diese – gegen Provision – Vermarktungsverträge mit Dritten vermittelt. Mit der Agentur, damals noch „SPORTFIVE GmbH & Co.KG“ genannt, gab es Verbindungen schon seit 2011.
Im Dezember 2018 erklärte der KSC die Kündigung des Agenturvertrags zum 31.3.2019, weil das nötige Vertrauensverhältnis nicht mehr bestehe. Die Agentur widersprach der Kündigung, da im Vertrag vereinbart worden sei, dass aus diesem Grund nicht gekündigt werden könne. Trotzdem teilte der KSC im Februar 2019 seinen Geschäftspartnern und Werbekunden mit, dass der Vertrag zum 31.3.2019 aufgelöst sei. Die Agentur widersprach dem mit einer Email, in der sie dem KSC Vertragsbruch vorwarf. Der KSC fand die weitere Zusammenarbeit sei damit unzumutbar geworden und kündigte erneut. Die Agentur reichte daraufhin Klage ein, um feststellen zu lassen, dass der Vertrag weiter gelte bis zum vereinbarten Auslaufen und der KSC für eventuelle Schäden durch die Bekanntgabe der Kündigung einstehen müsse.
Das Landgericht hat beide Kündigungen des KSC für unwirksam erklärt. Die erste Kündigung – auf § 627 Abs. 1 BGB gestützt - greift nicht, weil die Parteien dieses Kündigungsrecht in ihrem Vertrag wirksam ausgeschlossen haben. Zwar kann die Kündigung wegen Vertrauensverlusts in der Regel nicht durch allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) ausgeschlossen werden. Die entsprechende Klausel hatten KSC und Agentur aber individuell ausgehandelt (§ 305 Abs. 1 S. 3 BGB). Deshalb stellt der vereinbarte Kündigungsausschluss keine AGB dar und bindet KSC und Agentur.
Die zweite Kündigung des KSC („aus wichtigem Grund“ nach § 626 Abs. 1 BGB) blieb ohne Wirkung, weil dem KSC die Fortsetzung des Vertrags durchaus zumutbar sei, so das Landgericht Karlsruhe. Den Vorwurf des Vertragsbruchs habe der KSC selbst „provoziert“, weil er – zu Unrecht – das Ende des Vertrags gegenüber Geschäftspartnern und Werbekunden verkündet hatte.
Der KSC muss, so stellt das Landgericht fest, grundsätzlich auch mögliche Schäden ersetzen, die durch die Kündigungen und die Nachricht an die Geschäftspartner und Werbekunden entstanden sind. Die Agentur müsste aber, um Schadenersatz zu bekommen, konkrete Schäden – ggfl. im Rahmen einer neuen Klage – beziffern und belegen.
Einen Teil der Klage hat das Gericht trotzdem abgewiesen: die Agentur wollte festgestellt haben, dass der Vertrag bis zu seinem Auslaufen gilt. Dies war nicht möglich, weil – auch für das Gericht - nicht sicher zu sagen ist, ob der Vertrag aus anderen Gründen eines Tages vorzeitig vom KSC oder der Agentur beendet werden kann.
LG Karlsruhe, Urteil vom 15.11.2019, Az. 3 O 32/19
Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Parteien können binnen Monatsfrist Berufung zum Oberlandesgericht Karlsruhe einlegen.
Zitierte Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB)
§ 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag
(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt.
Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat.
Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.
§ 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund
(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
§ 627 Fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung
(1) Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung auch ohne die in § 626 bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die Klage ist begründet. Der Kläger besitzt einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6, § 3, § 5a Abs. 6 UWG.
1. Die streitgegenständlichen Posts sind zu messen an der Regelung des § 5a Abs. 6 UWG analog (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.4, 7.9; Götting/Nordemann/Hasselblatt, UWG, 3. Auflage 2016, § 5a Rn. 207). Die an sich vorrangige Regelung in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist hier nicht anwendbar, weil es nicht um redaktionelle Inhalte geht (Ahrens, GRUR 2018, 1211, 1213; Gerecke, GRUR 2018, 153, 154). Eines Rückgriffs auf die Vorschrift des § 5 UWG bedarf es nicht (a.A. Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 5a Rn. 89).
Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
§ 5a Abs. 6 UWG bezweckt den Schutz des Verbrauchers vor Irreführung über den wahren, nämlich kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung. Wer Wirtschaftswerbung in einer Weise betreibt, dass geschäftliches Handeln nicht mehr als solches erkennbar ist, nutzt den Umstand aus, dass der Verkehr den Angaben eines am Wettbewerb selbst nicht Beteiligten (z.B. einer Zeitschriftenredaktion oder einer Privatperson) eher Glauben schenkt und sie weniger kritisch beurteilt, mithin ihr größere Bedeutung und Beachtung beimisst als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben (BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 15 – Preisrätselgewinnauslobung V; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.4). Daher wird von manchen Werbetreibenden der Versuch unternommen, die Werbebotschaft in ein scheinbar objektives und neutrales Gewand zu hüllen (Schleichwerbung). Darin liegt eine Täuschung über den Umstand des werblichen Charakters der Aussage (Götting/Nordemann/Hasselblatt, a.a.O., § 5a Rn. 201).
Die sich aus § 5a Abs. 6 UWG ergebende Rechtspflicht entfällt nicht deswegen, weil bei ausländischen Instagram-Accounts ggf. keine entsprechende Werbekennzeichnung erfolgt, wie dies die Beklagte im Hinblick auf die Posts einer italienischen Influencerin vorgetragen hat. Eine möglicherweise unzureichende Umsetzung des Unionsrechts oder fehlender Gesetzesvollzug in Italien vermag einen Gesetzesverstoß in Deutschland nicht zu rechtfertigen.
2. Ob ein Fall des § 5a Abs. 6 UWG vorliegt, kann das Gericht selbst aus eigener Anschauung beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 23 – Preisrätselgewinnauslobung V). Die Instagram-Posts der Beklagten richten sich an das allgemeine Publikum. Die Frage der Erkennbarkeit werblichen Inhalts ist auf der Grundlage allgemeiner Lebenserfahrung zu beantworten.
3. Danach handelt es sich bei den genannten Posts um verbotene Schleichwerbung. Diese ist von der Beklagten zu unterlassen. Antragsgemäß erfolgt im Urteilstenor keine Beschränkung auf Instagram, sondern allgemeiner auf soziale Medien.
a. Der Instagram-Auftritt der Beklagten mit der dargestellten Abfolge der Seitenaufrufe stellt eine geschäftliche Handlung dar.
Geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
i. Die streitgegenständlichen Instagram-Posts der Beklagten dienen zunächst der Förderung fremder Unternehmen. Es handelt sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte steigern und das Image des beworbenen Herstellers und dessen Markennamen fördern soll. Das Interesse an der Marke und den Produkten wird durch die Beklagte geweckt, indem sie die Produkte am eigenen Körper bzw. im Zusammenhang mit ihrer Person präsentiert. Das nähere Kennenlernen des Herstellerunternehmens und der Produktabsatz werden dadurch erleichtert, dass der Interessent bei Betätigung der verlinkten Tags auf den jeweiligen Instagram-Account des Herstellers geleitet wird. Dass die Beklagte dadurch Nachfragen der Follower (woher hast du dein Kleid?) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.
Die Beklagte präsentiert sich in ihren Posts als Mensch und „Freundin“, nicht als „bloßes“ Model. Der betont private Charakter der geposteten Fotos und ggf. der begleitenden Story (Verweis auf die Mama, Urlaubskontext etc.) ändert nichts am Vorliegen einer geschäftlichen Handlung. Im Gegenteil: Es ist gerade das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten (vgl. Lehmann, WRP 2017, 772 f.; Mallick/Weller, WRP 2018, 155 ff.; Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1209). Die Beklagte wird wegen ihrer Fitness und Attraktivität, ihres Zugangs zu Luxusprodukten und Fernreisen etc. bewundert. Dadurch wird ihre Zielgruppe für die beworbenen Marken und Produkte besonders empfänglich.
ii. Aufgrund dieser Umstände ist auch der Post vom 04.03.2018 (Anlage K6a) als geschäftliche Handlung anzusehen. Dieser Post unterscheidet sich von den beiden anderen (Anlagen K4a und K5a) insofern, als hier ein durchaus gehaltvoller Textbeitrag vorhanden ist, in dem sich die Beklagte mit der Bedeutung und dem Wert des Scheiterns auseinandersetzt. Das Foto zeigt sie als nachdenkliche junge Frau in einer Gewerbehalle. Anders als in Anlage K5a dient der Text nicht der Werbung.
Trotzdem kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, mit diesem Post lediglich einen redaktionellen Beitrag veröffentlicht zu haben. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Beitrag allein, zumindest aber vorrangig der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dienen würde (BGH, GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn 15; BGH, GRUR 2016, 700 – Im Immobiliensumpf, Rn 16). Der Tag “...” und die Inhalte des Instagram-Accounts, zu dem der gesetzte Link führt, haben jedoch keinen erkennbaren Bezug zu dem Text- und dem Bildbeitrag der Beklagten. Das Setzen des Tags bewirkt, dass die Neugier des Besuchers und die Erwartung geweckt werden, durch einen Klick Weiteres erfahren zu können. Mit anderen Worten dient der Tag der Förderung eines anderen Unternehmens (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 57 ff.; vgl. zur Abgrenzung ebd., Rn. 102 ff.). Das Unterlassungsgebot bezieht sich nur auf diese Art des Taggens, nicht auf den Post im Übrigen.
iii. Die Beklagte fördert durch ihre Posts außerdem ihr eigenes Unternehmen (vgl. auch KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 54; LG Berlin, Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18 –, juris Rn. 31; Mallick/Weller, WRP 2018, 155, 157 f.). Für dieses unterhält sie bei Instagram folgerichtig einen Business Account, wie sie im Verhandlungstermin bestätigte.
Als Influencerin erzielt sie Einkünfte damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Sie inszeniert ihr Leben mit den dazu passenden Marken. Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert. Die Beklagte verdient umso mehr daran, je größer die Zahl ihrer Follower ist. Die ansprechende Gestaltung ihres Instagram-Auftritts ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen Dienstleistungen. Dieser Wert drückt sich aus in über 4 Millionen Followern sowie ständiger Zusammenarbeit mit einer Managerin (deren Account man über einen Tag ebenfalls erreicht) und einer Werbeagentur (P. A. GmbH, siehe K3 Seite 1).
Die Beklagte gesteht den vorwiegend kommerziellen Zweck ihres Auftretens ausdrücklich zu. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie konkretisiert, für – im Jahresdurchschnitt – ca. 50% ihrer Posts bezahlt zu werden. Das bedeutet nicht, dass die übrigen Posts als rein privat anzusehen wären. Durch häufiges Veröffentlichen gerade auch privater oder privat anmutender Bilder und Texte erhält sich ein Influencer die Gunst seiner Zielgruppe. Treibt er „nur noch“ Werbung, setzt er seine Nähe zur Community und seine Glaubwürdigkeit – also wesentliche Assets seines Unternehmens – aufs Spiel.
iv. Der erforderliche objektive Zusammenhang mit einer Förderung des Absatzes von Waren i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist ebenfalls gegeben.
Die Handlung muss bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet sein, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug zu fördern (BGH, WRP 2013, 1183 Rn. 17, 18 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; BGH, WRP 2015, 856 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten; BGH, WRP 2016, 843 Rn. 12 – Im Immobiliensumpf). Auf die subjektiven Vorstellungen des Handelnden kommt es grundsätzlich nicht an (OLG Hamm, WRP 2017, 609 Rn. 22).
Dieser Zusammenhang ist hier unter zwei Aspekten gegeben.
(1) Bei der gebotenen objektiven Betrachtung soll ein Setzen von Tap Tags, die mit Hersteller-Accounts verlinkt sind, zumindest mittelbar den Warenabsatz der Hersteller fördern (vgl. LG Itzehoe, Urteil vom 23. November 2018 – 3 O 151/18 –, juris Rn. 39). Ob das konkrete, von der Beklagten zur Schau getragene Produkt dort (noch) erhältlich ist, ist ohne Bedeutung. Ein „objektiver Zusammenhang“ besteht auch bei der Aufmerksamkeitswerbung (Imagewerbung), die dazu dient, den Namen des werbenden Unternehmens im Verkehr bekannt zu machen oder dessen Verkehrsbekanntheit zu steigern und damit mittelbar dessen Absatz zu fördern (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 50).
(2) Ferner kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, nur für einen Teil ihrer Posts bezahlt zu werden. Bei i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG unternehmerisch tätigen Influencern stellt sich die Frage der Unentgeltlichkeit von vornherein nicht (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.71). Die Bezahlung des einzelnen Posts (oder der ihm zugrundeliegenden Reisen bzw. der beworbenen Produkte) stellt insbesondere dann kein taugliches Abgrenzungsmerkmal zwischen geschäftlicher und privater Handlung dar, wenn – wie hier – der unentgeltliche Post zumindest auch den Zweck der Förderung des eigenen Unternehmens verfolgt. Denn damit steht er in einem unauflösbaren Kontext mit den bezahlten Werbebeiträgen (vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 08. Mai 2018 – 21 O 14/18 KfH –, juris Rn. 48 ff.; a.A. wohl KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 112 ff.). Wären die nicht auf bezahlten Partnerschaften beruhenden Posts rein privat gedacht, stünde der Beklagten die Eröffnung eines weiteren, privaten Instagram-Accounts offen. Auf Frage des Vorsitzenden hat sie angegeben, einen solchen nicht zu besitzen. Dann aber muss sie sich daran festhalten lassen, insgesamt und stets auch geschäftlich aufzutreten.
Zudem liegt der Verstoß gegen den lauteren Wettbewerb in der Verschleierung des werblichen Charakters. Dann kommt es bei der Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, nicht darauf an, ob die Beklagte für die fraglichen Posts ein Entgelt erhalten hat (vgl. BGH, GRUR 1994, 821, 822 – Preisrätselgewinnauslobung I).
v. Ohne Erfolg hält die Beklagte der rechtlichen Qualifikation ihrer Posts als geschäftliche Handlungen entgegen, dass man die Tags nur sieht, wenn man auf das Foto klickt, der Betrachter also selbst tätig werden muss, um überhaupt in den geschilderten Ablauf der Verlinkungen zu gelangen. Dieses Argument überzeugt schon deswegen nicht, weil nicht jeder Nutzer, der auf das Foto klickt, auf der Suche nach näheren Informationen über die von der Beklagten getragenen Kleidungsstücke etc. ist. Gegebenenfalls möchte er auch wissen, ob ein Fotograf oder sonstige Personen oder Informationen hinterlegt sind, wie dies bei Instagram häufig der Fall ist. Das Verhalten, welches die Beklagte zu unterlassen hat, ist die von ihr vorgenommene Einbettung von Links zu Produktanbieterseiten in werblichem Kontext, ohne diesen Zusammenhang offenzulegen. Dass der Nutzer seinerseits aktiv werden muss, um letztlich auf die Produktanbieterseite zu gelangen, ändert daran nichts.
vi. Ob die Meinung der Beklagten, dass in dem streitgegenständlichen Taggen von Fotos mit Verlinkung auf Produktanbieterseiten schon keine kommerzielle Kommunikation liegen soll, von Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG (Richtlinie über elektronischen Geschäftsverkehr) gestützt wird (vgl. dazu Grabitz/Hilf/Marly, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 29), bedarf hier keiner Entscheidung. § 5a Abs. 6 UWG dient der Umsetzung einer speziellen Regelung in Art. 7 Abs. 2 UGP-RL (Unlautere Geschäftspraktiken-Richtlinie). Auf die Pflichten gemäß Art. 6 bis 8 der RL 2000/31/EG kommt es daher nicht an, ihre Verletzung ist nicht streitgegenständlich.
b. Die Beklagte hat den kommerziellen Zweck ihrer geschäftlichen Handlung bei ihren drei Posts nicht kenntlich gemacht. Weder in noch über noch unter dem jeweiligen Foto noch im Begleittext findet sich dazu ein Hinweis.
c. Die besondere Kenntlichmachung war auch nicht entbehrlich. Denn der kommerzielle Zweck ergibt sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Dafür müsste er auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein. Hingegen genügt es nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt (BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V; KG, WRP 2018, 224 Rn. 13; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.80a). Auf Bild-Posts in Instagram übertragen bedeutet dies, dass beim bloßen Betrachten des Bildes „ins Auge fallen“ muss, dass es sich um Werbung handelt.
i. Bei den Bildern, die von der Beklagten gepostet werden, ist das nicht der Fall. Deren kommerzieller Zweck ist den Nutzern nicht schon deswegen offenbar, weil jeder, der auf einen Beitrag geht, dessen Urheber über 4 Millionen Abonnenten hat, weiß, dass er es mit einem Influencer zu tun hat, oder weil kostenlose Internetdienste meist durch Werbung finanziert werden. Erst recht ist ein Beitrag nicht schon dann als Werbung erkennbar, wenn er professionell gestaltet ist (OLG Celle, MMR 2017, 769 Rn. 17). Auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Instagram können unter keinem Gesichtspunkt eine Werbekennzeichnung beim konkreten Post ersetzen.
Die hierzu jeweils anderslautende Meinung der Beklagten verkennt, dass sicherlich eine große Zahl, aber keinesfalls sämtliche Nutzer den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen wissen (Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1210). Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Beklagte private mit werblichen Inhalten mischt, die Erkennbarkeit von Werbung also gezielt reduziert.
ii. Das Gericht vermag sich ferner nicht der Auffassung des österreichischen Obersten Gerichtshofs (4 OB 60/16 A) anzuschließen, die von der Beklagten im Schriftsatz vom 15.08.2018, S. 6 f., zitiert wird. Aus dem Umstand, dass der durchschnittlich aufmerksame Leser heute davon ausgeht, dass auch redaktionelle Beiträge nicht „neutral“ sind, weil sie von Journalisten stammen, die ihre persönliche Meinung zum Ausdruck bringen, lässt sich keinesfalls folgern, dass kommerzielle Äußerungen mit – wie es im Urteil des OGH heißt – „werblichem Überschuss“ nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssten. Ungeachtet dessen schränkt der OGH sein Judikat auf den Fall unentgeltlicher – also nicht von einem Dritten bezahlter – Beiträge ein und hält sich damit im Rahmen von § 26 des österreichischen Mediengesetzes. Für den hier gegebenen Streitfall lässt sich daraus nichts gewinnen.
iii. Eine eindeutige Kenntlichmachung als Werbung ist auch deswegen bedeutsam, weil die Follower der Beklagten oft sehr jung sind. Als Hauptnutzergruppe gab sie in der mündlichen Verhandlung die 16-24jährigen an, räumte aber ein, dass auch jüngere Nutzer vertreten sind. Instagram verlangt ein Mindestalter von 12 Jahren, woran sich allerdings nicht stets gehalten wird.
Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, insbesondere von Kindern, gilt § 3 Abs. 4 Satz 2 UWG, so dass auf deren Erkenntnisfähigkeit abzustellen ist. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen. Zwar sind netzaffine jugendliche Nutzer von Instagram im Umgang mit diesem und anderen sozialen Medien geübt. Sie lesen aber weitaus weniger, widmen einem Post nur eine kurze Aufmerksamkeitsspanne (oft nur wenige Sekunden bis zum nächsten Klick) und sind generell leichter verführbar (KG, WRP 2013, 638; LG Berlin, Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18 –, juris Rn. 33; Schonhofen/Detmering, WRP 2018, 1171, 1172).
d. Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, wenn dieser nicht offenkundig ist, bleibt ihm überlassen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls und das verwendete Kommunikationsmittel (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.27). Das Gericht ist nicht dazu berufen, über diese Frage zu entscheiden, da Gegenstand des Rechtsstreits nur das Fehlen jeglicher Art von Werbungskennzeichnung in drei konkreten Beiträgen der Beklagten ist. Wege aus dem Verbot zu finden, ist Aufgabe des Verletzers.
e. § 5a Abs. 6 UWG setzt weiter voraus, dass „das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“. Diese Voraussetzung ist ohne weiteres erfüllt (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 73; OLG Celle, MMR 2017, 769 Rn. 19; KG, MMR 2018, 245 Rn. 14; OLG Braunschweig, Beschluss vom 08.01.2019 – 2 U 89/18, vorgelegt als Anlage K43, S. 6).
Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung erhöht sich zunächst die Wahrscheinlichkeit, dass Nutzer dem Post überhaupt Beachtung schenken, weil erkennbare Werbung eher abschreckend wirkt. Führt diese Beachtung zu einem Klick auf das Foto der Beklagten, wird die Neugier weiter geweckt und es entsteht ein Anreiz, die verlinkte Seite zu besuchen, um dort Näheres zu erfahren. Dort sieht sich der Nutzer der Werbung eines Drittunternehmens ausgesetzt, die ihn veranlassen soll, dessen Produkte zu erwerben. Ob das konkret beworbene Produkt dort (noch) erhältlich ist, ist entgegen der Meinung der Beklagten ohne Bedeutung. Typisch für moderne Werbung, insbesondere auch Influencer-Werbung ist gerade, dass Marke und Image des Herstellers beworben werden, was sich mittelbar in Absatzsteigerung auswirkt (vgl. KG, MMR 2019, 114; Ladeur, ZUM 1999, 672, 673; Schröder, Anm. zu KG, MMR 2018, 245).
Dem steht die Geo-Targeting-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2016, 1073 Rn. 34) nicht entgegen. Nach ihr soll das Aufsuchen einer Internetseite, auf der Produkte oder Dienstleistungen unmittelbar bestellt werden können, ebenso wie das Betreten eines stationären Geschäfts eine geschäftliche Entscheidung darstellen. Diese Formulierung erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass eine geschäftliche Entscheidung dann nicht gegeben ist, wenn Produkte oder Dienstleistungen nicht unmittelbar, sondern nur nach einem weiteren Klick bestellt werden können, noch erlaubt sie den Schluss, dass Image- und Markenwerbung von den Anforderungen des § 5a Abs. 6 UWG freigestellt wäre, weil sie nicht unmittelbar in den Erwerb eines Produktes oder einer Dienstleistung mündet.
4. Das ausgesprochene Verbot beeinträchtigt die Beklagte nicht in ihren Grundrechten.
Bei der Auslegung des – wie hier – der Umsetzung von Richtlinien des Unionsrechts dienenden nationalen Rechts sind nach Art. 51 Abs. 1 Satz 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-Grundrechtecharta) die dort niedergelegten Grundrechte zu beachten und daher, soweit die Freiheit der Meinungsäußerung und Berichterstattung in Rede steht, vorrangig die Regelungen in Art. 11 Abs. 1 und 2 EU-Grundrechtecharta anzuwenden (BGH, GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn 19; BGH, GRUR 2016, 710 – Im Immobiliensumpf, Rn 45).
Die Einschränkung der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit der Beklagten auf der Grundlage des in das UWG umgesetzten Unionsrechts wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 82 ff.). Von der Beklagten wird nicht das Unterlassen von Werbung, also eines Inhalts ihres Instagram-Auftritts, sondern nur deren Kennzeichnung verlangt. Ebenso richtet sich die Untersagung nicht auf Textbeiträge wie den im Post gemäß Anlage K6a enthaltenen, für welchen die Beklagte den Schutz der Meinungsfreiheit in Anspruch nehmen kann. Sie kann solche Texte auch künftig mit Fotos ihrer selbst kombinieren, solange sie nicht – inhaltlich zusammenhanglos (dazu oben, 3. d) a. ii.) – eine Verlinkung auf Herstellerseiten einbettet.
Nichts Anderes ergibt sich aus der von der Beklagten herangezogenen AnyDVD-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2011, 513; dazu BVerfG, NJW 2012, 1205). Auch wenn Art. 11 EU-Grundrechtecharta (ebenso wie Art. 5 Abs. 1 GG) die Verwendung elektronischer Verweise (Links) in einem Online-Artikel im Falle ihrer Einbettung in eine pressetypische Stellungnahme mit Informationscharakter als Meinungsäußerung schützt, kann die Beklagte hieraus für den Streitfall nichts herleiten. Eine solche Stellungnahme mit Informationscharakter ist nicht streitgegenständlich. Der Tap Tag in dem Post vom 04.03.2018 (Anlage K6a-c) führt auch nicht zu einer Seite, deren Inhalt mit dem Begleittext des Fotos in Zusammenhang steht. Eine Kennzeichnungspflicht von Werbung war zudem nicht Gegenstand der Entscheidung des BGH.
5. Die Wiederholungsgefahr ist gemäß § 12 Abs. 2 UWG anzunehmen und nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt. Zwar hat die Beklagte mittlerweile die werblichen Tags aus den streitgegenständlichen (nach wie vor auf Instagram aufrufbaren) Posts entfernt und nutzt sie für ihre bezahlten Posts die Worte „bezahlte Partnerschaft mit ...“ (anstelle der Angabe des Ortes oberhalb des Fotos). Ob diese Angabe aus Rechtsgründen genügt, kann hier offenbleiben. Denn die Wiederholungsgefahr entfällt durch eine bloße, reversible Änderung der Praxis jedenfalls nicht."
Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass eine unzulässige und wettbewerbswidrige Schleichwerbung vorliegt, wenn ein Influencer auf Instagram Fotos mit Marken tagged ohne diese Posts als Werbung zu kennzeichnen.
Die Pressemitteilung des LG Karlsruhe:
Soziale Medien: Verbot von Schleichwerbung durch „Taggen“ von Fotos ohne Werbekennzeichnung
Kurzbeschreibung: Nach der heute verkündeten Entscheidung der ersten Kammer für Handelssachen des Landgerichts Karlsruhe (Az. 13 O 38/18 KfH) hat die Influencerin Pamela Reif ihre auf Instagram platzierte Werbung als solche zu kennzeichnen. Das Gericht folgt damit dem Antrag eines Wettbewerbsvereins, zu dessen Mitgliedern Verlage und Werbeagenturen zählen.
Die Instagram-Posts der Beklagten, die Gegenstand des Rechtsstreits waren, bestehen aus jeweils einem Foto ihrer selbst mit Begleittext. Klickt man auf das Foto, erscheinen sog. Tags, die den Namen der Marke der von der Beklagten getragenen Kleidung oder Accessoires enthalten. Mit einem Klick auf einen solchen Tag gelangt man zum Instagram-Account des jeweiligen Markenherstellers. Die Posts sind nicht als Werbung gekennzeichnet.
Das deutsche Wettbewerbsrecht verbietet in § 5a Abs. 6 UWG geschäftliche Handlungen, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht wird, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und sofern das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Gesetzgeber setzt mit dieser Norm EU-Recht um.
Das Gericht sieht in dem Vorgehen der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß. Die Posts der Beklagten wecken das Interesse an den getragenen Kleidungsstücken etc. Indem die Nutzer durch nur zwei Klicks auf die Herstellerseite gelangen können, werden Image und Absatz des jeweiligen Herstellers gefördert. Dass die Beklagte durch das Taggen nach eigener Darstellung vorrangig Nachfragen der Follower („Woher hast du dein Kleid?“) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.
Auch die (scheinbare) Privatheit mancher Posts und der Umstand, dass die Beklagte nicht für alle Posts bezahlt wird, ändern daran nichts. Es ist das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten. Insofern fördert die Beklagte durch ihre Posts stets auch ihre eigenen geschäftlichen Aktivitäten. Denn Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert.
Eine Kennzeichnung als Werbung ist auch nicht entbehrlich. Keinesfalls wissen alle Follower den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen; dies gilt insbesondere für die teils sehr jungen Abonnenten der Beklagten.
Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Beklagte kann binnen eines Monats ab Zustellung des Urteils Berufung zum Oberlandesgericht Karlsruhe einlegen.
Unlauterer Wettbewerb-Gesetz (UWG)
§ 5a Irreführung durch Unterlassen
…
(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass die Einwilligung zur Telefonwerbung nicht gegenüber Mitbewohnern gilt. Wird zu Werbezwecken angerufen, so muss der Anrufer zu Beginn mitteilen, dass er mit der Person sprechen möchte, welche die Einwilligung erteilt hat.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten Frau N.K. eine solche Einwilligung erteilt hat. Offensichtlich handelt es sich um einen Mehrpersonenhaushalt, bei welchem mehrere Personen denselben privaten Telefonanschluss benutzen. Haben nicht alle in den konkreten Werbeanruf eingewilligt, so ist ein Werbeanruf, der von einer Person entgegengenommen wird, die nicht eingewilligt hat, ihr gegenüber an sich unzulässig. Die Kammer ist mit der Kommentierung von Köhler (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 7, Rn. 128e, 144) der Auffassung, dass in solchen Fällen das Verbot dahingehend auszulegen ist, dass der werbende Anrufer nicht schon durch den Anruf an sich, sondern erst dann gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstößt, wenn er nicht sofort klarstellt, dass er nur mit der Person sprechen möchte, die in den Anruf eingewilligt hat. Verboten ist es hingegen, sozusagen die Gelegenheit zu nutzen und gegenüber dem Gesprächspartner zu werben, denn insoweit würde es zumindest an einer vorherigen Einwilligung fehlen (ebenso OLG Köln, Urteil vom 05.06.2009 - 6 U 1/09, BeckRS 2009, 15806). Da jedoch im Streitfall die Anruferin nicht nach Frau N.K. verlangt, sondern das Werbegespräch unmittelbar mit Herrn S.K. geführt hat, kann die Verfügungsbeklagte hieraus nichts für sich herleiten.
Es kann dementsprechend auch offen bleiben, ob die Einwilligung von Frau N.K. … wirksam ist. Zweifel ergeben sich schon daraus, dass das Geburtsdatum nicht angegeben ist. Außerdem erstreckt sich das Werbeeinverständnis auf die Marken „…“ und „…“ der Verfügungsbeklagten, nicht auf die - wohl im überregionalen Markt verwandte - Marke „…“ bzw. „…“. Angesichts der vom Gesetzgeber beabsichtigten Formalisierung des Einwilligungsverfahrens, mit welchem das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung einer einwilligungsfähigen Person sichergestellt werden soll, tendiert die Kammer dazu, im Streitfall eine wirksame Einwilligung zu verneinen. In diesem Zusammenhang bedarf auch keiner Entscheidung, ob das Online-Gewinnspiel, in dessen Rahmen die Einwilligung erhoben wurde, datenschutzrechtlich bedenkenfrei ist.
c) Das Handeln des beauftragten Dienstleisters bzw. des von diesem eingesetzten Call Centers ist der Verfügungsbeklagten zurechenbar, § 8 Abs. 2 UWG. Denn die Zuwiderhandlung wurde begangen von einer Mitarbeiterin eines „Beauftragten“ im Sinne dieser Vorschrift."
