Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass ein Supermarkt muss deformierte Getränkedosen zurücknehmen und den Pfand erstatten muss. Andernfalls liegt ein Wettbewerbsverstoß nach § 3a UWG gegen die Marktverhaltensregel § 31 Abs. 2 S. 1 VerpackG vor.
Aus den Entscheidungsgründen: I. Die Pfandauszahlungspflicht aus § 31 Abs. 2 S. 1 VerpackG ist eine verbraucherschützende Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG.
1. Der Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG dient weder dazu, jedwedes Fehlverhalten lauterkeitsrechtlich zu sanktionieren, noch unterstellt er reine Reflexwirkungen eines Rechtsverstoßes auf den Markt dem Lauterkeitsrecht. Ob eine Regelung einen Marktbezug aufweist, ist durch Auslegung anhand des Normzwecks zu klären (vgl. BGHZ 144, 255, 267 ff. – Abgasemissionen; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Auflage, 2023, Rn. 1.68 zu § 3a UWG, m.w.N.; Schaffert, in: MüKo-UWG, 3. Auflage, 2020, Rn. 72 zu § 3a UWG).
2. Die Pfandrückzahlungspflicht aus § 31 Abs. 2 S. 1 VerpackG gibt dem Unternehmer ein Verhalten gegenüber dem Verbraucher vor und bezweckt, anders als die Normen über die Erhebung von Verpackungspfand, auch den Schutz des Verbrauchers, indem sie dem Unternehmer weithin losgelöst vom vorangegangenen Verkauf des Produktes auferlegt, gegen Rückgabe der restentleerten Verpackung den Pfandbetrag an den Verbraucher auszuzahlen. Die Norm begünstigt den Verbraucher nicht bloß reflexhaft aus
einem abfallrechtskonformen Verhalten, sondern sie stattet den Verbraucher mit einem nach dem BGB nicht gegebenen Zahlungsanspruch aus.
3. Der Anwendung des § 3a UWG auf diese Marktverhaltensvorgabe aus dem deutschen Recht steht keine Sperrwirkung aus der UGP-Richtlinie (Richtlinie 2005/29/EG) entgegen.
a) Zwar bleibt angesichts der Vorgabe zur Vollharmonisierung (vgl. Art. 4 der UGP-Richtlinie und Erwägungsgrund 12) der Anwendungsbereich des § 3a UWG grundsätzlich beschränkt auf das – hier nicht betroffene und vom Kläger als Verbraucherschutzverband nicht verteidigte – Verhältnis der Mitbewerber untereinander (Schaffert, in: MüKo-UWG, 3. Auflage, 2020, Rn. 17, m.w.N.).
Dies schließt jedoch nationale Marktverhaltensregelungen zum Schutz von Verbrauchern jedenfalls dann nicht aus, wenn diese ihre Grundlage im Unionsrecht haben (vgl. zu § 4 Nr. 11 UWG a.F. BGH, Urteil vom 07. Mai 2015 – I ZR 158/14, juris Rn. 19 – Der Zauber des Nordens; s. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 2016 – I ZR 61/14, juris Rn. 13 – Wir helfen im Trauerfall; BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 23/08, juris Rn. 11 –
Costa del Sol).
b) Die hier in Rede stehende Vorschrift zur Rückgabe des Pfandbetrages gegen Rücknahme des Pfandgutes dient der Umsetzung des unionsrechtlichen Auftrages an die Mitgliedsstaaten, Verpackungsrücknahmesysteme einzuführen, auch für Einweggetränkeverpackungen (vgl. Richtlinie 94/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 1994 über Verpackungen und Verpackungsabfälle [ABl. L 365 vom 31.12.1994, S. 10], zuletzt geändert durch die Richtlinie 2015/720/EU [ABl. L 115 vom 06.05.2015, S. 11]; s. auch VO (EG) Nr. 1882/2003). Sie hat daher ihre Grundlage im
Unionsrecht.
II. Die Beklagte hat gegen § 31 Abs. 2 S. 1 VerpackG verstoßen und damit unlauter im Sinne des § 3 UWG gehandelt.
1. Ihre Mitarbeiter haben in einer ihrer Filialen am 27. Mai 2021 dem Verbraucher das Dosenpfand für zwei restentleerte Einweggetränkedosen nicht ausgezahlt, obwohl auf diesen das Pfandlogo und der Balkencode bzw. die EAN lesbar waren. Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, unstreitig sei auf zwei vom Verbraucher seinerzeit vorgelegten, von den Mitarbeitern der Beklagten zurückgewiesenen Dosen das Pfandlogo erkennbar gewesen (LGU 5), so dass deren Zuordnung zum deutschen Pfandsystem nicht zweifelhaft sein konnte. Diese Feststellung greift die Berufung nicht an.
Darüber hinaus war bei diesen Dosen der Balkencode bzw. die EAN lesbar, wie aus der Anlage K 2 ersichtlich. Die Erkennbarkeit dieser Merkmale ist unstreitig. Deshalb kann dahinstehen, ob die Anlage K 2 die beiden Dosen zeigt, welche der Verbraucher der Beklagten andiente. Einer Vernehmung des Zeugen hierüber bedarf es nicht.
2. Der Senat ist nicht gefordert, eine abstrakte Abgrenzung dazu festzulegen, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte verpflichtet ist, deformierte Einweg-Getränkedosen zurückzunehmen. Der Kläger erstrebt einen Unterlassungstitel nur in Bezug auf Einweg-Getränkedosen, bei denen das Pfandlogo erkennbar und entweder der Balkencode ode die EAN lesbar ist. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus seinem Sachvortrag und findet in der Beschränkung auf die Darstellungen in der diesem Urteil beigeschlossenen Anlage K 2 seinen Ausdruck.
3. Die Vorschrift des § 15 Abs. 1 S. 1 VerpackG steht der Rücknahmepflicht hier nicht entgegen.
a) Schon nach ihrem Wortlaut stellt die Norm keine Anforderungen an den Zustand der zur Rücknahme angebotenen Verpackung, sondern sie bestimmt den Kreis der zurückzunehmenden Verpackungen abstrakt mittels Vergleichs mit den vom Unternehmer vertriebenen.
b) Entscheidend für die Auslegung ist, wie vom Landgericht erkannt, dass bei Einwegverpackungen der abfallbezogene Sinn der Norm konterkariert würde, müssten diese nur dann zurückgenommen werden, wenn sie dem Rücknahmepflichtigen in oder nahe der Originalform angedient werden.
c) Die von der Beklagten hiergegen vorgebrachten Hinweise an Pfandautomaten sind als Erklärungen Privater nicht geeignet, den gesetzlichen Rückzahlungsanspruch des Verbrauchers einzuschränken. Ein „Pfand“ dient zwar im Zivilrecht als Sicherheit für eine Forderung. Davon unterscheidet sich das Zwangspfand nach dem VerpackG aber grundsätzlich. Es beruht nicht auf einer vertragsautonomen Pfandabrede gleichrangiger Vertragsparteien, sondern auf einer bindenden Vorgabe des Gesetzgebers für ein Kreislaufwirtschaftssystem bei Einweggetränkeverpackungen.
Ein Interesse des Unternehmers an einer pfleglichen Behandlung der Pfandsache besteht, wie vom Landgericht ausgeführt, angesichts der ohnehin anstehenden Zerstörung der Einweggetränkeverpackung nicht. Berechtigte Interessen des Unternehmers sind erst tangiert, wenn er eine Verrechnung des ausgereichten Pfandbetrages aufgrund des schlechten Zustandes der Verpackung bei Rückgabe nicht vornehmen kann.
4. Aus § 31 Abs. 2 S. 3 und 4 VerpackG ergibt sich ebenfalls nichts Abweichendes. Weder die Material- und Sortimentsbeschränkung (Satz 3), noch die Freistellung von kleinflächigen Unternehmen (Satz 4) geben einen Anhalt für eine Beschränkung der Rücknahmepflicht nach dem Zustand der Verpackung.
5. Den Mehraufwand, welchen die Rücknahme beschädigter Dosen mit sich bringt, weist der Gesetzgeber dem rücknahmepflichtigen Unternehmen zu. Denn die Organisation der Rücknahmepflicht fällt in seine Sphäre.
Die Besonderheiten der Corona-Pandemie können auf die Auslegung des § 31 Abs. 2 VerpackG i.d. Fassung vom 05. Juli 2017 schon deshalb keine Rolle spielen, weil der Gesetzgeber das Auftreten des Corona-Virus beim Normerlass noch nicht ahnen konnte. Hygienebedenken, die in Bezug auf andere Krankheitserreger schon 2017 bestehen konnten, haben den Gesetzgeber nicht veranlasst die Rücknahmepflicht auf Einwegverpackungen zu beschränken, die automatisiert zurückgenommen werden könnten.
6. Der gerügte Verstoß ist für den Verbraucher spürbar. Er wirkt sich ohne Weiteres in einem, wenngleich regelmäßig geringen, finanziellen Nachteil aus. Dass nur ein Versehen im Einzelfall vorliege, berührt die Spürbarkeit nicht. Mit ihrer hiergegen gerichteten Argumentation versucht die Beklagte, Verschuldenserwägungen in den verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG einzuführen.
Außerdem ist ein „Ausreißer“ nicht ersichtlich. Allenfalls liegt eine rechtliche Fehleinschätzung seitens des Personals vor, welche aber in ihre Risikosphäre fällt. Mangelnde Kenntnisse des Verkaufspersonals fallen nach § 8 Abs. 2 UWG in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Es obliegt dem Unternehmer, sein Personal adäquat zu schulen.
Dies gilt auch für geringfügig Beschäftigte. Nutzt der Unternehmer die Vorteile geringfügiger Beschäftigung, so muss er auch die daraus erwachsenden Nachteile tragen
Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass keine Herkunftstäuschung gem. § 4 Nr. 3 lit. a) UWG hinsichtlich einer für den Massenmarkt produzierten Lichterkette mangels wettbewerblicher Eigenart vorliegt.
Aus den Entscheidungsgründen: Der Klägerin stehen keine Ansprüche aus wettbewerblichem Nachahmungsschutz gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 9 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 lit. a) UWG zu. Es liegt keine unlautere Nachahmung durch Herbeiführung einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Lichterketten im Sinne des § 4 Nr. 3 lit. a) UWG vor.
Im Einzelnen:
1. Die Kammer unterstellt zugunsten der Klägerin, dass diese Herstellerin der von ihr vertriebenen Lichterkette ist. Dann ist sie als Mitbewerberin der Beklagten gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert.
2. Bei dem gewerblichen Anbieten und Inverkehrbringen der angegriffenen Lichterketten durch die Beklagte handelte es sich auch um geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG.
3. Indes lag keine vermeidbare Herkunftstäuschung im Sinne des § 4 Nr. 3 lit. a) UWG vor.
Gemäß § 4 Nr. 3 lit. a) UWG handelt unlauter, wer Waren anbietet, die eine Nachahmung der Waren eines Mitbewerbers sind, wenn er dadurch eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt.
Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses kann wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 01.07.2021, I ZR 137/20, Rn. 15 – Kaffeebereiter; BGH, Urt. v. 20.09.2018, Az. I ZR 71/17, Rn. 11 – Industrienähmaschinen; BGH, Urt. v. 16.11.2017, Az. I ZR 91/16, Rn. 13 – Handfugenpistole).
a. Die Lichterkette der Klägerin weist schon nicht die erforderliche wettbewerbliche Eigenart auf, weil es sich um eine „Massenware“ handelt, bei der der Verkehr keinen Wert auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb legt.
aa. Einem Erzeugnis kommt wettbewerbliche Eigenart zu, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Maßgeblich für die Bestimmung der wettbewerblichen Eigenart ist der Gesamteindruck des nachgeahmten Erzeugnisses. Dieser kann auch durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrem Zusammenwirken geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 01.07.2021, I ZR 137/20, Rn. 20 – Kaffeebereiter; BGH, Urt. v. 16.11.2017, Az. I ZR 91/16, Rn. 14 – Handfugenpistole; BGH, Urt. v. 15.12.2016, Az. I ZR 197/15, Rn. 19 – Bodendübel).
Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es nicht darauf an, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Hersteller der Ware namentlich kennen; erforderlich ist aber, dass sie annehmen, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (BGH, Urt. v. 16.11.2017, Az. I ZR 91/16, Rn. 14 – Handfugenpistole).
Auf die Neuheit der Gestaltung kommt es ebenso wenig an, wie darauf, ob die zur Gestaltung eines Produktes verwendeten Einzelmerkmale originell sind. Entscheidend ist vielmehr, ob sie in ihrer Kombination den Produkten ein Gepräge geben, das dem angesprochenen Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten ermöglicht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018, Az. I-15 U 74/17, Rn. 60, zitiert nach juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.1.2012, Az. I-20 U 175/11, Rn. 111 – Tablet-PC, zitiert nach juris). Eine hohe Bekanntheit im Verkehr ist dabei nicht Voraussetzung; eine hohe Bekanntheit des Erzeugnisses kann aber das Vorliegen wettbewerblicher Eigenart indizieren oder deren Grad steigern (BGH, Urt. v. 28.05.2009, Az. I ZR 124/06, Rn. 37 – LIKEaBIKE; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.11.2018, Az. I-15 U 74/17, Rn. 61, zitiert nach juris).
Wettbewerbliche Eigenart liegt insbesondere dann vor, wenn sich das Erzeugnis aufgrund besonderer Gestaltungsmerkmale von anderen Produkten im Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH, Urt. v. 24.01.2013, Az. I ZR 136/11, Rn. 24 – Regalsystem). Ein Erzeugnis hat hingegen keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH, Urt. v. 16.11.2017, Az. I ZR 91/16, Rn. 14 – Handfugenpistole). Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr – anders als dies bei „Allerweltserzeugnissen” oder „Dutzendware” der Fall ist – auf die betriebliche Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGH, Urt. v. 15.12.2016, Az. I ZR 197/15, Rn. 38 – Bodendübel; BGH, Urt. v. 22.03.2012, Az. I ZR 21/11, Rn. 34 – Sandmalkasten; BGH, Urt. v. 02.04.2009, Az. I ZR 199/06, Rn. 10 – Ausbeinmesser; BGH, Urt. v. 21.09.2006, Az. I ZR 270/03,Rn. 26 – Stufenleitern; BGH, Urt. v. 03.05.1968, Az. I ZR 66/66, Rn. 41 – Pulverbehälter, zitiert nach juris). Denn die Funktion des (ungeschriebenen) Tatbestandsmerkmals der wettbewerblichen Eigenart besteht darin, den Schutz vor Nachahmung auf solche Leistungsergebnisse zu beschränken, die unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer und der Allgemeinheit schutzwürdig sind (vgl. Köhler in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, 40. Aufl. 2022, § 4 Rn. 3.30).
Angesprochene Verkehrskreise sind hier die Endverbraucher, die die Lichterkette erwerben. Die Kammermitglieder sind in der Lage, die sich insbesondere aus der Gestaltung ergebenden Herkunftsvorstellungen dieses Verkehrskreises aus eigener Sachkunde und Erfahrung zu beurteilen, da sie selbst Teil des angesprochenen Verkehrskreises sind und überdies als Mitglieder einer Spezialkammer für Wettbewerbssachen über besondere Expertise verfügen, die es ihnen ermöglicht, die Herkunftsvorstellungen des gesamten angesprochenen Verkehrskreises im Hinblick auf die streitgegenständlichen Produkte zu beurteilen.
bb. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kommt der Lichterkette der Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart zu.
Zwar ist die Klägerin ihrer Darlegungslast nachgekommen und hat zu dem Produkt und dessen Merkmalen, die seine wettbewerbliche Eigenart begründen sollen, konkret vortragen und dies mit Abbildungen veranschaulicht. Insoweit wird auf die im Tatbestand wiedergegebenen Abbildungen und die Merkmalsgliederung Bezug genommen. Beim Markteintritt gab es auch keine Entgegenhaltungen, die dem Entstehen einer wettbewerblichen Eigenart der Lichterketten mit ihren zehn Sternen, die eine Kombination von 14 vierkantigen, spiegelsymmetrisch angeordneten Zacken und einer siebenkantigen Zacke sowie einem siebenkantigen Zackenstumpf aufweisen, entgegenstanden.
Gleichwohl vermochten die Lichterketten keine wettbewerbliche Eigenart zu erlangen, weil es sich um ein „Allerweltserzeugnis“ handelt, bei dem der Verkehr keinen Wert auf die betriebliche Herkunft legt. Die Lichterkette ist ein eher niedrigpreisiger, saisonaler Dekorationsartikel, der beim Discounter ALDI vertrieben wurde. Bei einem solchen Produkt steht für den Verkehr im Vordergrund, zu einem niedrigen Preis ein Erzeugnis zu erwerben, das nur vorübergehend (saisonal) genutzt wird, der Mode unterliegt und vielleicht schon im Folgejahr durch einen anderen Dekorationsartikel ersetzt wird. Es bedarf deshalb auch keiner hervorgehobenen Qualität, sondern vornehmlich eines gefälligen Designs und eines nicht zu hohen Preises. Die Lichterkette wird daher – wie auch die Klägerin annimmt – ohne größere Prüfung und Beschäftigung erworben. Für den Verkehr, der davon ausgeht, dass die notwendige Produktsicherheit und ein Mindestmaß an Qualität durch die Einkaufsabteilung des Discounters sichergestellt werden, ist unerheblich, woher das Produkt kommt. So wird er zwar annehmen, dass das Produkt – wie solche Erzeugnisse häufig – wahrscheinlich in Fernost produziert wurde, sich über die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb aber gerade keine Vorstellung machen. Damit geht auch einher, dass die Verpackung zwar einen Hinweis auf den Importeur aufweist, dies aber gänzlich untergeordnet, da die Herkunft den Verkehr regelmäßig nicht interessiert. Auffällig sind vielmehr die Handelsmarke des Discounters und die sich in die Produktlinie der unter dieser Handelsmarke vertriebenen Produkte einfügende Aufmachung, die der Verkehr ebenfalls dem Discounter und nicht etwa dem Hersteller des jeweiligen Erzeugnisses zuordnet.
Insoweit weiß der Verbraucher auch, dass Discounter nicht nur einige wenige Lieferanten haben, sondern mit wechselnden Vertragspartnern erst niedrige Preise im Einkauf erzielen und an die Endkunden weitergeben können. Die üblichen Lieferantenwechsel zeigen sich auch darin, dass auch die Klägerin nunmehr ihr Produkt bei dem Discounter LIDL platziert hat und dort den Lieferanten ersetzt, während 2020 die Lichterkette der Beklagten das Produkt der Klägerin bei dem Discounter ALDI ersetzte, hiernach aber wieder die Klägerin lieferte.
Zurecht weist die Beklagte darauf hin, dass mit den „solange der Vorrat reicht“-Angeboten saisonaler Artikel beim Discounter, grundsätzlich die Erwartung ausgeschlossen wird, dasselbe Erzeugnis in der Folgesaison zu erwerben. Kommt es ihm ausnahmsweise darauf an, wird er mit erhöhter Aufmerksamkeit die Produktübereinstimmung prüfen und die Unterschiede feststellen, wobei es ihm auch dann nicht auf den Hersteller, sondern eben die Produktübereinstimmung ankommt.
Das OLG München hat entschieden, dass die Flaschengestaltung des Lidl "Premium Spritz" eine unlautere Nachahmung nach § 4 Nr. 3 UWG zu (b) der Flaschengestaltung des "Chandon Garden Spritz" darstellt.
Aus den Entscheidungsgründen: Die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen hat Erfolg.
1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt aus Art. 4 Abs. 1 EuGVVO, weil der Sitz der Antragsgegnerinnen in Deutschland liegt.
2. Der Antrag ist hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit begehrt wird, es „zu unterlassen, schaumweinhaltige Getränke anzubieten, zu bewerben und zu vertreiben und/oder die vorgenannten Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen, wenn diese wie (…) abgebildet aufgemacht sind“ [Unterstreichung nur hier zur Verdeutlichung], versteht der Senat den Antrag dahin, dass die Handlungsformen „anbieten“, „bewerben“ und „vertreiben“ in einem Alternativverhältnis zueinander stehen, wie dies üblicherweise durch die Wahl der Formulierung „und/oder“ zum Ausdruck gebracht wird. Auch mit Blick auf die Antragsbegründung kann der Antrag nur so verstanden werden, dass er sich auch gegen das isolierte Anbieten, das isolierte Bewerben und das isolierte Vertreiben des so aufgemachten Produktes richtet.
3. Wettbewerbsstatut ist nach Art. 6 Abs. 1 Rom II-VO deutsches Recht, weil nach dem Vortrag der Antragstellerinnen die Wettbewerbsbeziehungen in Deutschland beeinträchtigt werden.
4. Die Antragstellerin zu 1 ist als Mitbewerberin der Antragsgegnerinnen antragsbefugt und aktivlegitimiert gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF (a)). Ihr steht als Herstellerin des Verfügungsprodukts der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz gem. § 4 Nr. 3 UWG zu (b)).
a) Die Antragstellerin zu 1 erfüllt die Voraussetzungen eines Mitbewerbers, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt iSv § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF. Sie steht mit den Antragsgegnerinnen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis iSv § 2 I Nr. 3 UWG iVm § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.
aa) Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis iSv § 2 I Nr. 3 UWG ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, dh im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, GRUR 2014, 1114 Rn. 24 mzN - nickelfrei). Dafür ist nicht Voraussetzung, dass die Parteien auf der gleichen Vertriebsstufe tätig sind, solange sie letztlich gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen (vgl. BGH, GRUR 2016, 828 Rn. 19 f. mzN - Kundenbewertung im Internet). Deshalb besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Hersteller einer Ware nicht nur gegenüber anderen Herstellern gleichartiger Waren wie hier der Antragsgegnerin zu 2, sondern auch gegenüber anderen Händlern gleichartiger Waren wie der Antragsgegnerin zu 1, selbst wenn der Hersteller - wie hier in Bezug auf den deutschen Markt - nur über konzernangehörige Gesellschaften vertreibt. Durch eine etwaige unlautere Nachahmung würde auch die Möglichkeit der Antragstellerin zu 1 beeinträchtigt, die von ihr hergestellten Erzeugnisse über ihre Schwestergesellschaften an Endverbraucher zu verkaufen (vgl. BGH GRUR 2016, 828 Rn. 21 - Kundenbewertung im Internet). Entscheidend ist allein, ob die fraglichen Waren mittelbar oder unmittelbar letztlich für Endverbraucher bestimmt sind (vgl. BGH GRUR 2016, 828 Rn. 23 - Kundenbewertung im Internet).
bb) Nach diesen Grundsätzen muss auch für die Erheblichkeit der Markttätigkeit in Deutschland iSv § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF für einen Hersteller mit Sitz im Ausland wie die Antragstellerin zu 1 ein diesen Anforderungen entsprechender Vertrieb in Deutschland über eine Tochter- bzw. Schwestergesellschaft genügen.
cc) Es ist mit der eidesstattlichen Versicherung gemäß Anlage vom 29.04.2022 (AST 12) über den Verkauf von über 175.000 Flaschen des „Chandon Garden Spritz“ an Endkunden in Deutschland und hiermit erzielten Umsätzen im siebenstelligen Euro-Bereich auch glaubhaft gemacht, dass die nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF erforderliche Schwelle eines Vertriebs in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich überschritten ist.
b) Der Antragstellerin zu 1) steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen unlauterer Nachahmung nach § 4 Nr. 3 lit a) iVm § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1 UWG unter dem Gesichtspunkt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung im weiteren Sinne zu. Das Verfügungsprodukt „Chandon Garden Spritz“ verfügt in seiner gestalterischen Aufmachung über durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart. Das angegriffene Produkt „Premium Spritz“ stellt eine nachschaffende Nachahmung dar. Es führt insofern zu einer Herkunftstäuschung, als die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, es handele sich um eine rustikale Variante des Originalprodukts, die von demselben Hersteller oder von einem mit ihm wirtschaftlich bzw. organisatorisch verbundenen Unternehmen stammt, weil ein Teil von Gestaltungsmerkmalen, die die wettbewerbliche Eigenart des Originalprodukts prägen, übernommen werden und jegliche abgrenzende Kennzeichnung mit Herkunftsfunktion auf dem Nachahmungsprodukt fehlt.
aa) Als Herstellerin ist die Antragstellerin aktivlegitimiert für Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz.
bb) Der Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (Buchst. a) oder eine unangemessene Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts (Buchst. b) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (stRspr. BGH; vgl. BGH GRUR 2021, 1544 Rn. 15 mzN - Kaffeebereiter; BGH GRUR 2015, 909 Rn. 9 - Exzenterzähne; BGH GRUR 2016, 730 Rn. 31- Herrnhuter Stern). Abzustellen ist auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, das sind hier die Durchschnittsverbraucher. Der Senat kann aufgrund eigener Sachkunde beurteilen, wie die angesprochenen Verkehrskreise die Vergleichsprodukte wahrnehmen, da die Mitglieder des erkennenden Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und ständig mit Wettbewerbssachen befasst sind (vgl. BGH GRUR 2004, 244, 245 - Marktführerschaft; GRUR 2014, 682 Rn. 29 - Nordjob-Messe).
cc) Das Produkt „Chandon Garden Spritz“ weist in seiner Produktgestaltung eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart auf.
(1) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn nach der Verkehrsanschauung die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Ein Erzeugnis hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet. Für die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, dass der Verkehr den Hersteller der Ware namentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge, oder sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (vgl. BGH GRUR 2006, 79 Rn. 36 - Jeans I; BGH GRUR 2007, 984 Rn. 23 u. 32 - Gartenliege; BGH GRUR 2015, 909 Rn. 11 - Exzenterzähne; BGH GRUR 2018, 311 Rn. 14 - Handfugenpistole). Wettbewerbliche Eigenart setzt nicht Neuheit oder Bekanntheit des Produkts voraus (BGH GRUR 2009, 79 Rn. 35 - Gebäckpresse; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 4 Rn. 3.24). Die eine wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmale bestimmen nicht nur den wettbewerbsrechtlichen Schutzgegenstand und seinen Schutzumfang, sondern sind auch für die Feststellung einer Verletzungshandlung maßgeblich (BGH GRUR 2022, 160 Rn. 21 - Flying V).
(2) Hieran gemessen verfügt das Produkt „Chandon Garden Spritz“ in seiner Produktgestaltung über durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart.
(a) Nach Darlegung der Antragstellerinnen zeichne sich die Produktaufmachung insbesondere aus durch
- eine dunkle, für Schaumweine typische Schaumweinflasche mit einem Korken;
- eine beigefarbene Banderole am Flaschenhals mit orangefarbener Umrandung;
- ein vorne mittig auf der Flasche angebrachtes, unregelmäßig ovales Etikett mit beiger Hintergrundfarbe;
- das eine orangefarbene Umrandung mit weißen Textelementen aufweist;
- zentral die naturgetreue Abbildung von Orangen mit Blatt enthält;
- das mittig durch einen vertikal verlaufenden gelben Streifen durchzogen wird;
- bei dem der gelbe Streifen in Teilen transparent wirkt und die Motive im Hintergrund durchscheinen lässt;
- auf dem im gelben Streifen in vertikaler Richtung von unten nach oben verlaufend ein dreidimensional anmutender und haptisch hervorgehobener goldener Schriftzug mit der Produktkennzeichnung aufgebracht ist.
Im maßgeblichen Gesamteindruck kombiniere der „Chandon Garden Spritz“ in einzigartiger Weise die klassische Produktaufmachung hochwertiger Schaumweine mit in Farbe und Form markanten Gestaltungselementen (insbesondere vertikaler, teilweise transparent anmutender Streifen über das Etikett, orange Farbtöne, als Relief aufgebrachte, spürbare und dreidimensional wirkende Schrift in vertikaler Anordnung) sowie der zentralen Abbildung von Orangen auf dem Etikett, und hebe sich dadurch auch im Gesamteindruck deutlich von anderen Schaumweinen ab, ebenso hebe sich das Produkt dadurch von dem bisher auf dem Markt existierenden „Spritz“- Produkten deutlich ab.
(b) Nach Ansicht des Senats wird der Gesamteindruck des Verfügungsprodukts geprägt durch das Erscheinungsbild einer luxuriös gestalteten Schaumweinflasche mit Korken mit goldfolienumwickeltem Flaschenhals und einer optisch dominierenden vertikal vom Flaschenhals ab über den Flaschenkörper bis kurz über dem Flaschenboden gelegten gelbfarbigen Banderole, auf der markant die Aufschrift „CHANDON“ in großen goldfarbenen und reliefartig gestalteten Lettern hervorsticht. Die Banderole läuft auch über ein ovales in weißbeige und orangefarbenen Tönen gehaltenes Etikett mit orangefarbener Umrandung und auf weißbeigem Hintergrund in kräftigem Orange gemalten durch den Schriftzug durchscheinenden Orangen. Besonders dominant und ins Auge fallend ist die gelbe Banderole mit der großen Goldaufschrift CHANDON. Mitprägend ist auch das orangeumrandete ovalförmige Etikett mit dem Motiv der in kräftigem Orange gemalten Orangen auf weißbeigem Hintergrund. Mitbestimmend für den Gesamteindruck ist schließlich auch die farbliche Dominanz von Orange-, Gelb- und Goldtönen auf einer Schaumweinflasche.
(c) Vom Marktumfeld anderer Flaschen mit Spritz- bzw. (Schaum-)Weinmischgetränken, zu dem beide Seiten vorgetragen und Abbildungen vorgelegt haben (Anlage AST 8, A2. AG 5, Anlage SPB 1), hebt es sich durch das Zusammenspiel dieser Gestaltungsmerkmale derart ab, dass eine originär durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart anzunehmen ist. Dies gilt auch im Verhältnis zum Marktumfeld von Schaumweinflaschen (vgl. A2. AG 6 und Abbildungen Rn. 21 im Schriftsatz der Antragsgegnerin zu 1 vom 01.07.2022). Es kann daher offenbleiben, ob das relevante Marktumfeld aus Spritzgetränken und diese wiederum inklusive oder exklusive der Spritzgetränke auf Weinbasis und/oder anderen Schaumweinmischgetränken besteht und ob auch Schaumweine an sich dazu zählen. Unerheblich für die wettbewerbliche Eigenart der Produktaufmachung ist die Frage., ob es bereits vor dem „Chandon Garden Spritz“ ein Schaumweinmischgetränk mit Orange gab (vgl. Anlage SPB 1).
(d) Der Grad der dem Produkt von Haus aus zukommenden wettbewerblichen Eigenart und die Angaben der Antragstellerin zur Marktpräsenz, zu den Verkaufszahlen, zum Marketingaufwand und zur Medienpräsenz genügen hingegen nicht, um bereits gut ein Jahr nach Markteinführung eine erhöhte wettbewerbliche Eigenart anzunehmen.
dd) Die Produktgestaltung des angegriffenen Produkts „Premium Spritz“ der Antragsgegnerinnen stellt eine nachschaffende Nachahmung des „Chandon Garden Spritz“ dar.
(1) Eine Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt. Dabei müssen die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen (BGH GRUR 2022, 160 Rn. 38 - Flying V). Aufgrund der Merkmale, die die wettbewerbliche Eigenart ausmachen, muss der Grad der Nachahmung festgestellt werden. Bei einer (nahezu) unmittelbaren Übernahme sind geringere Anforderungen an die Unlauterkeitskriterien zu stellen als bei einer lediglich nachschaffenden Übernahme (stRspr; vgl. nur BGH GRUR 2017, 79 Rn. 64 - Segmentstruktur mwN). Eine nahezu identische Nachahmung liegt vor, wenn nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse die Nachahmung nur geringfügige Abweichungen vom Original aufweist; eine nachschaffende Übernahme ist demgegenüber gegeben, wenn die fremde Leistung lediglich als Vorbild genutzt wird und eine bloße Annäherung an das Originalprodukt festzustellen ist (BGH GRUR 2018, 832 Rn. 50 - Ballerinaschuh mwN; BGH GRUR 2022, 160 Rn. 38 - Flying V). Die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse ist aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nach ihrem Gesamteindruck zu beurteilen, wobei es weniger auf die Unterschiede und mehr auf die Übereinstimmungen der Produkte ankommt, weil der Verkehr diese erfahrungsgemäß nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sofern sie nicht unmittelbar nebeneinander vertrieben werden, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden (BGH GRUR 2017, 1135 Rn. 29 - Leuchtballon mwN; BGH GRUR 2022, 160 Rn. 40 - Flying V).
(2) Angesprochene Verkehrskreise sind die Durchschnittsverbraucher. Es ist davon auszugehen, dass es auf das Erinnerungsbild ankommt, da die Vergleichsprodukte üblicherweise nicht nebeneinander in denselben Geschäften vertrieben werden. Das angegriffene Produkt wird in Lidl-Discount-Filialen vertrieben. Das Verfügungsprodukt wird nach den glaubhaft gemachten Antragstellerangaben (Anlage AST 12) im „gehobenen Lebensmitteleinzelhandel“, ua bei Feinkost Käfer, Dallmayr, Edeka Simmel, der Kadewe Group, Galeria und Metro sowie im spezialisierten Online-Handel (vgl. Screenshots Anlage AST 13 und Anlage AST 9) vertrieben.
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(3) Eine identische oder nahezu identische Nachahmung scheidet vorliegend aus, weil sich der Gesamteindruck der Vergleichsprodukte - auch nach dem unvollkommenen Erinnerungsbild - über geringfügige Abweichungen hinaus unterscheidet. Insbesondere ist der Flaschenhals gänzlich abweichend gestaltet: Anstelle der den kompletten Flaschenhals bedeckenden luxuriös wirkenden Goldfolienumwicklung des Verfügungsprodukts finden sich beim angegriffenen Produkt nur zwei helle Papieretiketten und vom Glas des Flaschenhalses bleibt ein erheblicher Teil sichtbar, sodass der Flaschenhals des angegriffenen Produkts gänzlich anders, nämlich schlicht und rustikal wirkt. Auch die besonders charakteristische über den gesamten Flaschenkörper vertikal gelegte gelbfarbene Banderole mit dem Aufdruck in Goldlettern findet sich auf dem angegriffenen Produkt lediglich über das Etikett in der Mitte des Flaschenkörpers gelegt. Diese Unterschiede verhindern auch bei dem unvollkommenen Erinnerungsbild des Betrachters, dass eine Identität oder Fast-Identität angenommen werden könnte.
(4) Es liegt allerdings eine nachschaffende Nachahmung vor, weil das angegriffene Produkt einige, die wettbewerbliche Eigenart der Gestaltung des „Chandon Garden Spritz“ prägende Gestaltungselemente, wenn auch mit nicht zu verkennenden Abweichungen, übernimmt. Dies ist vor allem die gelbfarbene vertikal verlaufende Banderole mit einem Aufdruck in reliefartig gestalteten Goldlettern. Zwar liegt diese auf dem angegriffenen Produkt nur über dem Etikett und nicht wie beim Original sowohl über dem Etikett als auch über dem gesamten Flaschenkörper. Sie fällt aber gleichwohl an der prominenten Stelle über dem Etikett markant ins Auge, weist einen ebenfalls kräftigen Gelbton und ebenso eine markante in reliefartig gestalteten großen Goldlettern gehaltene Aufschrift auf und lässt die auf dem Etikett abgebildeten Orangen durchscheinen. Übernommen ist auch die den Gesamteindruck und die wettbewerbliche Eigenart mitprägende Farbgebung in Bezug auf die Farben Orange und Gelb, die auch im Farbton jeweils sehr nahekommen, nur der Goldton fehlt. Übernommen sind auch Gestaltungsmerkmale des Etiketts: die orangefarbene Umrandung, die Abbildung von Orangen auf hellem weißbeige gehaltenem Hintergrund, auch wenn die Etikettenform (rautenförmig) und die Abbildung der Orangen (nur die Struktur skizzierend) abweichen. Alles in allem ist unter Berücksichtigung des Umstands, dass auf das unvollkommene Erinnerungsbild des Verkehrs abzustellen ist, der die Produkte nicht unmittelbar nebeneinander vergleicht, so dass den Übereinstimmungen ein stärkeres Gewicht zukommt als den Unterschieden, eine Übernahme einiger prägender Gestaltungsmerkmale und eine Annäherung an das als Vorbild dienende Originalprodukt zu erkennen.
ee) Unter Gesamtwürdigung der durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart des Originalprodukts und des Grads der Nachahmung sowie der glaubhaft gemachten hinreichenden Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs liegt angesichts einer fehlenden abweichenden Kennzeichnung mit Herkunftsfunktion eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft im weiteren Sinne nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG vor.
(1) Nach § 4 Nr. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Dabei ist zwischen einer unmittelbaren Herkunftstäuschung und einer mittelbaren Herkunftstäuschung (einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinne) zu unterscheiden. Eine unmittelbare Herkunftstäuschung liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, bei der Nachahmung handele es sich um das Originalprodukt. Eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen - wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen - Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH GRUR 2019, 196 Rn. 15 - Industrienähmaschinen mwN; BGH GRUR 2022, 160 Rn. 46 - Flying V). Voraussetzung hierfür ist auch, dass das Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht haben muss, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen; BGH GRUR 2006, 79 Rn. 35 - Jeans I; BGH GRUR 2007, 339 Rn. 39 - Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rn. 34 - Gartenliege; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 4 Rn. 3.41a).
(2) Vorliegend scheidet zwar eine unmittelbare Herkunftstäuschung aus. Der angesprochene Durchschnittsverbraucher nimmt angesichts der dargestellten Unterschiede nicht an, dass es sich bei dem angegriffenen Produkt um das Originalprodukt handelt.
(3) Das angegriffene Produkt ruft aber eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne hervor.
(a) Eine Herkunftstäuschung im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr die Nachahmung für eine neue Serie oder ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers hält oder wenn er von geschäftlichen oder organisatorischen - wie lizenz- oder gesellschaftsvertraglichen - Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen ausgeht (vgl. BGH GRUR 2019, 196 Rn. 15 - Industrienähmaschinen mwN).
(b) Es für eine Herkunftstäuschung erforderliche hinreichende Bekanntheit des Originalprodukts ist glaubhaft gemacht.
(aa) Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide Produkte unmittelbar miteinander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt bereits eine Bekanntheit, bei der sich die Gefahr der Herkunftstäuschung in noch relevantem Umfang ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2007, 984 Rn. 34 mwN - Gartenliege). Maßgebend ist eine Bekanntheit auf dem inländischen Markt zum Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (BGH GRUR 2009, 79 Rn. 35 mwN - Gebäckpresse). Die Bekanntheit kann sich aus entsprechenden Werbeanstrengungen, der Dauer der Marktpräsenz, den hohen Absatzzahlen des Originals oder einem hohen Marktanteil ergeben (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 4 Rn. 3.41a mzN; BGH GRUR 2007, 339 Rn. 32 - Stufenleitern; BGH GRUR 2007, 984 Rn. 32 - Gartenliege; BGH WRP 2013, 1189 Rn. 27 - Regalsystem). Ein sehr niedriger Marktanteil muss allerdings nicht gegen die Bekanntheit sprechen, zumal bei Luxusprodukten (OLG Hamm WRP 2015, 1374 Rn. 109; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 4 Rn. 3.41a).
(bb) Die erforderliche gewisse Bekanntheit bei einem nicht unerheblichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise, welche hier die Durchschnittsverbraucher darstellen, kann angesichts der glaubhaft gemachten Angaben zu den Werbe- und Marketingmaßnahmen mit Kosten von über 2,0 Millionen EUR, den Verkaufszahlen von über 175.000 in Deutschland an Endkunden verkauften Flaschen und hiermit erzielten Umsätzen im siebenstelligen Euro-Bereich (eidesstattliche Versicherung Anlage AST 12) sowie des durch die Anlagen (Anlage AST 9, Anlage AST 10; Anlage AST 11; Anlage AST 14 und AST 15) hinreichend glaubhaft gemachten Umfangs der Medien- und Marktpräsenz trotz einer nur gut einjährigen Marktpräsenz nicht verneint werden.
(c) Es liegt eine vermeidbare Herkunftstäuschung im weiteren Sinne vor. Es handelt sich zwar angesichts der dargestellten Unterschiede nur um eine nachschaffende Nachahmung, die nur einzelne die wettbewerbliche Eigenart prägenden Gestaltungsmerkmale des Originalprodukts übernimmt. Das Original wird hierdurch aber - insbesondere durch die über die Etikette gelegte gelbe Banderole mit der Aufschrift in reliefartigen Goldlettern und die Farbgestaltung in Orange- und Gelbtönen sowie das orangefarben umrandete Etikett, das auf weißbeigefarbenem Hintergrund Orangen abbildet - deutlich erkennbar in Bezug genommen, ohne dass das im Discount vertriebene Nachahmungsprodukt irgendein deutliches abweichendes Herkunftszeichen tragen würde. Der Verkehr wird unter diesen Umständen annehmen, es handele sich - wie im Lebensmitteldiscount und auch in Bezug auf alkoholische Getränke durchaus üblich und dem Verkehr geläufig - um eine von demselben Hersteller oder von einem mit ihm wirtschaftlich bzw. organisatorisch - zB lizenz- oder gesellschaftsvertraglich - verbundenen Unternehmen stammende günstigere und schlichtere, möglicherweise auch inhaltlich minderwertige, Variante des Originalprodukts, nämlich eine rustikal aufgemachte Variante des Spritz-Mischgetränks für den Discountbetrieb, die an eine rustikale Prosecco-Gestaltung anklingt, gegenüber der luxuriös aufgemachten Gestaltung des Originalprodukts, die eher an eine Sekt- oder Champagner-Gestaltung erinnert. Der Verkehr weiß auch, dass es unmittelbare oder mittelbare Belieferungen von Herstellern und Händlern, die sich dem Luxussegment zuordnen, an Discounter gibt. Unwidersprochen haben die Antragstellerinnen vorgetragen, dass die Antragsgegnerinnen Produkte der Moët Hennessy Gruppe vertreiben.
Diese Herkunftstäuschung im weiteren Sinne wäre leicht und zumutbar vermeidbar, indem das Nachahmungsprodukt mit einer deutlichen abweichenden Herkunftskennzeichnung versehen werden würde. Der generische Begriff „SPRITZ“ genügt hierfür ebenso wenig wie der anpreisende Begriff „Premium“. Beiden Zeichen fehlt sowohl einzeln als auch in der Kombination die Herkunftsfunktion. Nur auf dem Etikett auf der Flaschenrückseite ist im unteren Bereich des Etiketts ein Unternehmen mit Anschrift benannt („AVG V. GmbH, (…)“; vgl. Einlichtung unten Seite 17 dA; Abbildungen Anlage AST 16, Seiten 6/7), bei welchem es sich schon wegen des Firmenbestandteils „Vertriebs“ keinesfalls um den Hersteller handeln muss. Auch wenn der Verkehr diese Aufschrift im maßgeblichen Zeitpunkt der Kaufentscheidung wahrnimmt, nimmt ihm dies nicht die Fehlvorstellung über die Herkunft.
5. Die Antragstellerin zu 2 ist als Mitbewerberin der Antragsgegnerinnen antragsbefugt und aktivlegitimiert iSv § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF. Ihr steht als Mitbewerberin und Händlerin der geltend gemachte Anspruch jedenfalls aus § 5 Abs. 2 UWG wegen lauterkeitsrechtlicher Herkunftstäuschung zu.
a) Die Antragstellerin zu 2 erfüllt mit dem Vertrieb des „Chandon Garden Spritz“ die Voraussetzungen eines Mitbewerbers, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt iSv § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF. Sie steht mit den Antragsgegnerinnen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis iSv § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG iVm § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, da sie gleichartige Waren an denselben Endkundenkreis vertreibt. Auf die Frage, auf welcher Stufe der Produktions- bzw. Handelskette sie steht, kommt es, wie oben 4. A) aa) ausgeführt, nicht an. Auch die Schwellen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nF sind überschritten. Insofern kann auf die Ausführungen unter 4. a) cc) verwiesen werden.
b) Ob die Antragstellerin zu 2 als Händlerin berechtigt ist, einen Anspruch wegen wettbewerbsrechtlichem Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 UWG geltend zu machen, obwohl sie weder eine eigene (ergänzende) Leistung noch eine Allein- bzw. Exklusivvertriebsberechtigung darlegt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 40. Aufl. 2022, UWG § 4 Rn. 3.85, 3.86 mwN auch zur früheren Rspr.), kann dahinstehen.
c) Der Antragstellerin steht als Mitbewerberin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zumindest aus § 5 Abs. 2 UWG wegen lauterkeitsrechtlicher Herkunftstäuschung zu, auf den sie sich auch als Mitbewerberin, die nicht zugleich Herstellerin ist, berufen kann (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022, UWG § 5 Rn. 9.23; Bornkamm, GRUR 2011, 1, 7). Die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 UWG wegen des Vertriebs oder des Anbietens einer unlauteren herkunftstäuschenden Nachahmung einer Produktgestaltung sind - trotz des begrifflich abweichenden Gesetzestextes - dann erfüllt, wenn die Voraussetzungen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne des § 4 Nr. 3 lit. a) UWG vorliegen (vgl. Bornkamm/Feddersen a.a.O.; Bornkamm, a.a.O.), so dass für die Einzelheiten auf die Ausführungen unter 4. b) bb) - ee) Bezug genommen werden kann.
Auch ein Verfügungsgrund ist gegeben. Die Antragstellerinnen haben glaubhaft gemacht, am 31.03.2022 Kenntnis davon erlangt zu haben, dass die Lidl-Gruppe, zu der die Antragsgegnerin zu 1 gehört, ein als „Premium Spritz“ bezeichnetes Produkt mit Verkaufsstart vom 04.04.2022 anbiete (Eidesstattliche Versicherung vom 29.04.2022 Anlage AST 4; Bl. 16 dA). Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist beim Landgericht am 29.04.2022 und damit innerhalb der für den Bezirk des Oberlandesgerichts München geltenden Monatsfrist eingegangen, bei deren Überschreitung die gem. § 12 Abs. 1 UWG vermutete Dringlichkeit wegen dringlichkeitsschädlichen Verhaltens als widerlegt angenommen wird. III.
Den Volltext der Entscheidungen mit Produktfotos finden Sie hier:
OLG Stuttgart
Urteil vom 8. Februar 2018 2 U 109/17
Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass die LIDL-Werbung mit Abbildung Olympischer Ringe durch Grillpatties zulässig. Das Gericht sah darin keinen Verstoß gegen das OlympSchG, da die Werbung nur eine Anspielung auf Olympische Spiele enthält. Die realen Produkte sind tatsächlich nicht mit den olympischen Ringen gekennzeichnet.
Oberlandesgericht Stuttgart zur Zulässigkeit einer Werbung für Grillprodukte, die auf das olympische Emblem (Olympische Ringe) anspielt
Kurzbeschreibung:
Der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart unter Vorsitz des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Christoph Stefani hat mit einem heute verkündeten Berufungsurteil in einem Zivilrechtsstreit zwischen dem Deutschen Olympischen Sportbund e. V. und der LIDL-Dienstleistung GmbH entschieden, dass eine Werbung für Grillprodukte, die LIDL unmittelbar vor der Eröffnung der Olympischen Spiele 2016 verbreitet hatte, nicht gegen das Gesetz zum Schutz des Olympischen Emblems und der Olympischen Bezeichnungen (OlympSchG) verstößt.
In der beanstandeten Prospekt- und Internetwerbung für Grillprodukte verwendete LIDL unter der Überschrift „Liebe ist, wenn wir zu Olympia anfeuern“ eine Abbildung von vier Hamburgern und einem Lachsburger (sog. „Grillpatties“), die in der Form der Olympischen Ringe auf einem glühenden Holzkohlegrill angeordnet waren (drei Grillpatties in der oberen Reihe, zwei Grillpatties in der unteren). Der Deutsche Olympische Sportbund e. V. sah in dieser Darstellung einen Verstoß gegen § 3 OlympSchG und verlangte deren Unterlassung. Das Landgericht Heilbronn wies die Klage ab.
Der 2. Zivilsenat hat dieses Urteil bestätigt. Ein Verstoß gegen § 3 Absatz 1 Satz 1 OlympSchG liege nicht vor, weil LIDL in der Werbung nicht das olympische Emblem selbst - die Olympischen Ringe - verwende, sondern nur ein Emblem - die Darstellung der fünf Grillpatties -, das auf dieses anspiele. Auch ein Verstoß gegen § 3 Absatz 1 Satz 2 OlympSchG sei nicht gegeben, weil aufgrund der LIDL-Werbung weder eine Gefahr von Verwechslungen bestehe noch die Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt werde. Durch die Werbung werde bei den angesprochenen Verbrauchern nicht die Fehlvorstellung geweckt, zwischen dem Deutschen Olympischen Sportbund e. V. und LIDL bestünden organisatorische oder wirtschaftliche Verbindungen. Insbesondere entstehe nicht der Eindruck, LIDL gehöre zum Kreis der offiziellen Sponsoren der Olympischen Spiele. Auch ein Fall der unlauteren Rufausnutzung liege nicht vor, da durch die beanstandete Werbung nicht der gute Ruf der Olympischen Spiele und der Olympischen Bewegung auf die Grillprodukte, für die geworben wurde, übertragen werde (sog. Image-Transfer). Die Werbung beschränke sich darauf, Assoziationen zu den Olympischen Spielen zu wecken und hierdurch Aufmerksamkeit zu erregen. Dies sei rechtlich zulässig. Zweck des OlympSchG sei es nicht, dem Deutschen Olympischen Sportbund eine Monopolstellung an allen Bezeichnungen und Symbolen einzuräumen, die im weitesten Sinn an Olympia erinnerten, damit er diese bestmöglich wirtschaftlich verwerten könne.
Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, da die entscheidenden Rechtsfragen bereits durch den Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 15. Mai 2014 – I ZR 131/13 - Olympia-Rabatt) geklärt seien.
Aktenzeichen:
2 U 109/17 - Oberlandesgericht Stuttgart - Urteil vom 8. Februar 2018
8 O 184/16 - Landgericht Heilbronn - Urteil vom 8. Juni 2017
Relevante Normen:
Gesetz zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen
(OlympSchG)
§ 1 Gegenstand des Gesetzes
(1) Gegenstand dieses Gesetzes ist der Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen.
(2) Das olympische Emblem ist das Symbol des Internationalen Olympischen Komitees bestehend aus fünf ineinander verschlungenen Ringen nach dem Muster der Anlage 1 (Olympische Ringe).
(3) Die olympischen Bezeichnungen sind die Wörter „Olympiade”, „Olympia”, „olympisch”, alle diese Wörter allein oder in Zusammensetzung sowie die entsprechenden Wörter oder Wortgruppen in einer anderen Sprache.
§ 3 Rechtsverletzungen
(1) 1Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung der Inhaber des Schutzrechts im geschäftlichen Verkehr das olympische Emblem
1.zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen,
2.in der Werbung für Waren oder Dienstleistungen,
3.als Firma, Geschäftsbezeichnung oder zur Bezeichnung einer Veranstaltung oder
4.für Vereinsabzeichen oder Vereinsfahnen
zu verwenden. 2Satz 1 findet entsprechende Anwendung für Embleme, die dem olympischen Emblem ähnlich sind, wenn wegen der Ähnlichkeit die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Emblem mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht wird oder dass hierdurch die Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird.
(2) 1Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung der Inhaber des Schutzrechts im geschäftlichen Verkehr die olympischen Bezeichnungen
1. zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen,
2. in der Werbung für Waren oder Dienstleistungen oder
3. als Firma, Geschäftsbezeichnung oder zur Bezeichnung einer gewerbsmäßigen Veranstaltung
zu verwenden, wenn hierdurch die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Bezeichnung mit den Olympischen Spielen oder der Olympischen Bewegung gedanklich in Verbindung gebracht wird oder wenn hierdurch die Wertschätzung der Olympischen Spiele oder der Olympischen Bewegung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird. 2Satz 1 findet entsprechende Anwendung für Bezeichnungen, die den in § 1 Abs. 3 genannten ähnlich sind.
…
§ 5 Unterlassungsanspruch; Schadensersatzanspruch
(1) Wer das olympische Emblem oder die olympischen Bezeichnungen entgegen § 3 benutzt, kann von dem Nationalen Olympischen Komitee für Deutschland oder dem Internationalen Olympischen Komitee auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.
