Das OLG Köln hat entschieden, dass die Berichterstattung in der Bild Zeitung und bei Bild-Online über Kardinal Woelki teilweise unzulässig war.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Urteilsverkündung in den Berufungsverfahren 15 U 120/22 und 15 U 131/22
Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat am heutigen Tag in den vorbezeichneten Verfahren entschieden und insoweit unter teilweiser Abänderung der landgerichtlichen Entscheidungen den Beklagten das Verbreiten bzw. Verbreiten lassen einzelner Äußerungen untersagt.
Im Verfahren 15 U 120/22 verlangt der Kläger, Kardinal der römisch-katholischen Kirche und Erzbischof von Köln, von der Beklagten zu 1 als Betreiberin eines Online-Portals und dem Beklagten zu 2, dem Chefreporter des Portals, die Unterlassung von fünf Äußerungen aus einem Artikel sowie der Äußerung aus einem Kommentar, die sich mit der vom Kläger ausgesprochenen Beförderung eines Priesters befassen.
Das Landgericht Köln hat der Klage mit Urteil vom 18. Mai 2022 antragsgemäß stattgegeben (Az. 28 O 276/21, abrufbar über die Datenbank NRWE). Auf die dagegen seitens der Beklagten eingelegte Berufung hin hat der Senat die Entscheidung des Landgerichts dahingehend abgeändert, dass es die Beklagten in Bezug auf vier von sechs angegriffenen Äußerungen zu unterlassen haben, diese zu verbreiten oder verbreiten zu lassen; im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, die sechs angegriffenen Äußerungen berührten den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers. In Bezug auf vier der sechs Äußerungen liege auch ein rechtswidriger Eingriff vor; im Rahmen der gebotenen Abwägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers mit dem Recht der Beklagten auf Meinungs- und Medienfreiheit überwiege das Schutzinteresse des Klägers die schutzwürdigen Belange der anderen Seite. Dies sei hinsichtlich der zwei weiteren Äußerungen nicht der Fall. Im Einzelnen:
Als unwahre Tatsachenbehauptungen unzulässig seien die Äußerungen, der Priester habe "der Polizei 2001 sexuelle Handlungen mit einem Minderjährigen gestanden" beziehungsweise er habe "bei polizeilicher Vernehmung […] Sex mit dem obdachlosen und minderjährigen Prostituierten gestanden". Sie seien deshalb unwahr, weil ein unbefangener und verständiger Leser sie nur so verstehen könne, dass der Priester gegenüber der Polizei Angaben zur Minderjährigkeit seines Sexualpartners gemacht habe, was tatsächlich im Rahmen seiner (alleinigen) Vernehmung als Zeuge - nicht als Beschuldigter - nicht der Fall gewesen sei. Die Beklagte habe zudem die Leser zur Vermeidung einer fehlerhaften Vorstellung darüber aufklären müssen, dass das von dem Priester gegenüber der Polizei eingeräumte - zum damaligen Zeitpunkt nach staatlichem Recht unzweifelhaft nicht strafbare - Verhalten nicht Gegenstand eines staatlichen Ermittlungsverfahrens gewesen sei.
Unzulässig sei auch die Äußerung "obwohl dieser zuvor Kindesmissbrauch gestanden hat". Es handele sich um eine irreführende Meinungsäußerung mit einem unwahren Tatsachenkern. Namentlich sei im Rahmen der Zeugenvernehmung des Priesters, wie ausgeführt, die Minderjährigkeit von dessen Sexualpartner überhaupt nicht zur Sprache gekommen.
Auch die Äußerung "Ungeachtet dessen befördert […] diesen Sexualstraftäter nur zwei Jahre später […]." enthalte mit der Bezeichnung des Priesters als "Sexualstraftäter" im Zusammenhang mit dessen im Artikel angegebenen angeblichen Äußerungen bei der Polizei, er habe Sex bzw. sexuelle Handlungen mit einem Minderjährigen bzw. Kindesmissbrauch gestanden, eine weitere irreführende und in Ermangelung einer Erläuterung ebenfalls unzulässige Meinungsäußerung. Sie verstärke die Gefahr eines fehlerhaften Verständnisses dahingehend, dass die staatlichen Ermittlungsbehörden gegen diesen ermittelt hätten.
Um zulässige Meinungsäußerungen handele es sich dagegen bei der von dem Kläger angegriffenen Artikelüberschrift "Obwohl er von den Vorwürfen wusste - Kardinal Woelki beförderte Missbrauchs-Priester" und bei der angegriffenen Äußerung aus dem Kommentar "Kardinal Woelki, der Erzbischof von Köln, hat einen Missbrauchspriester befördert". Zwar enthielten diese eine scharfe und zugespitzte Kritik an der Amtsführung des Kardinals. Diese Kritik müsse sich der Kläger als Träger eines hohen kirchlichen Amtes aber u.a. im Lichte der breiten öffentlichen Diskussion um sein Verhalten im Zusammenhang mit der Aufarbeitung des Missbrauchsskandals in der katholischen Kirche gefallen lassen.
Die Bezeichnung des Priesters als "Missbrauchs-Priester" sei - jedenfalls im Verhältnis der Beklagten zum Kläger - rechtmäßig. Die Frage, ob ein Verhalten als Missbrauch anzusehen sei, unterliege der rechtlichen oder moralischen Bewertung. Mangels Vorliegens eines unwahren tatsächlichen Bestandteils stehe den Beklagten die Bewertung als Missbrauch frei mit der Konsequenz, dass sie den Priester dementsprechend in einer zugespitzten Wertung als "Missbrauchs-Priester" bezeichnen könne. Bei der Äußerung, der Kläger habe "von den Vorwürfen" gewusst, handele es sich auf der Grundlage des diesbezüglichen Parteivortrags ebenfalls um eine auf Tatsachen fußende Schlussfolgerung auf das Vorliegen einer inneren Tatsache.
Auch in dem Verfahren 15 U 131/22 streiten die Parteien um die Zulässigkeit verschiedener Äußerungen. Das Landgericht Köln hat der Klage antragsgemäß mit Urteil vom 8. Juni 2022 stattgegeben (Az. 28 O 295/21, abrufbar über die Datenbank NRWE). Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat auf die Berufung der Beklagten das angegriffene Urteil teilweise abgeändert. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, ein Unterlassungsanspruch bestehe hinsichtlich einzelner der vom Kläger angegriffenen Äußerungen. Im Einzelnen:
Abgesehen von einem Äußerungsteil, der von dem titulierten Verbot auszunehmen sei, habe das Landgericht zu Recht angenommen, dass dem Kläger ein Unterlassungsanspruch zustehe bezüglich der - in Artikeln mit der Überschrift "Die Vertuschungs-‚Mafia‘ im Erzbistum Köln" und "VERTUSCHUNGS-‚MAFIA‘ im Erzbistum Köln" veröffentlichten - Äußerungen "DIESER bislang geheim gehaltene Bericht aus dem Giftschrank des Erzbistums Köln" und "wo er bis heute liegt".
Diese Äußerungen beträfen den Kläger; aus den Überschriften und dem weiteren Text der beiden Artikel ergebe sich, dass das fragliche Dokument - der in dem Artikel genannte Bericht eines anonymen Insiders - dem Kläger seit dem Jahr 2015 bekannt gewesen sei. Die angegriffenen Äußerungen seien auch geeignet, sich abträglich auf das Ansehen des Klägers als Träger eines hohen kirchlichen Amtes auszuwirken. Denn dem Leser werde die Schlussfolgerung nahe gelegt, er habe die Aufklärung der Vorwürfe, die in dem angeblich geheim gehaltenen Dokument erhoben beziehungsweise wiedergegeben werden, nicht beziehungsweise nicht ernsthaft betrieben. Die Äußerungen seien als unzulässige Meinungsäußerungen mit einem unwahren, jedenfalls aber nicht erweislich wahren Tatsachenkern einzuordnen.
Dazu hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, in den Äußerungen vermengten sich tatsächliche und wertende Elemente in der Weise, dass die Äußerungen insgesamt noch als Werturteil anzusehen seien. Bei derartigen Äußerungen falle bei der Abwägung der Wahrheitsgehalt der tatsächlichen Bestandteile ins Gewicht; ausgehend davon trete hier das Grundrecht der Meinungsfreiheit hinter den Schutzinteressen des von der Äußerung Betroffenen zurück. Denn nach dem bewiesenen Vortrag des Klägers sei davon auszugehen, dass das von den Beklagten in Bezug genommene Dokument, nachdem es zuvor auch anderen Anwälten zur Kenntnis gebracht worden sein soll, im Jahr 2020 an die mit der Erstellung eines Missbrauchsgutachtens beauftragte Kanzlei übergeben worden sei. Eine andere Beurteilung ergebe sich aber auch dann nicht, wenn man von einem Tatsachenkern mit ungeklärtem Wahrheitsgehalt ausgehen wolle. Nach den im Verfahren maßgeblichen Tatsachenfeststellungen im landgerichtlichen Urteil sei im Übrigen davon auszugehen, dass die Kanzlei den Auftrag gehabt habe, die gesichteten Dokumente, sofern zur Verfolgung konkreter Strafverdachtsmomente als notwendig erachtet, an die Staatsanwaltschaft weiterzuleiten. Der mit der Weitergabe der Informationen an eine solche Stelle verbundene Kontrollverlust sei mit der Annahme, die Informationen seien weiterhin geheim gehalten worden, auch unter Berücksichtigung erheblicher Wertungsspielräume nicht mehr vereinbar. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang einen weiteren, den damaligen Generalvikar betreffenden Äußerungsteil untersagt habe, sei dieser dagegen auszunehmen. Dieser sei äußerungsrechtlich in Bezug auf den Kläger nicht zu beanstanden.
Hinsichtlich weiterer verfahrensgegenständlicher Äußerungen sei bereits der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts des Klägers nicht berührt, da diese ihn entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht beträfen. Dies gelte u.a. für die Überschrift "Die Vertuschungs-Mafia im Erzbistum Köln". Dazu hat der Senat unter näherer Darlegung ausgeführt, die Überschrift dürfe nicht isoliert von dem dazugehörigen Zeitungsbericht betrachtet werden.
Der im Übrigen angegriffene Äußerungsteil "bringt Kardinal Woelki (64) in Erklärungsnot" betreffe zwar den Kläger, diesen müsse er indes hinnehmen. Es handele sich dabei um eine zulässige Bewertung der Umstände, dass der Kläger das Schreiben nicht zum Anlass genommen habe, von einer Beförderung abzusehen, und dass er auf Anfrage der Beklagten zu diesem Vorgang Stellung genommen habe.
In beiden Verfahren ist die Revision vom Senat nicht zugelassen worden.
Das OLG Köln hat entschieden, dass der Teilnehmer an einem illegalen Online-Glücksspiel einen Anspruch gegen den Online-Glücksspielbetreiber auf Rückzahlung der Einsätze hat.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Teilnahme an Online-Glücksspielen - Rückzahlungsanspruch eines Spielers
Der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat über das Bestehen eines Rückzahlungsanspruchs im Kontext der Teilnahme an Online-Glücksspielen entschieden.
Der Kläger nahm auf der von der Beklagten - von ihrem Sitz im europäischen Ausland aus - betriebenen Website an Online-Glücksspielen, hier in Form von "Poker" und "Black Jack", teil. Seine auf die Rückzahlung seiner Spieleinsätze gerichtete Klage hat das erstinstanzlich zuständige Landgericht abgewiesen.
Auf die dagegen gerichtete Berufung hat der Senat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Die keinen Zulässigkeitsbedenken begegnende Klage sei begründet. Die Anwendung deutschen Rechts folge aus Art. 6 Abs. 1 lit b) Rom-I-VO. Nach Maßgabe dessen könne der Kläger Rückzahlung seiner Spieleinsätze nach der bereicherungsrechtlichen Vorschrift des § 812 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. BGB verlangen. Der zwischen den Parteien geschlossene Spielvertrag sei gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 von Anfang an nichtig gewesen. Nach dieser Vorschrift sei im maßgeblichen Zeitraum das Veranstalten von Glücksspielen im Internet verboten gewesen. Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sei im fraglichen Zeitraum wirksam und auch materiell mit dem Unionsrecht vereinbar gewesen. Der Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB stehe auch nicht entgegen, dass sich die Verbotsnorm des § 4 Abs. 4 GlüStV nur an die Beklagte, nicht jedoch an den Kläger richte; zwar sei in dem Falle, dass das gesetzliche Verbot nur einen Vertragspartner treffe, regelmäßig nicht von der Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts auszugehen. Dies sei hier aber anders zu beurteilen, da es dem Sinn und Zweck, insbesondere der Bekämpfung der Spielsucht und dem Jugendschutz, zuwiderlaufe, geschlossene Verträge über Online-Glücksspiele trotz des Verbots als wirksam anzusehen.
Die Rückforderung scheide auch nicht wegen Eingreifens einer Ausschlussnorm aus. § 762 Abs. 1 S. 2 BGB setze eine hier nicht gegebene Wirksamkeit des Spiel- und Wettvertrages voraus. Im Rahmen der Ausschlussnorm des § 817 S. 2 BGB sei zu berücksichtigten, dass die deutschsprachige Internetseite sowie der deutschsprachige Kundenservice der Beklagten dem Grunde nach durchaus geeignet seien, den Anschein von Legalität vermitteln. Auch im Lichte der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ergebe sich keine andere Beurteilung; die vollständige Erfassung oder sogar inhaltliche Auseinandersetzung des Verbrauchers damit könne nicht erwartet werden, namentlich dann nicht, wenn diese lediglich elektronisch abrufbar und von gewissem Umfang seien.
Selbst wenn man annehmen wolle, die Vorschrift des § 817 S. 2 BGB erfasse auch leichtfertiges Handeln, ergebe sich kein anderes Ergebnis, denn ein derartiges Handeln des Klägers sei nicht anzunehmen. Insbesondere könne der Inhalt von § 4 GlüStV 2012, zumal bei einem juristischen Laien, nicht ohne weiteres als bekannt vorausgesetzt werden. Eine allgemeine Bekanntheit lasse sich auch nicht allein aus Beiträgen in der Presseberichterstattung ableiten; es sei kein solches Ausmaß erreicht, dass eine Kenntnisnahme bei durchschnittlichem Medienkonsum nach der Lebenserfahrung angenommen werden könne. Soweit die Werbung für Online-Glücksspiele im Übrigen einen textlich dargestellten und/oder schnell gesprochenen Hinweis dahingehend beinhalte, das Angebot richte sich nur an Spieler in Schleswig-Holstein, führe auch dies zu keiner anderen Beurteilung. Eine allgemeine Bekanntheit des generellen Verbots von Online-Glücksspielen außerhalb dieses Bundeslandes in Deutschland lasse sich daraus nicht herleiten. Jedenfalls bedürfe es einer einschränkenden Auslegung des § 817 S. 2 BGB; es dürfe nicht außer Betracht bleiben, welchen Zweck das in Frage stehende Verbotsgesetz verfolge. Der Anspruch des Klägers sei im Übrigen auch nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit ausgeschlossen.
Der Anspruch des Klägers ergebe sich zudem aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 1, 4 GlüStV, § 284 StGB. Beide letztgenannten Vorschriften seien Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB und die tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt.
Der Anspruch des Klägers sei auch nicht gemäß § 254 BGB aufgrund eines überwiegenden Mitverschuldens ausgeschlossen oder beschränkt; denn ein Verschulden des Klägers in eigenen Angelegenheiten durch die freiwillige Hingabe des Geldes zu Zwecken des Online-Glücksspiels anzunehmen, liefe Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV zuwider und konterkariere auch dessen Charakter als Schutzgesetz.
Die Ansprüche des Klägers seien schließlich auch nicht verjährt, §§ 195, 199 BGB. Der Kläger habe schlüssig und seitens der Beklagten nicht erheblich bestritten dargetan, dass er erst im Jahr 2021 aufgrund entsprechender Berichterstattung in den Nachrichten von der möglichen Unwirksamkeit der mit der Beklagten geschlossenen Verträge erfahren habe. Die Verjährungsfrist habe somit erst mit Ende des Jahres 2021 zu laufen begonnen.
Das OLG Köln hat entschieden, dass die öffentliche Wiedergabe bzw. das Restreamen der "Berliner Runde" des ZDF durch ein Medienunternehmen über 13 Minuten weder eine zulässige Berichterstattung über Tagesereignisse nach § 50 UrhG darstellt noch vom Zitatrecht nach § 51 UrhG gedeckt ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Rechtmäßigkeit der Weitersendung und öffentlichen Zugänglichmachung einer Funksendung Wahlberichterstattung über die Bundestagswahl – "Berliner Runde"
Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahren die 13 minütige Live-Weitersendung der Funksendung "Berliner Runde" bzw. deren öffentliche Zugänglichmachung durch die Antragsgegnerinnen als urheberrechtswidrig beurteilt und insoweit die vorangegangenen Entscheidungen des Landgerichts Köln bestätigt. Die Sendung betrifft die Berichterstattung über die Bundestagswahl am 26. September 2021.
Die Antragstellerin ist eine gebührenfinanzierte, öffentlich - rechtliche Rundfunkanstalt in der Bundesrepublik Deutschland, die unterschiedliche mediale Angebote betreibt, darunter das bundesweit ausgestrahlte Fernsehprogramm ZDF. Die Antragsgegnerin zu 1 ist ein bundesdeutsches Medienunternehmen und als solches hundertprozentiges Tochterunternehmen der Antragsgegnerin zu 3, die ihrerseits ein großes europäisches Verlagshaus und Alleingesellschafterin der Antragsgegnerin zu 2 ist. Gegenstand der Antragsgegnerin zu 2 ist die Entwicklung, Erstellung, Verbreitung und Vermarktung von Multimedia-Inhalten auf unterschiedlichen Medienplattformen.
Am Tag der Bundestagswahl strahlte die Antragstellerin im Rahmen ihres Fernsehprogramms u.a. die Wahlberichterstattung "Berliner Runde" aus, welche zwischen 20:15 und 21:15 Uhr gesendet wurde. Die ersten 13 Minuten der Sendung wurden auf dem von der Antragsgegnerin zu 1 betriebenen Fernsehsender zeitgleich zwischen 20:15 und 20:28 Uhr gezeigt und im Internet unter der URL https://www.[...] sowie über YouTube unter der URL https://www.youtube.com/[...] bereitgehalten.
Mit einstweiliger Verfügung vom 22. Oktober 2021 hatte das erstinstanzlich zuständige Landgericht Köln der Antragsgegnerin zu 1 verboten, Ausschnitte der Funksendung "Berliner Runde" der Antragstellerin ohne Zustimmung der Berechtigten zu senden und/oder senden zu lassen. Den Antragsgegnerinnen zu 2 und 3 hatte das Landgericht verboten, Ausschnitte der bezeichneten Funksendung ohne Zustimmung der Berechtigten öffentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen (Az. 14 O 354/21 [...]). Auf den gegen den Beschluss gerichteten Widerspruch der Antragsgegnerinnen hin hatte das Landgericht die einstweilige Verfügung mit am 3. März 2022 verkündeten Urteil (Az. 14 O 354/21 [...]) bestätigt.
Die dagegen gerichtete Berufung der Antragsgegnerinnen hat der Senat nun mit am 21. Oktober 2022 verkündeten Urteil zurückgewiesen. Mit dem Landgericht hat er namentlich einen Unterlassungsanspruch der Antragstellerin aus §§ 97, 87 Abs. 1 UrhG bejaht. Die Antragsgegnerinnen haben - so der Senat - in die Rechte der Antragstellerin eingegriffen. Dies betreffe zunächst das Recht der Weitersendung; auch im Lichte an dem Sendesignal vorgenommener optischer Änderungen und eingeblendeter inhaltlicher Ergänzungen liege eine Weitersendung durch die Antragsgegnerin zu 1 vor. Seitens der Antragsgegnerinnen zu 2 und 3 sei ein Eingriff in das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung hinsichtlich des Senderechts der Antragstellerin erfolgt. Die Eingriffe seien auch rechtswidrig, namentlich führten die Schrankenregelung der Berichterstattung über Tagesereignisse (§ 50 UrhG) und das Zitatrecht (§ 51 UrhG) zu keinem anderen Ergebnis. Die Berichterstattung der Antragsgegnerinnen betreffe schon nicht ein im Laufe eines Tagesereignisses wahrnehmbar gewordenes Werk, zudem habe sich der von der Antragstellerin beanstandete Eingriff in das Recht des Sendeunternehmens nicht in einem durch ihren Zweck gebotenen Umfang gehalten. Die Berichterstattung sei gemäß § 50 UrhG nur dann privilegiert, wenn sie verhältnismäßig sei; hieran fehle es, da die 13-minütige Weitersendung auch unter Berücksichtigung des hohen Informationsinteresses der Öffentlichkeit nicht erforderlich gewesen sei. Vielmehr hätten ohne Verfehlung des Informationszwecks auch einzelne pointierte Aussagen der Politiker dargestellt werden können, auch wenn hierfür ein gewisser zeitlicher Versatz notwendig gewesen wäre. Das Zitatrecht nach § 51 UrhG streite nicht für die Antragstellerin, da der Umfang der Darstellung vom Zitatzweck nicht umfasst sei.
Das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Oktober 2022 - Az.: 6 U 61/22 - ist rechtskräftig.
Das OLG Köln hat in diesem Fall entschieden, dass die Verdachtsberichterstattung des Spiegel über heimliche intime Filmaufnahmen von Mitarbeiterinnen durch einen Unternehmer zulässig war.
Aus den Entscheidungsgründen: Die Berufung ist teilweise begründet. Sie wendet sich mit Erfolg gegen die Verurteilung, es zu unterlassen, über den Verdacht zu berichten, der Kläger habe auf der fraglichen Klausurtagung Kameras in Hotelzimmern angebracht und hiermit heimlich Mitarbeiterinnen gefilmt, und über den Verdacht zu berichten, der Kläger habe im Badezimmer eines Hotelzimmers einer Mitarbeiterin eine Kamera entfernt. Soweit sich die Berufung darüber hinaus gegen die Verurteilung wendet, es zu unterlassen, über den Verdacht zu berichten, der Kläger habe zu Kollegen gesagt „Fickt ihr die mal alle, das ist nichts mehr für mich“, und es zu unterlassen, das in dem Artikel abgedruckte Foto des Klägers erneut zu veröffentlichen, hat die Berufung keinen Erfolg.
1. Der Kläger hat gegen die Beklagte entgegen der Auffassung des Landgerichts keinen Anspruch darauf, es zu unterlassen, unter namentlicher Nennung des Klägers über den Verdacht zu berichten, der Kläger habe auf der Klausurtagung Kameras in Hotelzimmern angebracht und hiermit heimlich Mitarbeiterinnen gefilmt (§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog, § 823 Abs. 1 BGB). Die entsprechenden Äußerungen der Beklagten, die in dem angegriffenen Beitrag vom 6. beziehungsweise 7. November 2020 unstreitig enthalten sind, verletzen das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK) des Klägers nach Auffassung des Senats nicht.
a) Sie berühren allerdings dessen Schutzbereich.
Denn die Äußerung des Verdachts, der in der breiten Öffentlichkeit bis dahin unbekannte, im Bericht mit vollem Namen genannte Kläger habe Mitarbeiterinnen in deren Hotelzimmern heimlich gefilmt, ist offensichtlich geeignet, sich abträglich auf das Ansehen des Klägers auszuwirken. Es steht ein Übergriff des Klägers in die Privatsphäre ihm beruflich unterstellter Personen und ein offenbar zumindest beabsichtigter Eingriff auch in die Intimsphäre in Rede.
Hinzukommt, dass in dem Beitrag auch über das gegen den Kläger geführte Strafverfahren, insbesondere über die Wohnungsdurchsuchung, die Anklageschrift und die Einlassung des Klägers im Zwischenverfahren berichtet wird. Die den Beschuldigten identifizierende Berichterstattung über ein laufendes Strafverfahren beeinträchtigt zwangsläufig dessen Recht auf Schutz seiner Persönlichkeit und seines guten Rufs, weil sie sein mögliches Fehlverhalten öffentlich bekannt macht und seine Person in den Augen der Adressaten negativ qualifiziert (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 - VI ZR 1175/20, NJW 2022, 1751 Rn. 21 mwN).
Diese Erwägungen gelten unabhängig davon, ob das dem Kläger vorgeworfene, wegen des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der betroffenen Mitarbeiterinnen unzweifelhaft rechtswidrige Verhalten strafbar war. Dies ist rechtlich zweifelhaft, weil eine Strafbarkeit gemäß § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB voraussetzt, dass die tatsächlich gefertigten Filmaufnahmen den höchstpersönlichen Lebensbereich der gefilmten Mitarbeiterinnen betreffen, wofür das Filmen einer Mitarbeiterin beim Öffnen des Hosenbundes möglicherweise nicht ausreichen könnte (vgl. dazu etwa Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., § 201a Rn. 3).
b) Es liegt aber kein rechtswidriger Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vor. Im Rahmen der gebotenen Abwägung dieses Rechts mit dem in Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 10 EMRK verankerten Recht der Beklagten auf Meinungs- und Medienfreiheit überwiegt das Schutzinteresse des Klägers die schutzwürdigen Belange der anderen Seite nicht.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf die Presse zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht grundsätzlich auf eine anonymisierte Berichterstattung verwiesen werden. Verfehlungen - auch konkreter Personen - aufzuzeigen, gehört zu den legitimen Aufgaben der Medien (zuletzt BGH, Urteile vom 31. Mai 2022 - VI ZR 95/21, AfP 2022, 337 Rn. 19; vom 22. Februar 2022 - VI ZR 1175/20, NJW 2022, 1751 Rn. 25).
Eine Tatsachenbehauptung, deren Wahrheitsgehalt ungeklärt ist und die eine die Öffentlichkeit wesentlich berührende Angelegenheit betrifft, darf nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung demjenigen, der sie aufstellt oder verbreitet, solange nicht untersagt werden, wie er sie zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für erforderlich halten darf (Art. 5 GG, § 193 StGB). Eine Berufung hierauf setzt voraus, dass vor Aufstellung oder Verbreitung der Behauptung hinreichend sorgfältige Recherchen über den Wahrheitsgehalt angestellt werden. Die Pflichten zur sorgfältigen Recherche über den Wahrheitsgehalt richten sich dabei nach den Aufklärungsmöglichkeiten. Sie sind für die Medien grundsätzlich strenger als für Privatleute. An die Wahrheitspflicht dürfen im Interesse der Meinungsfreiheit keine Anforderungen gestellt werden, die die Bereitschaft zum Gebrauch des Grundrechts herabsetzen. Andererseits sind die Anforderungen umso höher, je schwerwiegender die Äußerung das Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt. Allerdings ist auch das Interesse der Öffentlichkeit an derartigen Äußerungen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2022 - VI ZR 95/21, AfP 2022, 337 Rn. 22; vom 22. Februar 2022 - VI ZR 1175/20, NJW 2022, 1751 Rn. 27; vom 16. November 2021 - VI ZR 1241/20, NJW 2022, 940 Rn. 18).
Diese Maßstäbe gelten im Grundsatz auch für die Berichterstattung über ein laufendes Strafverfahren unter namentlicher Nennung des Beschuldigten (§ 157 StPO). In diesem Verfahrensstadium ist nicht geklärt, ob der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Straftat begangen hat. Zwar gehört es zu den legitimen Aufgaben der Medien, Verfehlungen - auch konkreter Personen - aufzuzeigen. Im Hinblick auf die aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende und in Art. 6 Abs. 2 EMRK anerkannte Unschuldsvermutung ist aber die Gefahr in den Blick zu nehmen, dass die Öffentlichkeit die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens oder Durchführung eines Strafverfahrens mit dem Nachweis der Schuld gleichsetzt und deshalb im Fall einer späteren Einstellung des Verfahrens oder eines Freispruchs vom Schuldvorwurf „etwas hängenbleibt" (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2022 - VI ZR 95/21, AfP 2022, 337 Rn. 23; vom 22. Februar 2022 - VI ZR 1175/20, NJW 2022, 1751 Rn. 28; vom 16. November 2021 - VI ZR 1241/20, NJW 2022, 940 Rn. 19).
Erforderlich ist jedenfalls ein Mindestbestand an Beweistatsachen, die für den Wahrheitsgehalt der Information sprechen und ihr damit erst „Öffentlichkeitswert" verleihen. Die Darstellung darf ferner keine Vorverurteilung des Betroffenen enthalten; sie darf also nicht durch präjudizierende Darstellung den unzutreffenden Eindruck erwecken, der Betroffene sei der ihm vorgeworfenen Handlung bereits überführt. Auch ist vor der Veröffentlichung regelmäßig eine Stellungnahme des Betroffenen einzuholen. Schließlich muss es sich um einen Vorgang von gravierendem Gewicht handeln, dessen Mitteilung durch ein Informationsbedürfnis der Allgemeinheit gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2022 - VI ZR 95/21, AfP 2022, 337 Rn. 24; vom 22. Februar 2022 - VI ZR 1175/20, NJW 2022, 1751 Rn. 29; vom 16. November 2021 - VI ZR 1241/20, NJW 2022, 940 Rn. 20).
bb) Ausgehend von diesen Maßstäben erweist sich die angegriffene Verdachtsberichterstattung als rechtmäßig.
(1) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass ein Mindestbestand an Beweistatsachen, die für den Wahrheitsgehalt der Information sprachen, vorlag.
Das folgt bereits aus der Anklageerhebung, die nach § 170 Abs. 1 StPO voraussetzt, dass der Beschuldigte aus Sicht der Staatsanwaltschaft einer Straftat hinreichend verdächtig erscheint, also eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Verurteilung besteht (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 2022 - VI ZR 95/21, AfP 2022, 337 Rn. 28; vom 22. Februar 2022 - VI ZR 1175/20, NJW 2022, 1751 Rn. 34). Nichts anderes folgt aus dem - im Übrigen erst nach Veröffentlichung des angegriffenen Beitrags ergangenen - Einstellungsbeschluss des Amtsgerichts. Denn auch eine Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO setzt das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts voraus (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Dezember 1995 - 2 BvR 1732/95, NStZ-RR 1996, 168, 169; BeckOK-StPO/Beukelmann, § 153a Rn. 14 [Stand: 1. Juli 2022]; MüKo-StPO/Peters, § 153a Rn. 8). Einen solchen hat das Amtsgericht in den Gründen des Beschlusses in tatsächlicher Hinsicht auch nicht verneint. Es hat lediglich aus Rechtsgründen Zweifel an der Strafbarkeit des Verhaltens geäußert. Diese Zweifel stehen der Annahme eines Mindestbestandes an Beweistatsachen - also von Anhaltspunkten dafür, dass die als Verdacht geäußerten Tatsachen der Wahrheit entsprechen - nicht entgegen.
Unbeschadet dessen lag ein Mindestbestand an Beweistatsachen auch unabhängig von der Anklageerhebung vor. Denn unstreitig war der Kläger von einer der „Spycams“ in einem später von einer der betroffenen Mitarbeiterinnen bezogenen Hotelzimmer gefilmt worden, was darauf hindeutete, dass er die Kamera dort installiert hatte. Seine diesbezügliche Einlassung, er habe das Zimmer betreten, um die Toilette zu benutzen, war jedenfalls nicht so plausibel, dass die Einlassung bereits der Annahme eines Mindestbestandes an Beweistatsachen entgegenstand. Da die Einlassung nicht auf nahe liegende Fragen einging (Warum hat der in Eile befindliche Kläger keine für alle Hotelgäste zugängliche Toilette - etwa in der Nähe des Tagungsraums - benutzt? Warum hat er, obwohl er das Zimmer als von ihm bezogen angesehen haben will, beim Verlassen des Zimmers die Tür nicht abgeschlossen? Warum hat er das Zimmer so verlassen, dass die betroffene Mitarbeiterin es als noch nicht bezogen angesehen hat? Warum hat er die bereits im Auto ergriffenen Unterlagen und die Powerbar erst im Zimmer in die mitgeführte Tasche gepackt?), durfte die Beklagte zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Berichts davon ausgehen, dass die Richtigkeit der Einlassung widerlegt werden könnte. Dies gilt umso mehr, als der Kläger unmittelbar nach der Entdeckung der ersten „Spycam“ das Gerät gegen den Willen der betroffenen Mitarbeiterin an sich genommen, es als normales Ladegerät bezeichnet und sich einer Herausgabe widersetzt hatte.
(2) Der angegriffene Bericht ist ausgewogen, enthält keine Vorverurteilung des Klägers und erweckt nicht den Eindruck, er sei bereits überführt. Das macht der Kläger auch nicht geltend.
(3) Ferner ist unstreitig, dass die Beklagte vor der Veröffentlichung eine Stellungnahme des Klägers eingeholt hat, aus der in dem Beitrag auch mehrfach zitiert wird.
(4) Schließlich handelte es sich entgegen der Ansicht des Landgerichts um einen Vorgang von solchem Gewicht, dass eine Mitteilung des Sachverhalts unter namentlicher Nennung des Klägers durch ein Informationsbedürfnis der Allgemeinheit gerechtfertigt war.
(a) Denn zwar schützt die Unschuldsvermutung den Beschuldigten vor Nachteilen, die Schuldspruch oder Strafe gleichkommen, denen aber kein rechtsstaatliches prozessordnungsgemäßes Verfahren zur Schuldfeststellung und Strafbemessung vorausgegangen ist. Ein identifizierender Bericht über die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ist deshalb auch daraufhin zu überprüfen, ob er geeignet ist, den Beschuldigten an den Pranger zu stellen, ihn zu stigmatisieren oder ihm in sonstiger Weise Nachteile zuzufügen, die einem Schuldspruch oder einer Strafe gleichkommen. Oftmals kann im Hinblick auf die Unschuldsvermutung bis zu einem erstinstanzlichen (nicht notwendig rechtskräftigen) Schuldspruch das Recht des Beschuldigten auf Schutz der Persönlichkeit das Interesse an einer identifizierenden Wortberichterstattung überwiegen. Dies ist allerdings nicht der Fall, wenn die besonderen Umstände der dem Beschuldigten vorgeworfenen Straftat oder dessen herausgehobene Stellung ein gewichtiges Informationsinteresse der Öffentlichkeit - auch über die Identität des Beschuldigten - begründen, hinter dem das Interesse des Beschuldigten am Schutz seiner Persönlichkeit zurückzutreten hat (BGH, Urteil vom 18. Juni 2019 - VI ZR 80/18, BGHZ 222, 196 Rn. 41 - Staranwalt).
Im Streitfall ist die Unschuldsvermutung bei der Abwägung unabhängig davon zu berücksichtigen, ob das dem Kläger vorgeworfene Verhalten tatsächlich als Straftat zu werten ist. Maßgeblich ist nur, dass die Staatsanwaltschaft das Verhalten als strafbar angesehen hat, der Kläger deshalb strafrechtlich verfolgt worden ist und die Beklagte - ohne rechtliche Fragen zu thematisieren - über das Strafverfahren berichtet hat.
(b) Gemessen an diesen Grundsätzen war eine Mitteilung des Sachverhalts unter namentlicher Nennung des Klägers durch ein Informationsbedürfnis der Allgemeinheit aber noch gerechtfertigt. Das Informationsinteresse rührt vor allem aus dem Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität von Führungskräften öffentlicher Unternehmen (vgl. BGH, Urteile vom 18. Juni 2019 - VI ZR 80/18, BGHZ 222, 196 Rn. 43 - Staranwalt; vom 18. November 2014 - VI ZR 76/14, BGHZ 203, 239 Rn. 24 - Chefjustiziar).
Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Kläger jedenfalls bis zum Erscheinen der angegriffenen Berichte einer breiten Öffentlichkeit nicht bekannt war. Dass in Fachmedien - ohne Mitteilung der Kündigungsgründe - unter Namensnennung über seine Entlassung berichtet worden war, ändert daran nichts. Auch war der zwar nicht in der Überschrift, wohl aber im weiteren Text mit vollem Namen genannte Kläger wegen der Berichterstattung in dem auflagenstarken Nachrichtenmagazin der Beklagten und in ihrem Internetauftritt schon vor einer Verurteilung der Gefahr erheblicher sozialer Missachtung ausgesetzt. Es stand ein schwerer Eingriff in die Privatsphäre ihm beruflich unterstellter Personen und ein offenbar zumindest beabsichtigter Eingriff auch in die Intimsphäre in Rede. Denn der Kläger soll anlässlich einer dienstlichen Veranstaltung Mitarbeiterinnen des von ihm geführten Unternehmens in deren Hotelzimmern heimlich gefilmt haben.
Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Kläger eine leitende Stellung beim C hatte, einer großen und beitragsfinanzierten öffentlichen Rundfunkanstalt. Als Geschäftsführer einer Enkelgesellschaft hatte er Personalverantwortung für nach seinem eigenen Vortrag etwa 250 Mitarbeiter. Der gegen den Kläger erhobene, seine Sozialsphäre betreffende Vorwurf, heimlich ihm unterstellte Mitarbeiterinnen in zumindest privaten, wenn nicht intimen Situationen gefilmt zu haben, stand, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, mit dieser herausgehobenen Funktion in einem öffentlichen Unternehmen in einem unmittelbaren Zusammenhang. Angesichts des dadurch begründeten besonderen Informationsinteresses überwogen die durch die Unschuldsvermutung konkretisierten Interessen des Klägers das Interesse der Öffentlichkeit an einer identifizierenden Berichterstattung jedenfalls nach der Anklageerhebung nicht mehr.
Die Berufung macht zu Recht geltend, dass es für diese Beurteilung entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, dass das dem Kläger vorgeworfene Verhalten - sollte es überhaupt strafbar sein - nach § 201a Abs. 1 StGB nur mit Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird. Denn das Informationsinteresse folgt - wie ausgeführt - nicht aus der Schwere einer möglicherweise vorliegenden Straftat, sondern aus der Stellung des Klägers und den Besonderheiten des ihm vorgeworfenen - unzweifelhaft rechtswidrigen - Verhaltens. Strafrechtliche Fragen werden in dem Bericht auch nicht angesprochen. Die von der Berufungserwiderung angeführte Vorschrift des § 140 Abs. 2 StPO ist für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verdachtsberichterstattung ohnehin ohne Bedeutung, weil sie eine gänzlich andere Fragestellung regelt.
2. Ferner hat der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch darauf, es zu unterlassen, über den Verdacht zu berichten, der Kläger habe im Badezimmer eines Hotelzimmers einer Mitarbeiterin eine Kamera entfernt. Eine solche Aussage lässt sich dem angegriffenen Bericht schon nicht entnehmen.
In dem Bericht werden lediglich Äußerungen einer „dritte[n] betroffene[n] Kollegin“ wiedergegeben. Danach hat diese Kollegin, nachdem der Kläger und zwei weitere Mitarbeiterinnen ihr erzählt hatten, es seien kleine schwarze Kameras gefunden worden, gesagt, dass sie im Badezimmer „so etwas“ gesehen habe. Der Kläger und eine der weiteren Mitarbeiterinnen seien daraufhin in das Badezimmer „gestürmt“. Als sie herausgekommen seien, habe die Kollegin gemeint, „da sei nichts gewesen.“
Aus diesen Äußerungen kann ein unbefangener Durchschnittsleser zwar den möglichen Schluss ziehen, der Kläger habe auch im Zimmer der dritten Mitarbeiterin eine Kamera installiert und habe diese, um seine Tat zu verdecken, bei der Durchsuchung des Badezimmers wieder entfernt. Unabweisbar nahe gelegt wird dem Leser eine solche Schlussfolgerung aber nicht. Eine eigene Behauptung der Beklagten mit dem aus dem Klageantrag ersichtlichen Inhalt ist deshalb nicht anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2005 - VI ZR 204/04, NJW 2006, 601 Rn. 17; Senat, Urteil vom 26. November 2020 - 15 U 39/20, GRUR-RS 2020, 38050 Rn. 20).
3. Hingegen hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers, es zu unterlassen, über den Verdacht zu berichten, der Kläger habe zu Kollegen gesagt „Fickt ihr die mal alle, das ist nichts mehr für mich“, im Ergebnis zu Recht bejaht. Es fehlt insoweit jedenfalls an einem Mindestbestand an Beweistatsachen, die für den Wahrheitsgehalt der Information sprachen. Der Kläger hat in seiner von der Beklagten eingeholten Stellungnahme - wie auch im vorliegenden Rechtsstreit - bestritten, sich in der berichteten Weise geäußert zu haben. Angesichts dieser Einlassung durfte die Beklagte sich nicht allein und ausschließlich auf die Angaben einer der von den Filmaufnahmen betroffenen Mitarbeiterinnen verlassen, wonach ein Kollege ihr mitgeteilt habe, der Kläger habe die Äußerung getätigt. Es handelte sich bei dieser Mitarbeiterin lediglich um eine Zeugin vom Hörensagen, die im Übrigen schon wegen des Vorwurfs des heimlichen Filmens dem Kläger gegenüber negativ eingestellt war, deswegen bereits Klage beim Arbeitsgericht erhoben hatte und möglicherweise erhebliche Eigeninteressen verfolgte, was bei der Bewertung der Überzeugungskraft ihrer Bekundungen auch im Rahmen des Mindestbestandes an Beweistatsachen kritisch zu würdigen ist (Senat, Urteil vom 12. November 2020 - 15 U 112/20, BeckRS 2020, 37979 Rn. 39 mwN). Die Beklagte hätte deshalb vor der Verdachtsberichterstattung zumindest den Kollegen, gegenüber dem der Kläger sich geäußert haben soll, selbst befragen müssen. Dass ihr dies nicht möglich oder nicht zumutbar war, ist nicht ersichtlich; auch bei der Erörterung der Frage im Termin wurde dazu nichts geltend gemacht.
4. Schließlich hat der Kläger gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Unterlassung der ihn identifizierenden Bildberichterstattung.
a) Die Zulässigkeit von Bildveröffentlichungen ist nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG zu beurteilen, das sowohl mit verfassungsrechtlichen Vorgaben als auch mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Einklang steht. Danach dürfen Bildnisse einer Person grundsätzlich nur mit deren Einwilligung verbreitet werden (§ 22 Satz 1 KUG). Die - wie vorliegend - nicht von der Einwilligung des Abgebildeten gedeckte Verbreitung seines Bildes ist nur zulässig, wenn dieses Bild dem Bereich der Zeitgeschichte oder einem der weiteren Ausnahmetatbestände des § 23 Abs. 1 KUG positiv zuzuordnen ist und berechtigte Interessen des Abgebildeten nicht verletzt werden (§ 23 Abs. 2 KUG). Dabei ist schon bei der Beurteilung, ob ein Bild dem Bereich der Zeitgeschichte zuzuordnen ist, eine Abwägung zwischen den Rechten des Abgebildeten aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK einerseits und den Rechten der Presse aus Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 EMRK andererseits vorzunehmen (zuletzt etwa BGH, Urteile vom 9. April 2019 - VI ZR 533/16, AfP 2019, 333 Rn. 7 und vom 6. Februar 2018 - VI ZR 76/17, NJW 2018, 1820 Rn. 10 mwN).
Bei einer strafverfahrensbegleitenden Bildberichterstattung hat in der Abwägung der widerstreitenden Interessen bereits bei der Prüfung, ob ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte im Sinne des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG vorliegt die Unschuldsvermutung Berücksichtigung zu finden. Sie gebietet eine entsprechende Zurückhaltung und die Berücksichtigung einer möglichen Prangerwirkung. Danach wird oftmals bis zu einem erstinstanzlichen (nicht notwendig rechtskräftigen) Schuldspruch das Recht des Beschuldigten auf Schutz der Persönlichkeit das Interesse an einer identifizierenden Bildberichterstattung überwiegen. Eine individualisierende Bildberichterstattung über den Beschuldigten eines Strafverfahrens scheidet aber nicht in jedem Fall aus. Vielmehr können es die jeweiligen Umstände rechtfertigen, dass sich der Betreffende nicht beziehungsweise nicht mehr mit Gewicht auf sein allgemeines Persönlichkeitsrecht berufen kann. Dies gilt etwa dann, wenn er kraft seines Amtes oder wegen seiner gesellschaftlich hervorgehobenen Verantwortung beziehungsweise Prominenz in besonderer Weise im Blickfeld der Öffentlichkeit steht und die Medienöffentlichkeit mit Rücksicht hierauf hinzunehmen hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2019 - VI ZR 80/18, BGHZ 222, 196 Rn. 46 mwN).
b) Gemessen daran handelt es sich bei der im Streitfall zu beurteilenden Abbildung nicht um ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte. Denn nach den Ausführungen unter 1 b bb stand der Kläger gerade nicht im Blickfeld der Öffentlichkeit.
Zwar überwogen seine durch die Unschuldsvermutung konkretisierten Interessen das Interesse der Öffentlichkeit an einer identifizierenden Wortberichterstattung jedenfalls nach der Anklageerhebung nicht mehr. Für die angegriffene Veröffentlichung eines Bildes, deren Zulässigkeit nicht nach denselben Maßstäben wie die Zulässigkeit der Wortberichterstattung zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2018 - VI ZR 56/17, NJW-RR 2018, 1063 Rn. 28), fehlt es aber an einer Rechtfertigung.
Auch wenn es sich um eine kontextneutrale Aufnahme handelt, die für sich gesehen keinen besonderen Verletzungsgehalt hat, wird die ohnehin bestehende Gefahr erheblicher sozialer Missachtung durch die Bebilderung der Verdachtsberichterstattung mit einem Foto des Klägers noch weiter verstärkt. Während der Leser den Namen des Klägers erst bei einem aufmerksamen Durchlesen des Berichts erfährt, kann er auf das Bild schon bei einem flüchtigen Durchblättern des Magazins aufmerksam werden; entsprechendes gilt für die Internetveröffentlichung. Die Veröffentlichung des Bildes des in der Öffentlichkeit unbekannten Klägers in dem auflagenstarken Nachrichtenmagazin der Beklagten und ihrem Internetauftritt ist deshalb noch deutlich weitgehender als eine reine Namensnennung geeignet, eine besondere öffentliche Aufmerksamkeit hinsichtlich seiner Person zu erregen und damit auch eine gewisse Prangerwirkung zu erzeugen (vgl. Senat, Urteil vom 21. Februar 2019 - 15 U 132/18, juris Rn. 29). Dies ist unter Berücksichtigung der oben (1 b bb) erörterten Abwägungskriterien mit der wegen der Unschuldsvermutung gebotenen Zurückhaltung nicht mehr zu vereinbaren.
Das OLG Köln hat hinsichtlich der Zeichenfolgen "INCA" bzw. "incca" entschieden, dass keine Branchennähe bei Verwendung für Software einerseits und toolbasiertes Influencer Marketing andererseits besteht.
Aus den Entscheidungsgründen: c. Ein Unterlassungsanspruch scheitert aber auch hier an der für eine Verwechslungsgefahr erforderlichen Branchennähe. Für die Beurteilung der Branchennähe kommt es in erster Linie auf die Produktbereiche und Arbeitsgebiete an, die nach der Verkehrsauffassung typisch für die Parteien sind. Anhaltspunkte für eine Branchennähe können Berührungspunkte der Waren oder Dienstleistungen der Unternehmen auf den Märkten sowie Gemeinsamkeiten der Vertriebswege und der Verwendbarkeit der Produkte und Dienstleistungen sein.
In die Beurteilung einzubeziehen sind naheliegende und nicht nur theoretische Ausweitungen der Tätigkeitsbereiche der Parteien. Im Einzelfall können auch Überschneidungen in Randbereichen der Unternehmenstätigkeiten zu berücksichtigen sein (BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 10/09 – juris Rn. 23 mwN - BCC). Für die Bestimmung des Tätigkeitsbereichs kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Inanspruchgenommene eine bestimmte Software benutzt, wenn die Dienstleistungen, die er für seine Kunden erbringt und nicht die Mittel (die eingesetzte Software) im Vordergrund stehen, deren sie sich bedient (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 10/09 – juris Rn. 26 - BCC).
aa. Im vorliegenden Fall wird von der Beklagten die Software als Mittel zur Durchführung ihrer Marketingleistungen eingesetzt, auch wenn das Tool eine neue und wichtige Komponente ihrer unter „INCA“ angepriesenen Leistung darstellt. Sie vertreibt aber keine Softwareprodukte, sondern bietet letztlich nur ihre Influencer-Marketing-Strategie darunter an (s.o.).
bb. Es mag unterstellt werden, dass die Klägerin auch eine solche Software auf Anfrage und Kundenvorgaben programmieren könnte, was aber nach wie vor in die Branche der Softwareentwicklung und des -vertriebs fiele. In der Vermarktungsbranche ist sie bisher nicht tätig. Sie unterstützt mit ihrer Softwareprogrammierung möglicherweise auch eigene Marketingstrategien ihrer Kunden, wie etwa durch Erstellen von Newslettern und Ansichten von Webseiten. Sie bietet aber keine Werbestrategien und –beratungen an. In der Klageschrift heißt es u.a.: „Die Klägerin ist ein 1998 gegründetes Softwareunternehmen, dessen Gegenstand die Entwicklung und der Vertrieb von Standard- und Individualsoftware ist.“
cc. Dagegen gab die Beklagte ausweislich einer Pressemitteilung vom 3. Dezember 2020 bekannt, eine neue Influencer Marketing-Lösung unter der Bezeichnung „INCA“ zu starten, die Werbekunden als Ergänzung zu maßgeschneiderten Influencer Content Produktionen erstmals tool-basiertes markensicheres Influencer Marketing ermögliche. Das von der Beklagten angebotene Performance-Tool steht gerade nicht für sich allein und steht auch nicht zum Verkauf. Kunden können das Tool nicht erwerben. Sie wenden sich vielmehr an die Beklagte, die dann – statt manuell – mit diesem Tool klassische Leistungen einer Influencer-Marketing-Kampagnen-Begleitung erbringt (s.o.)
dd. Das Angebot von Softwareprodukten für Online-Shops und Webauftritten und das Angebot der Steuerung
von Influencer-Marketing- Kampagnen weisen keine Berührungspunkte auf, die eine Branchennähe vermuten
ließen. Zwar mögen Unternehmen, die Softwareprodukte erwerben, sich auch für Influencer-Marketing interessieren. Diese Nähe besteht aber in einer Vielzahl von Bereichen, weil von Unternehmen unterschiedlichster
Branchen Software benötigt wird. Über diese Gemeinsamkeit hinaus weisen die beiden Branchen keine besondere Nähe oder Überlappung hinsichtlich Verwendbarkeit oder Vertriebsweg auf.
d. Allein die theoretische Gefahr, dass Kunden, die die Klägerin aus dem Bereich der Softwareprogrammierung und -implementierung kennen, möglicherweise bei der Begegnung mit dem Angebot der Beklagten im Bereich des Marketings annehmen könnten, die zur Erfüllung der Marketing-Leistung genutzte Software stamme von der Klägerin, genügt nicht, um einen Unterlassungsanspruch nach § 14 oder § 15 MarkenG zu begründen, weil als Tatbestandsvoraussetzung das Verbietungsrecht des Markeninhabers an die Identität bzw. Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen bzw. der Branchennähe der Parteien anknüpft, die hier nicht gegeben ist.
Das OLG Köln hat entschieden, dass kein über § 299 Abs. 1 ZPO hinausgehender Anspruch auf Akteneinsicht in Prozessakten aus Art. 15 DSGVO besteht. Die Normen der ZPO gehen nach Ansicht des Gericht vor.
Aus den Entscheidungsgründen: In der Sache begehrt der Antragsteller Akteneinsicht in die Gerichtsakte eines Verfahrens, an dem er selbst als Partei beteiligt ist. Diese richtet sich nach § 299 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Vorschrift können die Parteien die Prozessakten ihres laufenden Verfahrens einsehen und sich aus ihnen durch die Geschäftsstelle Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften erteilen lassen. Zuständig für die Abwicklung eines derartigen Begehrens ist die Geschäftsstelle des Gerichts, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist. Die Gerichtsverwaltung ist grundsätzlich nicht befugt, über das Akteneinsichtsgesuch einer Partei in einem laufenden Verfahren zu entscheiden (vgl. BeckOK ZPO-Bacher § 299 Rn. 23). Die Zuständigkeit der Gerichtsverwaltung beschränkt sich auf Akteneinsichtsgesuche Dritter, die am Verfahren nicht als Partei beteiligt sind und generell auf Akteneinsichtsgesuche außerhalb eines Verfahrens – also nach dessen Abschluss (MünchKomm ZPO-Pabst, EGGVG § 23 Rn. 19). Die Akteneinsicht richtet sich in diesen Fällen nach § 299 Abs. 2 ZPO. Sie ist aber nicht kostenlos. Zwar fallen für die Akteneinsicht selbst keine Gebühren an. Für die Erteilung von Ausfertigungen, Abschriften (Ablichtungen) und Ausdrucken an die Parteien (Abs. 1) fallen nach KV 9000 Nr. 1 GKG, KV 2000 Nr. 1 JVKostG und KV 31000 Nr. 1 GNotKG Auslagen in Höhe von 0,50 EUR pro Seite für die ersten 50 Seiten und 0,15 EUR für jede weitere Seite an. Dem Antragsteller steht daher ein Anspruch auf die ausdrücklich begehrte kostenlose Übersendung der Gerichtsakte gegen den Antragsgegner unter keinem Gesichtspunkt zu.
Ein derartiger Anspruch kann insbesondere nicht aus Art. 15 Abs. 3 DSGVO hergeleitet werden. Die Vorschrift kann nicht herangezogen werden, um eine komplette Aktenübersendung oder Aktenkopie einer Gerichtsakte zu verlangen. Nach dieser Vorschrift ist der für die Datenverarbeitung Verantwortliche nämlich nur verpflichtet, eine Kopie „der personenbezogenen Daten, die Gegenstand der Verarbeitung sind“, zur Verfügung zu stellen. Dieser Verpflichtung ist der Antragsgegner – soweit ersichtlich – bereits nachgekommen, indem er dem Antragsteller die verarbeiteten Stammdaten in Kopie übersandt hat. Die Gerichtsakte enthält entgegen der Vorstellung des Antragstellers keineswegs ausschließlich und abschließend seine eigenen personenbezogenen Daten, sondern auch diejenigen seines Prozessgegners. Insoweit gehen die Regeln der Zivilprozessordnung über die Akteneinsicht vor.
Das OLG Köln hat entschieden, dass der Teilnehmer an einem illegalen Online-Glücksspiel keinen Anspruch gegen den Zahlungsdienstleister auf Rückzahlung der Einsätze hat.
Auis den Entscheidungsgründen: aaa) Ein auf Erstattung von Zahlungsbeträgen gerichteter Anspruch des Klägers aus § 675c Abs. 2, § 675 Abs. 2 Satz 1, § 675u Satz 2 BGB ist nicht gegeben. Ein solcher Anspruch setzt einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang voraus, was im vorliegenden Fall aufgrund der durch den Kläger erteilten Autorisierungen nur angenommen werden könnte, wenn die Autorisierungen nichtig wären.
bbb) Dies ist hier nicht der Fall, denn die Autorisierungen sind, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, nicht nach § 134 BGB nichtig.
(1) Soweit das Landgericht eine Nichtigkeit nach § 134 BGB in Verbindung mit § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 verneint hat, wird auf die keiner Ergänzung bedürfenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, denen die Berufung auch nicht entgegen tritt.
(2) Die Autorisierungen sind auch nicht nach § 134 BGB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 nichtig. Dabei kann dahin stehen, ob die Autorisierung des (spielenden) Kunden als dessen einseitige Willenserklärung überhaupt als Mitwirkungshandlung der Beklagten im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 in Betracht kommt (zweifelnd Hendricks/Lüder, ZfGW 2020, 216, 221). Denn ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 würde die Wirksamkeit der Autorisierung nicht berühren.
(a) Teilweise wird die auf einen Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStv 2011 gestützte Nichtigkeit der Autorisierung für möglich erachtet, jedoch unter Hinweis auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 vom Einschreiten der Glücksspielaufsichtsbehörde abhängig gemacht; habe diese ein Verbot der Mitwirkung angeordnet, solle die Autorisierung nach § 134 BGB nichtig sein (vgl. OLG München, Beschluss vom 6. Februar 2019 - 19 U 793/18, WM 2019, 1301, 1303 f.; LG Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 2019 - 8 O 398/18, BeckRS 2019, 24433 Rn. 21; LG Hamburg, Urteil vom 3. Januar 2020 - 330 O 111/19, BeckRS 2020, 1847 Rn. 11; ebenso Armbrüster, in: MünchKommBGB, 9. Aufl., § 134 Rn. 175).
Ergänzend wird darauf abgestellt, dass der in § 1 GlüStV 2011 niedergelegte Schutzzweck konterkariert würde, nähme man eine Nichtigkeit der Zahlungsvorgänge an, denn die Möglichkeit der Schadlosstellung beim Zahlungsdienstleister begründete - einem "Freibrief" gleichkommend - für Spieler den Anreiz, ohne eigenes Verlustrisiko an illegalen Glücksspielen teilzunehmen (OLG München, Beschluss vom 6. Februar 2019 - 19 U 793/18, WM 2019, 1301, 1304; LG Düsseldorf a.a.O. Rn. 24; LG Hamburg a.a.O.; Armbrüster, in: MünchKommBGB, 9. Aufl., § 134 Rn. 175; ebenso Vossler, in BeckGOK-BGB, Stand: 1. Juni 2021, § 134 Rn. 219 aE).
(b) Andere wiederum vertreten den Standpunkt, dass Autorisierungen stets wirksam seien, auch wenn die zu autorisierende Zahlung gegen ein gesetzliches Verbot verstoße (Schmalenbach, in: BeckOK-BGB, Stand: 62. Edition [1. Mai 2022], § 675j Rn. 6; Vossler, in BeckGOK-BGB, Stand: 1. September 2020, § 134 Rn. 219).
Dies wird zum einen damit begründet, dass das in § 675o Abs. 2 BGB geregelte Recht des Zahlungsdienstleisters, die Ausführung eines gegen sonstige Rechtsvorschriften verstoßenden autorisierten Zahlungsvorgangs abzulehnen, funktionslos sei, wenn der Rechtsverstoß bereits zur Unwirksamkeit der Autorisierung führe (Schmalenbach a.a.O.). Des Weiteren wird aus der Gesetzessystematik ein Gebot abgeleitet, die Autorisierung als solche wertneutral zu behandeln und die Zulässigkeit der Zahlung ex post aus der Sicht des Zahlungsdienstleisters zu beurteilen, wofür auch die Haftungsfreistellung in § 676c Nr. 2 BGB spreche (Schmalenbach a.a.O.).
(c) Der Senat tritt im Ergebnis dem letztgenannten Standpunkt bei, demzufolge Autorisierungen auch wirksam sind, wenn die zu autorisierende Zahlung gegen das Mitwirkungsverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 verstößt. Denn § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 ist kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (vgl. Landgericht Berlin, Urteil vom 7. Oktober 2021 - 10 S 5/19, Anlage B 37 - Bl. 203 ff. [210 ff.] eA m.w.N.; Armbrüster, in: MünchKommBGB, 9. Aufl., § 134 Rn. 175; Vossler, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. September 2020, § 134 Rn. 219; in diesem Sinne auch Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 328 und [zu § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021]; Findeisen, WM 2021, 2128, 2135; a.A. obiter dicta wohl LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 745, das im Rahmen der Prüfung des § 823 Abs. 2 BGB unter anderem den Charakter des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 als "Verbotsgesetz" diskutiert und bejaht).
(aa) § 134 BGB, demzufolge ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig ist, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, findet auch auf die Autorisierung im Sinne des § 675j Abs. 1 BGB Anwendung. Zwar handelt es sich hierbei um eine einseitige empfangsbedürftige Erklärung des Zahlungsdienstnutzers (vgl. Jungmann, in: MünchKommBGB, 8. Aufl., § 675j Rn. 12; Sprau, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 675j Rn. 3). Doch ist dies unschädlich. Denn als Rechtsgeschäft im Sinne des § 134 BGB sind auch einseitige Rechtsgeschäfte wie etwa Gestaltungserklärungen und Kündigungen erfasst (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Februar 2020 - KZR 7/17, NJW-RR 2020, 546 Rn. 18; Armbrüster, in: MünchKommBGB, 9. Aufl., § 134 Rn. 34).
(bb) Jedoch handelt es sich bei § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 nicht um ein Verbotsgesetz, dessen Verletzung die Wirksamkeit der Autorisierung berührt.
(aaa) Dabei ist im Ausgangspunkt allerdings davon auszugehen, dass § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 eindeutig ("... sind verboten") ein Verbot ausspricht. Dieses Verbot besteht unabhängig von einer gegenüber den Normadressaten des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 erfolgen Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote durch die Glücksspielaufsichtsbehörde; die Bekanntgabe nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 setzt ein Mitwirkungsverbot voraus und bedingt nicht erst ein solches.
(bbb) Darüber hinaus steht außer Zweifel, dass die Unterbindung von Transaktionen dem mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Zweck, illegales Glücksspiel zu unterbinden, Rechnung trägt. Denn ein für Zahlungsdienstleister bestehendes Regressrisiko kann diese zum Rückzug aus dem Glücksspielsegment veranlassen, wodurch Glücksspieleanbietern das Angebot (unerlaubter) Glücksspiele und Spielern das Erlangen von Spielguthaben erschwert würde (vgl. Hendricks/Lüder, ZfGW 2020, 216, 220; ebenso LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 745). Das demgegenüber vereinzelt vorgebrachte "Freibrief"-Argument (vgl. dazu oben unter [2] [a]) ist durchaus vertretbar, jedoch schon deswegen nicht überzeugend, weil die Spieler sich des Zahlungsdienstleisters überhaupt nicht bedienen könnten, wenn diese das Mitwirkungsverbot, was ihnen ohne Weiteres möglich ist, beachten würden.
(ccc) Allerdings bedingt eine systematischhistorische Betrachtung der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages 2011 die Notwendigkeit, bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 einzubeziehen (zutreffend Hendricks/Lüder, ZfGW 2020, 216, 220; vgl. auch Haertlein, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. April 2022, § 762 Rn. 149; Neuhof, WuB 2020, 332, 335 f.). Dies ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien, in denen der innere Zusammenhang zwischen den beiden vorgenannten Regelungen hervorgehoben wird (vgl. nur LT BW-Drucks. 15/1570 S. 17, 32). Den Gesetzesmaterialien lässt sich des Weiteren entnehmen, dass nur eine subsidiäre Inanspruchnahme der Zahlungsdienstleister nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 ermöglicht werden sollte, denn diese setzte neben der vorherigen Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote eine erfolglos gebliebene Inanspruchnahme des vom Online-Glücksspielverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV adressierten Veranstalters bzw. Vermittlers voraus (vgl. etwa LT BW-Drucks. 15/1570 S. 32). Dem durch den Kläger in diesem Zusammenhang (ab Bl. 111 eA) eingenommenen Standpunkt, ein Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien sei ausgeschlossen (ebenso LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 746), vermag der Senat nicht beizutreten. Der Rückgriff auf die Gesetzgebungsmaterialien ist allgemein anerkannt; es fügt sich, dass auch das Bundesverfassungsgericht in seinem "Spielhallenbeschluss" auf die Erläuterungen zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag zurückgegriffen hat (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 7. März 2007 - 1 BvR 1314/12 u.a., BVerfGE 145, 20 Rn. 133; vgl. auch Hendricks/Lüder a.a.O.).
Sieht man § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 und § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 im Zusammenhang, ergibt sich, dass § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 lediglich die gesetzliche Grundlage dafür schafft, dass die Glücksspielaufsicht die Mitwirkung gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 untersagt und so das Verbot aus § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 konkretisiert. Zweck dieser Verknüpfung ist es ersichtlich, auf diesem mittelbaren Weg die Glücksspielveranstalter zu treffen, die ihren Sitz regelmäßig im Ausland haben und deshalb für deutsche Verwaltungsbehörden nicht erreichbar sind (vgl. Findeisen, WM 2021, 2128, 2129).
Vor diesem Hintergrund erweist sich auch der vereinzelt geäußerte Einwand, bei einem solchen Verständnis sei § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 funktionslos (LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 745), als unbegründet. Im Gegenteil ermöglicht erst das in § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 statuierte öffentlichrechtliche Mitwirkungsverbot eine auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 gestützte Inanspruchnahme von Zahlungsdienstleistern als Störer (wie hier Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 328; Hendricks/Lüders, ZfGW 2020, 216, 220, dort auch mit Hinweis auf die Rechtslage unter der Ägide des Glücksspielstaatsvertrages vom 30. Januar 2007, der wegen des Fehlens einer entsprechenden Verbotsnorm nur eine beschränkte Inanspruchnahme als Nichtstörer ermöglichte).
Mit Blick auf den öffentlichrechtlichen Charakter des Mitwirkungsverbots nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, die nur subsdiär ausgestaltete Inanspruchnahme des gegen das Mitwirkungsverbot verstoßenden Zahlungsdienstleisters und die einseitige Ausgestaltung des Mitwirkungsverbots, die regelmäßig gegen eine Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB spricht (vgl. Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 134 Rn. 9; Vossler, in: BeckGOK-BGB, Stand: 1. Juni 2022, § 134 Rn. 56; jeweils m.w.N.), geht der Senat davon aus, dass auch ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 die zivilrechtliche Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts - hier einer Autorisierung des Zahlers - unberührt lässt (in diesem Sinne auch Findeisen, WM 2021, 2128, 2135 [zu § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021]).
bbb) Auch ein Anspruch des Klägers aus § 675c Abs. 2, § 675f Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben.
(1) (a) Die Beklagte hat mit dem (autorisierten) Transfer der Beträge als E-Geld von dem B-Konto des Klägers auf das B-Konto des Glücksspieleanbieters keine ihr gegenüber dem Kläger bestehende (neben)vertragliche Pflicht verletzt. Sie war vielmehr nach § 675o Abs. 2 BGB zur Ausführung der ihr erteilten Zahlungsaufträge verpflichtet und zu einer Ablehnung unter anderem nur berechtigt, wenn die Ausführung des Zahlungsauftrages nicht gegen sonstige Rechtsvorschriften verstößt. Dabei ist anerkannt, dass sich ein Zahlungsdienstleister in der Regel auf eine rein formale Prüfung darauf, ob der ihm erteilte Auftrag seinem äußeren Erscheinungsbild nach in Ordnung ist, beschränken darf (vgl. Sprau, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 675o Rn. 2/3, § 675f Rn. 8 m.w.N.). Da Zahlungsdienstleister bei der Abwicklung des Überweisungsverkehrs zum Zweck eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsverkehrs tätig werden, können sie sich wegen dieses beschränkten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge regelmäßig nicht um die Interessen der am Zahlungsverkehr beteiligten Personen kümmern und müssen sie sich nach dem sog. Grundsatz der Auftragsstrenge (Sprau a.a.O.) innerhalb der ihnen erteilten Aufträge halten (vgl. BGH, Urteile vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14; vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1626; und vom 22. Juni 2010 - VI ZR 212/09, WM 2010, 1393 Rn. 18).
Zwar ist anerkannt, dass Warn- und Hinweispflichten der Zahlungsdienstleister bestehen können, wenn sie von einem unmittelbar bevorstehenden wirtschaftlichen Zusammenbruch des Kontoinhabers Kenntnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14) oder wenn sie aufgrund massiver Anhaltspunkte den Verdacht hegen, dass ein Kunde bei der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen schädigt (vgl. BGH a.a.O. Rn. 15). Hieraus erwachsen jedoch keine generellen Prüfungs- und Überwachungspflichten der Zahlungsdienstleister. Vielmehr sind die Warn- und Hinweispflichten auf die Ausnahmefälle beschränkt, dass Treu und Glauben es nach den Umständen des Einzelfalls gebieten, den Auftrag nicht ohne vorherige Rückfrage beim Auftraggeber auszuführen, um diesen vor einem möglicherweise drohenden Schaden zu bewahren (BGH, Urteil vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1626). Um die Zahlungsdienstleister nicht übermäßig zu belasten und um den bargeldlosen Zahlungsverkehr nicht übermäßig zu erschweren, beschränken sich die Warn- und Hinweispflichten auf objektive Evidenz aufgrund massiver Verdachtsmomente; zusätzliche Prüfungspflichten sollen gerade nicht begründet werden (vgl. BGH, Urteile vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 16 und vom 22. Juni 2010 - VI ZR 212/09, WM 2010, 1393 Rn. 18).
(b) Nach Maßgabe der auch auf den vorliegenden Fall anwendbaren Maßstäbe sind hier Umstände, die geeignet wären, ausnahmsweise eine Warn- und Hinweispflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger zu begründen, nicht feststellbar.
(aa) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, war in dem Zeitpunkt der Autorisierung der Zahlungsaufträge durch den Kläger für die Beklagte nicht erkennbar, ob die Beträge, deren Transfer an den Glückspieleanbieter zunächst nur der Aufladung des dort für den Kläger geführten Spielerkontos diente, in der Folgezeit für unerlaubte Glücksspiele eingesetzt würden. Denn der Glücksspieleanbieter verfügte über eine Genehmigung für die Veranstaltung und den Vertrieb von Online-Casinospielen nach dem Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels des Landes C (Anl. B 2).
(bb) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung verfangen nicht.
Zutreffend ist allerdings im Ausgangspunkt der Hinweis der Berufung darauf, dass das von der Genehmigung erfasste Online-Casinospiel nach den landesrechtlichen Vorschriften nur für Spieler erlaubt war, die - anders als der Kläger - ihren Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in C haben.
Doch verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg. Denn nach dem unbestritten gebliebenen Beklagtenvorbringen bot der Glücksspieleanbieter auch Sportwetten an, deren Veranstaltung und Vermittlung im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2011 erlaubnisfähig waren und die jedenfalls als Folge einer Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Hessischer VGH, Beschluss vom 16. Oktober 2015 - 8 B 1028/15, NVwZ 2016, 171), in der das im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehene Konzessionssystem als im Widerspruch zum Grundgesetz stehend eingestuft wurde, und unter dem Eindruck der Ince-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 14. Februar 2016 - Rs. C-336/14, NVwZ 2016, 369) auch ohne Konzession bundesweit geduldet wurden (vgl. Bayerische LT-Drucks. 18/11128 S. 70 f.).
Soweit die Berufung unter Hinweis auf die als Anlage B 4 vorgelegte Ergänzungsvereinbarung zum "Payment Processing Agreement" einwendet, die Zahlungstransfers an den Glücksspieleanbieter seien zweckgebunden nur für Onlinecasino und Onlinepoker erfolgt, vermag sie damit nicht durchzudringen. Die Beklagte hat hierzu in erster Instanz in Erwiderung auf die mit Schriftsatz vom 2. November 2020 aufgestellte Behauptung des Klägers mit (nachgelassenem) Schriftsatz vom 25. November 2020 (auf GA 390 f.) unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Glücksspieleanbieter die Zahlungsdienste der Beklagten auch für die von ihm angebotenen Sportwetten habe in Anspruch nehmen können und dass dies der durch die Beklagte mit dem Glückspieleanbieter gelebten Vertragspraxis entsprochen habe. Diesem Vorbringen ist der für die Voraussetzungen einer Warn- und Hinweispflicht darlegungs- und beweisbelastete Kläger bis zuletzt nicht entgegen getreten, so dass es nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und somit als unstreitig zugrunde zu legen ist. Vor diesem Hintergrund durfte die Beklagte auch von der Verwendung des transferierten Geldes für Sportwetten im Sinne des § 4 Abs. 5 GlüStV 2011 ausgehen, für die es auf den Wohnsitz bzw. den gewöhnlichen Aufenthalt des Spielers im Zeitpunkt der Online-Spielteilnahme nicht ankam, weshalb es auf die damit zusammenhängenden Ausführungen der Berufung nicht ankommt und entgegen der von der Berufung (auf Bl. 101, 105 eA) vertretenen Annahme auch eine auf den Verdacht einer Straftat nach § 284 StGB gestützte Hinweispflicht der Beklagten nicht bestand.
(2) Auch sonst lässt sich eine Warn- und Hinweispflicht der Beklagten nicht begründen. Eine solche lässt sich insbesondere nicht aus einer (durch das "Payment Processing Agreement" vermittelten) bloßen Kenntnis der Beklagten von einer möglichen Teilnahme des Klägers an Glücksspielen (einschließlich Sportwetten) herleiten. Grundsätzlich hat aufgrund der im Zivilrecht herrschenden Privatautonomie jede Partei ihre Belange selbst wahrzunehmen.
(a) Zwar ist anerkannt, dass sich im Rahmen vertraglicher Beziehungen aus § 241 Abs. 2 BGB für eine Partei mit überlegener Sachkunde eine Warn- und Hinweispflicht zur Wahrung des Leistungs- oder Integritätsinteresses des Vertragspartners ergeben kann, wenn dieser mangels eigener Kenntnisse der Gefährdung seiner Belange nicht selbst in ausreichendem Maße entgegenwirken kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 - III ZR 190/11, WM 2012, 2296 Rn. 14 m.w.N.).
So liegt der Fall hier jedoch nicht, denn es fehlt an der für die Annahme einer solchen Warn- und Hinweispflicht erforderlichen Informationsasymmetrie. Der Kläger wusste um den Verwendungszweck der transferierten Gelder und um das Verlustrisiko, das jedem Glücksspiel inhärent ist (zutreffend Beyer, WuB 2020, 378, 381, 382; in diesem Sinn auch Findeisen, WM 2021, 2128, 2135; Hendricks/Lüder, ZfGW 2020, 216, 221). Dass er das Risiko des Verlustes seines Spieleinsatzes nicht gekannt habe, behauptet auch der Kläger nicht, sondern er bestreitet, dass er von der Illegalität des Glücksspiels Kenntnis gehabt habe. Damit zeigt er jedoch weder eine Informationsasymmetrie im vorbeschriebenen Sinne noch ein mit der Illegalität verbundenes spezifisches Risiko auf, das über die jedem Glücksspiel innewohnenden vermögensrechtlichen Risiken hinausgeht.
Es ist auch nicht ersichtlich, welchen Sinn ein Hinweis der Beklagten an den Kläger hätte haben sollen. Wäre für die Beklagte erkennbar gewesen, dass die angewiesenen Beträge (möglicherweise) der Teilnahme an einem verbotenen Glücksspiel dienen sollten, hätte sie den Kläger auch nur hierüber unterrichten können. Sie konnte aber ohne Weiteres davon ausgehen, dass dies dem Kläger bereits bekannt war, wusste er doch, welchem Zweck die angewiesenen Beträge zu dienen bestimmt waren. Eine entsprechende Information des Klägers hätte bei diesem also vorhersehbar nicht zu einem Erkenntnisgewinn geführt.
(b) Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob sich etwas anderes ergibt, wenn die Glückspieleaufsicht den Zahlungsdienstleister gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 unterrichtet hat (so Haertlein, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. April 2022, § 762 Rn. 149; ferner wohl Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 326 sub 1. aE). Denn vorliegend ist eine solche Unterrichtung weder dargetan noch ersichtlich.
ccc) Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 ist nicht gegeben. Die Beklagte hat mit der Ausführung der durch den Kläger autorisierten Zahlungen zur Aufladung seines bei dem Glücksspieleanbieter geführten Spielerkontos nicht gegen ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB verstoßen. Dabei kann dahin stehen, ob die Beklagte vorliegend gegen das in § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 statuierte Mitwirkungsverbot verstoßen hat. Denn § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 ist kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739; Landgericht Berlin, Urteil vom 7. Oktober 2021 - 10 S 5/19, Anlage B 37 - Bl. 203 ff. (218) eA; Beyer, WuB 2020, 378, 382; Haertlein, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. April 2022, § 762 Rn. 150; Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 326 f., die aber die Annahme einer individualschützenden Wirkung als "durchaus vertretbar" ansehen; Hendricks/Lüder, ZfGW 2020, 216, 221; a.A. LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 744 ff., das allerdings seine Prüfung eines Schutzgesetzes mit der eines Verbotsgesetzes im Sinne von § 134 BGB vermengt).
(1) Als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB kommt jede Rechtsnorm gemäß Art. 2 EGBGB in Betracht, die (zumindest auch) dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Es kommt nicht auf die Wirkung, sondern auf den Inhalt und Zweck des Gesetzes, insbesondere darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Hierfür genügt, dass die Norm auch das Interesse der einzelnen schützen sollte, wenngleich sie in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge hat.
Ob Verbote, deren Einhaltung durch strafrechtliche Sanktionen mittelbar oder durch öffentlichrechtliche Maßnahmen unmittelbar erzwungen werden kann, nur die Interessen der Gesamtheit zu schützen bestimmt sind oder ob daneben jeder einzelne, dem die Vorschrift zugutekommt, in diesem ihn berührenden Bereich gegen die Übertretung des Verbots geschützt sein soll, ist mangels einer ausdrücklichen Erklärung aus dem Gesetz insgesamt zu erschließen. Der Schutz des Einzelnen bedeutet dabei, dass sein Interessenbereich nicht nur durch die Maßnahmen der Behörden nach Maßgabe ihrer - möglicherweise überprüfbaren - rechtlichen Beurteilung und ihres Ermessens geschützt sein soll, dass vielmehr dem Einzelnen selbst die Rechtsmacht in die Hand gegeben ist, diesen Kreis unmittelbar, nämlich mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen zu schützen, der das Verbot übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt. Ein Gebot oder Verbot ist auch nur dann als Schutzgesetz geeignet, wenn das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt ist (BGH, Urteil vom 27. November 1963 - V ZR 201/61, BGHZ 40, 306, zitiert nach juris Rn. 1 f.).
(2) Nach dieser Maßgabe ist der Schutzgesetzcharakter des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 zu verneinen.
(a) Der Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 legt jedenfalls eine individualschützende Zielrichtung des Mitwirkungsverbots nicht nahe (ebenso Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 327).
Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf § 1 Nr. 3 GlüStV 2011, der als eines der mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziele die Gewährleistung des Spielerschutzes nennt, auf den sich der Kläger stützt (ebenso LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 744, 746). Maßgeblich ist nicht das Gesetz insgesamt, sondern die konkrete Einzelnorm, die der Prüfung auf eine etwaige individualschützende Ausrichtung unterliegt (vgl. Wagner, in: MünchKommBGB, 8. Aufl., § 823 Rn. 562). Im Übrigen muss dem in § 1 Nr. 3 GlüStV 2011 genannten "Spielerschutz" nicht zwingend individualschützende Bedeutung beigemessen werden, sondern er kann auch als Gemeinwohlzweck verstanden werden, wie dies die meisten der in § 1 GlüStV 2011 genannten Ziele nahe legen (vgl. Haertlein, in: BeckGOK-BGB, Stand: 1. April 2022, § 762 Rn. 150).
(b) Demgegenüber sprechen die Gesetzesmaterialien gegen eine individualschützende Ausrichtung des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 (ebenso OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739 f.; Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 327). Danach steht - wie bereits (oben unter bb bbb [2] [c] [bb] [ccc]) ausgeführt - die Norm des § 4 Abs. 1 GlüStV 2011 im Zusammenhang mit den in § 9 GlüStV 2011 geregelten Befugnissen der Glücksspielaufsicht zur Überwachung der durch den Glücksspielstaatsvertrag begründeten Verpflichtungen, die in § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2011 ausdrücklich als "öffentlichrechtlich" benannt werden (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739). Dies spricht dafür, das Mitwirkungsverbot in § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 als öffentlichrechtliche Verbotsnorm einzustufen, die das unerlaubte Glücksspiel im Interesse der Allgemeinheit untersagt (vgl. Findeisen, WM 2021, 2128, 2129: Verbotsnorm des öffentlichen Wirtschaftsrechts). Dass damit auch Individualinteressen geschützt werden, ist nicht Ausdruck einer entsprechenden Zielrichtung des Gesetzes, sondern erweist sich als Reflex, was für die Annahme eines Schutzzweckcharakters nicht genügt (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739; Sprau, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 823 Rn. 58).
Gegen die Annahme eines Schutzgesetzes spricht auch, dass die der Glücksspielaufsicht in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 zur Durchsetzung des Mitwirkungsverbots eingeräumte Befugnis zur Untersagung der weiteren Mitwirkung eine - gegenüber dem Adressaten des durch § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 statuierten Verbots - nur nachrangige Inanspruchnahme des Zahlungsdienstleisters als Störer vorsieht, die zudem die vorherige Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote voraussetzt (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739 f.).
(c) Damit fehlt es aber auch an der für die Annahme eines Schutzgesetzes weiteren Voraussetzung, dass die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint (vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 18; und vom 13. März 2018 - II ZR 158/16, BGHZ 218, 80 Rn. 22). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber sich gegen eine allgemeine deliktische Haftung für primäre Vermögensschäden entschieden hat. Der Vermögensschutz wird im deliktischen Haftungssystem grundsätzlich nur über § 826 BGB gewährleistet. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung darf nicht durch eine ausufernde Annahme von Schutzgesetzen unterlaufen werden. Die Schutzvoraussetzungen müssen bei hypothetischer Annahme eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB mit denen des § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 826 BGB vergleichbar sein (BGH, Urteil vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 20).
Das Mitwirkungsverbot in § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 hat keines der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter im Blick, sondern schützt (reflexartig) nur reine Vermögensinteressen von Spielern. Eine Verletzung solcher Interessen löst einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB nur bei sittenwidrigem Verhalten und vorsätzlicher Schadenszufügung aus. Gemessen daran können grundsätzlich nur solche Normen als Schutzgesetze qualifiziert werden, die entweder nur vorsätzlich verletzt werden können oder im Fall fahrlässiger Begehung ein sittenwidriges Verhalten sanktionieren (BGH, Urteil vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 21). Davon kann bei einer Verbotsnorm (wie § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011), deren Verletzung kein Verschulden erfordert - und deshalb öffentlichrechtlich aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (neben einer vorrangigen Inanspruchnahme des Glücksspielanbieters) vor einer Umsetzung des Verbots eine Unterrichtung des Zahlungsdienstleisters durch die Glücksspielaufsicht erfordert - nicht die Rede sein, so dass ein Verstoß nicht zu einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB führen darf (ebenso Beyer, WuB 2020, 378, 382).
ddd) Schließlich besteht kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 284, 27 Abs. 1 StGB. § 27 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass jemand vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat; eine haftungsbegründende strafbare Beihilfehandlung erfordert mithin einen sogenannten doppelten Gehilfenvorsatz (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739). Daran fehlt es hier, denn - wie bereits ausgeführt - war es für die Mitarbeiter/Organe der Beklagten weder erkennbar noch war es offensichtlich, dass der Glücksspieleanbieter bewusst eine Straftat nach § 284 Abs. 1 BGB beging.
eee) Schließlich steht dem Kläger gegenüber der Beklagten auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zu. Die Beklagte hat durch Leistung des Klägers nichts ohne Rechtsgrund erlangt. Der Belastung des klägerischen Bankkontos in Höhe der zuvor von der Beklagten auf Anweisung des Klägers an den Glücksspieleanbieter übermittelten Beträge lag als Rechtsgrund jeweils ein gegen den Kläger gerichteter Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten aus § 675c Abs. 1, § 670 Abs. 1 BGB zugrunde, weil die Beklagte aus den vorstehend im Einzelnen ausgeführten Gründen die Aufwendungen für erforderlich halten durfte.
Das OLG Köln hat entschieden, dass 500 EURO immaterieller Schadensersatz aus Art. 82 DSGVO wegen verspäteter Auskunft nach Art. 15 DSGVO gerechtfertigt sein kann.
OLG Köln
Hinweisbeschluss vom 08.06.2022 6 U 220/21
Das OLG Köln hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass kein Verfügungsgrund für eine einstweilige Verfügung vorliegt, wenn der Rechteinhaber nur gegen Franchisenehmer und nicht gegen den Franchisegeber als Quelle der Rechtsverletzung gerichtlich vorgeht.
Aus den Gründen: I. Im vorliegenden Verfügungsverfahren geht die Antragstellerin gegen einen Lizenznehmer und Franchisenehmer vor, dem vom Lizenzgeber und Franchisegeber Nutzungsrechte an Zeichnungen der Antragstellerin eingeräumt wurden. Streitig ist unter anderem, welche Rechte die Antragstellerin dem Lizenzgeber eingeräumt hat.
Der Antragsgegner eröffnete sein Geschäft am 10.04.2021. Die Antragstellerin suchte am 17.04.2021 die Filiale des Antragsgegners auf und stellte die mögliche Verletzungshandlung fest. Damit wusste die Antragstellerin, die bereits zahlreiche andere Filialen kannte, jedenfalls ab diesem Zeitpunkt, dass der Franchisegeber gegenüber dem Antragsgegner Nutzungsrechtsvereinbarungen über die streitgegenständlichen Rechte vereinbart hat.
Die Antragstellerin ließ daraufhin den Antragsgegner mit Schreiben vom 23.04.2021 abmahnen. Taggleich ließ sie auch den Franchisegeber abmahnen. Gegenüber dem Antragsgegner drohte die Antragstellerin, „sofort die geeigneten gerichtlichen Maßnahmen“ an, sollte eine Unterlassungserklärung nicht abgegeben werden. Gegenüber dem Franchisegeber, mit dem sie sich bereits seit Anfang 2021 wegen der Vielzahl an weiteren Nutzungen durch verschiedene Franchiseunternehmen in einer Auseinandersetzung über den Umfang der Nutzungsberechtigungen in Bezug auf die streitbefangenen Werke befindet, kündigte die Antragstellerin das „Bestreben einer gütlichen außergerichtlichen Bereinigung des vorliegenden Konfliktfalles“ an und kündigte die Einleitung von „geeigneten gerichtlichen Maßnahmen“ für den Fall an, dass der Franchisegeber die erbetene Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht fristgerecht abgeben werde. Die beiden Abgemahnten unterwarfen sich nicht. Weitere Abmahnungen an Franchisenehmer wurden nicht versandt. Mit dem Franchisegeber steht die Antragstellerin weiterhin in außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen. Eine einstweilige Verfügung gegen den Franchisegeber wegen der einzelnen Zeichnungen, die diesem Verfahren zugrunde liegen, hat die Antragstellerin nicht erwirkt, während sie gegen den Antragsgegner als (einzigen) Franchisenehmer in diesem Verfügungsverfahren mit Antrag vom 12.05.2021 vorgegangen ist. Gegen den Franchisegeber richtet sich lediglich das Verfahren LG Köln, 14 O 329/21 / OLG Köln, 6 U 62/22, in dem eine bestimmte Verpackung Gegenstand ist, die auch mit dem vorliegenden Verfahren angegriffen wird.
II. Vor diesem Hintergrund besteht nach dem vorläufigen Ergebnis der Vorberatung des Senats kein Verfügungsgrund (mehr).
Es stellt sich die Frage, ob ein Verfügungsgrund angenommen werden kann, nachdem die Antragstellerin zwar gegen den Antragsgegner, nicht aber gegen den Franchisegeber im Rahmen eines Verfügungsverfahrens vorgegangen ist und dies nunmehr aufgrund des langen Zuwartens auch nicht (mehr) möglich ist.
Hierzu wird auf der einen Seite vertreten, dass der Verfügungsgrund allein im Verhältnis der Parteien zueinander zu bestimmen ist (vgl. ausführlich zum Meinungsstand: Hoppe-Jänisch in GRUR 2015, 1075, mwN; s. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 21.10.2004 – 2 U 65/04, GRUR-RR 2005, 307).
Es wird allerdings auch vertreten, dass die vorstehende Argumentation zu kurz greife. Denn wenn der Berechtigte nicht gegen die Quelle einer Verletzungshandlung vorgehe, zeige er damit, dass ihm die Sache nicht eilig sei. Er schalte die Quelle nicht aus. Das OLG Frankfurt (Urteil vom 05.12.2019 – 6 U 151/19, GRUR-RR 2020, 368) führt hierzu in einem markenrechtlichen Fall folgendes aus:
Unterlässt es der Markeninhaber bewusst, gegen den Hersteller vorzugehen, kann er sich nicht mit Erfolg drauf berufen, das Vorgehen gegen ein Handelsunternehmen sei dringlich (vgl. Senat, GRUR 2015, 279). Zwar mag etwas anderes gelten, wenn ein Hersteller im Ausland ansässig ist und der Markeninhaber keine sicheren Anhaltspunkte dafür hat, dass der Hersteller das markenverletzende Angebot im Inland veranlasst hat (Senat, aaO). Solche Umstände lagen jedoch aus den genannten Gründen nicht vor, zumal auch die Antragsgegnerin zu 2 im Ausland ansässig ist.
Die letztgenannte Meinung überzeugt. Für die Frage, ob eine Dringlichkeit anzunehmen ist, kann insbesondere nicht allein auf das Verhalten des Anspruchstellers gegenüber dem Anspruchsgegner abgestellt werden. Vielmehr kann der Anspruchsteller auch durch sein sonstiges Verhalten zeigen, dass das Eilbedürfnis fehlt. Hieraus folgt, dass nicht nur eine zögerliche Verfahrensführung dringlichkeitsschädlich sein kann. Vielmehr kann jedes Verhalten des Antragstellers dringlichkeitsschädlich sein, aus welchem sich ergibt, dass ihm die Sache nicht eilig ist. Damit kann zwar nicht generell jedes Verhalten gegenüber einem Dritten für den Verlust der Dringlichkeit berücksichtigt werden. Auch gibt der Antragsteller bei Nichtvorgehen gegen einen Dritten im Ausgangspunkt lediglich zu erkennen, dass ihm ein Vorgehen gegen diesen nicht eilig ist. Allerdings kann in einem Nichtvorgehen gegen einen Dritten im Einzelfall zu erkennen sein, dass das Verfahren gegen den Antragsgegner ebenfalls nicht dringlich ist (vgl. Hoppe-Jänisch in GRUR 2015, 1075). Dies vorausgesetzt kann im Einzelfall auch darauf abgestellt werden, ob der Anspruchsteller gegen die Quelle einer möglichen Verletzungshandlung vorgegangen ist, um so einen umfassenden Rechtsschutz zu erlangen, oder ob die einstweilige Verfügung aus anderen Gründen beantragt worden ist.
In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, ob das Vorgehen gegen die Quelle letztlich mit vergleichbaren Prozessaussichten möglich ist. Dies kann abzulehnen sein, wenn ein Vorgehen aufgrund der Sach- und Rechtslage nicht hinreichend erfolgversprechend ist, die praktische Durchsetzbarkeit fraglich ist, Probleme bei einer möglichen Vollstreckung drohen oder die Rechtsverfolgung in einem solchen Fall insgesamt weniger effektiv erscheint (vgl. Hoppe-Jänisch in GRUR 2015, 1075).
Nach diesen Grundsätzen ist die vorliegende Sache nicht (mehr) als dringlich anzusehen. Denn gegen den Franchisegeber kann die Antragstellerin (mit Ausnahme der Verpackung) nicht mehr im Rahmen eines Verfügungsverfahrens vorgehen.
Bereits im Rahmen der Abmahnung hat die Antragstellerin gegenüber dem Franchisegeber lediglich geeignete gerichtliche Maßnahmen angekündigt, während sie gegenüber dem Antragsgegner sofortige gerichtliche Maßnahmen angedroht hat. Auch hat die Antragstellerin im Rahmen der Abmahnung gegen den Antragsgegner weitere Vergleichsgespräche erfragt, die tatsächlich stattgefunden haben. Weiter führt die Antragstellerin selbst aus, dass sie weitere Verletzungshandlungen durch den Franchisegeber erkennt und deren Fortsetzung ausdrücklich befürchtet. Diese weiteren Verletzungen hätte die Antragstellerin in erster Linie im Rahmen eines gerichtlichen Vorgehens durch ein Verfügungsverfahren gegen den Franchisegeber kurzfristig unterbinden können, zumal die Antragstellerin keinen weiteren Franchisenehmer abgemahnt hat.
Nachdem auch der Franchisegeber seinen Sitz in Deutschland hat, ist nicht ersichtlich, dass die Prozessaussichten gegen diesen geringer wären oder Probleme im Rahmen der ggf. notwendigen Vollstreckung auftreten könnten. Insbesondere wären in dem Verfahren gegen den Franchisegeber die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu klären und der Anspruch könnte effektiv durchgesetzt werden. Gründe, die darauf hindeuten würden, dass eine Vollstreckung gegen den Franchisegeber weniger aussichtsreich wären, sind nicht ersichtlich.
Soweit sich die Antragstellerin in Vergleichsverhandlungen mit dem Franchisegeber befindet, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn sie hat die Möglichkeit ungenutzt verstreichen lassen, durch ein zeitnahes Vorgehen gegen diesen in einem Eilverfahren die Nutzungen unmittelbar und einheitlich zu unterbinden. Dadurch, dass die Antragstellerin somit tatsächlich die weiteren Nutzungen nicht unterbunden hat, hat sie gezeigt, dass die einstweilige Verfügung nicht beantragt wurde, um die rechtswidrigen Nutzungen kurzfristig zu unterbinden, sondern dass sie andere Gründe hatte (vgl. OLG Frankfurt, GRUR 2015, 279).
Soweit die Antragstellerin den Franchisegeber hinsichtlich einer Verpackungsgestaltung im o.a. Verfügungsverfahren in Anspruch nimmt, führt dies ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Denn das Verhalten der Antragstellerin zeigt insgesamt, dass ihr Ziel nicht das kurzfristige Unterbinden der Nutzungen war.
Das OLG Köln hat entschieden, das keine Markenrechtsverletzung durch Verwendung des als Wort-/Bildmarke geschützten Logos eines Logistikunternehmens auf einem Modellbau-LKW und einer Modellbau-Lagerhalle vorliegt.
Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht der Klägerin weder ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Zeichens „B“ auf dem streitbefangenen LKW-Modell noch auf dem Lagerhallenmodell der Beklagten aus § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch markenrechtlich nur auf den Bekanntheitsschutz und hilfsweise auf § 4 Nr. 3a und b bzw. auf Irreführung nach §§ 5, 8 UWG.
1. LKW-Modell
Nach § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG kann der Inhaber einer Marke es Dritten untersagen, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
a. Die Frage der Bekanntheit der Klagemarke, die zum einen für die von der Klagemarke angesprochenen Verkehrskreise, aber im Fall der Ausnutzung des Rufs auch für das von der Verletzermarke angesprochene Publikum vorliegen muss (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. § 14 Rn. 386), kann vorliegend dahin gestellt bleiben, weil ein Anspruch bereits an anderer Stelle scheitert (s.u.).
b. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob die Beklagte die unterstellt bekannte Marke identisch oder in ähnlicher Weise iSd § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG benutzt.
c. Eine gedankliche Verknüpfung zwischen dem benutztem Zeichen und der Klagemarke liegt angesichts der Identität bzw. der jedenfalls sehr hohen Zeichenähnlichkeit vor.
d. Eine Beeinträchtigung des Rufs oder der Wertschätzung der für die Klassen 9, 35, 39 und 42 eingetragenen Klagemarke findet jedoch nicht statt. Selbst wenn ein Miniatur-Modell der Beklagten eine schlechte Qualität aufweisen würde, würde sich dies nicht auf das Image und den Ruf der Logistik-/Speditionsdienstleistungen der Klägerin auswirken, weil der angesprochene Verkehr, der sich für Miniatur-Modelle interessiert, keine Veranlassung hat, von einer minderen Qualität des Modell-Nachbaus auf die Qualität der Dienstleistung der Klägerin zu schließen. Der Verkehr ist es gewohnt, dass es sich bei Miniatur-Modellen in der Regel um wirklichkeitsgetreue Nachbildungen von in der Realität vorkommenden Fahrzeugen oder Gebäuden handelt. Er weiß auch, dass in der Realität LKWs mit Drittmarken bedruckt sein können, um z.B. zum Ausdruck zu bringen, dass diese von dem Drittunternehmen für seine Dienstleistungen benutzt werden, oder um die Fläche für sonstige Werbezwecke zu nutzen. Bei einem Miniatur-Modell eines LKWs mit dem Aufdruck einer Drittmarke wird der Verkehr, soweit keine weiteren Anhaltspunkte hinzukommen, davon ausgehen, dass solche LKWs in der Realität mit diesem Aufdruck vorkommen. Er wird indessen keine Verbindung zwischen der Qualität des LKW-Modells und der Dienstleistung des Inhabers der Drittmarke vermuten; ebenso wenig wie zwischen der Qualität des Originalfahrzeugs und des Modells.
Das Verkehrsverständnis können die Mitglieder des Senats als Verbraucher selbst feststellen, weil der Durchschnittsverbraucher Miniatur-Modelle und nachgebaute Spielzeuge kennt und entsprechenden Angeboten in der Werbung begegnet.
e. Es liegt jedoch eine Anlehnung und damit eine gewisse Ausnutzung der (unterstellten) Unterscheidungskraft und Wertschätzung der Klagemarke insoweit vor, als mit der Nachbildung von Originalen unter Verwendung von Marken, wie es sie in der Wirklichkeit gibt, zwangsläufig durch die Gestaltung des Modells eine Anlehnung an den Ruf des Markeninhabers verbunden ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.01.2010 – I ZR 88/08 – juris Rn. 29 – C).
aa. Indem die Beklagte auf den Seitenflächen des Kühlkoffers ein mit der Dienstleistungsmarke der Klägerin (quasi-)identisches Zeichen übernimmt, wird der angesprochene Verkehr die Klagemarke erkennen und auch der Klägerin zuordnen. Es wird dabei jedoch keine der Funktionen der Marke in unlauterer Weise beeinträchtigt. Der Verbraucher, der sich für Modellbau-/Spielzeug-Fahrzeuge interessiert, erkennt, dass es sich um einen Nachbau handelt und dass es sich bei der Übernahme der Klagemarke ebenfalls um ein Detail aus der Wirklichkeit handelt, das im Modell nachgebildet wird. Aufgrund der jahrzehntelangen Tradition von detailgetreuen Nachbauten im Modell- und Spielzeugbereich ist dem Verkehr bekannt, dass mit der Anbringung von Fremdmarken auf Modellen, seien es die Marken der Hersteller der nachgebauten Objekte oder von Drittmarken, die auf den Originalen vorhanden sind, keine eigenständigen Hinweise auf die Herkunft oder Qualität des Modells oder auf zwischen den Markeninhabern und dem Modellbauer bestehenden Vertragsbeziehungen erteilt werden, sondern dass es sich lediglich um die Übernahme der in der Realität vorkommenden Originalgestaltung handelt. Soweit keine sonstigen Hinweise auf Lizenzbeziehungen vorliegen, hat der Verkehr keine Veranlassung, allein aus der detailgetreuen Übernahme einer Marke auf das Bestehen solcher Beziehungen zu schließen. Dass sich das Verkehrsverständnis seit der Entscheidung „C“ des BGH grundlegend verändert hätte und die an Modellen und Spielzeugnachbauten interessierten Verbraucher nunmehr bereits allein von der Übernahme der Gestaltung eines Fahrzeugs oder sonstigen Produkts samt Marken auf Lizenzbeziehungen schließen würden, ist weder hinreichend dargetan noch sonst ersichtlich.
bb. Der Modell- und Spielzeughersteller profitiert zwar insoweit von einem möglichen guten Ruf von übernommenen Marken, weil dieser die Attraktivität seiner Modelle erhöhen und Sammelanreize bieten kann. Eine solche Ausnutzung hängt jedoch zwangsläufig mit der Nachbildung von Objekten, die es in der Wirklichkeit gibt, zusammen (vgl. BGH, Urt. v. 14.01.2010 – I ZR 88/08 – juris Rn. 29 – C). Diese mit der realitätsgetreuen Nachbildung zwangsläufig verbundene Folge stellt sich nicht als unlautere Ausnutzung iSd § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG dar, solange nicht über die bloße wirklichkeitsgetreue Abbildung hinaus in anderer Weise versucht wird, den Ruf der Klagemarke werblich zu nutzen (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2010 – I ZR 88/08 – juris Rn. 29 f. – C).
cc. Die Klägerin hebt zwar hervor, dass die Dienstleistungsmarke der Klägerin gerade nicht zwangsläufig Teil des nachgebildeten Fahrzeugs sei. Aus dem Umstand, dass die Marke der Klägerin nicht zwingend zur Karosserie des Original-LKWs gehört, folgert die Klägerin, dass es sich bei ihrer Marke nicht um einen zwingend nachzubildenden Bestandteil des Originalfahrzeugs handelt und sieht darin den entscheidenden Unterschied zu der der C-Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Konstellation.
Es kommt jedoch nicht darauf an, dass es in der Realität LKWs der Marke Atego von E auch ohne Aufdruck der Klagemarke gibt, die die Beklagte hätte nachbauen können, sodass der Nachbau des gewählten LKWs in seiner konkreten Ausgestaltung samt Klagemarke deshalb nicht zwingend gewesen wäre. Es geht vielmehr darum, dass bei einem Modell-/Spielzeugnachbau die Übernahme der für einen detailgetreuen Nachbau zwingend notwendigen Bestandteile die Unlauterkeit nicht begründen, weil der Verkehr deren Übernahme erwartet. Der BGH hat in seiner C-Entscheidung ausgeführt, dass „die wirklichkeitsgetreue Nachbildung als solche noch nicht unlauter im Sinne von § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG ist, weil insoweit wegen der Erwartungen, welche die angesprochenen Verbraucher an derartige Spielzeuge stellen, und der darauf beruhenden jahrzehntelangen Üblichkeit detailgetreuer Nachbildungen ein berechtigtes Interesse der Beklagten besteht“ (BGH, Urt. v. 14.01.2010 – I ZR 88/08 – juris Rn. 30 – C). Dies gilt nach wie vor und auch für den vorliegenden Fall. Vorliegend sind die angegriffenen Modelle in gleicher Weise nur das Ergebnis einer detailgetreuen Nachbildung eines in der Realität vorkommenden Fahrzeugs, weil es unstreitig LKWs A mit der an der Fahrzeugfront und auf dem Kühlkoffer aufgebrachten Marke der Klägerin im Straßenbild gibt.
Dass die Beklagte bereits im Rahmen ihrer unternehmerischen Entscheidung, welches Fahrzeug sie als Modell nachbauen möchte, gezwungen wäre, sich auf solche Fahrzeuge zu beschränken, die über die Herstellermarke des Fahrzeugbauers hinaus keine weitergehenden Marken aufweisen, ist durch die BGH-Entscheidung gerade nicht vorgezeichnet. Entscheidet sich ein Modellbauer zum Nachbau, ist er verpflichtet, eine etwaige Markenverwendung insoweit zu beschränken, als sie für den originalgetreuen Nachbau, wie ihn der Verkehr erwartet, zwingend notwendig ist und sie keinen werblichen Überschuss aufweist. Darüber, dass er bereits in der Auswahl des nachzubauenden Fahrzeugs beschränkt wäre und deshalb keine Fahrzeuge mit Dienstleistungsmarken nachbauen dürfe, verhält sich die Entscheidung des BGH gerade nicht. Indem der BGH auf die Erwartungen und Üblichkeiten auf dem Spielzeug- bzw. Modellmarkt abstellt, die auf naturgetreue Nachbildungen gerichtet sind, lässt sich keine Einschränkung auf die Herstellermarken der Originalfahrzeuge herleiten. Solange der maßgebliche Verkehrskreis ein mit der Klagemarke identisches oder ähnliches Logo auf einer Nachbildung nicht als Angabe über die Herkunft versteht, sondern nur als Übernahme eines Gestaltungselements im Rahmen des Nachbaus ist ein berechtigtes Interesse der Modellbauer anzunehmen, die die Unlauterkeit der Ausnutzung ausschließt.
dd. Dieses Verständnis wird auch durch den EuGH bestätigt, wenn er darauf hinweist, dass nach seiner Rechtsprechung das in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 89/104 niedergelegte ausschließliche Recht dem Markeninhaber gewährt wurde, um dem Markeninhaber den Schutz seiner spezifischen Interessen als Inhaber dieser Marke zu ermöglichen, d.h. um sicherzustellen, dass diese Marke ihre Funktionen erfüllen kann, und dass die Ausübung dieses Rechts daher auf Fälle beschränkt bleiben muss, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (s. EuGH, Urteil vom 25.01.2007 – C-48/05 –, juris Rn. 21 mwN). Gerade die Herkunftsfunktion wird vorliegend aufgrund der besonderen Verkehrserwartung und Üblichkeit auf dem Gebiet des Modellnachbaus nicht tangiert. Gleiches gilt für die Gewährleistungsfunktion. Allenfalls berührt sind die Werbe- oder Kommunikationsfunktion, was jedoch angesichts der Erwartungen und des Verständnisses des angesprochenen Verkehrs, der das Zeichen als bloße Übernahme eines zur Gestaltung des Originals gehörenden Bestandteils auffasst, nicht unlauter ist.
ee. Dass bereits seit Jahrzehnten Fahrzeuge auch mit Werbe- und Dienstleistungsaufdrucken von Drittmarken als Miniatur-Modelle auf dem Markt vertrieben werden, hat die Beklagte anhand von diversen Auszügen aus Prospekten und Internetseiten von Drittanbietern belegt (s. nur Bl. 530 ff. d.A.). Dies ist den Mitgliedern des Senats auch aus eigener Anschauung bekannt. Solange sich die Markennutzung auf das für eine detailgetreue Nachbildung notwendige und damit zwangsläufig einhergehende Maß beschränkt, liegt daher keine unlautere Ausnutzung des Rufs vor (s. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.01.2022 – I-20 U 117/20, S. 25, Bl. 119 e.A., wenn auch zu einer speziellen Fallgestaltung).
f. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass das LKW-Modell der Beklagten zum einen von minderer Qualität sei und diverse Unterschiede zum Original aufzeige, handelt es sich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise um nur geringfügige Abweichungen, etwa hinsichtlich der mit bloßem Auge kaum wahrnehmbaren Größenverhältnisse der Markenaufschrift oder der Farbnuancen wie im nachgelassenen Schriftsatz vom 01.04.2022 im Einzelnen ausgeführt. Soweit sich ein deutlicherer Unterschied aus dem unter dem Führerhaus des Modells angebrachten „Lenkschleifer“ ergibt, so erkennt der angesprochene Verkehr, dass dies eine Abweichung zum Original darstellt, die offensichtlich rein technisch bedingt ist, um das LKW-Modell auf Elektrospulen lenken zu können. Durch das Vorhandensein dieses Lenkschleifers und der anderen geringfügigen Abweichungen verändert sich nicht das Verständnis des angesprochenen Verkehrs, dass es sich bei den verwendeten Marken, seien es die Herstellermarke des Fahrzeugs oder die Dienstleistungsmarke eines Logistikunternehmens, nur um von den Originalfahrzeugen als Gestaltungselement übernommene Zeichen handelt. Anders als in dem von der Klägerin zitierten Urteil des OLG Frankfurt vom 09.05.2019 – 6 U 98/18 –, in dem durch die Vorrichtung, mit der das dortige Kfz-Modell in die Führungsschiene einer Spielzeugrennbahn eingebaut werden konnte, der vordere Teil der Karosserie hochgestellt wirkte, ist hier die Gestaltung des LKWs selbst durch den Lenkschleifer nicht verändert.
g. Soweit die Klägerin meint, selbst eine jahrzehntelange Übung auf einem bestimmten Markt, könne nicht dazu führen, dass ein Markeninhaber seine Markenrechte auf diesem Markt verliere, nur weil andere Markeninhaber die Markenverletzungen durch die Modellbauer jahrzehntelang geduldet hätten, steht diesem Einwand gerade die o.g. Rechtsprechung des BGH entgegen. Solange aufgrund der Üblichkeit dieses speziellen Marktes und den damit verbundenen Käufererwartungen ein berechtigtes Interesse der Modell- und Spielzeugbauer am detailgetreuen Nachbau besteht, stellt sich die Übernahme von Marken als Teil einer Originalgestaltung nicht als unlauter dar.
h. Auch dass sich – wie von der Klägerin behauptet – Unternehmen eine Gestattung oder Lizenz des Drittmarkeninhabers einholen, wie sie die Klägerin für ihre Marke seit einigen Jahren vergibt, ändert nichts daran, dass der Verkehr daran gewöhnt ist, dass Miniaturen von diversen Fahrzeugen mit unterschiedlichen Aufdrucken detailgetreu angeboten werden. Sie werden daher in erster Linie davon ausgehen, dass es in der Realität ein entsprechendes Original gibt, und – ohne weitere Anhaltspunkte – nicht erwarten, dass ein Drittmarkeninhaber mit dem Modellhersteller eine vertragliche Vereinbarung getroffen hat, um auf dem Miniatur-Modell mit seiner Marke zu werben oder eine entsprechende Lizenz erteilt hat. Auch eine solche Vorstellung würde aber nach der C-Entscheidung nicht zu einer Unlauterkeit führen (vgl. BGH, aaO).
i. Als besonderes Unlauterkeitsmerkmal führt die Klägerin die Anmeldung der Marke B durch die Beklagte an, die diese u.a. für Modellfahrzeuge geschützt hat. Dagegen ist die Klägerin mit einem Nichtigkeits- und Löschungsverfahren vorgegangen. Bei der Frage, ob in den zum Gegenstand des Rechtsstreits gemachten Verhaltensweisen der Beklagten eine Markenverletzung iSd § 14 Abs. 2 MarkenG vorliegt, kommt es nicht auf außerhalb der Markenverwendung liegende Umstände an. Die Anmeldung der Marke B zugunsten der Beklagten mag aus Sicht der Klägerin rechtsmissbräuchlich sein. Die hier beanstandeten Markenbenutzungen liegen jedoch innerhalb der in der Rechtsprechung gesetzten Grenzen, sodass allein eine möglicherweise weitergehende Nutzungsabsicht der Beklagten in der Zukunft sich auf die Rechtmäßigkeit der konkret beanstandeten Markennutzung nicht auswirkt. Im Übrigen hat die Beklagte die Eintragung mit ihrem Interesse erklärt, nicht von der Klägerin an der Nutzung der Klagemarke für ihre Modelle gehindert zu werden. Ein Vorgehen aus der Marke gegen Dritte sei von vornherein nicht beabsichtigt gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass die Eintragung nicht Verteidigungs-, sondern Angriffsinteressen diente, sind von der Klägerin nicht näher dargetan und auch sonst nicht ersichtlich.
j. Der Hinweis der Klägerin, dass die Beklagte auf der Umverpackung mit dem Zeichen „B“ werbe, führt ebenfalls nicht zur Unlauterkeit. Die Unlauterkeit der Anlehnung an den Ruf einer bekannten Marke i.S.v. § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG ist zwar nicht ausgeschlossen, soweit ein werblicher Überschuss hinzukommt, indem etwa die Marke über das mit der wirklichkeitsgetreuen Nachbildung notwendigerweise verbundene Maß hinaus, z.B. auf der Umverpackungen oder sonst hervorgehoben, benutzt wird (vgl. BGH, aaO, Rn. 29). Die Beklagte nutzt das Zeichen „B“ auf der Umverpackung ihrer Produkte und auf ihrer Homepage aber nur in gleicher Schriftgröße, -farbe und gleichem Schrifttyp wie die anderen das Produkt beschreibenden Angaben. Eine überschießende werbliche Nutzung ist darin, anders als etwa bei Nutzung der farblich gestalteten Marke selbst, nicht zu sehen.
Auf den Umverpackungen und auf der Homepage befindet sich zudem stets blickfangmäßig hervorgehoben die eigene Wort-/Bildmarke der Beklagten, sodass für den Verkehr stets ein eindeutiger Hinweis auf die Beklagte als Herstellerin des Modells ersichtlich ist. Dass die Beklagte über die bloße möglichst detailgetreue Herstellung der streitbefangenen Miniatur-Modelle hinaus versuchen würde, den Ruf der Klägerin auszunutzen, ist nicht ersichtlich (vgl. auch OLG Düsseldorf, aaO, S. 25, Bl. 119 e.A.).
k. Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, dass eine Klageabweisung die Folge hätte, dass im Modellbereich ihre Markenrechte ausgesetzt würden, weil sie keinen Einfluss auf ihre Außenwirkung nehmen könne, so ist ein solcher Einfluss zur Wahrung ihrer Markenrechte nicht erforderlich, weil der Verkehr gerade keine Rückschlüsse aus der konkreten Gestaltung, der Detailtreue oder der Qualität eines Nachbaus auf dessen Herkunft aus dem Hause der Klägerin oder auf die Eigenschaften und Qualitäten der klägerischen Dienstleistungen zieht. Ihre Außenwahrnehmung und ihre Markenrechte werden durch einen nicht mit ihr im Detail abgestimmten Nachbau von schlechter oder ungenauer Qualität nicht berührt.
l. Auf die Möglichkeit einer Erschöpfung, weil der Modell-Kühlkoffer von D stammt, kommt es nach alledem nicht an.
2. Lagerhallenmodell
Auch bzgl. des Lagerhallenmodells besteht kein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG.
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a. Da der Modell- und Spielzeugbereich auch Gebäude umfasst, sind grundsätzlich unterschiedliche Marktüblichkeiten oder Erwartungen des angesprochenen Verkehrs im Vergleich zu Fahrzeugmodellen nicht festzustellen. Erkennt der Verkehr, dass ein Spielzeug oder Modell ein Nachbau eines in der Wirklichkeit vorkommenden Gebäudes ist, verbindet er mit den auf dem Modell aufgebrachten Marken keinen Herkunftshinweis, sondern nimmt aufgrund der in diesem Bereich bestehenden besonderen Verkehrserwartung der Verbraucher an, dass die Marken auch auf dem Original vorhanden und als Teil der Gestaltung übernommen sind. Auch wenn der Senat nicht verkennt, dass es Spielzeuggebäude gibt, die nicht mit einem Unternehmenskennzeichen oder einer Marke gekennzeichnet sind, sondern nur mit ihrer jeweiligen Gewerbebezeichnung wie „Metzgerei“ oder „Bäckerei“, so liegt dies daran, dass auch in der Realität bei Betrieben zur Deckung des Bedarfs des täglichen Lebens herkömmlich die Gewerbebezeichnung hervorgehoben wurde statt mit einem alleinigen Hinweis auf den Inhaber oder dessen Marken zu werben.
Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, dass bei Gebäuden, die in der Realität ein Kennzeichen aufweisen, der Verkehr das entsprechende Kennzeichen auf einem Gebäude-Modell in gleicher Weise wie bei einem Fahrzeugmodell nur als Teil der nachgemachten Gestaltung versteht.
b. Hinsichtlich der Lagerhalle besteht hier die Besonderheit, dass mittlerweile unstreitig ist, dass es eine Lagerhalle, die mit dem Modell der Beklagten identisch ist und dem Nachbau als Vorlage diente, in der Realität nicht gibt. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass die Klägerin ihre Lagerhallen zwar nach einem bestimmten gleichförmigen Konzept mit bestimmten wiederkehrenden Merkmalen errichten lasse, die die Beklagte mit ihrem Modell wiedergebe. Es ist jedoch unstreitig, dass keine Halle existiert, die 1:1 mit dem streitgegenständlichen Lagerhallen-Modell übereinstimmt, weshalb die Klägerin das Modell der Beklagten als „fiktive“ Lagerhalle bezeichnet.
Auch insoweit bleibt der Senat bei seiner Ansicht, dass die Aufbringung der Marke auf dem Lagerhallenmodell keine unlautere Ausnutzung iSd § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG darstellt. Denn es ist seitens der Beklagten belegt, dass die Klägerin über Lagerhallen verfügt, die im Wesentlichen über ein einheitliches und charakteristisches Design verfügen und mit der Marke B gekennzeichnet sind. Die den Gesamteindruck prägenden Gestaltungselemente der Lagerhallen mit ihren rechteckigen Formen, den blauen Fassaden (teilweise mit Fenstern, teilweise fensterlos), Rolltore mit gelben Nummern im Erdgeschoss, B-Schriftzug in Gelb auf den Gebäudeseiten, gelbe Umrandung am Dach, und Kies auf den Flachdächern mit Oberlichtern), die typisch für die im Schriftsatz vom 30.03.2022 eingeblendeten Lagerhallen sind, finden sich im Wesentlichen auch im Beklagtenmodell wieder, wenn auch nicht 1:1, wie etwa bei der Beschriftung der Rolltore (einmal seitlich, einmal über den Rolltoren) oder der Positionierung des Logos. Trotz dieser Unterschiede erkennt der angesprochene Verkehr, dass es sich bei dem Modell um den Nachbau einer typischen Lagerhalle der Klägerin handelt. Dabei ist dem Verkehr bekannt, dass anders als bei Fahrzeugen, die einer bestimmten Unternehmensflotte angehören, unterschiedliche Gebäude eines Unternehmens regelmäßig Unterschiede aufweisen werden, etwa weil ein Unternehmen sowohl bereits existierende Gebäude nutzt, die es anmietet, als auch Gebäude selbst errichtet oder weil es bei selbst errichteten Gebäuden aufgrund von unterschiedlichen Ausgangssituationen wie Lage, Grundstücksgröße u.ä. zu unterschiedlichen Gestaltungen kommen kann. Vor diesem Hintergrund wird der angesprochene Verkehr in einem Modell, das die für die Unternehmensidentität entscheidenden Gestaltungselemente samt Logo übernimmt, den Nachbau einer in der Realität typischerweise vorkommenden Lagerhalle der Klägerin wiedererkennen.
c. Es kann danach auch im Fall des Lagerhallenmodells nicht festgestellt werden, dass der Verkehr wegen des Vorhandenseins der Klagemarke auf diesem Modell die Vorstellung verbindet, die Lagerhalle stamme von der Klägerin oder von einem mit ihr lizenzvertraglich verbundenen Unternehmen. Die Übernahme der Marke geschieht in dem Umfang, in dem sie notwendig ist, um ein möglichst realitätsgetreues Modell einer typischen und dem Verkehr bekannten klägerischen Lagerhalle abzubilden, die er in dem Modell wiedererkennt.
d. Dass es sich um einen Bausatz handelt und es dem Kunden überlassen bleibt, ob er das klägerische Logo auf die Lagerhalle aufbringt oder nicht, ändert nichts daran, dass ein Modell einer typischen Lagerhalle der Klägerin zulässigerweise auch die Anbringung des Logos erlaubt. Bei einem Bausatz bleibt es letztlich immer dem Kunden überlassen, ob er den Bausatz überhaupt gemäß der Anleitung zusammensetzt.
2. Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch steht der Klägerin nicht zu. Ein Anspruch wegen unlauterer Nachahmung nach § 4 Nr. 3a oder b UWG kommt nicht in Betracht, soweit es sich um Umstände handelt, die bereits von § 14 MarkenG erfasst werden. Eine Irreführung der Verbraucher über den Hersteller oder das Bestehen von Lizenzbeziehungen liegt nicht vor, weil aufgrund der Besonderheiten des Miniatur-Modell-Marktes die angesprochenen Verkehrskreise nicht aufgrund der detailgetreuen Übernahme einer Drittmarke über den Hersteller oder die Eigenschaft des Herstellers irren, weshalb auch ein Anspruch aus §§ 5, 8 UWG scheitert.
3. Da kein Unterlassungsanspruch besteht, unterliegen auch die geltend gemachten Annexansprüche der Klageabweisung.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
5. Die Revision ist auf Anregung der Parteien mit Blick auf die abweichende Entscheidung des OLG Frankfurts vom 09.05.2019 – 6 U 98/18 - und der über die Interessen der Parteien dieses Rechtsstreits hinausreichenden grundsätzlichen Bedeutung iSd § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
Das OLG Köln hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch per Cookie gesteuerten angeblich zeitlich begrenzten individuellen Erstkäuferrabatt besteht.
Aus den Entscheidungsgründen: Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 3, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG zu. Die Werbung mit zeitlich befristeten Preisreduzierungen, die nahtlos bzw. kurz hintereinander geschaltet werden, stellt eine unzulässige irreführende geschäftliche Handlung dar, die unlauter ist.
1. Die Anträge, soweit sie sich auf „Bettwaren“ beziehen, sind nicht deshalb zu weitgehend, weil die Klägerin selbst keine Bettwaren außer Matratzen anbieten würde und insoweit nicht aktivlegitimiert wäre. Denn letztlich ist es unstreitig geworden, dass beide Parteien nicht nur Matratzen, sondern auch Bettwaren vertreiben. Zu ihrem eigenen Vertrieb hat die Klägerin zwar erst in der Berufungsinstanz kurz vor der mündlichen Verhandlung vorgetragen, obwohl das Landgericht im angefochtenen Urteil Bedenken angemeldet hatte. Die Beklagte hat jedoch im nachgelassenen Schriftsatz letztlich unstreitig gestellt, dass die Klägerin generell neben Matratzen auch Bettwaren angeboten hat. Dass sie über die genauen Zeiträume keine Kenntnis habe, weil sie die Klägerin nicht überwache, stellt bereits kein ernsthaftes Bestreiten dar. Auf ein Bestreiten mit Nichtwissen kann sie sich schon deshalb nicht zurückziehen, weil sie jedenfalls im April 2020 selbst die Klägerin im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Wettbewerbsverstößen bei dem Vertrieb von Bettwaren wie Bettwäsche, Topper und Lattenroste angegriffen hat.
Da danach unstreitig ist, dass die Klägerin jedenfalls auch andere Bettwaren im Angebot hat, ist eine Einschränkung des Tenors nur auf Matratzen nicht gerechtfertigt.
2. Der Antrag zu Ziff. 1, den die Klägerin ursprünglich mit „oder“ verbunden hatte, ist erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln umgestellt worden in einen „und/oder“-Antrag. Diese Änderung der Antragsfassung war aus Sicht des Senats nicht erforderlich; sie war jedenfalls aber unschädlich.
Denn im vorliegenden Fall wirkt sich die Umstellung auf den Umfang des Verbots nicht aus. Der ursprüngliche „oder“-Antrag hätte das Begehren der Klägerin in gleicher Weise erfasst wie jetzt der „und/oder“-Antrag. Es mag grundsätzlich einen Unterschied machen, ob konkrete Verletzungsformen mit „oder“ oder „und/oder“ verbunden werden. Im vorliegenden Fall spielt es hingegen keine Rolle, ob jeweils die Anlage K2 nur im Zusammenhang mit der Vorgängeraktion Anlage K1 und die Aktion Anlage K3 nur im Zusammenhang mit der Vorgängeraktion Anlage K2 etc. zu betrachten sind oder ob darüber hinaus – wegen der Verbindung durch „und“ - alle Aktion mit ihren jeweiligen Vorgängeraktionen in Kombination streitgegenständlich und insgesamt betrachtet werden müssen. Die Auslegung des ursprünglichen sowie des angepassten Antrags ergibt, dass das Begehren der Klägerin von Anfang darauf gerichtet war, eine Rabattaktion zu untersagen, wenn vor dieser bereits unmittelbar zuvor eine vergleichbare Rabattaktion stattgefunden hat. Mit dem Antrag zu Ziff. 1 ging es der Klägerin nicht darum, die Aktionen, die sich aus den Anlagen K2 bis K6 ergeben, als Einheit betrachtet zu untersagen. Vielmehr ging es der Klägerin von vornherein darum, – wie es ausdrücklich im Antrag heißt – nicht „mit einer vorübergehenden Preisherabsetzung (…) zu werben, wenn es bereits eine vorherige Rabattaktion gab, nach der keine oder nur eine unangemessen kurze Pause gemacht wurde (wenn das geschieht wie…)“. Es sollte also von Anfang an die Kombination aus jeweils (nur) zwei hintereinander geschalteten Rabattaktionen untersagt werden. Für den Fall, dass nicht nur die erste, sondern auch die weiteren Zweier-Kombinationen unzulässig sind, ist die Gesamtheit erst recht unzulässig, und wäre dies auch dann, wenn die Kombinationen jeweils nur mit „oder“ verbunden wären. Vor diesem Hintergrund führt vorliegend die „Erweiterung“ durch „und/oder“ im Vergleich zum ursprünglichen Begehren zu keinem weitergehenden Verbot, sodass sich weder Fragen in Bezug auf § 308 ZPO noch auf Verjährung stellen.
3. Indem die Beklagte eine zeitliche Befristung für Rabattaktionen angegeben hat, ohne dass erkennbar war, dass es sich um individuell zugeschnittene Fristen handelt, hat die Beklagte gegen § 5 UWG verstoßen.
a. Die Bewerbung einer befristeten Rabattaktion gem. Anlage K1, bei der es sich um einen bis zum 16.12.2019 befristeten 30%-igen Rabatt mit einem individuellen Code handelt, der sich jedenfalls bereits 3 Tage nach Ablauf der Frist am 19.12.2019 eine weitere bis zum 23.12.2019 befristete allgemeine Rabattaktion über 30% gem. Anlage K2 (Weihnachtszeit30) anschließt, stellt eine irreführende geschäftliche Handlung i.S.d.§ 5 UWG dar.
Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend und damit unlauter, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält, u.a. über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils.
Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, ist die Auffassung der Verkehrskreise entscheidend, an die sich die Werbung richtet, (st. Rspr.: s. nur BGH GRUR 2015, 1019 Rn. 19 - Mobiler Buchhaltungsservice). Soweit sich die Werbung an den Endverbraucher richtet, ist auf den durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der einer Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl. Begr. RegE zu § 5, BT-Drs. 15/1487, 19; BGH GRUR 2003, 626, juris Rn. 22 – Umgekehrte Versteigerung II).
aa. Ein Verbraucher, der sich für Matratzen und Bettwaren interessiert, wird in der 1. Rabattaktion einen erheblichen Preisvorteil erblicken, der jedoch nur befristet gewährt wird. Er wird daher durch die Angabe der Frist einem Druck ausgesetzt, möglichst schnell innerhalb der kurzen Frist eine geschäftliche Entscheidung zu treffen. Wenn der Verbraucher nach Ablauf der Frist jedoch erkennt, dass er unmittelbar im Anschluss daran wieder einen vergleichbaren Rabatt erhalten hätte, ist er in seiner Erwartung enttäuscht. Der Verkehr wird irregeführt, wenn für eine Sonderaktion mit einer zeitlichen Befristung geworben wird, dann aber kurz nach Ablauf der Frist weiterhin der reduzierte Preis verlangt wird (vgl. Bornkamm/Feddersen in: KBF, UWG, 39. Aufl. § 5 Rn. 3.8 m.w.N.). Daraus folgt, dass die Kombination einer befristeten Rabattaktion mit einer unmittelbar oder in engem zeitlichen Zusammenhang durchgeführten weiteren Rabattaktion mit demselben oder einem vergleichbaren Preisnachlass irreführend ist, weil ein Kunde sich möglicherweise nicht zu einem Kauf entschlossen oder sich intensiver mit dem Angebot befasst hätte, wenn er gewusst hätte, dass er mehr Zeit hatte als die ihm in der ersten Rabattaktion ausdrücklich mitgeteilte Frist.
bb. Da es sich bei der Rabattaktion gem. Anlage K2 um einen allgemeinen Weihnachtsrabatt handelte, ist auch unstreitig, dass dieser Rabatt allen Besuchern angezeigt wurde und von allen hätte in Anspruch genommen werden können. Gleiches gilt für die Kombination Anlage K5 und K6, weil es sich bei der Rabattaktion gem. Anlage K6 ebenfalls um eine allgemeine, für alle sichtbare Aktion gehandelt hat.
Damit ist der Antrag zu Ziff. 1 bezogen auf die Kombinationen a) und e), bei denen eine individuelle Rabattaktion mit einer allgemeinen für jedermann sichtbaren und geltenden kombiniert wurde, jedenfalls irreführend.
b. Bei den anderen Varianten handelt es sich um die Kombination von zwei individuellen Rabattaktionen, die von Seiten der Beklagten derart durch Cookies gesteuert werden, dass derjenige, der zum ersten Mal auf der Seite der Beklagten landet, eine individuelle Rabattaktion angezeigt bekommt. Hinterlässt er – was regelmäßig der Fall ist – bei seinem Besuch Cookies, erkennt dies das System der Beklagten bei einem weiteren Besuch desselben Internetnutzers von demselben Gerät. In diesem Fall wird diesem Nutzer die individuelle Rabattaktion nach Ablauf der Frist nicht mehr angezeigt. Einem neuen Nutzer bzw. einem Nutzer, der nicht anhand von Cookies wiedererkannt wird, wird hingegen erneut die individuelle Rabattaktion angezeigt.
aa. Auch diese Art der Hintereinanderschaltung zweier individueller Rabattaktionen ist irreführend. Denn auch hier erwartet der Nutzer, der zum ersten Mal auf der Seite der Beklagten ist, dass die Rabattaktion nur innerhalb der angezeigten Frist angeboten und in Anspruch genommen werden kann. Tatsächlich handelt es sich jedoch nicht um eine allgemein befristete Rabattaktion. Denn auch nach Ablauf der Frist wurde jedem Nutzer eine entsprechende Rabattaktion angezeigt und konnte von diesem in Anspruch genommen werden, solange er erstmalig auf der Seite war bzw. nicht über Cookies vom System wiedererkannt wurde. Der durchschnittliche Nutzer, der von diesen technischen Hintergründen keine Kenntnis hat, versteht die Rabattwerbung aber dahingehend, dass es einen besonderen Preisnachlass nur in der angegebenen Frist gibt, und zwar generell. Er nimmt die Frist als allgemeingültig ernst und geht davon aus, dass es diesen Rabatt nach Ablauf der ihm angezeigten Frist nicht mehr gibt, wodurch ihm die Attraktivität des Rabattangebots, aber auch die Dringlichkeit besonders hoch erscheint. Dass die Frist individuell auf ihn zugeschnitten ist, weiß er nicht und kann dies weder am Ankündigungstext noch anhand der Verwendung von Code-Buchstabenkombinationen erkennen, zumal in vielen Fällen Gutschriften oder Vergünstigungen im Internet durch Eingabe eines Codes einzulösen sind.
Wenn der Verbraucher wüsste, dass es sich tatsächlich nicht um einen allgemein befristeten Rabatt handelt, sondern um einen im Grunde von der ihm genannten Frist unabhängigen Rabatt, der jedem nicht anhand von Cookies wiedererkannten Besucher gewährt wird, wird er über den Anwendungsbereich und aus seiner Sicht über die Ernsthaftigkeit der Befristung getäuscht. Dass die genannte Frist nur für ihn persönlich gilt, kann er nicht erkennen und muss daher auch nicht damit rechnen. Die Formulierung oder Gestaltung des Rabattbanners gibt ihm keine Veranlassung, die in seiner Rabattaktion genannte Frist nur als individuell auf ihn bezogene und nicht als für alle geltende aufzufassen.
bb. Die Beklagte wendet zwar ein, dass es für den einzelnen – nämlichen - Verbraucher keinen Unterschied mache, ob die Frist nur ihm gelte oder allgemein, weil der nämliche Verbraucher tatsächlich nur einmal den individuellen Rabattcode erhalte. Würde er nach Ablauf der Frist erneut auf die Internetseite der Beklagten gehen, würde ihm die individuelle Rabattaktion nicht angezeigt, sodass die Rabattaktion für den nämlichen Verbraucher tatsächlich beendet sei. Die Cookie-gesteuerte Rabattaktion sei vergleichbar mit Werbeaktionen per Flyer, die zu unterschiedlichen Zeiten an unterschiedliche Adressaten, wie Bewohner unterschiedlicher Straßenzüge, verteilt würden.
Dieser Sicht kann nicht gefolgt werden. Denn auch eine solche „analoge“ Aktion wäre nur dann zulässig, wenn für den Verbraucher der Charakter der Aktion erkennbar wäre und er erkennen könnte, dass die Frist, die für seinen Straßenzug genannt ist, auch nur für seinen Straßenzug gilt. Wenn er einen Flyer nur mit einer befristeten Rabattaktion bekommt, die aber allgemeingültig erscheint, und er später feststellt, dass Bewohner anderer Straßenzüge den Rabatt auch außerhalb der genannten Frist bekommen haben, wird er gleichermaßen enttäuscht sein.
Denn bei den individualisierten Rabattaktionen handelt es sich tatsächlich nicht um befristete Aktionen, wie sie der angesprochene Verkehr versteht. Entgegen der ausdrücklichen Ankündigung geht es der Beklagten nicht in erster Linie um eine zeitliche Beschränkung, denn die Beklagte ist bereit, über den angegebenen Zeitraum hinaus quasi jedermann einen Rabatt in derselben Höhe zu gewähren. Die Voraussetzung dabei ist – entgegen der Ankündigung in der Rabattwerbung - nicht die Einhaltung der Frist, sondern der erstmalige Besuch der Seite bzw. ein Besuch, den die Beklagte mangels wiedererkennbarer Cookies als erstmalig annimmt. Sie erweckt durch ihre Rabattaktionen aber den Anschein, als sei ein zeitlicher Druck gegeben, den es in Wirklichkeit nicht gibt, weil die Beklagte grundsätzlich bereit ist, jedem neuen und jedem nicht erkannten Besucher den Rabatt zu gewähren und zwar auch nach Ablauf der in der Anzeige genannten Frist..
Der Verbraucher X, der die Befristung der Rabattaktion mangels anderweitiger Anhaltspunkte nur als allgemein gültig verstehen kann, fühlt sich unter Druck gesetzt, weil er denkt, dass die Einhaltung der Frist erforderlich sei, um den Rabatt zu erhalten.
cc. Es kommt – worauf die Klägerin zutreffend hinweist – auch nicht darauf an, wie viele Verbraucher die Rabattaktion tatsächlich mehrfach angezeigt bekommen, d.h. konkret mit verschiedenen Geräten mehrfach dieselbe Seite aufsuchen, sich im anonymisierten Modus im Internet bewegen oder regelmäßig Cookies löschen. Der Senat geht zwar davon aus, dass nicht nur Internetnutzer, die „etwas zu verbergen haben“, versuchen, möglichst ohne Spuren im Internet unterwegs zu sein, sondern auch Verbraucher, die besonders auf Datenschutz bedacht sind. Auch dürften 2019/2020 genügend Verbraucher neben Smartphones über einen PC oder Laptop verfügt haben, um eine Seite mit mehreren Geräten zu besuchen. Letztlich bedarf es aber keiner Feststellung darüber, wie groß der Anteil derer ist, denen die Rabattaktionen tatsächlich wiederholt angezeigt werden. Letzteres spielt zwar auch eine Rolle, entscheidend ist jedoch, dass jedem neuen Besucher der dem Verbraucher X angekündigte Rabatt – unabhängig von der diesem angezeigten Frist - gewährt wird und die dem Verbraucher X angezeigte Frist nur für ihn gilt und dies auch nur für den Fall, dass er keine Cookies löschen oder verhindern kann und ihm auch kein anderes Gerät zur Verfügung steht. In allen anderen Fällen und für alle anderen Verbraucher hat die Frist keine Wirkung.
dd. Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Verbraucher X mache sich keine Gedanken darüber, ob ein Verbraucher Y später denselben Rabatt erhalte. Für Verbraucher X seien nur die für ihn geltenden Konditionen von Interesse und über diese irre er nicht. Auch diesem Ansatz kann nicht gefolgt werden. Denn für die geschäftliche Entscheidung eines Verbrauchers ist es wichtig, die Attraktivität und Günstigkeit eines Angebots einschätzen zu können. Sieht er – wie hier – ein auf einen nur kurzen Zeitraum befristetes Angebot mit einem Preisnachlass, wird er – besonders bei einem erheblichen Preisnachlass – annehmen, dass es sich um ein besonders günstiges Angebot handelt, welches der Unternehmer deshalb nur für kurze Zeit anbietet. Wüsste der Verbraucher X, dass der Preisnachlass in gleicher Höhe jedem weiteren Verbraucher, der neu oder „unerkannt“ die Seite der Beklagten besucht, angeboten wird, stellt sich der „Schnäppchen“-Charakter der Rabattaktion für Verbraucher X anders dar als ohne diese Kenntnis. Ein Preisnachlass, der nach und nach allen Neubesuchern und nicht erkannten Besuchern angeboten wird, ist aus seiner Sicht in seiner Attraktivität nicht vergleichbar mit einem „Schnäppchen“, das insgesamt nur für kurze Zeit angeboten wird.
c. Die Täuschung ist auch relevant. Denn wüsste ein Verbraucher, dass die in der ihm angezeigten Rabattaktion angegebene Frist keine allgemeingültige Begrenzung darstellt, sondern nur für ihn gilt und anderen der Rabatt auch nach Ablauf der Frist weiterhin gewährt würde, würde er die Günstigkeit des Angebots als geringer einschätzen. So wie die Aktion ihm entgegentritt, muss er aber annehmen, dass er sich – wie alle anderen - zwingend innerhalb der Frist entscheiden muss, dafür aber auch auf ein besonders günstiges Angebot hoffen darf.
4. Mit dem zweiten Antrag geht es der Klägerin um denselben Irreführungsaspekt. Sie trägt mit ihrer getrennten Antragstellung lediglich der geänderten Werbung der Beklagten Rechnung, die die nachfolgenden Rabatte konkret als „Erstbesucherrabatt“ oder „persönlicher Rabatt“ bezeichnet hat. Dies betrifft die Aktionen gem. den Anlagen K8 bis K10. Die ebenfalls erwähnte Rabattaktion gem. Anlage K7 war nicht gesondert als „Erstbesucherrabatt“ oder „persönlicher Rabatt“ bezeichnet und deshalb nicht als konkrete Verletzungsform zum Antrag zu Ziff. 2 in den Tenor zu übernehmen. Insoweit dürfte es sich um ein Versehen handeln, und die Anlage K7 noch zum Antrag zu Ziff. 1 gehören.
Auch durch die Benennung der Rabattaktionen ändert sich nichts an der Tatsache, dass verschiedene Erstbesucher- bzw. persönliche Rabatte als befristet angekündigt wurden, obwohl auch Erstbesucher, die nach der angegebenen Frist die Seite der Beklagten besucht haben, den entsprechenden Rabatt von 35% erhalten haben. Auch diese Bezeichnungen geben dem Verbraucher keinen Hinweis auf den Umstand, dass die angegebene Frist nur für ihn gilt.
5. Auch der Antrag zu Ziff. 3 orientiert sich an der veränderten Handhabung durch die Beklagte, nachdem sie nunmehr „Erstkäuferrabatte“ gewährt und diese beim Anklicken auf das Fragezeichen im Kreis erläutert. Die Anlage K11 war nicht in den Tenor aufzunehmen, weil es sich dabei nicht um eine ausdrückliche „Erstkäuferrabatt“-Aktion handelte.
Die in den Anlagen K12 und K14 wiedergegebenen „Erstkäuferrabatte“ werden zwar näher erläutert, wie in Anlage K13 dargestellt. Die Erläuterung betrifft jedoch lediglich die Voraussetzungen, unter denen ein „Erstkäuferrabatt“ gewährt wird. Nicht erläutert wird, dass die gesetzte Frist nur für den Verbraucher X, der „Erstkäufer“ ist, gilt, aber alle weiteren „Erstkäufer“ den Rabatt auch nach Ablauf der angezeigten Frist erhalten. Es besteht daher auch hier die gleiche Irreführungsgefahr wie in den zuvor genannten Fallvarianten.
Das OLG Köln hat entschieden, dass der Auskunftsanspruch aus Art. 15 DSGVO nicht teleologisch einschränkend auszulegen ist und nicht nur aus Gründen gemäß Erwägungsgrund 63 der DSGVO geltend gemacht werden kann.
Aus den Entscheidungsgründen: bb. Der Auskunftsanspruch ergibt sich jedoch – wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist - aus Art. 15 Abs. 1, 3 DS-GVO.
Nach Art. 15 Abs. 1 DS-GVO hat jede betroffene Person, nach Art. 4 Nr. 1 DS-GVO also jede durch personenbezogene Daten identifizierbare oder identifizierte Person, das Recht, von dem Verantwortlichen eine Bestätigung darüber zu verlangen, ob sie betreffende personenbezogene Daten verarbeitet werden; ist dies der Fall, so hat sie u. a. ein Recht auf Auskunft über diese personenbezogenen Daten. Gemäß Art. 15 Abs. 3 DS-GVO hat der Verantwortliche eine Kopie der personenbezogenen Daten, die Gegenstand der Verarbeitung sind, zur Verfügung zu stellen.
Der Begriff der „personenbezogenen Daten“ nach Art. 4 DS-GVO ist dabei weit gefasst (BGH, Urteil vom 15.06.2021, Az. VI ZR 576/19 – zitiert nach juris; vgl. dazu auch unser Urteil vom 26.07.2019 in der Sache 20 U 75/18). Er ist insbesondere nicht auf sensible oder private Informationen beschränkt, sondern umfasst potenziell alle Arten von Informationen sowohl objektiver als auch subjektiver Natur unter der Voraussetzung, dass es sich um Informationen über die in Rede stehende Person handelt (BGH, Urteil vom 15.06.2021, Az. VI ZR 576/19 – zitiert nach juris). Die letztgenannte Voraussetzung ist erfüllt, wenn die Information aufgrund ihres Inhalts, ihres Zwecks oder ihrer Auswirkungen mit einer bestimmten Person verknüpft ist (BGH, Urteil vom 15.06.2021, Az. VI ZR 576/19 – zitiert nach juris). Nicht erforderlich ist, dass es sich um „signifikante biografische Informationen“ handelt, die „im Vordergrund“ des fraglichen Dokuments stehen (BGH, Urteil vom 15.06.2021, Az. VI ZR 576/19 – zitiert nach juris).
Der BGH hat im Rahmen seines Urteils vom 15.06.2021 (Az. VI ZR 576/19 – zitiert nach juris) ausdrücklich klargestellt, dass insbesondere weder Daten des Versicherungsscheins noch die zurückliegende Korrespondenz von Versicherungsnehmer und Versicherer kategorisch vom Anwendungsbericht des Art. 15 DS-GVO ausgeschlossen sind. Die Schreiben des Versicherers an den Versicherungsnehmer sollen dem Auskunftsanspruch vielmehr insoweit unterfallen, als sie Informationen über den Versicherungsnehmer nach den dargestellten Kriterien enthalten.
Im vorliegenden Fall begehrt die Klägerin Auskunft über die Höhe der Beitragserhöhungen in den Jahren 2011 bis 2016 unter Benennung der jeweiligen Tarife durch Zurverfügungstellung der hierzu übermittelten Informationen in Form von Anschreiben, Nachträgen zum Versicherungsschein sowie der zum Zwecke der Beitragserhöhungen übermittelten Begründungen sowie Beiblätter.
Unproblematisch mit der Person des Versicherungsnehmers verknüpft sind die Nachträge zu dem Versicherungsschein; denn aus diesen ergibt sich, in welchem Inhalt und zu welchen Konditionen für den Versicherungsnehmer bei dem Versicherer Versicherungsschutz besteht.
Auch die hierzu übersandten Anschreiben weisen die erforderliche Verknüpfung auf; denn regelmäßig ergibt sich aus diesen (anderes trägt auch die Beklagte nicht vor), dass der Versicherungsnehmer unter einem bestimmten Datum von einer Änderung in Bezug auf seinen Versicherungsvertrag in Kenntnis gesetzt worden ist. Sie stellen regelmäßig zugleich Begründungsschreiben nach § 203 Abs. 5 VVG dar, für die die Verknüpfung daraus folgt, dass diesen zu entnehmen ist, dass und inwieweit Änderungen aus welchen Gründen in einem für den Versicherungsnehmer bestehenden Tarif erfolgt sind.
Die erforderliche Verknüpfung ist schließlich auch für mit den Begründungsschreiben etwa auch übermittelte Beiblätter zu bejahen. Regelmäßig enthalten die Beiblätter zwar – wie die Beklagte vorträgt und wie dem Senat aus zahlreichen Verfahren aus eigener Anschauung bekannt ist – keine konkret auf den Vertrag des jeweiligen Versicherungsnehmers oder dessen Person bezogene Informationen. Diese werden vielmehr identisch einer unbestimmten Vielzahl von Versicherungsnehmern übersandt. Die erforderliche Verknüpfung ergibt sich aber aus dem Umstand, dass diese Beiblatt zu dem jeweiligen Begründungsschreiben waren und damit Teil der mitgeteilten Begründung – hinreichend oder nicht – für die Beitragsanpassung sind. Dies gilt vor allem – aber nicht nur dann – wenn die Beiblätter in dem jeweiligen Anpassungsschreiben ausdrücklich in Bezug genommen werden.
Ob die entsprechenden Informationen dem Versicherungsnehmer bereits bekannt sind (was hier unterstellt werden kann, da die ursprüngliche Übersendung durch die Klägerin nicht bestritten wird) und ob dieser die Unterlagen noch hat oder entschuldbar nicht mehr hat, ist insoweit irrelevant. Denn der BGH hat klargestellt, dass der Umstand, dass Schreiben dem Versicherungsnehmer bekannt sind, den datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch nicht ausschließt (Urteil vom 15.06.2021, Az. VI ZR 576/19 – zitiert nach juris). Dieser könne auch wiederholt Auskunft verlangen.
Soweit die Beklagte meint, jedenfalls nur Kopien der bezogenen Daten, die Gegenstand der Verarbeitung seien, zur Verfügung stellen zu müssen, nicht aber Kopien der betreffenden Akten oder Unterlagen, erschließt sich auf der Grundlage ihres Vortrags schon nicht, wie eine Zurverfügungstellung von Kopien der hier streitgegenständlichen Daten ihrerseits – wenn nicht durch eine Kopie der Unterlagen – erfolgen soll. Die bloße Mitteilung jedenfalls, dass es ein Anpassungsschreiben mit Beiblatt gab, ist zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs ersichtlich nicht geeignet.
Zwar wird ein Anspruch auf Herausgabe von Kopien von Unterlagen zum Teil (vgl. etwa OLG Stuttgart, Urt. v. 16.6.2021 – 7 U 325/20) mit der Begründung verneint, nach dem Wortlaut von Art. 15 Abs. 3 S. 1 DS-GVO habe die betroffene Person einen Anspruch nur auf die Kopie der personenbezogenen Daten, die Gegenstand der Verarbeitung seien. Der Senat teilt indes die Auffassung des OLG München (Urteil vom 04.10.2021, Az. 3 U 3906/29 - zitiert nach juris; so auch Schmidt-Wudy in: BeckOK Datenschutzrecht, 39. Edition, Stand 01.11.2021, Art, 15 Rn. 85 m.w.N.; Koreng, NJW 2021, 2692), wonach der Begriff der Datenkopie i.S.v. Art. 15 Abs. 3 DS-GVO, der einen eigenständigen Anspruch neben Art. 15 DS-GVO beinhaltet, extensiv auszulegen ist. Folge ist, dass der betroffenen Person von der speichernden Stelle sämtliche von ihm gespeicherten personenbezogenen Daten in der bei ihm vorliegenden Rohfassung als Kopie zu übermitteln sind. Die Urteile des EuGH vom 17.07.2014, Az. C-141/12 und C-372/12 (zitiert nach juris) können zur Begründung der gegenteiligen Auffassung der Beklagten schon deshalb nicht herangezogen werden, weil diese nicht zu Art. 15 DS-GVO, sondern zur Vorgängerregelung in RL 95/46/EG ergangen sind.
Die Geltendmachung eines auf Art. 15 DS-GVO gestützten Auskunftsanspruchs in Fällen wie dem vorliegenden ist auch nicht als rechtsmissbräuchlich, § 242 BGB, zu bewerten.
Richtig ist, dass das Auskunftsrecht der betroffenen Person hinsichtlich der sie betreffenden personenbezogenen Daten dem Zweck dient, sich der Verarbeitung bewusst zu sein und deren Rechtmäßigkeit überprüfen zu können (vgl. Erwägungsgrund 63 zur DS-GVO). Es mag unterstellt werden, dass es der Klägerin im vorliegenden Fall im Ergebnis nicht, jedenfalls nicht primär, um den Schutz ihrer Daten geht, sondern um die Vorbereitung vermögensrechtlicher Ansprüche. Der Geltendmachung eines auf Art. 15 DS-GVO gestützten Auskunftsanspruchs steht dies jedoch nicht entgegen. Entsprechendes kann insbesondere nicht der Entscheidung des BGH vom 15.06.2021 (Az. VI ZR 576/19) entnommen werden. Eine Festlegung dazu, ob ein datenschutzrechtlicher Auskunftsanspruch auch besteht, wenn ein Versicherungsnehmer Zwecke verfolgt, die Art. 15 Abs. 1 DS-GVO nicht schützt, ist dort gerade nicht erfolgt.
In Rechtsprechung und Literatur ist die Frage umstritten.
Das OLG München (Hinweisbeschluss vom 24.11.2021, Az. 14 U 6205/21; so sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung auch OLG Hamm, Beschluss vom 15.11.2021, Az. 20 U 269/21) etwa hat einen Auskunftsanspruch in einem ähnlich gelagerten Fall (auch) mit der Begründung abgewiesen, dass Sinn und Zweck von Art. 15 Abs. 3 DS-GVO nicht sei, die büromäßig strukturierte Aufarbeitung von Unterlagen des Versicherungsnehmers für diesen durch den Versicherer mit dem Ziel, dem Versicherungsnehmer anschließend die Geltendmachung vermögensrechtlicher Ansprüche zu ermöglichen, wenn er seine Unterlagen nicht aufbewahrt habe.
Nach Auffassung des erkennenden Senats ist eine entsprechende teleologische Einschränkung jedoch nicht vorzunehmen (vgl. bereits das Urteil vom 26.07.2019 in der Sache 20 U 75/18). Daraus, dass Zweck von Art. 15 DS-GVO ist, die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung der personenbezogenen Daten sicherzustellen und dem Betroffenen die Durchsetzung der hierzu in der DS-GVO vorgesehenen Rechte zu ermöglichen, folgt keineswegs zwingend , dass der Anspruch auch nur zu diesem Zwecke ausgeübt werden darf. Der Senat teilt vielmehr die ihn überzeugende Auffassung von Bäcker (in: Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 3. Auflage 2020, Art. 15 Rn. 42d; so auch Wälder, r+s 2021, 98; Schmidt-Wudy in: BeckOK Datenschutzrecht, 39. Edition, Stand 01.11.2021, Art, 15 Rn. 85 ff. m.w.N.), der ausführt, dass sich die Funktion von Art. 15 DS-GVO nicht in einer solchen datenschutzinternen Nutzung der erlangten Informationen erschöpfe. Vielmehr bezwecke die Verordnung insgesamt den Schutz der Rechte und Freiheiten der Person gegen Beeinträchtigungen und Gefährdungen durch Verarbeitungen personenbezogener Daten. Nutze die betroffene Person ihr Recht auf eine Datenkopie, um Informationsasymmetrien zwischen sich und dem Verantwortlichen abzubauen und so ihre Rechte und Freiheiten zu wahren, so sei dies ein legitimes und rechtlich anzuerkennendes Ziel. Dabei komme es nicht darauf an, ob diese Rechte und Freiheiten selbst im Datenschutzrecht oder in einer anderen Teilordnung des Rechts verankert seien. Unbedenklich und grundsätzlich zu erfüllen sei darum etwa ein Kopieersuchen, mit dem die betroffene Person sich Informationen zur Vorbereitung eines Gerichtsverfahrens gegen den Verantwortlichen, in dem sie datenschutzexterne Ansprüche geltend machen will, beschaffen wolle.
Angemerkt sei darüber hinaus, dass es nach Auffassung des Senats ohnehin kaum je auszuschließen sein wird, dass es dem Versicherungsnehmer zumindest auch um den Schutz seiner Daten geht. Auch vor diesem Hintergrund erscheint es als nicht sinnvoll, das Bestehen des Auskunftsanspruchs nach der DS-GVO von einer entsprechenden – nicht überprüfbaren – Behauptung zur inneren Motivation des jeweiligen Anspruchstellers abhängig zu machen.
Unter Zugrundelegung dessen ist die Beklagte auch nicht berechtigt, die Auskunft nach Art. 12 Abs. 5 S. 2 DS-GVO zu verweigern. Denn der Antrag stellt sich nicht allein deshalb als exzessiv dar, weil es der Klägerin nicht primär um die Wahrung ihrer Rechte aus der DS-GVO gehen mag. Für eine Schikane oder ein in unangemessen kurzen Abständen wiederkehrendes Auskunftsersuchen ist ebenfalls nichts ersichtlich. Ob das Ansinnen der Beklagten, die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der von ihr gestellten Beitragsforderungen durch ihren Versicherungsnehmer durch die Nichtherausgabe gespeicherter Unterlagen nach Möglichkeit zu erschweren, vor dem Hintergrund vertraglicher Fürsorgepflichten schutzwürdig ist, mag dahinstehen.
Die Beklagte kann all dem schließlich auch nicht entgegenhalten, der Auskunftsantrag sei auf Ausforschung gerichtet und widerspreche daher dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz. Denn vorliegend geht es nicht um die Frage der Substantiierung und Darlegungslast im Zivilprozess, sondern um das Bestehen eines materiell-rechtlichen Auskunftsanspruchs.
Der Anspruch ist entgegen der Annahme der Beklagten auch nicht durch Erfüllung erloschen. Erteilt hat die Beklagte als Anlage C 22 (Bl. 582 d.A.) zur Berufungsbegründung zwar nunmehr Auskunft zur Beitragshöhe in den jeweiligen Tarifen. Hierdurch ist indes keine, auch keine teilweise Erfüllung eingetreten ist, weil sich aus den tabellarischen Übersichten nur die Höhe der im jeweiligen Tarif insgesamt zu entrichtenden Beiträge, nicht aber der jeweilige Erhöhungsbetrag ersehen lässt. Dieser lässt sich auch nicht in allen Fällen errechnen, weil etwa der Beitrag für das Jahr 2010 als Ausgangswert nicht angegeben ist.
Der auf Art. 15 DS-GVO gestützte Auskunftsanspruch ist schließlich auch nicht verjährt. Eine Verjährung könnte hier frühestens mit der Löschung der gespeicherten Daten beginnen, die die Beklagte jedoch selbst nicht behauptet. Darauf, ob Zahlungsansprüche, die mit Hilfe der erteilten Auskünften substantiiert werden könnten, verjährt wären, kommt es für den datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch nicht an.
Das OLG Köln hat entschieden, dass dem Urheber, 3.100 Euro Lizenzschadensersatz aus §§ 97 Abs. 2, 69a UrhG UrhG für die Verwendung von verschiedenen Rechnern zur Umrechnung von Einheiten auf einer Website zusteht. Diese sind als Computerprogramme nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 69a UrhG urheberrechtlich geschützt.
Aus den Entscheidungsgründen: 2. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 3.100,00 € Lizenzschadensersatz aus § 97 Abs. 2 UrhG. Danach kann derjenige, der das Urheberrecht widerrechtlich und schuldhaft verletzt, von dem Verletzten auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.
a. Bei den 120 E-Rechnern handelt es sich um Computerprogramme, die gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 69a UrhG Urheberrechtsschutz genießen können. Die Rechner bestehen jeweils aus einem in der Programmiersprache E geschriebenen Text, der eine Folge von Steuerbefehlen beinhaltet, und einer über HTML erstellten Benutzeroberfläche. Jedenfalls die E-Texte sind Computerprogramme i.S.d. § 69a Abs. 1 UrhG. Bei allen Rechnern erfolgt über die Skripte die Eingabe von Daten, deren Bearbeitung und die entsprechende Ausgabe von Daten. Sie erfüllen damit die Voraussetzungen an ein Computerprogramm (in Abgrenzung zur sonstigen Software, vgl. Grützmacher in Wandtke/Bullinger, UrhR, 5. Aufl., § 69a Rn. 3). Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die über HTML erstellten Benutzeroberflächen als solche ebenfalls Computerprogramme i.S.d. §§ 69a ff. UrhG sind, kann dahinstehen. Sie ist nicht entscheidungserheblich.
b. Die Ausführungen des Landgerichts zur Aktivlegitimation sind berufungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der jetzige Kläger, Rechtsnachfolger der ursprünglichen Klägerin, der zwischenzeitlich erloschenen Internetservice A & B GbR, hat ausgehend auch vom Vortrag des Beklagten bereits im Juni 2004 zahlreiche der streitbefangenen Rechner programmiert und zur Lizensierung angeboten. Die Rechner sind nach den Ausführungen in der Stellungnahme F / G, die der Beklagte sich als Sachvortrag zu Eigen gemacht hat, nach immer demselben allgemeingültigen Baukastenprinzip aufgebaut (wobei der Senat abweichend vom Landgericht nicht davon ausgeht, dass der Kläger – was er auch selbst nicht behauptet – für die 120 verschiedenen Rechner ein mit minimalen Änderungen anpassbares „Urskript“ geschaffen hat) und weisen mithin erkennbar eine eigene Handschrift auf. Insoweit spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Kläger alle streitbefangenen Rechner programmiert hat. Diese Vermutung ist nicht widerlegt. Dass vor Juni 2004 identische Computerprogramme Verwendung gefunden haben, hat der Beklagte nicht schlüssig dargetan. Er hat auch nichts Nachvollziehbares dazu vorgetragen, dass nach Juni 2004 identische Rechner verwendet worden sind, bei denen es sich nicht um Kopien der Rechner des Klägers handelt. Der Kläger bzw. die frühere Klägerin sind nach ihrem unbestrittenen Vortrag gegen die ihr im vorliegenden Verfahren zur Kenntnis gebrachten Rechner-Nutzungen erfolgreich vorgegangen. Der Beklagte hat keine Webseite eines Dritten angeführt, auf der einer der streitgegenständlichen Rechner noch zu finden sein soll. Eines konkreten Vortrags des Klägers dazu, wann er welchen Rechner programmiert hat, bedarf es nicht.
Dass der Kläger die Nutzungs- und Verwertungsrechte ursprünglich auf die GbR übertragen hatte, ergibt sich aus seiner Beteiligung im vorliegenden Verfahren von Anfang an.
c. Für 31 der insgesamt 120 streitbefangenen Rechnern kann auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens festgestellt werden, dass eine nach dem Urheberrecht schutzfähige Programmierleistung vorliegt, weil eine Verfahrensweise verwendet wird, die über eine routinemäßige Lösung der jeweiligen Aufgabe hinausgehen. Für die übrigen Rechner hätte es zur Feststellung der Schutzfähigkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurft. Der Kläger ist insoweit beweisfällig geblieben.
Gemäß § 69a Abs. 3 UrhG werden Computerprogramme geschützt, wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, dass sie das Ergebnis der eigenen geistigen Schöpfung ihres Urhebers sind. Zur Bestimmung ihrer Schutzfähigkeit sind keine anderen Kriterien, insbesondere nicht qualitative oder ästhetische, anzuwenden. § 69a UrhG gewährt damit Schutz nach den Grundsätzen der sog. kleinen Münze; eine besondere Schöpfungs- bzw. Gestaltungshöhe ist - wie sich aus dem Verbot qualitativer Kriterien ergibt - gerade nicht erforderlich (abweichend von der früheren Rechtsprechung des BGH [z.B. GRUR 1985, 1041 - Inkasso-Programm]).
Darlegungs- und beweisbelastet für die erforderliche Schöpfungshöhe ist der Kläger, auch wenn an die Werkqualität nur geringe Anforderung zu stellen sind und der Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen die Regel ist. Eine gesetzliche Vermutung greift dennoch nicht, s. BT-Dr. 12/4022, Seite 9, zu § 69a Abs. 3 UrhG:
„Absatz 3 Satz 1 und 2 entspricht Artikel 1 Abs. 3 der Richtlinie i. V. m. dem 8. Erwägungsgrund.
Artikel 1 Abs. 3 der Richtlinie beinhaltet eine EG-weite Harmonisierung der Anforderungen an die Schöpfungshöhe von Computerprogrammen auf einem einheitlichen Niveau. Es soll verhindert werden, daß ein Programm in einem Mitgliedstaat urheberrechtlichen Schutz genießt, in einem anderen hingegen wegen höherer Anforderungen an die Schöpfungshöhe nicht. Die Bestimmungen der EG-Richtlinie führen dazu, daß Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen die Regel und fehlende Schöpfungshöhe die Ausnahme ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der „Inkassoprogramm"- und der „Betriebssystem" -Entscheidung steht nicht in Einklang mit der Richtlinie. Diese erfordert auch den Schutz der einfachen persönlichen Schöpfung, der sog. „kleinen Münze".
Dieser Entwurf sieht keine gesetzliche Vermutung der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit von Computerprogrammen vor. Entsprechende Forderungen zur Verminderung der Darlegungs- und Beweislast der eine Urheberrechtsverletzung geltend machenden Prozeßpartei sind zwar im Zuge der Vorbereitung des Gesetzgebungsverfahrens erhoben worden.
Eine solche Vermutung wäre aber der Systematik des Schutzes des geistigen Eigentums fremd. Das Urheberrecht entsteht mit der Schöpfung des Werkes. Es ist nicht an die Erfüllung irgendwelcher Förmlichkeiten oder an behördliche Akte gebunden, wie z. B. die Patenterteilung (§ 1 PatG), Anmeldung und Eintragung von Warenzeichen (§§ 1 ff. WZG) und Geschmacksmustern (§§ 7 ff. Geschmacksmustergesetz). An solche behördlichen Akte können Vermutungswirkungen für den Rechtsverkehr geknüpft werden. Diese Systematik würde verlassen, wenn schon an den internen Akt der Schöpfung des Werkes gesetzliche Vermutungswirkungen angeknüpft würden.
Die unbestrittene Notwendigkeit, Computerprogrammen effektiven Rechtsschutz zu gewähren, erfordert nicht, diese grundsätzlichen systematischen Bedenken zurückzustellen. Der bisher gewährte Urheberrechtsschutz von Computerprogrammen hat sich wegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Schöpfungshöhe als ineffektiv erwiesen. Für diese Rechtsprechung ist, wie ausgeführt, unter der Geltung des § 69a Abs. 3 kein Raum mehr. Es ist zu erwarten, daß sich die unterschiedlichen nationalen Anforderungen an die Schöpfungshöhe vereinheitlichen werden und so das spezifisch deutsche Problem der Darlegung und des Nachweises von Werkqualität gelöst wird.
Es ist Aufgabe der Rechtsprechung, in praxisgerechter Weise dem Umstand, daß Urheberrechtsschutz für Computerprogramme nunmehr die Regel ist, bei der Beurteilung der Frage Rechnung zu tragen, welche Anforderungen an die Darlegungslast zur Schöpfungshöhe zu stellen sind. Der Kläger wird darzulegen haben, daß sein Programm nicht lediglich das Werk eines anderen nachahmt, daß es eine eigene geistige Schöpfung ist. Nur wenn ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, daß ein Programm sehr einfach strukturiert ist, sollte eine nähere Darlegung des Inhaltes des Programms verlangt werden. Nötig sind Erleichterungen der Darlegungslast, die eine globale, pauschale Beschreibung des Umstandes ermöglichen, daß ein Programm nicht völlig banal und zumindest als „kleine Münze" geschützt ist. Die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung oder die Grenzbeschlagnahme (§ 111 a UrhG) darf nicht durch zu hohe Anforderungen an die Darlegung der Werkqualität eines Computerprogramms erschwert werden, mit der Folge, daß diese Verfahrensweisen praktisch kaum handhabbar wären.“
Die Ausführungen des Klägers zu den einzelnen - ersichtlich einfachen - Rechnern genügen der relativen geringen Darlegungslast. Der Kläger hat hinreichende Anknüpfungstatsachen für die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Werkqualität dargetan. Für jeden Rechner hätte bezüglich der vorgetragenen Besonderheiten die Individualität der dahinterstehenden Programmierleitung geprüft werden können. Einfluss auf die Beweislast hat das Vorbringen des Klägers nicht. Darauf, dass bei Programmen von nicht unerheblichem Umfang der Beweis des ersten Anscheins für die Schutzfähigkeit sprechen mag (s. Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 69a Rn. 29), kann sich der Kläger nicht berufen. Die Voraussetzungen für eine solche tatsächliche Vermutung liegen hier nicht vor. Dass die Rechner tatsächlich auf umfangreichen Programmen beruhen, ist weder vom Kläger nachvollziehbar dargetan noch sonst ersichtlich. Nach der Aktenlage handelt es sich vielmehr um kurze Codes.
Ob die jeweiligen Programme nicht nur völlig banal, sondern zumindest als „kleine Münze" geschützt sind, richtet sich nach der jeweiligen technischen Umsetzung der durch die jeweilige Idee vorgegebenen Aufgabe. Durch das Urheberrecht nicht geschützt ist, was sich aus der Natur der Aufgabe und aus rein funktionalen Erwägungen ergibt (Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 69a Rn. 27; Grützmacher in Wandtke/Bullinger, UrhR, 5. Aufl., § 69a Rn. 35 ff.).
Ohne fachkundige Hilfe kann eine eigene geistige Schöpfung des Klägers bzw. eine individuelle Programmierungsleistung nur bezüglich der Programmierung eines „funktionslosen“ Eingabeknopfs festgestellt werden. Darüber hinaus bleibt für den Senat unklar, ob die Konzeption der Computerprogramme Eigentümlichkeiten aufweisen, die nicht nur trivial oder völlig banal und von der Sachlogik her vorgegeben sind. Dies gilt auch für die vom Kläger angeführte „Fehlererkennung nicht gerundeter Daten“. Bei einem Taschenrechner, der lediglich das Ergebnis in besonderer Weise ausgibt, oder bei Rechnern, die schlichte Umrechnungen vornehmen, sprechen die äußeren Umstände dafür, dass bei der Programmierung auf banale, allgemein bekannte Routinen zurückgegriffen worden ist. Die Idee der Ausgabe des Rechenergebnisses z.B. als Zahlwort ist ebenso wenig urheberrechtsschutzfähig, wie z.B. die Wahl und Zusammensetzung der verschiedenen Variablen/Werte für die Umrechnungs-Rechner oder die Auswahlentscheidung betreffend den Inhalt der Rechner auf dem Gebiet der Wirtschaftsmathematik.
Als individuelle Programmierleistung kann dagegen die Berechnen-Knopf-Attrappe bewertet werden, die nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers in insgesamt 31 Rechnern (Nrn. 14, 16-30, 32-39, 41-44, 126, 130, 133) vorkommt. Der Knopf ist ohne Funktion. Er hat den Sinn, dass durch Klick auf ihn das Feld, in dem vorher die Eingabe erfolgte, verlassen und das assoziierte onchange-Ereignis ausgelöst wird. Das onchange wird je nach geändertem Feld unterschiedlich ausgelöst und merkt sich, welcher Wert als Berechnungsgrundlage heranzuziehen ist, wohingegen die Knopf-Attrappe dem Benutzer ermöglicht, den Rechner intuitiv zu verwenden. Die Berechnung würde auch durch einen Klick auf eine beliebige Stelle außerhalb des entsprechenden Eingabefeldes ausgelöst. Die Programmierung einer für die Lösung der jeweiligen Berechnungs-Aufgabe nicht erforderlichen Ergänzung, allein zur Verbesserung der intuitiven Bedienung der Rechner, geht über die rein sachbedingten Vorgaben hinaus. Dass der Eingabeknopf tatsächlich funktionslos ist, war in erster Instanz unstreitig. Hiervon ist auch im Berufungsverfahren weiter auszugehen. Der Beklagte hat den Vortrag des Klägers zwar nunmehr mit Nichtwissen bestritten, da er die Rechner des Klägers jedoch kopiert und selbst verwendet hat, ist sein Bestreiten unzulässig. Er hätte sich zur Funktion des Eingabeknopfes konkret erklären können.
d. Die Passivlegitimation folgt bereits daraus, dass nach den bindenden Feststellungen im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung der Beklagte die streitgegenständlichen Rechner von der Webseite der Internetservice A & B GbR kopiert und insoweit in das Vervielfältigungsrecht, § 69c Nr. 1 UrhG, eingegriffen hat (zum Erstellen von Kopien als Verletzungshandlung s. Dreier in: Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl., § 69a Rn. 7). Eine weitere Verletzungshandlung liegt darin, dass er die Rechner - wenn auch in veränderter Form - auf seine Webseite eingestellt und damit öffentlich zugänglich gemacht hat, § 69a Nr. 4 UrhG. Dass es sich bei den Rechnern um freie Bearbeitungen (s. § 24 UrhG a.F., § 23 UrhG) handelt, ist weder vom Beklagten schlüssig dargetan noch sonst ersichtlich. Gegen die entsprechenden Feststellungen des Landgerichts wendet sich der Beklagte mit der Berufung nicht.
e. Die Verwendung der Rechner erfolgte ohne Zustimmung der Klägerin und mithin rechtswidrig. Der Beklagte hat auch schuldhaft, nämlich zumindest fahrlässig gehandelt.
f. Die Höhe des Lizenzschadens kann gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG auf der Grundlage des Betrages errechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Fehlt es - wie hier - an einer konkreten Bezugsgröße, ist eine Schätzung nach § 287 ZPO zulässig. Die Klägerseite vermarktet die Rechner nicht durch Lizensierung, sondern durch die Anbindung von Werbung. Das Vorbringen ist auch bezüglich der Entstehung eines Lizenzschadens nicht in sich widersprüchlich.
Der Betrag von 100,00 € pro Rechner für eine mehrjährige online-Nutzung steht wertungsmäßig auch in Einklang mit dem Lizenzangebot des Klägers aus dem Jahr 2004 (500,00 € für 29 Rechner in einer auf eine Firma begrenzten Offline-Version).
Für die 31 urheberrechtsschutzfähigen Rechner errechnet sich mithin ein Schadensersatzbetrag in Höhe von 3.100,00 €.
Ein „Mengenrabatt“ kommt aufgrund der moderaten Summe von 100,00 € pro Rechner nicht in Betracht, unabhängig davon, ob die Programmierung einzelne Rechner im Hinblick auf die mögliche Verwendung bereits vorhandener Skripte einen geringeren Zeitaufwand erfordert hat.
3. Der Anspruch auf Freistellung von Abmahnkosten folgt aus § 97a Abs. 3 Satz 1 UrhG. Er ist in Höhe eines Betrages von 791,84 € begründet.
In der Abmahnung vom 28.04.2016 hat der Kläger Unterlassungsansprüche für 123 Rechner im Wert von insgesamt 245.000 € (123 Rechner x 2.000,00 € / Rechner) geltend gemacht sowie einen Lizenzschaden von 91.600,00 €. Ausgehend von einem Gesamtstreitwert von 337.600,00 € sowie einer 1,3 Geschäftsgebühr hat der Kläger Kosten in Höhe von 3.396,90 € errechnet und zuzüglich der 20,00 € Kostenpauschale sowie 19 % Umsatzsteuer einen Rechnungsbetrag von 4.066,11 € in Ansatz gebracht. Dass ein Gegenstandswert für den Unterlassungsanspruch von 2.000 € je Rechner angemessen ist, wird mit der Berufung nicht in Abrede gestellt.
Berechtigt war die Abmahnung für Unterlassungsansprüche im Wert von (31 x 2.000,00 €) 62.000,00 € und einen Lizenzschadensersatz von 3.100,00 €, insgesamt mithin 65.100,00 €, d.h. 19 % bezogen auf den Gesamtstreitwert der Abmahnung von 337.600,00 €. Der Beklagte hat folglich 19 % der vom Kläger geltend gemachten Kosten von 3.396,90 € zu tragen, d.h. 645,41 €, so dass sich zuzüglich der Pauschale von 20,00 € und 19 % Umsatzsteuer ein Betrag von 791,84 € errechnet, von dem der Beklagte den Kläger freistellen muss.
Das OLG Köln hat entschieden, dass ein Comedian einen ehemaligen Fußballnationalspieler nicht als "krankes Schwein" bezeichnen darf. Gegenstand des Rechtsstreits war ein Twitter-Post.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.
Da die einstweilige Verfügung des Senats durch die Aufhebung in dem angefochtenen Urteil auf den Widerspruch des Verfügungsbeklagten hin (endgültig) „kassiert“ worden ist, war – wie im Termin durch die auf Hinweis des Senats hin erfolgte Klarstellung der Anträge betont – richtigerweise dabei ein entsprechender Neuerlass der einstweiligen Verfügung geboten (vgl. etwa zum prozessualen Vorgehen in solchen Fällen OLG Köln v. 10.09.2002 - 16 U 80/02, BeckRS 2003, 153; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 925 Rn. 10; Dötsch, MDR 2010, 1429, 1432 Fn. 56 m.w.N.).
1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat.
a)Eine doppelte Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO analog) wegen des ohnehin erst später vor dem Landgericht Hamburg wegen der weiteren Äußerung eingeleiteten Verfahrens steht mit den entsprechenden Ausführungen des Senats im Beschluss vom 24.06.2021 – 15 W 41/21 (Bl. 290 ff. der Beschwerdeakte), auf die verwiesen wird, dem Antrag nicht entgegen. Zudem geht es richtigerweise ohnehin schon wegen des ganz anderen Kontextes der Äußerungen um zwei unterschiedliche Streitgegenstände, wie auch das LG Hamburg im Urt. v. 20.08.2021 – 324 O 265/21, Bl. 179 ff. d. Senatshefts im Parallelverfahren zutreffend ausgeführt hat. Es liegt aus ähnlichen Gründen schließlich auch keine sog. unzulässige Mehrfachverfolgung (§ 242 BGB) vor, wie der Senat a.a.O. ebenfalls bereits ausgeführt hat. Dem tritt der Verfügungsbeklagte auch nicht mit neuen sachlichen Einwendungen entgegen.
b) Wie das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung unter Verweis auf einschlägige Fundstellen zutreffend ausgeführt hat – worauf Bezug genommen wird -, ist die hier bereits vor Verfahrensbeginn ausgestellte, nunmehr im Original vorliegende und vom Senat in dem in elektronischen Akten geführten Berufungsverfahren als Papier-Urkunde zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachte Verfahrensvollmacht (Protokoll, Bl. 224 d. Senatshefts) prozessual ohne weiteres noch vom Berufungsgericht zu berücksichtigen. Die Vorlage der Urkunde war allerdings sachlich geboten, denn § 80 Abs. 1 ZPO gilt richtigerweise auch in einstweiligen Verfügungsverfahren (OLG Saarbrücken v. 30.04.2008 – 1 U 461/07, juris; LG Bochum v. 04.10.2017 – 13 O 136/17, juris), so dass der Nachweis nicht – wie der Verfahrensbevollmächtigte des Verfügungsklägers es versucht hat – mittels einer eidesstattlichen Versicherung als Glaubhaftmachungsmittel zu führen war, wie im Schrifttum teilweise angedeutet wird (so Zöller/Althammer, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 80 Rn. 8 unter Verweis auf die dies allerdings nicht tragende Entscheidung des LG Hamburg v. 13.08.2020 – 304 T 10/20, juris; an diese anschließend formstreng auch BGH v. 29.09.2021 – VII ZB 25/20, juris Rn. 15). Angesichts der nunmehr vorliegenden Urkunde - deren Echtheit nicht bestritten ist und die deswegen auch nicht (im Freibeweisverfahren, dazu MüKo-ZPO/Toussaint, 6. Aufl. 2020, § 80 Rn. 18) zu klären war - bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob das spontane Erheben der Rüge erst im Termin zur mündlichen Verhandlung im konkreten Fall rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) war, woran mit den Ausführungen des Landgerichts aber durchaus Bedenken bestehen.
2. Es fehlt vorliegend nicht - wie der Verfügungsbeklagte meint - am Verfügungsgrund, denn es liegt kein „dringlichkeitsschädliches“ Verhalten des Verfügungsklägers bzw. seines – ihm nach allgemeiner Ansicht über § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden (OLG München v. 16.09.2021 – 29 U 3437/21 Kart, GRUR-RS 2021, 29384 m.w.N.) - Verfahrensbevollmächtigten vor, welches zu einer sog. Selbstwiderlegung der Dringlichkeit/Dringlichkeitsvermutung hätte führen können.
a) Als „dringlichkeitsschädliches“ Verhalten ist nur ein solches anzusehen, das erkennen lässt, dass es dem Verfügungskläger mit der Durchsetzung seiner Ansprüche nicht oder nicht mehr so eilig ist, so dass die Durchführung eines Eilverfahrens mit den damit zu Lasten des Verfügungsbeklagten verbundenen Einschränkungen gegenüber einem Klageverfahren einerseits und der Bevorzugung der Sachbehandlung gegenüber anderen bei dem angerufenen Gericht anhängigen Verfahren andererseits nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Dringlichkeitsschädliche Auswirkungen auf den Verfügungsgrund können dabei anerkanntermaßen nicht nur Verhaltensweisen vor Antragstellung, sondern auch solche während des bereits anhängigen Verfahrens bzw. sogar bei der Zwangsvollstreckung haben. Indes liegen hier keine solchen Verhaltensweisen vor.
b) Es kann zunächst nicht daran angeknüpft werden, dass der Verfahrensbevollmächtigte einen (später zurückgezogenen) Antrag auf Fristverlängerung für die Berufungsbegründungsfrist um einen Monat gestellt hat.
aa) Zwar ist der Verfügungskläger nach Aufhebung der vom Senat erlassenen einstweiligen Verfügung auf Widerspruch hin durch das angefochtene Urteil (wieder) genauso wie vor dem erstmaligen Erlass einer einstweiligen Verfügung „ungesichert“ gewesen (vgl. OLG Frankfurt v. 02.09.2021 – 19 U 86/21, juris Rn. 55), so dass etwaigen Termins- und Fristverlegungsanträgen (außerhalb hier nicht vorliegender besonderer rechtfertigender Umstände, dazu OLG Karlsruhe v. 09.06.2005 – 4 U 164/04, BeckRS 2005, 30357864) kritischer zu begegnen ist, weil mit der Stattgabe solcher Anträge in aller Regel nicht unerhebliche Verfahrensverzögerungen einhergehen, die der Verfügungskläger dann mit seinem Antrag billigend in Kauf nimmt. Soweit dies teilweise so streng gehandhabt wird, dass schon allein ein Verlängerungsantrag für die Berufungsbegründungsfrist um – wie hier – einen Monat schädlich sein soll, selbst wenn diesem Antrag gar nicht entsprochen wird oder er auch sonst keine Folgen hat (so die von der Vorsitzenden in ihrem Hinweis zitierte Entscheidung des OLG München v. 16.09.2021 – 29 U 3437/21 Kart, GRUR-RS 2021, 29384 und möglicherweise auch Kontusch JuS 2012, 323, 326 sowie Schuschke/Roderburg, in: Schuschke u.a., Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 7. Aufl. 2020, Vor § 935 Rn. 105; beide allerdings nur unter Verweis auf eine dies so nicht tragende Entscheidung des KG v. 16.04.2009 - 8 U 249/08, BeckRS 2009, 14692), deckt sich das zwar mit der teils wohl gleichermaßen sehr strengen Handhabung bei Anträgen auf Terminsverlegung (siehe selbst für einen Hilfsantrag in einer mündlicher Verhandlung auf eine kurze Vertagung OLG Düsseldorf v. 10.07.1997 - 2 U 9/97, WRP 1997, 968).
bb) Indes erscheint diese Lesart so pauschal überzogen streng und verstellt den Blick auf die tatsächlich gebotene Einzelfallbetrachtung, zumal die rein prozessualen Möglichkeiten einer Fristverlängerung für Rechtsmittelfristen - die ohnehin primär auf „normale“ Klageverfahren ausgelegt sind - mit der Frage der „Dringlichkeit“ unmittelbar nichts zu tun haben und es allenfalls um indizielle Auswirkungen auf die tatsächliche Vermutung der Dringlichkeit gehen kann (grundlegend Teplitzky, WRP 2013, 1414 ff.); deswegen ist stets eine Würdigung im Einzelfall geboten (so auch OLG Hamburg v. 21.03.2019 – 3 U 105/18, juris, Rn. 45; gegen Dringlichkeitsschädlichkeit einer prozessual zulässigen Fristverlängerung und –ausschöpfung – überholt – aber sogar noch OLG Hamburg v. 08. Juli 1976 – 3 U 45/76, juris Rn. 38; v. 17.08.1995 – 3 U 87/95, WRP 1996, 27, 28). Mit Blick darauf wird eine Dringlichkeitsschädlichkeit von der herrschenden Meinung nur dann diskutiert, wenn man über den Fristverlängerungsantrag hinaus die zweimonatige Berufungsbegründungsfrist auch tatsächlich überschritten hat (so OLG München v. 30.06.2016 – 6 U 531/16, GRURRR 2016, 499 Rn. 79 selbst bei nur wenigen Tagen), wobei zumeist zusätzlich eine „nicht unerhebliche“ Verlängerung der Frist vorausgesetzt wird, bei der man die so bewilligte Frist auch „nicht unerheblich“ oder sogar vollständig „ausnutzt“ (so etwa schon Senat v. 19.01.2012 - 15 U 195/11, BeckRS 2012, 5820; siehe ferner OLG Frankfurt v. 02.09.2021 – 19 U 86/21, juris Rn. 52 ff.; v. 13.09.2001 – 6 U 79/01, juris Rn. 4 f. – 6 Tage unschädlich; OLG Dresden v. 06.03.2018 – 4 U 1675/17, NJW-RR 2018, 1135 Rn. 7 f.; OLG Hamburg v. 18.08.2017 – 7 U 72/17, BeckRS 2017, 127226 Rn. 2 ff.; OLG Celle v. 17.09.2015 - 13 U 72/15, BeckRS 2016, 17073; KG v. 16.04.2009 - 8 U 249/08, BeckRS 2009, 14692; OLG Düsseldorf v. 15.07.2002 - 20 U 74/02, GRUR-RR 2003, 31; OLG Köln v. 05.07.1999 – 16 U 3/99, BeckRS 1999, 30065637; OLG München v. 09.08.1990 - 6 U 3296/90, GRUR 1992, 328; OLG Naumburg v. 20.09.2012 - 9 U 59/12, MMR 2013, 131, 132 – zwei Wochen unschädlich; siehe allg. auch MüKo-ZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, § 935 Rn. 22; Dötsch, MDR 2010, 1429, 1433; Feddersen, in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl. 2019, Kap. 54 Rn. 27; Schlingloff, in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 12 Rn. 401; offen Senat v. 18.03.2019 - 15 U 25/19, BeckRS 2019, 22208 bei Verlängerung um eine Woche über Karneval im Rheinland).
cc) Mit Blick darauf und auf die weitere Tatsache, dass es hier um einen Fristablauf kurz nach den Weihnachts-/Neujahrstagen mit einer Urlaubsabwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten ging und zudem nicht gesetzt ist, dass der Verfahrensbevollmächtigte selbst ohne den richterlichen Hinweis der Vorsitzenden (siehe zu dessen Bewertung den Beschluss des Senats vom 17.02.2022 – 15 U 244/21, Bl. 211 ff. d. Senatshefts mit Blick auf § 42 ZPO) die beantragte Frist auch tatsächlich voll ausgeschöpft hätte, ist die indizielle Wirkung (nur) des Antrages aber noch nicht so deutlich, dass in der Gesamtschau schon ein dringlichkeitsschädliches Verhalten anzunehmen wäre. Ist etwa das OLG Frankfurt v. 24.09.2015 – 6 U 60/15, BeckRS 2016, 1414 Rn. 4 in einem ganz ähnlichen Fall – dort sogar nach erfolgter Fristverlängerung - bei auf einen richterlichen Hinweis auf die möglichen Folgen hin zumindest noch zeitnah eingereichter Berufungsbegründung vom Fortbestehen des Verfügungsgrundes ausgegangen, kann vorliegend nichts anderes gelten, zumal hier sogar noch innerhalb der regulären Begründungsfrist reagiert und die Begründung fristgerecht vorgenommen worden ist. Allein auf das bloße Einreichen des Verlängerungsantrages als Indiz für eine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit abzustellen, wäre in einem solchen Fall zu streng (vgl. auch erneut Schlingloff, in: Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2014, § 12 Rn. 401: „Der Ver-längerungsantrag selbst schadet nicht, wenn die beantragte und gewährte Verlängerung nicht oder nur unerheblich ausgenutzt wird.“).
c) Soweit die Berufung – wie gerade ausgeführt - nach Rücknahme des Fristverlängerungsantrages tatsächlich (kurz) vor Ablauf der zweimonatigen Berufungsbegründungsfrist begründet worden ist, wäre selbst ein vollständiges Ausschöpfen dieser prozessualen Frist jedenfalls im Regelfall nach ständiger Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln nicht dringlichkeitsschädlich gewesen (OLG Köln v. 20.12.1996 – 6 U 204/96, NJWE-WettbR 1997, 176; v. 13.12.2002 - 6 U 156/02487, NJOZ 2003, 486, 488; v. 13.12.2002 – 6 U 156/02, BeckRS 2003, 1281 Rn. 11; offen BGH v. 01.07.1999 – I ZB 7/99, juris Rn. 11). Der vorliegende Sachverhalt bietet keinen Anlass für eine strengere Handhabung im Einzelfall.
d) Der Verfügungsbeklagte dringt auch nicht mit der weiteren Erwägung durch, dass die Dringlichkeitsvermutung allgemein eben auch dadurch widerlegt werden kann, dass ein Verfügungskläger in einem auf einen Widerspruch (§ 924 ZPO) hin anberaumten Termin säumig bleibt (vgl. OLG Frankfurt v. 04.09.2020 – 10 U 18/20, NJW-RR 2021, 117 Rn. 19 m.w.N.; jedenfalls bei Ausschöpfen der Einspruchsfrist auch OLG Düsseldorf v. 25.08.2015 - 20 U 196/14, BeckRS 2015, 16904). Denn die Versuche des Verfügungsbeklagten, dem den Fall einer „nicht ordnungsgemäßen Vertretung“ im Termin gleichzustellen, tragen hier gleich mehrfach nicht: Zum einen war tatsächlich eine Prozessvollmacht vor Verfahrensbeginn erteilt und allein der formale Nachweis scheiterte in der besonderen, durch die spontane Rüge i.S.d. § 80 Abs. 1 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung und die durch die allseitige Teilnahme an diesem Termin nach § 128a Abs. 1 ZPO besonders erschwerten Reaktionsmöglichkeiten. Soweit die Verfahrensbevollmächtigte des Verfügungsbeklagten meint, dass „ein gewissenhafter Anwalt „auf Nummer sicher gegangen" (wäre) und … jedenfalls die erforderliche Vollmacht zum Nachweis bei sich geführt“ hätte, verkennt sie zum anderen schon ganz grundlegend, dass der Verfahrensbevollmächtigte des Verfügungsklägers die Vollmachtsurkunde tatsächlich „greifbar“ in seiner Kanzlei bei sich hatte und allein das rechtzeitige Verbringen der Urkunde an die richtige Stelle eines der größten Landgerichte der Bundesrepublik in der besonderen Situation der Verhandlung nach § 128a Abs. 1 ZPO zum rein praktischen Problem geworden ist. Hier eine „Selbstwiderlegung“ der Dringlichkeit allein daraus abzuleiten, dass der Verfahrensbevollmächtigte des Verfügungsklägers in der Situation im Termin möglicherweise bei prozessual etwas „geschickterem“ Vorgehen noch einen weiteren Fristverlängerungsantrag für die Beibringung (etwa um 30 Minuten) hätte stellen können - was das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung als geeignete Reaktionsmöglichkeit angesprochen hat – und dies versäumt worden ist, ginge nach Auffassung des Senats hier zu weit, zumal man sich ansonsten um eine zeitnahe Vorlage der Urkunde eben durchaus bemüht und diese sogleich auf den Weg zum Landgericht gebracht hatte.
e) Eine „Selbstwiderlegung“ der Dringlichkeit kann schließlich auch nicht mit Blick auf eine angeblich zu zögerliche Vollziehung und Zwangsvollstreckung der vom Senat erlassenen einstweiligen Verfügung angenommen werden. Abstrakt ist das zwar durchaus denkbar, wenn etwa ein mögliches Verfahren nach § 890 ZPO gegen fortbestehende Verletzungen nicht oder nicht zeitnah betrieben wird (vgl. etwa OLG Köln v. 07.04.2017 – 6 U 135/16, GRUR-RR 2018, 95 sowie OLG Frankfurt v. 25.03.2010 - 6 U 219/09, BeckRS 2010, 16885; KG v. 08.04.2011 – 5 U 140/10, BeckRS 2011, 09414). Ein solcher Fall liegt aber hier ersichtlich nicht vor: Mit Blick auf die konkrete „Erstverletzung“ hat der Verfügungskläger die einstweilige Verfügung unstreitig zeitnah vollzogen. Soweit es allein um spätere - sei es inhaltlich vergleichbare - Äußerungen des Verfügungsbeklagten geht, die zu der gesonderten Einleitung eines eigenständigen gerichtlichen Verfahrens in Hamburg geführt haben, hat der Senat bereits im Beschluss vom 24.06.2021 - 15 W 41/21 (Bl. 290 ff. der Beschwerdeakte) ausgeführt, dass schon wegen des doch etwas anderen Kontextes dieser Äußerung erhebliche Zweifel an einer „Kerngleichheit“ angebracht waren, weswegen gerade auch keine rechtsmissbräuchliche Mehrfachverfolgung im Raum steht. Mit den gleichen Erwägungen kann das Unterlassen des Versuchs des Erwirkens eines Ordnungsmittelbeschlusses über § 890 ZPO hier aber auch nicht als dringlichkeitsschädliches Verhalten eingeordnet werden, zumal der Verfügungskläger durch sein Vorgehen mit dem zeitnahen Antrag auf Erlass einer weiteren einstweiligen Verfügung in Hamburg gerade deutlich belegt hat, dass ihm an einer umfassenden und zeitnahen Sicherung stets gelegen war.
4. Auch ein Verfügungsanspruch des Verfügungsklägers (jedenfalls) aus § 1004 Abs. 1 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG ist hier hinreichend glaubhaft gemacht (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO).
a) Zur Meidung unnötiger Wiederholungen verweist der Senat zunächst auf den - seinerzeit nach Anhörung des Verfügungsbeklagten sowie nach Einsichtnahme durch den Senat in das zwar von den Parteien bisher nicht vollständig zu den Akten gereichte, damals im Internet gemäß dem Hinweis des Landgerichts vom 19.05.2021 (Bl. 52 d.A.) aber noch frei abrufbare (§ 291 ZPO) Video mit einem ca. 13-minütigen Statement des Verfügungsbeklagten zum Verfügungskläger ergangenen - Beschluss vom 24.06.2021 - 15 W 41/21 (Bl. 290 ff. der Beschwerdeakte). Dies gilt auch mit Blick auf die Fassung des Tenors und die mit Blick auf die beAVolumenbegrenzungen hier noch mögliche Einbettung der Datei (dazu allg. auch Senat v. 12.07.2021 – 15 W 45/21, GRUR-RS 2021, 26526 Rn. 29).
b) Das weitere Vorbringen des Verfügungsbeklagten in der Widerspruchsbegründung (Bl. 138 ff. d.A.) und im Berufungsverfahren rechtfertigt nur noch nachstehende ergänzende Ausführungen des Senats:
aa) Soweit der Senat bei dem Erlass der einstweiligen Verfügung im genannten Beschluss in der Tat noch keine näheren Ausführungen zur Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) gemacht hat, kann dem Video-Posting zwar ein gewisser satirischer Charakter nicht abgesprochen werden, mag das an der konkret streitgegenständlichen Stelle auch weniger zum Ausdruck kommen. Indes ist die Kunstfreiheit anerkanntermaßen nicht schrankenlos gewährt und findet in kollidierenden Grundrechtspositionen Dritter – hier dem Recht der persönlichen Ehre des Verfügungsklägers – ihre Grenzen, wobei die kollidierenden Grundrechtspositionen im Wege der praktischen Konkordanz zum schonenden Ausgleich zu bringen sind. Letztlich geht es damit aber auch hier (nur) um eine Abwägungsentscheidung (vgl. etwa OLG Hamburg v. 15.05.2018 - 7 U 34/17, BeckRS 2018, 8374 Rn. 19; dazu BVerfG v. 26.01.2022 – 1 BvR 2026/19, BeckRS 2022, 1484), zu der sogleich näher auszuführen ist; auch Art 5 Abs. 3 GG trägt hier im Ergebnis keine andere Gewichtung. Wegen der eindeutigen Teilbarkeit der streitgegenständlichen Passagen vom Rest des Beitrages (als „Gesamtkunstwerk“) bestehen auch mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 GG keine durchgreifenden Bedenken an einem – gegenüber einem sonst alleindenkbaren sog. Gesamtverbot immerhin „milderen“ – Teilverbot eben nur der hier konkret angegriffenen Passage (allg. dazu auch OLG Hamburg a.a.O. Rn. 21 selbst zu einem Gedicht). Die hier fragliche Passage zeichnet sich auch nicht durch ganz besondere satirische Elemente aus, was ggf. die Frage nach einer Trennung von Aussagegehalt und nur satirischer Einkleidung aufwerfen könnte; anderes behauptet auch der Verfügungsbeklagte nicht.
bb) Der Senat lässt mit Blick auf die weiteren Ausführungen des Verfügungsbeklagten zur popkulturellen bzw. im allgemeinen Sprachgebrauch heutzutage üblichen Nutzung des in der Tat vielschichtigen Begriffs „Schwein“ in Fällen mit sexueller Konnotation bzw. egoistischer Triebbefriedigung nunmehr ausdrücklich offen, ob tatsächlich bereits von einer Formalbeleidigung und/oder einer Schmähkritik mit der Folge eines Abwägungsausfalls auszugehen ist; auch die vorgelegte Entscheidung des LG Hamburg im Urt. v. 20.08.2021 – 324 O 265/21 (Bl. 179 ff. d. Senatshefts) hat dies ersichtlich in Frage gestellt. Denn darauf kommt es – wie auch im Termin erörtert – hier nicht entscheidend an: Denn der Senat hat schon bei Erlass der einstweiligen Verfügung ausgeführt, dass ungeachtet der (formalen) Einordnung der Äußerung als Formalbeleidigung oder Schmähkritik (die man deswegen offenlassen könnte) jedenfalls in der Abwägung – diese nur bezogen auf die konkrete Äußerung als konkrete Verletzungsform im hier fraglichen Kontext - die schutzwürdigen Persönlichkeitsrechte des Verfügungsklägers – mag dieser auch nur in seiner sog. Sozialsphäre betroffen sein – ebenfalls überwiegen. Ein solches – mehr oder weniger „vorsorgliches“ - Abstellen auf eine Abwägungsentscheidung (unter Offenlassen eines sonst denkbaren „Abwägungsausfalls“ wegen der Annahme einer Formalbeleidigung/Schmähkritik) entspricht – dies entgegen der im nicht nachgelassenen Schriftsatz des Verfügungsbeklagten vom 23.02.2021 zum Ausdruck Gebrachten - auch der zuletzt u.a. in der sog. „D“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (v. 19.12.2021- 1 BvR 1073/20, juris Rn. 30 und 42 ff.) vorgezeichneten Möglichkeit eines gerichtlichen Vorgehens in Fällen wie dem Vorliegenden.
cc) Zu der Abwägungsentscheidung kann zunächst dann ebenfalls auf den o.a. Beschluss des Senats und die in dem Parallelverfahren gemachten und gleichlaufenden Erwägungen des Landgerichts Hamburg Bezug genommen werden. Zusammenfassend sei (noch einmal) betont, dass der Senat nicht in Frage stellen will, dass auch eine polemische und „überzogene“ Auseinandersetzung mit dem strafbaren Verhalten des Verfügungsklägers, der nicht nur wegen seiner Rolle als ehemaliger Nationalspieler, sondern gerade auch wegen des greifbaren Kontrastes seines Verhaltens zu seinem früheren sozialen Engagement für Kinderrechte keinesfalls pauschal zu sanktionieren wäre. Ganz im Gegenteil muss sich der Verfügungskläger die kritische Würdigung im Grundsatz gefallen lassen. Auch steht außer Frage, dass die aus Anlass der Verurteilung versuchte „Selbstinszenierung“ des Verfügungsklägers als ein „Medienopfer“– ungeachtet aller möglichen Auswüchse von manchen Presseorganen – ebenso Anlass zu Kritik bieten mag wie die auch aus den Ausführungen des Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers im Termin vor dem Senat wieder ableitbaren, eher durchschaubaren Versuche, das Verhalten des Verfügungsklägers in Ansehung der inhaltlich nicht bestrittenen Chatverläufe „schönzufärben“ oder gar den damals beteiligten Zeuginnen eine Schuld am Gesamtgeschehen zuzuweisen bzw. entsprechende Mutmaßungen über deren Geltendmachung von Zeugnisverweigerungsrechten im Strafverfahren anzustellen. Auch der von einem „agent provocateur“ – sei es auch unter dem behaupteten Einfluss von Bekannten, Polizei und/oder gar Presseorganen – zu einer Straftat veranlasste Straftäter ist und bleibt im Zweifel ein Straftäter bzw. muss sich – selbst wenn es strafrechtliche Bedenken gegen eine Verurteilung gegeben hätte (wie nicht) – zumindest dennoch der kritischen Würdigung seines tatsächlichen Verhaltens stellen, für das eine Rechtfertigung zu finden auch dem Senat ausdrücklich nicht möglich ist. Indes bedeutet dies – dies entgegen den engagierten Ausführungen der Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten im Termin und im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.02.2022 – keinen „Freibrief“ auch für grenzenlos übersteigerte und die Person des Betroffenen in ihrem sozialen Geltungsanspruch tief treffende Äußerungen; genau um eine solche geht es aber hier.
(1) In der Abwägung bedarf es dabei stets einer umfassenden Auseinandersetzung mit den konkreten Umständen des Falles und der Situation, in der die Äußerung erfolgte. Zu den hierbei zu berücksichtigenden Umständen können insbesondere Inhalt, Form, Anlass und Wirkung der betreffenden Äußerung sowie Person und Anzahl der Äußernden, der Betroffenen und der Rezipienten gehören (vgl. etwa BVerfG v. 19.12.2021- 1 BvR 1073/20, juris Rn. 30 m.w.N.). Das bei der Abwägung anzusetzende Gewicht der Meinungsfreiheit ist umso höher, je mehr die Äußerung darauf zielt, einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung zu leisten, und umso geringer, je mehr es hiervon unabhängig lediglich um die emotionalisierende Verbreitung von Stimmungen gegen einzelne Personen geht (BVerfG a.a.O. Rn. 31 m.w.N.). Treten so etwa selbst bei einem Politiker etwaige Gesichtspunkte der Machtkritik und der Veranlassung durch vorherige eigene Wortmeldungen im Rahmen einer öffentlichen Debatte zurück, wenn es um eine ins Persönliche gehende Beschimpfung und eine auf die Person abzielende öffentlichen Verächtlichmachung geht (BVerfG a.a.O. Rn. 34), sind ganz allgemein kritische Äußerungen umso weniger schutzwürdig, je mehr sie sich von einem Meinungskampf in die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Fragen wegbewegen und die Herabwürdigung der betreffenden Personen in den Vordergrund tritt (BVerfG a.a.O. Rn. 34). Mit Blick auf Form und Begleitumstände einer Äußerung kann nach den Umständen des Falles dann insbesondere auch erheblich sein, ob sie ad hoc in einer hitzigen Situation oder im Gegenteil mit längerem Vorbedacht gefallen ist. Denn für die Freiheit der Meinungsäußerung wäre es abträglich, wenn vor einer mündlichen Äußerung jedes Wort auf die Waagschale gelegt werden müsste. Der grundrechtliche Schutz der Meinungsfreiheit als unmittelbarer Ausdruck der Persönlichkeit impliziert - in den Grenzen zumutbarer Selbstbeherrschung – durchaus die rechtliche Anerkennung menschlicher Subjektivität und damit auch von Emotionalität und Erregbarkeit (BVerfG a.a.O. Rn. 36). Ebenfalls bei der Abwägung in Rechnung zu stellen ist stets auch die konkrete Verbreitung und Wirkung einer Äußerung, wobei Form und Begleitumstände der Kommunikation maßgeblich sind und der Adressatenkreis, die Frage der Perpetuierung eines Eingriffs und auch die Breitenwirkung einer Internetpublikation (BVerfG a.a.O. Rn. 37).
(2) Unter Berücksichtigung dieser Prämissen bleibt es auch mit Blick auf das weitere Vorbringen des Verfügungsbeklagten und auch das oben zu Art. 5 Abs. 3 GG Gesagte bei dem bereits aufgezeigten Abwägungsergebnis.
(a) Selbst wenn man zu Gunsten des Verfügungsbeklagten in Rechnung stellt, dass er in einem bundesweit für Aufsehen sorgenden und gesetzliche Reformen im Strafrecht beeinflussenden Strafverfahren tagesaktuell kritisch Position bezogen haben mag und – wie aufgezeigt – der Verfügungskläger selbst hinreichenden Anlass für eine solche Kritik gegeben hat, wurden an der hier fraglichen Stelle des Postings - auch nach Mimik, Gestik und Ausdruck, wobei eben Wort-/Bildberichterstattungen anerkanntermaßen in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind – sprichwörtlich „alle Hemmungen fallengelassen“ und der Bogen schlichtweg „überspannt.“ Es geht dabei – dies entgegen dem Standpunkt der Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsbeklagten – nicht darum, dass die Ausführungen des Senats zum „virtuellen Marktplatz“ eigentlich doch dazu führen müssten, das - konsequent zu Ende gedacht – das gesamte ca. 13-minütige Statement des Verfügungsbeklagten insgesamt zu verbieten sei. Die Widerspruchsbegründung (S. 30 = Bl. 167 d.A.) sieht nämlich selbst den Unterschied gerade im Duktus der angegriffenen Stelle („Was allein bleibt, ist der - so man es so betrachten will - vermeintlich schärfere Wortlaut.“); genau dies ist aber – wie ausgeführt – das Problem.
(b) Da dem durchschnittlichen „Follower“ des Verfügungsbeklagten die vorangegangenen öffentlichen Auseinandersetzungen unter den Parteien auch schwerlich verborgen geblieben sein können, fällt dabei aber gerade die (erneute) Verwendung (ausgerechnet) des Terminus „krankes Schwein“, der in anderem Kontext bereits zu Lasten des Verfügungsbeklagten streitentscheidend gewesen ist (Senat v. 13.10.2020 – 15 W 46/20, GRUR-RS 2020, 46637 Rn. 12), deutlich ins Gewicht. Es geht hier nicht etwa um eine in einer emotionalen Situation möglicherweise aufgrund einer verständlichen Erregung (nur) im Einzelfall entgleisende scharfe Formulierung, sondern vielmehr um das ganz bewusstes Kalkül eines offenkundig Uneinsichtigen, der mit dem schon damals plakativ genutzten, einprägsamen und in die Öffentlich getragenen Passus offenbar hier nur (erneut) „Stimmung machen“ wollte, um auf dem „virtuellen Marktplatz“ vor dem Gerichtsgebäude zur Stimmungsmache unter seinen Anhängern nochmals mit deutlich abschätzender Mimik und Gestik den Stab über dem Verfügungskläger zu brechen. Dass der Verfügungsbeklagte gerade um die ihm im Zusammenhang mit einer Verdachtsäußerung bereits einmal vom Senat untersagte Bezeichnung als „krankes Schwein“ ringt und mit der damaligen prozessualen „Niederlage“ offenbar hadert, zeigt plastisch das „Nachtatverhalten“ zum hiesigen Vorfall, welches zu dem weiteren Verfahren vor dem Landgericht Hamburg geführt hat und in dem auch die dortige Kammer nur eine überzogene und in der Abwägung nicht hinnehmbare (wiederholte) Kränkung mit der bewussten und öffentlich bekannt gewordenen Formulierung gesehen hat.
(c) Verstärkt wird das Vorgenannte im konkreten Zusammenhang zudem dadurch, dass sich der Verfügungsbeklagte zusätzlich noch aus dem Nichts heraus in haltlosen Spekulationen (auch) über angeblich mögliche Missbrauchshandlungen des Verfügungsklägers (auch) im Ausland („Osteuropa, Asien“) verliert, zu denen weder das Strafverfahren noch sonstige tatsächliche Umstände Anlass boten. Dies kann man möglicherweise in Abgrenzung zu einer Auseinandersetzung (nur) mit den abstoßenden Inhalten der im Termin vor dem Senat inhaltlich nicht bestrittenen „Chatverläufe“ des Verfügungsklägers sehen, die möglicherweise Rückschlüsse zumindest auf ein „Weiter-Denken“ des Verfügungsklägers im Hinblick auch auf körperliche Missbrauchshandlungen von Kindern bieten mögen (vgl. dazu auch S. 7 ff. des Schriftsatzes vom 23.06.2021 = Bl. 163 ff. der Beschwerdeakte sowie Anlage ASt 5, Bl. 192 ff. d.A. und den nachgelassenen Schriftsatz vom 23.02.2022, Bl. 226 ff. d. Senatshefts). Jedenfalls dieser weitere (haltlose) Angriff mit dem Vorwerfen etwaiger Auslandsstraftaten zeigt aber, dass es im vorliegenden Kontext mit dem darin liegenden Bedienen üblicher „Klischee-Vorstellungen“ zu „Triebtätern“ und deren Verhalten etwa im asiatischen Ausland nur um eine besondere Herabsetzung des damals frisch verurteilten Verfügungsklägers ging, hinter der das öffentliche Interesse an einer (unbestreitbar möglichen) kritischen Würdigung von Tat, Täter, Gerichtsverfahren und Umgang des Täters mit der Strafe (nur) im vorliegenden Einzelfall zurücktritt. Diese Umstände lassen den Begriff „krankes Schwein“ - ungeachtet des sonst vom Verfügungsbeklagten reklamierten Bedeutungswandels dieses Begriffs – jedenfalls hier weiterhin als übermäßigen Eingriff in die Rechte des Verfügungsklägers erscheinen, den dieser im konkreten Kontext in der Gesamtabwägung nicht mehr hinzunehmen hat. Ob man sonst das Schwein in der christlichen Lehre mit der Unzucht, Völlerei und den sog. Todsünden in Verbindung gebracht hat und es zu einer kulturell-religiös gewachsenen Symbolfigur für das Triebhafte geworden ist, spielt insofern dann auch keine entscheidende Rolle mehr.
(d) Dem Verfügungsbeklagten soll – was der Senat a.a.O. bereits zum Ausdruck gebracht hat - ansonsten auch ausdrücklich nicht die Möglichkeit genommen werden, sich kritisch mit dem Verfügungsklägers und seinem strafbaren Verhalten bzw. seinem Umgang mit der Verurteilung auseinanderzusetzen. Dass in anderem sprachlichen Duktus und anderer Einkleidung u.U. dann auch ähnlich scharfe Begrifflichkeiten bzw, „schweinisches“ oder „krankes“ Verhalten vorgeworfen werden könnten, ist Frage des Einzelfalles und hier nicht allgemein zu entscheiden. Vorliegend jedenfalls tritt das sachliche Anliegen des Verfügungsbeklagten aber – ungeachtet des tagesaktuellen Anlasses seiner Äußerungen und dem möglicherweise im Kern auch berechtigten Sachanliegen jedenfalls derart in den Hintergrund, dass sich die Äußerung letztlich in einer persönlichen Kränkung erschöpft.
5. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Verfügungsbeklagten vom 23.02.2022 (Bl. 226 ff. d. Senatshefts) rechtfertigt keine andere Sichtweise und trägt keine – im Verfahren betreffend den Erlass einer einstweiligen Verfügung ohnehin regelmäßig ausgeschlossene (Feddersen, in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl. 2019, Kap. 55 Rn. 19) – Wiedereröffnung nach § 525 S. 1, 156 Abs. 1 oder 2 ZPO.
Das OLG Köln hat entschieden, dass ein Energieversorger höhere Preise für Neukunden bei Grundversorgung und Ersatzversorgung verlangen kann. Nach Ansicht des OLG Köln liegt kein Verstoß gegen § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG vor.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Grundversorgung mit Strom und Gas: Gesplittete Neukundentarife können zulässig sein
Ein Energieversorgungsunternehmen kann in seiner Preisgestaltung bei der Grund- und Ersatzversorgung im Sinne des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (EnWG) zulässigerweise zwischen Alt- und Neukunden unterscheiden. Das hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln mit Beschluss vom 02.03.2022 - 6 W 10/22 - entschieden und damit einen vorangegangenen Beschluss des Landgerichts Köln bestätigt.
Der klagende Verbraucherverband hatte im Wege des einstweiligen Rechtschutzes die Antragsgegnerin als Energieversorgungs-unternehmen, das die Grundversorgung von Haushaltskunden in bestimmten Gebieten u.a. in Köln vornimmt, wegen Unterlassung in Anspruch genommen. Die Vorgehensweise des Unternehmens, Haushaltskunden im Sinne des § 3 Nr. 22 EnWG zu unterschiedlichen Preisen zu beliefern und für die Unterscheidung allein auf das Datum des Vertragsschlusses abzustellen, stelle einen Verstoß gegen die Vorschriften des EnWG dar. Das Landgericht Köln hatte mit Beschluss vom 08.02.2022 (Az. 31 O 14/22) einen entsprechenden Unterlassungsanspruch abgelehnt und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Dieser Auffassung hat sich der Senat angeschlossen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass ein Energieversorgungsunternehmen für Netzgebiete, in dem es die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführt, zwar nach § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG verpflichtet ist, Allgemeine Bedingungen und Preise öffentlich bekannt zu geben und jeden Haushaltskunden zu diesen Bedingungen und Preisen zu beliefern. Allerdings begründe dies keine Verpflichtung zur Belieferung sämtlicher Kunden zu gleichen Preisen. Vielmehr sei der in § 36 Abs. 1 S. 1 EnWG normierte Grundsatz der Preisgleichheit dahingehend zu verstehen, dass die Lieferung der Energie zu den Allgemeinen Preisen, die veröffentlicht wurden, und nicht ohne Bezug dazu angeboten wird. Zwar würden damit im Ergebnis die Kunden benachteiligt, die zu einem späteren Zeitpunkt die Grundversorgung in Anspruch nehmen und dafür höhere Preise zahlen müssten. Allerdings erfolge diese Benachteiligung aus einem sachlichen Grund. Denn alternativ müssten die Kunden, die bereits (ggf. aus wirtschaftlicher Not) die Grundversorgung in Anspruch nehmen, erhöhte Preise bezahlen. Ein anderes Verständnis der genannten Norm - so wie von dem antragstellenden Verbraucherverband vertreten - führe darüber hinaus zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Versorgungsunternehmens.
Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 02.03.2022 - Az. 6 W 10/22. [...]
Auszug aus dem Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (EnWG):
"§ 36 Grundversorgungspflicht
(1) Energieversorgungsunternehmen haben für Netzgebiete, in denen sie die Grundversorgung von Haushaltskunden durchführen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Preise für die Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck öffentlich bekannt zu geben und im Internet zu veröffentlichen und zu diesen Bedingungen und Preisen jeden Haushaltskunden zu versorgen. Die Veröffentlichungen im Internet müssen einfach auffindbar sein und unmissverständlich verdeutlichen, dass es sich um die Preise und Bedingungen der Belieferung in der Grundversorgung handelt. Die Pflicht zur Grundversorgung besteht nicht, wenn die Versorgung für das Energieversorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist."
