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OLG Frankfurt: Privilegierte Zeichenverwendung nach Art. 14 Abs. 1 lit. c), 2 UMV und keine Markenrechtsverletzung durch "Ersatzkopf für Philips RQ11" für Drittanbieter-Ersatzteil

OLG Frankfurt
Beschluss vom 03.05.2022
6 W 28/22


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine privilegierte Zeichenverwendung nach Art. 14 Abs. 1 lit. c), Abs. 2 UMV und keine Markenrechtsverletzung durch Verwendung von "Ersatzkopf für Philips RQ11" für ein Drittanbieter-Ersatzteil vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
A. Soweit die Antragstellerin ihren Verfügungsanspruch erstmals mit Schriftsatz vom 10.2.2022 darauf stützt, die beanstandete Werbung sei irreführend und daher gemäß § 5 Abs. 1 UWG unlauter, fehlt es an dem Verfügungsgrund der Dringlichkeit. Die Antragstellerin hat mit diesem Vorbringen einen neuen Streitgegenstand in dieses Eilverfahren eingeführt (BGH, Urteil vom 19.7.2018 - I ZR 268/14 - Champagner Sorbet II, Rn 14, juris). Die Antragstellerin hatte jedoch spätestens am 23.12.2021 Kenntnis von allen vermeintlich anspruchsbegründenden Tatsachen. Es bestand kein Grund, die Beanstandung der Werbung als irreführend erst mit Schriftsatz vom 10.2.2022 in dieses Eilverfahren einzuführen.

B. Im Übrigen fehlt es an einem Verfügungsanspruch.

1. Der Antragstellerin steht kein Verfügungsanspruch aus Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV zu.

a) Zwar wird die bekannte Verfügungsmarke in der angegriffenen Anzeige rechtsverletzend benutzt, da der Wortbestandteil des Zeichens, wenn auch in kleinen Buchstaben geschrieben, identisch für Zubehörteile von Elektrorasierern und damit für eine Ware benutzt wird, für die auch die Verfügungsmarke eingetragen ist.

b) Jedoch ist die Zeichenverwendung gemäß Art. 14 Abs. 1 lit. c), Abs. 2 UMV privilegiert.

Nach dieser Vorschrift gewährt die Unionsmarke dem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Unionsmarke zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers dieser Marke zu benutzen, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung erforderlich ist, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

Nach der Rechtsprechung des EuGH entspricht die Benutzung der Marke den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel insbesondere dann nicht, wenn

- sie in einer Weise erfolgt, die glauben machen kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Markeninhaber besteht;

- sie den Wert der Marke dadurch beeinträchtigt, dass sie deren Unterscheidungskraft oder Wertschätzung in unlauterer Weise ausnutzt;

- durch sie diese Marke herabgesetzt oder schlechtgemacht wird;

- oder der Dritte seine Ware als Imitation oder Nachahmung der Ware mit der Marke darstellt, deren Inhaber er nicht ist (EuGH, Urteil vom 17.3.2005, C-228/03 - Gillette, Rn 49).

Die Verwendung der Verfügungsmarke „Philips“ durch die Antragsgegnerin ist erforderlich, um auf die Bestimmung des Scherkopfs als Ersatzteil für die von der Antragstellerin hergestellten Elektrorasierer hinzuweisen.

Die Art der Verwendung in der angegriffenen Werbung entspricht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel.

(1) Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 10.2.2022 die Auffassung vertritt, die Benutzung der Verfügungsmarke sei nicht mehr durch das Ankündigungsrecht gedeckt, weil die Antragsgegnerin darüber täusche, dass sie kein Original, sondern ein Plagiat liefert, ist dem nicht zu folgen. Der angesprochene Verkehr wird durch die angegriffene Werbung, wie sie sich in dem in Anlage AST 12 wiedergegebenen Kontext darstellt, nicht darüber getäuscht, dass es sich bei den Ersatzköpfen nicht um ein Originalprodukt der Antragstellerin handelt. Das ergibt sich bereits aus der Formulierung „Ersatzkopf für Philips RQ11“. Damit wird deutlich, dass es sich bei dem angebotenen Produkt um einen Ersatz für den Original-Ersatz-Scherkopf von Philips handelt. Auch die Aufmachung der Internetseite im Übrigen, auf der der Wortbestandteil der Verfügungsmarke nur einmal kleingeschrieben verwendet wird, führt den angesprochenen Verkehr weg von der Annahme, dass es sich um ein Original-Ersatzteil handeln könnte, dies auch deshalb, weil die Antragsgegnerin das Produkt auf ihrer Internetseite grandada.com anbietet.

Im Übrigen widerspricht die Antragstellerin mit diesem Vorbringen im Schriftsatz vom 10.2.2022 ihrem Vorbringen in der Antragsschrift, wo sie die Verwendung des Zeichens „RQ 11“ beanstandet, weil die zusätzliche Angabe der Produktnummer RQ 11 erkennbar deshalb geschehe, um weiteren Traffic im Internet zu generieren. Auch die Antragstellung zielt nicht darauf ab, dass durch die beanstandete Werbung der Eindruck erweckt werde, es würden Original-Ersatzteile angeboten, sondern darauf, nicht originale Scherköpfe mit dem Zeichen „Philips“ in Kombination mit dem Zeichen „RQ11“ zu benutzen.

(2) Die Nutzung des Zeichens „RQ 11“ führt jedoch nicht dazu, die Nutzung der Verfügungsmarke als nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entsprechend anzusehen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Wertschätzung der Verfügungsmarke durch die Nennung des Zeichens „RQ 11“, das die Antragstellerin für ihre Original Ersatz-Scherköpfe verwendet, an dem sie aber keine Zeichenrecht geltend macht, ausgenutzt wird oder die Verfügungsmarke gar hierdurch herabgesetzt oder schlechtgemacht wird. Die Antragstellerin kann sich in diesem Zusammenhang insbesondere nicht auf die BGH-Entscheidungen „GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE“ (GRUR 2011, 1135) berufen, denn dort hat der BGH entschieden, dass es von dem Ankündigungsrecht nicht gedeckt ist, eine bekannte Wort-/Bildmarke eines Automobilherstellers zu verwenden, wenn die Benutzung der Wortmarke die schützenswerten Interessen des Markeninhabers weniger beeinträchtigt. Ebenso wenig einschlägig ist die Entscheidung „keine-Vorwerk-vertretung I“ des BGH (Urteil vom 28.6.2018 - I ZR 236/16), weil sich auch diese Entscheidung mit der Verwendung eines markenrechtlich geschützten Zeichens beschäftigt. Auch die Entscheidung des BGH „Verbrauchsmaterialien“ (GRUR 1996, 781) ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar. Denn in diesem Urteil ging es darum, dass Produkte von Drittanbietern mit der identischen Bezeichnung der Originalprodukte versehen und unter dieser Bezeichnung auf den Markt gebracht wurden. Daran fehlt es vorliegend, da die Produkte der Antragsgegnerin, wie bereits ausgeführt, hinreichend deutlich als Ersatz für die jeweiligen Original Produkte ausgelobt werden.

(3) Soweit schließlich die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 10.2.2022 erstmals beanstandet, dass die Antragsgegnerin in der angegriffenen Werbung selbst „das Logo“ identisch übernommen habe, ist dieser Beanstandung nicht weiter nachzugehen, da sie keinen Niederschlag in dem Eilantrag gefunden hat. Dort ist zwar die konkrete Verletzungsform - die das Logo beinhaltet - wiedergegeben. Der abstrakte Tel des Antrags zielt aber auf die Verwendung des Zeichens Philips in Kombination mit dem Zeichen „RQ 11“ und den Bezeichnungen für die einzelnen Rasierertypen und wendet sich nicht gegen eine identische Verwendung eines Logos.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Stuttgart: Wilkinson ./. Gillette - Werbung mit Testsieg bei Stiftung Warentest zulässig - Mitbewerber muss Bedenken gegen Testkriterien Testbetreiber frühzeitig mitteilen

OLG Stuttgart
Urteil vom 05.04.2018
2 U 99/17


Das OLG Stuttgart hat in einem Rechtsstreit zwischen Wilkinson und Gillette entschieden, dass die Werbung von Gilette mit einem fünfachen Testsieg bei Stiftung Warentest zulässig ist. Mitbewerber müssen Bedenken gegen die Testkriterien dem Testbetreiber frühzeitig mitteilen.

Die Pressemitteilung des OLG Stuttgart:

Oberlandesgericht Stuttgart zur Zulässigkeit von Werbung mit Testergebnissen der Stiftung Warentest (Wilkinson ./. Gillette)

Mit dem heute verkündeten Urteil hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart den Beurteilungsspielraum von Testveranstaltern bestätigt und die Verantwortung der Hersteller betont, Bedenken gegen den Testaufbau und Besonderheiten ihrer Produkte frühzeitig anzumelden.

Vor dem Oberlandesgericht haben Wilkinson Sword und Gillette die Klingen gekreuzt. Im Jahr 2010 führte die Stiftung Warentest einen Vergleichstest von Nassrasierern mit Wechselklingen durch (Heft 12/2010). Dabei landeten die Rasierer von Gillette auf den ersten fünf Plätzen. Das neu eingeführte Modell von Wilkinson Sword „Hydro 5“ belegte nach dem schon einige Jahre alten „Mach3“-Rasierer von Gillette den sechsten Platz. Gillette stellte anschließend das Testergebnis in der Werbung mit dem Werbespruch heraus:„ Laut Stiftung Warentest- Die 5 besten Rasierer kommen von Gillette“.

Wilkinson Sword beantragte ein Verbot dieser Werbung mit der Begründung, dass der Verbraucher über die Objektivität der Testdurchführung in die Irre geführt worden sei. Die Stiftung Warentest habe bei dem Test grobe Fehler gemacht. Die zweimalige Anwendung jedes Rasierers durch alle Testpersonen habe nicht ausgereicht. Allen 32 Testpersonen hätte für jeden getesteten Rasierer eine Eingewöhnungsphase von fünf Tagen eingeräumt werden müssen. Die den Testpersonen zur Verfügung gestellten Rasierer hätten zudem anonymisiert werden müssen, um die Beurteilung nicht durch die Marke zu beeinflussen.

Ein weiterer Nachteil sei dadurch entstanden, dass bei jeder Rasur neue Klingen eingesetzt worden seien. Die Klingen von Wilkinson Sword enthielten eine PTFE-Beschichtung (Teflon), die sich erst im Verlaufe der ersten Rasur entferne.

Das Landgericht Stuttgart hat der Klage stattgegeben. Der zweite Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart hat zweitinstanzlich die Klage abgewiesen. Dem Testveranstalter komme nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 09. Dezember 1975 – VI ZR 157/73) bei der Auswahl der Prüfungsmethoden ein erheblicher Spielraum zu, dessen Grenze erst überschritten sei, wenn das Vorgehen sachlich nicht mehr diskutabel erscheine. Demnach müsse die Untersuchung neutral, sachkundig und in dem Bemühen um Objektivität durchgeführt werden. Erfülle der Test diese Voraussetzungen, so dürfe mit den Testergebnissen auch geworben werden.

Nach diesen Maßstäben sei die Werbung mit dem Testergebnis nicht unlauter. Maßgebliche Bedeutung dabei hätten die Beratungen in dem Fachbeirat – einem von der Stiftung Warentest vor jedem Test mit unterschiedlichen Fachleuten konsultierten Gremium – sowie die Stellungnahmen der Hersteller zu dem ihnen vorab übersandten Prüfprogramm. Wilkinson Sword – obwohl im Fachbeirat vertreten – habe nicht beanstandet, dass die Teilnehmer jeden Rasierapparat ohne vorherige Eingewöhnungsphase lediglich zwei Mal anwenden würden. Auch habe Wilkinson Sword dort nicht dargestellt, dass eine Anonymisierung der Rasierapparate ohne Veränderung der Handhabung möglich gewesen wäre. Zudem bestehe – anders als etwa bei dem Test von Lebensmitteln – bei Herren-Nassrasierern kein allgemeiner Konsens über die Notwendigkeit einer Anonymisierung.

Wilkinson Sword habe auch vor der Testdurchführung nicht auf die Besonderheit der PTFE-beschichteten Klingen hingewiesen. Der Stiftung Warentest sei deshalb nicht bekannt gewesen, dass die Klingen bei einigen Produkten von Wilkinson Sword erst während der ersten Rasur ihre optimale Schärfe erreichten. Der Hersteller, der wesentliche Informationen zurückhalte, könne später die Werbung des Konkurrenten mit dessen Testsieg nicht mehr verhindern.

Die Revision wurde nicht zugelassen.

OLG Stuttgart – Urteil vom 05.04.2018 (2 U 99/17)

LG Stuttgart – Urteil vom 09.06.2017 (17 O 773/11)

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

§ 8 Beseitigung und Unterlassung

(1) 1Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. 2Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.jedem Mitbewerber;

§ 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen

§ 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(1) 1Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. 2Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.

die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;