Ein Dauerbrenner in unserer Kanzlei sind Abmahnungen durch den Abmahnverein Verband Sozialer Wettbewerb e.V. ( VsW ) . Abgemahnt werden insbesondere unterschiedliche Wettbewerbsverstöße und auch die üblichen Abmahnklassiker im Wettbewerbsrecht.
Die Abmahnungen sind auf jeden Fall ernst zu nehmen. Dabei ist es wichtig, richtig auf die Abmahnung zu reagieren. Eine vorschnell abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung kann später hohe Vertragsstrafen zur Folge haben.
Wie immer gilt: Ruhe bewahren und fundierten juristischen Rat einholen !
Ein Dauerbrenner in unserer Kanzlei sind Abmahnungen durch den Abmahnverein IDO - Interessenverband für das Rechts- und Finanzconsulting deutscher Online-Unternehmen e.V.. Abgemahnt werden die üblichen Abmahnklassiker im Wettbewerbsrecht.
Die Abmahnungen sind auf jeden Fall ernst zu nehmen. Dabei ist es wichtig, richtig auf die Abmahnung zu reagieren. Eine vorschnell abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung kann später hohe Vertragsstrafen zur Folge haben.
Wie immer gilt: Ruhe bewahren und fundierten juristischen Rat einholen !
Ein Dauerbrenner in unserer Kanzlei sind Abmahnungen durch den Abmahnverein VDAK - Verein Deutscher und Ausländischer Kaufleute e.V.. Abgemahnt werden die üblichen Abmahnklassiker im Wettbewerbsrecht.
Die Abmahnungen sind auf jeden Fall ernst zu nehmen. Dabei ist es wichtig, richtig auf die Abmahnung zu reagieren. Eine vorschnell abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung kann später hohe Vertragsstrafen zur Folge haben.
Wie immer gilt: Ruhe bewahren und fundierten juristischen Rat einholen !
Das OLG Hamburg hat sich zur Rechtsmissbräuchlichkeit von Serienabmahnungen bei Verfolgung einfach gelagerter und im Internet leicht zu ermittelnder Wettbewerbsverstöße geäußert. Das OLG führt aus, dass eine umfangreiche Abmahntätigkeit allein regelmäßig nicht ausreicht um Rechtsmissbrauch zu begründen. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutreten. Vorliegend standen (wie so oft) Abmahntätigkeit, Kostenrisiko und wirtschaftliche Interessen des Abmahners an der Verfolgung der Wettbewerbsverstöße außer Verhältnis. Das Gericht nahm daher Rechtsmissbrauch an.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist unzulässig, jedenfalls aber unbegründet, denn die der Klageforderung zugrunde liegende Abmahnung war rechtsmissbräuchlich, § 8 Abs. 4 S. 1 UWG.
1.
Die Abmahnung der Klägerin vom 5. Mai 2014 (Anlage K 1) war rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 S. 1 UWG. Da die missbräuchliche Abmahnung nicht berechtigt i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG ist, kann kein Aufwendungsersatz verlangt werden (BGH, WRP 2012, 930 – Bauheizgerät; BGH, GRUR 2013, 307 – Unbedenkliche Mehrfachabmahnung).
a)
Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer nach § 3 UWG oder § 7 UWG unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Diese Regelung gilt nicht nur für die gerichtliche, sondern auch für die außergerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs und damit insbesondere für die Abmahnung (BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 13 – Bauheizgerät). Ist eine vorgerichtliche Abmahnung rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG erfolgt, so sind nachfolgend gerichtlich geltend gemachte Anträge unzulässig (BGH, GRUR 2002, 715, 717 – Scannerwerbung (zu § 13 Abs. 5 UWG a. F); BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 47 – Bauheizgerät, m. w. N.; BGH, BeckRS 2016, 13602 Rn. 15 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon).
Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind (BGH, GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Es reicht aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH, GRUR 2006, 243 Rn. 16 – MEGA SALE). Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (BGH, GRUR 2000, 1089 Rn. 20 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, GRUR 2012, 730 Rn. 15 – Bauheizgerät). Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die sich aber in der Regel nur aus äußeren Umständen erschließen lassen (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Auflage, 2016, § 8 Rn. 4.11). Bei der Beurteilung kann auch das Verhalten des Anspruchstellers bei der Rechtsverfolgung in früheren und späteren Fällen berücksichtigt werden (BGH, GRUR 2012, 730, 731 Rn. 15 – Bauheizgerät; OLG Hamm, BeckRS 2011, 21443).
Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, der Anspruchsberechtigte die Belastung des Gegners mit möglichst hohen Prozesskosten bezweckt oder der Abmahnende systematisch überhöhte Abmahngebühren oder Vertragsstrafen verlangt (vgl. BGHZ 144, 165, 170 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 13 – Falsche Suchrubrik; BGH, BeckRS 2016, 13602 Rn. 15 – Herstellerpreisempfehlung bei Amazon, jeweils m. w. N.).
Eine umfangreiche Abmahntätigkeit ist jedoch für sich genommen noch kein Indiz für ein überwiegendes Gebührenerzielungsinteresse (vgl. OLG München, NJWE-WettbR 1998, 29, 30); dieser Umstand ist vielmehr im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen. Ein Indiz für einen Missbrauch kann es sein, wenn die Abmahntätigkeit sich verselbständigt, das heißt in keinem vernünftigen Verhältnis zur eigentlichen Geschäftstätigkeit des Anspruchstellers steht und bei objektiver Betrachtung an der Verfolgung bestimmter Wettbewerbsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse außer dem Gebührenerzielungsinteresse bestehen kann (BGH, NJW 2001, 371 – Vielfachabmahner; BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 12 – Falsche Suchrubrik). Ferner ist es ein Indiz für einen Missbrauch, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft „in eigener Regie“ betreibt, insbesondere selbst Wettbewerbsverstöße erst ermittelt (BGH, GRUR 2012, 286 Rn. 16 – Falsche Suchrubrik) oder den Auftraggeber vom Kostenrisiko ganz oder teilweise freistellt (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2007, 56, 57; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2016, 26, 27; OLG Jena, GRUR-RR 2011, 327 Rn. 12; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Auflage, 2016, § 8 UWG Rn. 4.12b). Für einen Rechtsmissbrauch kann auch sprechen, dass sich der Gläubiger auf die Verfolgung einfacher Wettbewerbsverstöße beschränkt oder dass er kein Ordnungsmittelverfahren betreibt, weil es für ihn nicht mit finanziellen Vorteilen verbunden ist (BGH GRUR 1990, 282, 285 – Wettbewerbsverein IV; Büscher in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Auflage, 2016, § 8 Rn. 287).
Ein Indiz für den Rechtsmissbrauch kann auch darin liegen, dass sich der Gläubiger eines titulierten lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruchs die Titelvollstreckung abkaufen lässt (OLG München, GRUR-RR 2012, 169, 171; OLG Hamburg, NJOZ 2011, 1162 Rn. 29; OLG Hamm, GRUR-RR 2005, 141 – Sortenreinheit).
Die Frage des Rechtsmissbrauchs ist im Wege des Freibeweises jederzeit von Amts wegen zu prüfen (BGH, GRUR 2002, 715, 717 – Scannerwerbung). Darlegungs- und beweispflichtig ist insoweit der in Anspruch Genommene. Hat er durch entsprechenden Tatsachenvortrag die für die Anspruchsberechtigung sprechende Vermutung erschüttert, so muss der Anspruchsteller substantiiert die Gründe darlegen, die gegen einen Rechtsmissbrauch sprechen (BGH, GRUR 2001, 178 – Impfstoffversand an Ärzte; BGH GRUR 2006, 243 – MEGA SALE; OLG Köln, NJW 1993, 571 ff.; Büscher in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Auflage, 2016, § 8 Rn. 297). Das Gleiche gilt, wenn der Anspruchsteller bereits in der Vergangenheit missbräuchlich vorgegangen ist und die äußeren Umstände mit der jetzigen Rechtsverfolgung im Wesentlichen übereinstimmen. Es ist dann Sache des Anspruchstellers, gewichtige Veränderungen in den maßgeblichen Umständen darzulegen, die die Gewähr für eine redliche Rechtsverfolgung bieten (KG, GRUR-RR 2004, 335).
b)
Dies zugrunde gelegt, erweist sich das Vorgehen der Klägerin als rechtsmissbräuchlich.
aa)
Im Rahmen der Gesamtabwägung ist zunächst davon auszugehen, dass die Klägerin in der Vergangenheit bei der Geltendmachung von wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen bereits massiv rechtsmissbräuchlich vorgegangen ist. Dieser Umstand lässt zwar allein noch keinen hinreichend sicheren Schluss darauf zu, dass auch der neuerlichen Abmahntätigkeit der Klägerin identische Beweggründe zugrunde liegen, es rechtfertigt aber indiziell einen entsprechenden Verdacht.
Die Klägerin hat bereits kurz nach dem zum 1. Oktober 2011 erfolgten Erwerb der Apotheke damit begonnen, zahlreiche Abmahnungen wegen Verstößen gegen die Preisangabenverordnung aussprechen zu lassen und nachfolgend entsprechende gerichtliche Verfahren angestrengt. So wurden in der Zeit von November 2011 bis Ende September 2012 wegen unzureichender Grundpreisangaben beim Vertrieb von Eiweiß-Produkten rund 80 Abmahnungen ausgesprochen. Ab dem 1. Oktober 2012 sind dann weitere 89 Abmahnungen ausgesprochen worden, und zwar überwiegend wegen unzureichenden Preisangaben beim Vertrieb von Artikeln der Sexualhygiene. Die Klägerin hat zudem nachfolgend rund 90 gerichtliche Verfahren geführt.
Bei den monierten Verstößen gegen die Preisangabenverordnung hat es sich um einfach zu ermittelnde Wettbewerbsverstöße gehandelt, die zudem durch entsprechende Ausdrucke des jeweiligen Internetangebots auch leicht zu belegen waren. Ein nachvollziehbares eigenes Interesse an dieser umfangreichen Abmahntätigkeit hat die Klägerin nicht dargelegt. Die abgemahnten Verstöße betrafen Eiweiß-Produkte und Artikel der Sexualhygiene, mithin Waren aus dem Randsortiment der Apotheke der Klägerin. Dass der Klägerin durch die abgemahnten Verstöße ein wirtschaftlich relevanter Schaden entstanden sein könnte, ist weder dargelegt worden noch sonst ersichtlich.
Die durch die Abmahnungen sowie die gerichtlichen Verfahren ausgelösten Kosten, insbesondere Rechtsanwaltsgebühren waren jedoch erheblich. Ob dieses Kostenrisiko bei insgesamt € 1,3 Mio. liegt – wie die Beklagte meint – muss nicht entscheiden werden. Jedenfalls belaufen sich allein die Kosten der 189 Abmahnungen, mit welchen Verstöße gegen die Preisangabenverordnung nach einem Streitwert von mindestens € 10.000,00 geltend gemacht worden sind, auf insgesamt € 123.190,20 (=189 X € 651,80 = 1,3 Gebühr à € 631,80 zzgl. Telekommunikationspauschale von € 20,00). In diesem Betrag sind nur die anwaltlichen Gebühren des Drittwiderbeklagten enthalten.
Zur Bewertung des mit der Geltendmachung der Abmahnungen ausgelösten vollen finanziellen Risikos der Klägerin sind dem vorgenannten Betrag auch die erheblichen weiteren Kosten der Rechtsverfolgung, insbesondere die anwaltlichen Kosten der Gegenseite sowie die Gerichtskosten hinzuzufügen. Zwar kann angenommen werden, dass die Klägerin nicht damit rechnen musste, dass sich das hohe Kostenrisiko auch in vollem Umfang realisieren würde, denn sie hat gerade solche Wettbewerbsverstöße abmahnen lassen, die einerseits leicht über das Internet recherchierbar und daher durch Screenshots etc. auch gut nachweisbar sowie andererseits regelmäßig auch in rechtlicher Hinsicht zweifelsfrei als Wettbewerbsverstöße zu identifizieren waren. Gleichwohl verbleibt es angesichts der hohen Zahl der ausgesprochenen Abmahnungen bei einem nicht unerheblichen Kostenrisiko.
Dass dieses Risiko in einem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis zu den Einnahmen der Klägerin steht, kann nicht festgestellt werden. Zwar hat sie vorgetragen, dass sie mit ihrer Apotheke in der Zeit vom 1. Januar 2014 bis zum 30. Juni 2014 einen Gesamtumsatz von € 673.499,00 erzielt habe, wovon € 429.057,00 auf Umsätze mit den gesetzlichen Krankenkassen entfallen seien. Die Beklagte hat jedoch unter Zugrundelegung der genannten Umsätze und der typischen Kostenstruktur einer Apotheke substantiiert ausgeführt, dass der Klägerin ein monatliches Nettoeinkommen von lediglich € 1.839,90 verbleibe. Dem ist die Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten, so dass der diesbezügliche Beklagtenvortrag als zugestanden zu behandeln ist.
Das deutliche Missverhältnis zwischen dem geringen wirtschaftlichen Interesse der Klägerin an den geltend gemachten Rechtsverstößen sowie ihrer begrenzten Einnahmesituation einerseits und dem potentiell erheblichen Kostenrisiko, das mit der Geltendmachung verbunden war, andererseits, lassen diese Abmahnvorgänge als rechtmissbräuchlich erscheinen. Der wirtschaftliche Vorteil in Form von Anwaltshonoraren ist im Wesentlichen auf Seiten des Drittwiderbeklagten eingetreten. Diese Sachlage führt zu dem Schluss, dass die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu gedient hat, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.
Diese Umstände sind im Rahmen der Verhandlung mehrerer Berufungssachen vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht am 19. Februar 2013 erörtert worden. Die Klägerin hat nach entsprechendem Hinweis des Senats bzgl. der Rechtsmissbräuchlichkeit ihres Vorgehens verfahrensbeendende Erklärungen abgegeben, insbesondere sind Antrags- und Klagerücknahmen erfolgt (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung vom 19. Februar 2013, Az. 3 U 140/12).
Mit der nunmehr streitgegenständlichen Abmahnung vom 5. Mai 2014 hat die Klägerin einen Verstoß gegen die HCVO, d. h. die Bewerbung von Lebensmitteln, nämlich C-U Kapseln, mit nicht zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben geltend gemacht (Anlage K 1). Die Klägerin hat es nicht bei einer Abmahnung belassen, sondern insgesamt 11 Abmahnungen wegen eines entsprechenden Verstoßes aussprechen lassen.
Auch insoweit hat sie einen Wettbewerbsverstoß im Internet gerügt, der leicht zu ermitteln und leicht zu belegen war. Der Verstoß betrifft allerdings – anders als die vorangegangenen Abmahnungen – den Kern des Apothekensortiments. Durch die Bewerbung der C-U Kapseln mit gesundheitsbezogenen Angaben zur Blasengesundheit besteht die Gefahr, dass der angesprochene Verkehr statt der in der Apotheke angebotenen Arzneimittel zur Behandlung von Blasenkrankheiten auf die beworbenen C-U Kapseln zugreift. Mangels entsprechenden Klagvorbringens ist jedoch nicht konkret ersichtlich, in welchem Ausmaß der gerügte Verstoß den Umsatz der Klägerin gefährden könnte. Während das eigene wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Rechtsverfolgung mithin als eher gering anzusehen ist, ist sie mit dieser und den 10 weiteren gleichgelagerten Abmahnungen erneut ein nicht unerhebliches Kostenrisiko von allein € 10.830,60 (= 11 X € 984,60) für die Kosten des Drittwiderbeklagten eingegangen. Zur Bewertung des mit der Geltendmachung der Abmahnungen ausgelösten finanziellen Risikos der Klägerin sind darüber hinaus auch die weiteren Kosten der Rechtsverfolgung, insbesondere die anwaltlichen Kosten der Gegenseite sowie die Gerichtskosten zu berücksichtigen.
Die Grundstruktur des Vorgehens der Klägerin entspricht damit im Wesentlichen ihrem vorangegangenen Handeln. Auch im Hinblick auf die neuerlichen Abmahnungen besteht ein Missverhältnis zwischen dem eher geringen wirtschaftlichen Interesse der Klägerin an der Verfolgung der geltend gemachten Rechtsverstöße sowie ihrer begrenzten Einnahmesituation einerseits und dem nicht unerheblichen Kostenrisiko der Geltendmachung andererseits. Wiederum ist der erkennbare wirtschaftliche Vorteil der Rechtsverfolgung in Form von Anwaltshonoraren im Wesentlichen auf Seiten des Drittwiderbeklagten, nicht jedoch auf Seiten der Klägerin eingetreten.
Auch wenn der Umfang der jetzigen gegenüber der zurückliegenden Abmahntätigkeit reduziert ist und zudem der Gegenstand der Abmahnung nunmehr den Kernbereich des Apothekensortiment betrifft, zeigt schon die ansonsten übereinstimmende Grundstruktur des Vorgehens für die Annahme, dass die Grundlagen des Handelns der Klägerin unverändert geblieben sind, dass mithin auch die Verfolgung der jetzt geltend gemachten Ansprüche vorwiegend dazu gedient hat, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.
Zudem treten weitere Aspekte hinzu, die die Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin bestätigen, insbesondere der Umstand, dass sie die notarielle Unterlassungserklärung der Beklagten vom 9. Mai 2014 (Anlage K 2) nicht "scharf gestellt" hat.
Während die Klägerin die Kosten der Abmahnung vom 5. Mai 2014 (Anlage K 1) umgehend, nämlich bereits mit der vorliegenden Klage vom 21. Mai 2014 gerichtlich geltend gemacht hat, hat die Klägerin nachfolgend nichts unternommen, um eine Vollstreckbarkeit der notariellen "Unterlassungserklärung mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung" der Beklagten vom 9. Mai 2014 (Anlage K 2) herbeizuführen. Auch hinsichtlich der weiteren Abmahnung vom 7. Januar 2015, mit der der Drittwiderbeklagte die Beklagte im Namen der Klägerin erneut wegen HCVO-Verstößen bei der Bewerbung des Produkts C-U Pulver abgemahnt hat, hat die Beklagte eine entsprechende notarielle Unterwerfungserklärung abgegeben, ohne dass die Klägerin einen Androhungsbeschluss nach §§ 890, 891 ZPO erwirkt hätte (Anlage B 7). Gleiches gilt hinsichtlich der Abmahnung eines weiteren Anbieters von C-U Pulver vom 20. Februar 2015, auf die der Abgemahnte ebenfalls eine entsprechende notarielle Unterwerfungserklärung abgegeben, ohne dass die Klägerin nachfolgend einen Androhungsbeschluss nach §§ 890, 891 ZPO erwirkt hätte (Anlage B 9).
Der Vortrag der Klägerin, sie habe insoweit eine Entscheidung des LG Erfurt in anderer Sache abwarten wollen und sie habe darauf vertraut, dass die Beklagte sich rechtmäßig verhalten werde, ist nicht geeignet, ihre nachhaltige Untätigkeit nachvollziehbar zu erklären.
Auch diese Untätigkeit bzgl. des Unterlassungsanspruchs einerseits und der umgehenden klagweisen Geltendmachung der Abmahnkosten in der vorliegenden Sache andererseits, zeigt, dass es der Klägerin auch vorliegend vorwiegend um die Entstehung eines Anspruchs auf Ersatz von Aufwendungen und Kosten der Rechtsverfolgung, nicht jedoch um die Durchsetzung des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs geht. Das rechtfertigt – im Zusammenspiel mit den vorgenannten Umständen – die Annahme, dass die Grundlagen des Handelns der Klägerin auch bezogen auf den jetzt vorliegenden Streitgegenstand unverändert rechtsmissbräuchlich waren.
cc)
Hinzu kommt, dass der Drittwiderbeklagte die Klägerin jedenfalls zum Teil von etwaigen Kosten freigestellt hat, obwohl er dazu rechtlich nicht verpflichtet gewesen wäre.
(1)
Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben eingeräumt, dass die Klägerin keine Kostenbelastung durch die Antrags- und Klagerücknahmen vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht erlitten hat, sondern dass die dadurch angefallenen Kosten i. H. v. € 25.000,00 von der Haftpflichtversicherung des Drittwiderbeklagten - und dessen Selbstanteil von diesem unmittelbar - getragen wurden. Darüber hinaus haben Klägerin und Drittwiderbeklagter eingeräumt, dass auch die nachfolgend außerhalb Hamburgs anhängig gemachten Ansprüche aus Abmahnungen wegen Verstößen gegen die Preisangabenverordnung in der Mehrzahl verloren gegangen sind und gleichwohl der Klägerin die Kosten nicht in Rechnung gestellt wurden. Diese Kosten i. H. v. € 15.000,00 hat vielmehr der Drittwiderbeklagte übernommen. Ein Regress gegenüber der Versicherung erfolgte nicht.
(1.1)
Die Kostenübernahme durch den Drittwiderbeklagten bzw. seine Haftpflichtversicherung hinsichtlich der Antrags- und Klagrücknahmen vom 19. Februar 2013 ist im Hinblick auf eine falsche anwaltliche Beratung und für sich genommen nicht geeignet, eine generelle Kostenfreistellung der Klägerin zu belegen. Angesichts der Vielzahl der außergerichtlichen Abmahnungen und gerichtlichen Verfahren und der zum Zeitpunkt ihrer Geltendmachung nicht höchstrichterlich geklärten Frage des Rechtsmissbrauchs im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 UWG, erscheint ein Zuraten des Drittwiderbeklagten zu der erfolgten sehr umfangreichen Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche zwar gewagt. Soweit die Klägerin auf diesen falschen anwaltlichen Rat vertraut hat, war der Drittwiderbeklagte jedoch zum Schadensersatz verpflichtet.
(1.2.)
Es ist allerdings nicht ersichtlich, dass auch die Freistellung von den Kosten der nachfolgend eingeleiteten gerichtlichen Verfahren in Höhe von rund € 15.000,00 darauf beruhen könnte, dass die Klägerin diesbezüglich auf einen falschen anwaltlichen Rat des Drittwiderbeklagten vertraut hätte. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, dass der Drittwiderbeklagte ihr auch nach der Berufungsverhandlung vom 19. Februar 2013 noch geraten habe, gleichgelagerte Ansprüche aus der Zeit vor dem 19. Februar 2013 außerhalb Hamburgs gerichtlich geltend zu machen. Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin diesem Rechtsrat vertraut haben und ihm gefolgt sein sollte.
Sie selbst hatte mit diesem Vorgehen nichts mehr zu gewinnen. Soweit damit Abmahnkosten aus der Zeit vor dem 19. Februar 2013 geltend gemacht worden sind, hätte diese – wie vorstehend ausgeführt – ohnehin der Drittwiderbeklagte tragen müssen. Soweit damit weitere Unterlassungsansprüche aus der Zeit vor dem 19. Februar 2013 geltend gemacht worden sind, stand deren Durchsetzung – worauf das Hanseatische Oberlandesgericht die Klägerin in der Berufungsverhandlung vom 19. Februar 2013 bereits hingewiesen hatte – der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Mit der Übernahme der Kosten für diese verlorenen Verfahren in Höhe von € 15.000,00 hat der Drittwiderbeklagte die Klägerin mithin freigestellt, ohne dazu rechtlich verpflichtet gewesen zu sein.
(2)
Schon dieser Umstand weist – zusammen mit den weiteren Umständen, dass die Klägerin erstmals im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits anwaltliche Gebühren an den Drittwiderbeklagten bezahlt hat und dass der Drittwiderbeklagte sehr umfassend anwaltlich tätig geworden ist, ohne dass die Klägerin jemals einen entsprechenden Kostenvorschuss geleistet hätte –, darauf hin, dass der Drittwiderbeklagte die Klägerin auch hinsichtlich der Kosten der jetzt streitgegenständlichen Abmahnung freigestellt hat.
Zudem hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass für den Rechtsmissbrauch der Klägerin auch der Umstand spricht, dass sie angeboten hat, bestehende Unterlassungsansprüche gegen Zahlung eines entsprechenden Betrages aufzugeben (Anlage B 1).
c)
Schon die Kombination einzelner Umstände des Vorgehens der Klägerin belegt – wie vorstehend ausgeführt –, dass die Abmahnung der Klägerin vom 5. Mai 2014 rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 S. 1 UWG war. Dies gilt jedenfalls für die Gesamtabwägung aller vorstehend im Einzelnen erörterten Gesichtspunkte.
Eine solche rechtsmissbräuchliche Abmahnung ist nicht "berechtigt" im Sinne des § 12 Abs. 1 S. 2 UWG und begründet daher keinen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Auflage, 2016, § 8 Rn. 4.6). Zudem führt die wegen Missbrauchs unzulässige Geltendmachung des Anspruchs durch Abmahnung dazu, dass auch die nachfolgende Klage unzulässig ist.
Die vorliegende Klage auf Erstattung der Abmahnkosten ist mithin bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Die diesbezügliche Berufung der Klägerin ist daher zurückzuweisen.
OLG Frankfurt am Main
Beschluss vom 04.02.2016 6 W 10/16
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine Drittunterwerfung nicht geeignet ist, die Wiederholungsgefahr auszuräumen, wenn Zweifel an der Ernsthaftigkeit besteht. Zudem hat das Gericht nochmals seinen Standpunkt bestätigt, dass eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung nicht bereits deshalb angenommen werden kann, wenn ein Missverhältnis von Abmahntätigkeit und Umsatz besteht.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Der Antragsteller steht nach der Glaubhaftmachungslage in Bezug auf das Angebot von Druckern nebst Zubehör in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis mit der Antragsgegnerin und ist daher nach § 8 III Nr. 1 UWG zur Geltendmachung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs befugt. Der Antragsteller hat eine entsprechende Geschäftstätigkeit eidesstattlich versichert und durch geeignete Unterlagen, insbesondere das Zuschlagsschreiben der Staatsanwaltschaft Stadt1 vom 3.3.2015 und die Einkaufsrechnung vom 8.12.2014 (vorgelegt mit der Beschwerdeschrift) belegt. Die im angefochtenen Beschluss angesprochenen Unklarheiten hinsichtlich seiner Lagerräume hat der Antragsteller in der Beschwerdeschrift vom 3.11.2015 nachvollziehbar ausgeräumt, ohne dass die Antragsgegnerin dem entgegengetreten wäre.
Es bestehen auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller seine Befugnis nach § 8 III Nr. 1 UWG rechtsmissbräuchlich geltend macht, insbesondere damit vorwiegend den Zweck verfolgt, Aufwendungsersatzansprüche oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen (§ 8 IV UWG). Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. Urteil vom 24.9.2015 - 6 U 60/15; juris-Tz. 36 ff. m.w.N.), reicht hierfür eine umfangreiche Verfolgungstätigkeit oder deren objektives Missverhältnis zum Umfang der eigenen Geschäftstätigkeit allein nicht aus. Der Vorwurf, vorwiegend Aufwendungsersatzansprüche entstehen lassen zu wollen, setzt - da dem Antragsteller solche Ansprüche selbst nicht zustehen - den Vorwurf eines kollusiven Zusammenwirkens mit dem beauftragten Anwalt in der Weise voraus, dass der Anwalt zum Zwecke der Erzeugung eigener Gebührenansprüche seinen Mandanten vollständig oder zum größten Teil von den mit der Führung der Prozesse verbundenen Kostenrisiken freistellt, d.h. die Partei nur als "Strohmann" ihres Anwalts fungiert (vgl. Senat a.a.O., Tz. 42). Dafür sind hier hinreichende Anhaltspunkte weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Ebenso wenig besteht Grund zu der Annahme, dass der Antragsteller die Antragsgegnerin vorwiegend mit Kosten belasten wolle.
2.
Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3a (§ 4 Nr. 11 a.F.), 8 III Nr. 1 UWG i.V.m. § 312 d I BGB, Art. 246a § 1 II 1 Nr. 1, § 4 I EGBGB zu. Die beanstandete Widerrufsbelehrung wird den in diesen Vorschriften genannten Anforderungen insoweit nicht gerecht, als hierin die Telefonnummer der Antragsgegnerin nicht angegeben ist, obwohl die Antragsgegnerin einen Telefonanschluss unterhält (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 24.3.2015 - 4 U 30/15, juris). Durch den Verstoß werden die Interessen der Verbraucher spürbar beeinträchtigt (§ 3a UWG), weil ihnen die durch das Gesetz eröffnete Möglichkeit des telefonischen Widerrufs erschwert wird.
Die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr ist durch die strafbewehrte Unterlassungserklärung, die die Antragsgegnerin unter dem 10.7.2015 gegenüber der Fa. A abgegeben hat, nicht ausgeräumt, da durchgreifende Zweifel an der Ernsthaftigkeit dieser Erklärung bestehen. Der Antragsteller hat vorgetragen und durch einen entsprechenden Screenshot belegt, dass nach Abgabe der Unterwerfungserklärung durch die Antragsgegnerin die Fa. A selbst eine Widerrufsbelehrung verwendet hat, die eine Telefonnummer nicht enthält. Das begründet den Verdacht, dass die Antragsgegnerin ihre Unterwerfungserklärung gegenüber der Fa. A nicht auf ein entsprechendes ernsthaftes Unterlassungsverlangen hin, sondern lediglich abgegeben hat, um damit den Anschein der Beseitigung der Wiederholungsgefahr zu erwecken. Diesen Verdacht hat die Antragsgegnerin nicht ausgeräumt; insbesondere hat sie entgegen der Aufforderung des Antragstellers die Abmahnung der Fa. A, die der Unterwerfungserklärung vom 10.7.2015 zugrunde gelegen haben soll, nicht vorgelegt."
Das OLG Hamm hat abermals einem Fall von rechtssmissbräuchlichen Massenabmahnungen gestoppt. Vorliegend ging es wieder einmal um eine umfangreiche Abmahntätigkeit sowie ein erhebliches Missverhältnis von Kostenrisiko und Umsatz des Massenabmahners. Hinzu kamen weitere gewichtige Indizien, die für Rechtsmissbrauch sprachen.
Wichtig: Eine große Zahl von Abmahnungen binnen kurzer Zeit allein begründet nicht automatisch Rechtsmissbrauch. Vielmehr ist eine Gesamtschau aller Umstände erforderlich.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die Inanspruchnahme der Verfügungsbeklagten durch die Verfügungsklägerin erweist sich vor diesem Hintergrund als rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig. Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist die Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände (rechts-)missbräuchlich ist.
[...]
Eine – im vorliegenden Fall allein schon für den Monat Juni 2015 zu bejahende – umfangreiche Abmahntätigkeit kann allerdings für sich allein betrachtet in der Regel keinen Missbrauch belegen, wenn zugleich umfangreiche Wettbewerbsverstöße in Betracht kommen (Senat, a.a.O.). Es müssen vielmehr weitere Umstände hinzutreten, die die Missbräuchlichkeit der Anspruchsgeltendmachung begründen können (Senat, a.a.O.). Solche Umstände liegen insbesondere dann vor, wenn die Abmahntätigkeit sich derart verselbstständigt hat, dass sie in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zu der (eigentlichen) gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (Senat, a.a.O.; Köhler/Bornkamm/Köhler, a.a.O., Rdnr. 4.12a). Ein wirtschaftlich vernünftiges Verhältnis zwischen der Abmahntätigkeit und der eigentlichen gewerblichen Betätigung der Verfügungsklägerin bestand bereits zum Zeitpunkt des Ausspruches der Abmahnung gegenüber der Verfügungsbeklagten nicht mehr."
Oberlandesgericht Hamm stellt rechtsmissbräuchliche Abmahnungen fest
Eine umfangreiche Abmahntätigkeit, die sich derart verselbstständigt hat, dass sie in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zu der eigentlichen gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht, kann rechtsmissbräuchlich sein. Ein aufgrund einer rechtsmissbräuchlichen Abmahnung eines Wettbewerbsverstoßes gestellter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist ebenfalls rechtsmissbräuchlich und als unzulässig zurückzuweisen. Das hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts
Hamm im einstweiligen Rechtsschutz unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts Essen am
15.09.2015 entschieden.
Im Juni/Juli 2015 erwirkte die Verfügungsklägerin, eine Konsumartikelhändlerin aus Bielefeld, die u.a. Briefkästen im Zwischenhandel vertreibt, gegen einen Hersteller von Briefkästen vor dem Landgericht Hagen eine einstweilige Verfügung, die dem Hersteller den Vertrieb von Briefkästen mit den wettbewerbswidrig verwandten Produktkennzeichnungen
ʺumweltfreundlich produziertʺ und ʺgeprüfte Qualitätʺ untersagt. Einen Tag nach der mündlichen Verhandlung in dem Hagener
Verfahren führte die Verfügungsklägerin sog. ʺMarktsichtungenʺ durch, um weitere Verkäufer der Briefkästen zu ermitteln, die diese ebenfalls mit den wettbewerbswidrigen Produktkennzeichnungen vertrieben. Sie machte ca. 50 Unternehmen ausfindig und beauftragte den für sie bereits im Hagener Prozess tätigen Anwalt, auch diese Unternehmen abzumahnen.
Nach Erhalt eines Vorschusses begann der Anwalt mit dem Versand der Abmahnungen. Eine von diesen erhielt die verfügungsbeklagte Handelsgesellschaft aus Köln, die die in Frage stehenden Briefkästen über eine Internetplattform zum Verkauf anbot. Binnen weniger Tage versandte der Anwalt der Verfügungsklägerin an insgesamt 43 Händler Abmahnungen, erst danach gingen erste Unterwerfungserklärungen der abgemahnten Händler ein. Innerhalb der ersten 6 Wochen
wurden insgesamt 71 Abmahnungen ausgesprochen, zwischenzeitlich ist ihre Zahl auf über 200 gestiegen.
Der im vorliegenden Verfahren gegen die Verfügungsbeklagte gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist erfolglos geblieben. Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat den Antrag als unzulässig zurückgewiesen. Nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sei das Verfolgen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs rechtsmissbräuchlich, so der Senat, wenn es unter Berücksichtigung der gesamten Umstände vorwiegend dazu diene, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Hiervon sei im vorliegenden Verfahren auszugehen. Die umfangreiche Abmahntätigkeit der 20. November 2015
Verfügungsklägerin habe in keinem vernünftigen Verhältnis zu ihrer eigentlichen gewerblichen Tätigkeit gestanden.
Beim Versand der ersten 43 Abmahnungen, u.a. auch an die Verfü gungsbeklagte, sei die Verfügungsklägerin ein erhebliches Kostenrisiko eingegangen. Bei den binnen 7 Tagen versandten Abmahnungen sei vernünftigerweise nicht mit dem zwischenzeitlichen Eingang einer nennenswerten Anzahl strafbewehrter Unterlassungserklärungen zu rechnen gewesen. Durch ihr Vorgehen hätten der Verfügungsklägerin hohe Kosten entstehen können. So fielen bereits für die 43 Abmahnungen
Anwaltskosten von über 42.000 Euro an. Berücksichtige man zudem, dass ein nicht unerheblicher Teil der eingeleiteten Abmahnvorgänge in gerichtliche Auseinandersetzungen münde, erhöhe sich das Kostenrisiko. Insgesamt entstünden Anwalts- und Gerichtskosten von über 250.000 Euro, wenn ein Drittel der Abmahnvorgänge in der Hauptsache über eine gerichtliche Instanz und ein weiteres Drittel über zwei gerichtliche Instanzen auszufechten sei, was bereits eine für die Verfügungsklägerin günstige, moderate Entwicklung beschreibe. Dieses Kostenrisiko stehe in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zu
der eigentlichen wirtschaftlichen Betätigung der Verfügungsklägerin. Nur beim Verkauf von Briefkästen und ähnlichen Produkten trete die Verfügungsklägerin in Konkurrenz zur Verfügungsbeklagten. Ordne man diesem Marktsegment die dem Senat bekannt gegebenen Werte zum gesamten Jahresüberschuss der Verfügungsklägerin aus 2013 (ca. 5.500 Euro) und zu ihrem gesamten Eigenkapital aus 2013 (ca. 300.000 Euro) zu, bestehe kein kaufmännisch vernünftiges Verhältnis zwischen Gewinn und Eigenkapital und der zu beurteilenden Abmahntätigkeit mehr. Das Kostenrisiko der Abmahntätigkeit belaufe sich dann
auf das ca. 50-fache des erzielten Jahresgewinns. Die mit den Abmahnungen verbundenen Kosten zehrten das im Betrieb vorhandene Eigenkapital (nahezu) vollständig auf. Ein derartig hohes Kostenrisiko gehe ein vernünftig handelnder Kaufmann grundsätzlich nicht ein.
Rechtskräftiges Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts - Hamm vom 15.09.2015 (4 U 105/15).
Abermals ist der Dauerbrenner Impressumspflicht Gegenstand von Massenabmahnungen. Diesmal werden in großer Zahl Apotheken wegen diverser Verstöße gegen die Pflicht zur Anbieterkennzeichnung nach § 5 TMG durch einen Rechtsanwalt Christoph Becker aus Leipzig für einen Herrn Hartmut Rudolf Wagner - Brücken Apotheke Schwäbisch Hall abgemahnt.
Wer eine derartige Abmahnung erhält, sollte vor allem Ruhe bewahren. Die Gesamtumstände sprechen eindeutig für Rechtsmissbrauch. Gegen rechtsmissbräuchliche Abmahnungen kann man sich wehren. Es ist daher auf keinen Fall zu empfehlen, eine Unterlassungserklärung abzugeben oder Abmahnkosten zu zahlen.
Das Grundproblem bleibt jedoch. Wer als Apotheker eine Webseite betreibt, muss ein ordnungsgemäßes Impressum vorhalten. Nicht immer sind Impressumsabmahnungen rechtsmissbräuchlich.
Wie so oft sind derzeit vor allem juristische Dilettanten als Abmahner unterwegs, welche durch Serienabmahnungen auf das schnelle Geld hoffen. Wer derzeit eine derartige Abmahnung erhält, sollte vor allem Ruhe bewahren. Gegen handwerklich schlechte und/oder rechtsmissbräuchliche Abmahnungen kann man sich wehren.
Das Problem für Shop-Betreiber bleibt jedoch. Die Änderungen sind am 13.06.2014 in Kraft getreten und müssen seit vergangenen Freitag umgesetzt sein. Wer dies noch nicht getan hat, sollte dies zeitnah nachholen. Nicht immer werden Abmahnungen stümperhaft formuliert.
Bei vielen Serienabmahnungen werden nach einer Internetrecherche häufig wahllos Webseitenbetreiber abgemahnt, ohne dass tatsächlich ein näheres Wettbewerbsverhältnis besteht. Nun hat das LG Köln klargestellt, dass ein nur marginales Wettbewerbsverhältnis auch ein Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung nach § 8 Abs. 4 UWG sein kann.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Hierzu gehört zunächst, dass eine Vielzahl der abgemahnten Vertragspartner der Firma D allenfalls in einem marginalen konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin steht. Ein direktes konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht sicher zu der Firma D, die neben den Fotoservices auch Online-Druckangebote bereithält. Bei der Beklagten handelt es sich jedoch offenbar um ein Fotofachgeschäft, das lediglich als zusätzlichen Service auch Fotobücher anbietet. Diese wiederum gehören nicht zum Produktangebot der Klägerin. Mag deshalb – was die Kammer offen lassen kann – zwischen den Parteien auch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen, so zeigt dies doch, dass die geschäftlichen Interessen der Klägerin durch den geltend gemachten Wettbewerbsverstoß der Beklagten allenfalls marginal berührt werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang zusätzlich, dass das Angebot der Klägerin in erster Linie an größere Abnehmer auch aus dem gewerblichen Bereich gerichtet zu sein scheint, weil eine Mindestabnahmemenge von 25 Stück bei allen Drucksachen vorgeschrieben ist. Es mag zwar zutreffen, wie die Klägerin vorbringt, dass es auch im privaten Bereich Fälle gibt, wo eine solche Abnahmemenge vorkommt, den Normalfall oder gar den Regelfall dürfte dies aber nicht darstellen.
Zutreffend ist im Ergebnis auch die Ansicht der Beklagten, dass die Art und Weise des Vorgehens der Klägerin Rückschlüsse darauf zulässt, dass es der Klägerin in Wahrheit vornehmlich um andere Ziele als das Abstellen von Wettbewerbsverstößen geht. Die Beklagte hat im Einzelnen das Vorgehen so charakterisiert, dass zu verschiedenen Bereichen, wo die Klägerin Wettbewerbsverstöße entdeckt hat, jeweils zunächst ein „Pilotverfahren“ gestartet werde, an das sich sodann, sollte es erfolgreich sein, eine Vielzahl weiterer Verfahren anschließe, in denen die Klägerin verschweige, dass es bereits eine Entscheidung zu ihren Gunsten gebe. Dem hat die Klägerin in der Sache nicht widersprochen, sondern lediglich gemeint, dies sei nicht zu beanstanden und zu entsprechenden Hinweisen sei sie nicht verpflichtet. Darum geht es jedoch in der Gesamtschau nicht. Zu prüfen ist vielmehr, ob das Gesamtverhalten Rückschlüsse auf überwiegend andere Motive als diejenigen der Abstellung des Wettbewerbsverstoßes zulässt.
Vor diesem Hintergrund ist auch das zu bejahen. Derjenige Mitbewerber, dem es nur oder in erster Linie auf die Abstellung eines tatsächlichen oder vermeintlichen Wettbewerbsverstoßes ankommt, wird bestrebt sein, dies schnell und unter Vermeidung überflüssiger Kosten zu erreichen. Deshalb mag es zwar angehen, bei einer angeblich unklaren Rechtslage (die die Kammer im Übrigen nicht sieht), zunächst ein „Pilotverfahren“ zu führen. Unüblich ist es aber, dies bei einer großen Zahl nachfolgender Abmahnungen schlicht und einfach zu verschweigen und dadurch aktiv dazu beizutragen, dass es gerade nicht, wie es das Gesetz mit der in § 12 UWG niedergelegten Obliegenheit zur Abmahnung bezweckt, zu einer gütlichen außergerichtlichen Beilegung kommen kann. Das klägerische Argument, „grundsätzlich“ würden keine Rechtsprechungsnachweise geschuldet, ist in diesem Zusammenhang deshalb unergiebig.
Gleiches gilt für den Vorwurf der Beklagten, die Klägerin füge ihren Abmahnungen niemals eine vorformulierte Unterlassungserklärung bei. Sicher ist es vom Ansatz zutreffend, wenn die Klägerin meint, es sei Sache des Abgemahnten, eine die Wiederholungsgefahr ausräumende Unterlassungserklärung zu formulieren. Hat dagegen in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle dieses Vorgehen „Methode“ und handelt es sich bei den Abmahnungen um eine vielleicht neue und nicht typische Fallkonstellation und sind schließlich die Abgemahnten – wie hier – nur mittelbar betroffen, weil der Wettbewerbsverstoß seine Ursache in einer voreingestellten Software, die ein Dritter zur Verfügung gestellt hat, hatte, kann durchaus eine andere Beurteilung angebracht sein. Die Kammer leitet daraus ein deutliches Indiz dafür ab, dass es der Klägerin gar nicht in erster Linie um die Abgabe geeigneter Unterlassungserklärungen ging sondern darum, Kosten zu generieren.
Dabei fällt auch ins Gewicht, dass es bei dem Wettbewerbsverstoß, um den es vorliegend geht (falsche oder irreführende Preiswerbung in der von der Firma D zur Verfügung gestellten Software) in Betracht kommen könnte, dass den jeweils Abgemahnten ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Firma D zustehen könnte, so dass entstehende Kosten letztendlich den eigentlichen Konkurrenten D treffen würden. Jedenfalls im vorliegenden konkreten Fall, wo es sich bei der Beklagten um ein Fotofachgeschäft ohne Filialbetrieb handelt und dementsprechend die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin mehr als überschaubar sind (bei unterstelltem Wettbewerbsverhältnis), erscheint auch der in Ansatz gebrachte Gegenstandswert von 25.000 € deutlich übersetzt zu sein.
Schließlich musste maßgeblich in die Gesamtabwägung einfließen, dass sich die Abmahntätigkeit der klägerischen Prozessbevollmächtigten offenbar verselbständigt zu haben scheint. Obwohl von der Beklagten in den vorbereitenden Schriftsätzen von Anfang an und mehrfach gerügt, vermochte die Klägerin auch im Termin zur mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichts nicht dazu dezidiert Stellung zu nehmen, ob im Einzelfall ein Mandat erteilt worden ist und ob und ggfls. welche Honorarvereinbarung getroffen wurde. In Anbetracht der Umstände hätte es der Klägerin ein Leichtes sein müssen, entsprechenden konkreten Gegenvortrag zu liefern und/oder Vereinbarungen vorzulegen, die sich auf den Zeitpunkt der Mandatserteilung beziehen. Stattdessen hat sich die Klägerin darauf beschränkt, den Beklagtenvortrag als pauschal und ins Blaue hinein erfolgt zurückzuweisen. Die im Schriftsatz vom 17.10.2013 angekündigte Vorlage einer Kostenabrechnung vom 14.10.2013 ist nicht erfolgt und wäre für die Frage der Beauftragung und Honorarvereinbarung auch rechtlich unerheblich gewesen. Bezeichnend ist insoweit auch der Vortrag in der Klageschrift, wonach der Verstoß offenbar vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin entdeckt, jedenfalls dokumentiert worden ist.
Zusammenfassend ist die Kammer deshalb unter Würdigung aller vorerwähnten Gesichtspunkte der Überzeugung, dass es der Klägerin jedenfalls im vorliegenden Fall nicht in erster Linie um die Abstellung eines Wettbewerbsverstoßes, sondern überwiegend um andere Zwecke ging, nämlich die Generierung von Kosten (auch) zum Nachteil des eigentlichen „Gegners“ D. Die vorliegende Unterlassungsklage ist damit unzulässig, weil rechtsmissbräuchlich erhoben. Ob auch die Abmahnung bereits rechtsmissbräuchlich erfolgt ist, bedarf nach der Teilrücknahme der Klage keiner Entscheidung mehr."
"Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Klägerin rechtsmissbräuchlich.
[...]
Vorliegend hat die Klägerin in einem Zeitraum von wenigen Tagen im August 2012 (08.08. bis 16.08) unstreitig mindestens 199 Abmahnungen (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 19.08.2013, S. 30 = Bl. 172 d.A.) gegen vermeintliche Mitbewerber im IT-Bereich wegen Verletzung der Impressumsverpflichtung gemäß § 5 TMG ausgesprochen.
[...]
Diese "Abmahnwelle" stand in keinem vernünftigen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit der Klägerin.
[...]
Weiteres Indiz für das rechtsmissbräuchliche Verhalten der Klägerin ist, dass diese bis auf die beiden beim Senat anhängigen Verfahren unstreitig keinen Unterlassungsanspruch weiter gerichtlich verfolgt hat. Hinzu kommt. dass die Verfolgung in den beiden Verfahren erst in die Wege geleitet wurde, als die angeblichen Verletzer ihrerseits negative Feststellungsklagen erhoben hatten. Die Klagen dienten damit in erster Linie auch dazu, nach Verzicht auf die Klagerücknahme diese Klagen unzulässig werden zu lassen."
Das OLG Köln hat entschieden, dass die typischen rechtsmissbräuchlichen Serienabmahnungen regelmäßig nicht als Betrug strafbar sind. Sowohl Anwalt wie Mandant wurden freigesprochen.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Dass der Gebührenberechnung des Angeklagte zu 2) überhöhte Gegenstandswerte zugrunde gelegt worden sind, vermag ebenfalls keine Täuschung i.S.d. § 263 StGB zu begründen.
[..]
Aus dem Text der Abmahnschreiben ergibt sich weiterhin keine Täuschung über die Umstände, aufgrund deren die Geltendmachung der Ansprüche als rechtsmissbräuchlich i. S. d. § 8 Abs. 4 UWG zu gelten hat.
[...]
Eine Täuschung i. S. d. § 263 StGB ergibt sich schließlich auch nicht aus der Geltendmachung nicht bestehender Zahlungsansprüche."
Das LG Aurich hat entschieden, dass die Ausnutzung des Grundsatzes des fliegenden Gerichtsstandes zur Rechtmissbräuchlichkeit nach § 8 Abs. 4 UWG führen kann. Dies ist dann der Fall, wenn der Abmahner eine einstweilige Verfügung bei einem abgelegenen und schwer erreichbaren Gericht beantragt zu dem die Parteien oder die beteiligten Rechtsanwälte keinerlei Bezug haben. Es ging im vorliegenden Fall um einen bekannten Serienabmahner, der bereits vor zahlreichen Gerichten Niederlagen wegen der Rechtsmissbräuchlichkeit seiner Abmahnungen hinnehmen musste und welcher sein Glück offenbar nun mal wieder bei einem anderen Gericht versuchen wollte.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Das Gericht verkennt nicht, dass für Unterlassungsansprüche nach UWG wegen Handelsaktivitäten im Internet gemäß §§ 2, 8 UWG iVm. § 32 ZPO die Zuständigkeit jeden deutschen Gerichtes als Gericht des Begehungsortes eröffnet ist. Ebensowenig verkennt das Gericht, dass gem. § 35 ZPO die klagende Partei unter mehreren zulässigen Gerichtsständen wählen kann. Diese Wahlfreiheit steht allerdings unter dem Vorbehalt der unzulässigen Rechtsausübung, also des Rechtsmissbrauchs.
[...]
Ein solcher Fall des Rechtsmißbrauchs ist hier offenkundig gegeben. Es ist nämlich aus keinem anderen Gesichtspunkt als dem der Schadenszufügung und der arglistigen Erschwerung der Rechtsverteidigung des Antragsgegners zu erklären, dass die Antragstellerin die einstweilige Verfügung ausgerechnet in Aurich beantragt.
[...]
Daraus erschließt sich die Absicht, den Antragsgegner durch die Wahl eines im Bundesgebiet abgelegenen und von seinem Geschäftssitz verkehrsmäßig nur schwer (Aurich hat keinen Bahnhof für Personenbeförderung) zu erreichenden Gerichtsortes zu benachteiligen.Für die erörterte arglistige Benachteiligungsabsicht spricht schließlich ferner, wenngleich nicht entscheidend, der Umstand, dass ausweislich der Im Internet (Suchmaschine Yahoo) öffentlich zugänglichen Informationen über den Prozessbevollmächtigten G. S. dieser für eine Vielzahl von Unterlassungsklagen und Abmahnverfahren, unter anderem auch für die Antragstellerin dieses Verfahrens, bekannt ist, was die Vermutung schikanöser taktischer Vorgehensweise stützt."
Leider hat sich das LG Bochum wohl im vorliegenden nicht zur Frage des Rechtsmissbrauchs geäußert. Das Gericht hat die Abmahnung für unbegründet erachtet, da - so das Gericht zutreffend - ein entsprechender Link im Infobereich einer Facebook-Seite ausreichend sei und im vorliegenden Fall vorhanden war.
Wir wird die Sache für den Massenabmahner letztlich enden ? Schlecht ! Der Rechtsmissbrauch liegt auf der Hand. Die Entscheidung des LG Regensburg wird mit Sicherheit auch noch aufgehoben.
Das LG Regensburg hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger und damit abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn ein gewerbsmäßiger Facebook-Auftritt kein Impressum nach § 5 TMG enthält. Dies ist nicht überraschend.
Weitere Indizien für Rechtsmissbrauch sah das Gericht nicht. Wir wissen nicht, was in diesem Verfahren vorgetragen wurde. Im Regelfall lassen sich in derartigen Fallkonstellationen sehr wohl weitere Indizien finden. Diese müssen in einer gerichtlichen Auseinandersetzung jedoch entsprechend deutlich vorgetragen werden. Oft befinden sich Abgemahnte in dem Irrglauben, dass der Umstand, dass es sich bei einer Abmahnung um eine Serienabmahnung handelt, automatisch zu einem Rechtsmissbrauch führt.
Die Gründe liegen noch nicht vor. Das Gericht hatte in der mündlichen Verhandlung jedoch bereits angedeutet, dass es wohl an einem Wettbewerbsverhältnis fehlt, da der Antragsteller über keine aktuellen Aufträge verfügt und lediglich geringe Einnahmen als Mitarbeiter bei einem Wachdienst erzielt (dies hatte sich bei der Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss in dem oben genannten Verfahren vor dem OLG Hamm herausgestellt).
Der Fall zeigt wieder einmal, dass es sehr sinnvoll sein kann, sich auch dann gegen Unterlassungsansprüche zur Wehr zu setzen, wenn bereits eine einstweilige Verfügung ergangen ist.
