OLG Düsseldorf
Beschluss vom 20.07.2021 1 UF 74/21
Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Veröffentlichung von Kinderfotos in sozialen Netzwerken nur mit Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO durch alle sorgeberechtigten Elternteile zulässig ist.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Das Erfordernis einer Einwilligung auch der Kindesmutter in die Veröffentlichung der Fotos ergibt sich zum einen aus der Norm des § 22 KunstUrhG. Diese knüpft die Rechtmäßigkeit der Verbreitung eines Bildes des Kindes jedenfalls an die Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile (vgl. BGH, NJW 2005, 56, 57; Dreyer in: Dreyer/Kotthoff/Meckel/Hentsch, Urheberrecht, 4. Auflage, § 22 KunstUrhG Rn. 18).
Zum anderen folgt das Einwilligungserfordernis aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a) DSGVO. Die Verwendung von Fotografien unterfällt den Gewährleistungen der DSGVO (MünchKommBGB/Rixecker, BGB, 8. Auflage, Anhang zu § 12 Rn. 156). Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a) DSGVO erfordert die Einwilligung der sorgeberechtigten Eltern als Träger der elterlichen Verantwortung (vgl. Kühling/Buchner, DSGVO BDSG, 3. Auflage, Art. 8 DSGVO Rn. 20).
Unerheblich ist der Vortrag des Kindesvaters, die Kindesmutter habe ihrerseits ohne seine, des Kindesvaters, Einwilligung Fotos der Kinder in sozialen Netzwerken veröffentlicht und solche Veröffentlichungen durch die Großmutter mütterlicherseits zugelassen. Denn es kommt für die Entscheidung nach § 1628 BGB allein auf die konkrete Angelegenheit an, für die die Entscheidungsübertragung begehrt wird, hier also ausschließlich auf die Verbreitung von Bildern der Kinder durch die Lebensgefährtin und die deswegen zu führende Auseinandersetzung. Maßgeblich ist mithin allein die konkrete rechtswidrige Bildverbreitung, für die die Entscheidungsübertragung begehrt wird. Ob ein Elternteil in einem anderen Fall eine unrechtmäßige Verbreitung eines Fotos des Kindes veranlasst oder zugelassen hat, spielt dagegen keine Rolle. Nur durch die Entscheidungsübertragung auf den Elternteil, dessen Einwilligungsrecht in concreto missachtet worden ist, kann nämlich im Sinne der Kinder sichergestellt werden, dass diese Missachtung rechtliche Konsequenzen hat und eine Fortsetzung der rechtswidrigen Verwendung der Kinderfotos unterbleibt. Würde man dagegen im konkreten Einzelfall eine Entscheidungsübertragung auf den übergangenen Elternteil unter Verweis auf dessen pflichtwidriges Verhalten in einer anderen vergleichbaren Angelegenheit ablehnen, bliebe die Rechtswidrigkeit der konkret betroffenen Bildverbreitung folgenlos. Dies widerspräche dem Kindeswohl, dessen Schutz das Erfordernis der Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile dient.
Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Kinder in die Bildveröffentlichung einwilligen. Eine solche Einwilligung würde nämlich nichts daran ändern, dass die erforderliche Einwilligung beider sorgeberechtigter Elternteile in die Bildverbreitung fehlt.
3. Für die Entscheidungsübertragung besteht ein Rechtsschutzbedürfnis auch in Ansehung des Umstandes, dass die Lebensgefährtin die Fotos der Kinder nach Erlass der angefochtenen Entscheidung von ihrer Webseite und aus den sozialen Medien entfernt hat. Denn es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Lebensgefährtin nicht mehr über die entsprechenden Bilddateien verfügt und es künftig nicht doch wieder zu einer Auseinandersetzung über die verfahrensgegenständliche Bildveröffentlichung kommen wird. Zum effektiven Schutz der Kinder vor einer weiteren Verbreitung der Bilder ist die Entscheidungsübertragung daher noch immer geboten."
Rechtsanwalt Marcus Beckmann ist Mitglied des NetzDG-Prüfungsausschusses der FSM.
Die Pressemittelung der FSM:
"SELBSTREGULIERUNG NACH NETZDG - FSM veröffentlicht ersten Tätigkeitsbericht
Berlin, 23. April 2021. Als erste und bislang einzige vom Bundesamt für Justiz (BfJ) anerkannte Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung nach dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) nahm die Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Diensteanbieter (FSM e.V.) im März 2020 ihre Tätigkeit auf und blickt im heute veröffentlichten Tätigkeitsbericht positiv auf ein spannendes erstes Jahr zurück.
Insgesamt wurden 23 Fälle von den Anbietern sozialer Netzwerke an die FSM übermittelt, über die ein externes sachverständiges Expertengremium, der NetzDG-Prüfausschuss, entschied. Acht der insgesamt 23 Beschwerden wurden von den NetzDG-Prüfausschüssen als rechtswidrig bewertet und die entsprechenden Inhalte daraufhin entfernt. Hauptsächlich wurde dabei der mögliche Straftatbestand der Beleidigung § 185 StGB geprüft.
Rechtsfragen aus der Mitte der Gesellschaft
Die Prüferinnen und Prüfer setzten sich mit kontrovers diskutierten juristischen Fragestellungen auseinander, die nicht zuletzt auch durch die fortdauernde Corona-Pandemie bestimmt wurden. So ging es neben der Frage der Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen auf sog. „Querdenker-Demos“ auch um die öffentliche Aufforderung zur Maskenverweigerung und ob dies die Voraussetzungen der öffentlichen Aufforderung zu Straftaten im Sinne des § 111 StGB erfüllt.
Martin Drechsler, FSM-Geschäftsführer:
„Wir sehen in der Praxis immer wieder, dass soziale Netzwerke mit Sachverhalten konfrontiert sind, die sich nicht mit einem Blick in einen juristischen Standardkommentar lösen lassen. Mit der Expertise unserer unabhängigen Prüferinnen und Prüfer können wir nun einen wichtigen Beitrag dazu leisten, auch komplexe und umstrittene Rechtsfragen zu beantworten und die Plattformen mit Blick auf vergleichbare Situationen zu unterstützen.“
Lesen Sie hier den vollständigen Bericht.
FSM-Prüfgremium entscheidet in schwierigen Fällen über Rechtswidrigkeit des gemeldeten Inhalts
Das bereits seit vielen Jahren im Jugendmedienschutz etablierte System der Regulierten Selbstregulierung ist in einem ähnlichen System auch im NetzDG vorgesehen. So können Plattformen seit 2020 Fälle, die nicht offensichtlich rechtswidrig und damit schwer juristisch zu bewerten sind, an ein unabhängiges externes Expertengremium einer Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung weitergeben, das über die Rechtswidrigkeit des gemeldeten Inhalts entscheidet. Nutzen die Anbieter diese Option, so sind sie an diese Entscheidungen gebunden und müssen die entsprechenden Maßnahmen ergreifen. Von der Möglichkeit der erneuten Prüfung als Form des Widerspruchs gegen die Entscheidungen der FSM-Prüfausschüsse wurde bisher kein Gebrauch gemacht.
Die Entscheidungen der Prüfausschüsse veröffentlicht die FSM auf ihrer Website.
Über die FSM
Die FSM ist seit 2005 eine von der Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) anerkannte Einrichtung der freiwilligen Selbstkontrolle für den Bereich Online-Medien engagiert sich maßgeblich für den Jugendmedienschutz – insbesondere die Bekämpfung illegaler, jugendgefährdender und entwicklungsbeeinträchtigender Inhalte in Online-Medien. Dazu betreibt die FSM eine Beschwerdestelle, an die sich alle wenden können, um jugendgefährdende Online- Inhalte zu melden. Die umfangreiche Aufklärungsarbeit und Medienkompetenzförderung von Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen gehören zu den weiteren Aufgaben der FSM."
NetzDG- Weiterentwicklung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes
Die Bundesregierung hat am 01.04.2020 den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) beschlossen.
Bundesjustizministerin Christine Lambrecht erklärt hierzu:
„Mit der Reform stärken wir die Rechte der Nutzerinnen und Nutzer sozialer Netzwerke. Wir stellen klar: Meldewege müssen für jeden mühelos auffindbar und leicht zu bedienen sein. Wer im Netz bedroht und beleidigt wird, muss die Möglichkeit haben, dies dem sozialen Netzwerk einfach und unkompliziert anzuzeigen. Darüber hinaus vereinfachen wir die Durchsetzung von Auskunftsansprüchen: Wer sich vor Gericht gegen Bedrohungen oder Beleidigungen zur Wehr setzen will, soll die hierfür erforderlichen Daten deutlich leichter herausverlangen können als bisher. Außerdem verbessern wir den Schutz vor unberechtigten Löschungen: Betroffene können künftig verlangen, dass die Entscheidung über die Löschung ihres Beitrags überprüft und begründet wird. Dies erhöht die Transparenz und schützt vor unberechtigten Löschungen.“
Wesentliche Inhalte des Gesetzentwurfs:
Nutzerrechte stärken:
Wird ein eigener Post gelöscht oder ein als rechtswidrig gemeldeter beibehalten, können Nutzerinnen und Nutzer künftig vom sozialen Netzwerk die Überprüfung dieser Entscheidung verlangen. Das Ergebnis dieser Überprüfung muss das soziale Netzwerk gegenüber dem Nutzer bzw. der Nutzerin individuell begründen. Zu diesem Zweck müssen die sozialen Netzwerke ein sogenanntes Gegenvorstellungsverfahren einführen. Zudem wird gesetzlich klargestellt, dass an den Zustellungsbevollmächtigten auch Schriftstücke bei Wiederherstellungsklagen, mit denen eine Nutzerin oder ein Nutzer die Aufhebung einer Löschung (sogenanntes „Put-back“) verlangt, zugestellt werden können. Dadurch wird der Schutz der Nutzerinnen und Nutzer gegen unberechtigte Löschungen und Account-Sperrungen verbessert.
Meldewege nutzerfreundlicher gestalten:
Die Vorgaben für die Verfahren zur Übermittlung von Beschwerden der Nutzerinnen und Nutzer über rechtswidrige Inhalte werden zur Klarstellung um weitere nutzerfreundliche Aspekte ergänzt wie etwa leichte Bedienbarkeit oder Erkennbarkeit des Meldewegs vom Inhalt aus.
Durchsetzung von Auskunftsansprüchen vereinfachen:
§ 14 Telemediengesetz (TMG) wird dahingehend ergänzt, dass zukünftig das mit der Zulässigkeit zur Datenherausgabe befasste Gericht zugleich auch die Verpflichtung des sozialen Netzwerks zur Datenherausgabe anordnen kann. Dadurch wird das Verfahren vereinfacht, das Betroffene anstrengen müssen, um von Anbietern sozialer Netzwerke Auskünfte beispielsweise über die Identität eines Beleidigers zu erhalten.
Aussagekraft der Transparenzberichte erhöhen:
Die Informationspflichten für die halbjährlichen Transparenzberichte werden um verschiedene Aspekte ergänzt. Künftig müssen Veränderungen im Vergleich zu vorherigen Berichten erläutert werden. Zudem müssen die sozialen Netzwerke insbesondere Angaben zur Anwendung und zu Ergebnissen von Gegenvorstellungsverfahren machen und über automatisierte Verfahren zum Auffinden und Löschen von rechtswidrigen Inhalten berichten.
Darüber hinaus muss künftig in den Berichten aufgeführt werden, ob und inwiefern die sozialen Netzwerke unabhängigen Forschungseinrichtungen Zugang zu anonymisierten Daten für wissenschaftliche Zwecke gewähren. Über den Zugang zu anonymisierten Daten der Netzwerke könnten Wissenschaftler und Wissenschaftlerinnen wichtige Erkenntnisse gewinnen, welche Personengruppen systematisch - und in Bezug auf welche Eigenschaften - das Ziel rechtswidriger Inhalte im Netz sind und inwiefern abgestimmte und koordinierte Verhaltensweisen von Verfasserinnen und Verfassern rechtswidriger Inhalte vorliegen.
Anlass des Gesetzentwurfs ist die Umsetzung der geänderten Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (AVMD-RL), die bis zum 19. September 2020 in nationales Recht umzusetzen ist. Die geänderte AVMD-RL sieht Compliance-Pflichten zum Schutz vor strafbaren Inhalten auf Videosharingplattform-Diensten vor, auch für kleinere sowie themenspezifische Anbieter, beispielsweise Plattformen zum Verbreiten von Games-Videos. Entsprechend weitet der Gesetzentwurf den Anwendungsbereich auf solche Anbieter von Videosharingplattform-Diensten aus.
Neben diesen europäischen Vorgaben wird der Anlass genutzt, um auf Basis der bisherigen Erkenntnisse aus der Anwendung des NetzDG Verbesserungen für Nutzerinnen und Nutzer sozialer Netzwerke zu schaffen. Der Gesetzentwurf ergänzt die Änderungen im NetzDG, die mit dem Gesetzentwurf zur Bekämpfung des Rechtsextremismus und der Hasskriminalität vom 19. Februar 2020 vorgeschlagen wurden.
Weiterentwicklung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes
Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat heute einen Gesetzentwurf zur Weiterentwicklung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDG) veröffentlicht.
Bundesjustizministerin Christine Lambrecht erklärt hierzu:
„Ziel des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes ist es, Hass und Hetze im Netz effektiv und konsequent einzudämmen.
Mit der Weiterentwicklung dieses Gesetzes stellen wir klar: Wer im Netz bedroht und beleidigt wird, muss das dem Netzwerk einfach und unaufwendig melden können – und zwar direkt vom Posting aus. Zudem stärken wir die Nutzerrechte: Nutzerinnen und Nutzer bekommen künftig geeignete Mittel an die Hand, um die Entscheidung von Netzwerken, ein Posting zu löschen oder beizubehalten, überprüfen zu lassen.“
Wesentliche Inhalte des Gesetzentwurfs:
Stärkung der Nutzerrechte: Wenn ein eigenes Posting gelöscht oder ein als rechtswidrig gemeldetes, beibehalten wird, können Nutzerinnen und Nutzer künftig vom sozialen Netzwerk die Überprüfung dieser Entscheidung verlangen. Dafür müssen die Plattformen ein sog. Gegenvorstellungsverfahren einführen. Zudem wird gesetzlich klargestellt, dass an den Zustellungsbevollmächtigten auch Schriftstücke bei Wiederherstellungsklagen zugestellt werden können. Dadurch wird der Schutz gegen unberechtigte Löschungen und Account-Sperrungen verbessert.
Verbesserung der Nutzerfreundlichkeit der Meldewege: Die Vorgaben für die Verfahren zur Übermittlung von Beschwerden über rechtswidrige Inhalte werden klarstellend um weitere Aspekte der Nutzerfreundlichkeit ergänzt (leichte Bedienbarkeit, Erkennbarkeit des Meldewegs vom Inhalt aus).
Vereinfachung der Durchsetzung von Auskunftsansprüchen: § 14 Telemediengesetz (TMG) wird dahingehend ergänzt, dass zukünftig das mit der Zulässigkeit zur Datenherausgabe befasste Gericht zugleich auch die Verpflichtung des sozialen Netzwerks zur Datenherausgabe anordnen kann. Dadurch wird das Verfahren vereinfacht, das Betroffene anstrengen müssen, um von Online-Anbietern Auskünfte beispielsweise über die Identität des Beleidigers zu erhalten.
Erhöhung der Aussagekraft der Transparenzberichte: Die Informationspflichten für die halbjährlichen Transparenzberichte werden um verschiedene Aspekte ergänzt. Künftig müssen insbesondere Angaben zu Personengruppen, die besonders häufig von Hassrede betroffen sind, zum Einsatz von Künstlicher Intelligenz beim Auffinden und Löschen von Inhalten sowie zur Anwendung und zu Ergebnissen von Gegenvorstellungsverfahren gemacht werden.
Anlass des Gesetzentwurfs ist die geänderte Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (AVMD-RL), die bis zum 19. September 2020 in nationales Recht umzusetzende Compliance-Vorgaben zu Videosharingplattform-Diensten enthält. Aufgrund der Überschneidungen zum NetzDG, wird die AVMD-RL teilweise dort umgesetzt. Gleichzeitig wird dieser Anlass genutzt, um auf Basis der bisherigen Erkenntnisse aus der Anwendung des NetzDG, Verbesserungen für Nutzerinnen und Nutzer sozialer Netzwerke zu schaffen.
Das Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages zur (Un-)Vereinbarkeit des Netzwwerkdurchsetzungsgesetzes - NetzDG mit der Meinungsfreiheit steht als PDF-Datei zur Verfügung:
Der Gesetzentwurf wird völlig zu Recht von vielen Seiten kritisiert und ist ein völlig unbrauchbarer Schnellschuss, der in der Praxis zu ganz erheblichen Schwierigkeiten führen wird. Auch handwerklich ist der Entwurf - wie so oft - missglückt.
Insbesondere ist verfassungsrechtlich bedenklich, dass Betreibern sozialer Netzwerke letztlich staatliche Aufgaben auferlegt werden. Die Unterscheidung zulässiger Meinungsäußerung und rechtswidriger Inhalte ist im Grenzbereich immer schwierig und oft eine Frage einer Abwägung im Einzelfall. Im Zweifel werden die Betreiber sozialer Netzwerke Inhalte immer löschen, um Bußgelder zu vermeiden.
Es bleibt zu hoffen, dass spätestens das Bundesverfassungsgericht diesem gesetzgeberischen Unsinn einen Riegel vorschiebt.
LAG Baden-Württemberg
Urteil vom 22.06.2016 4 Sa 5/16
Das LAG Baden-Württemberg hat enetschieden, dass die Beleidigung eines Kollegen bei Facebook per Emoticon u.a. als fettes Schwein keine außerordentliche Kündigung rechtfertigt. Vielmehr ist vorab eine Abmahnung erforderlich. Das Gericht begründet dies mit den generelle ruppigen Umgangsformen in sozialen Netzwerken.
Aus den Entscheidungsgründen:
"1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, das heißt typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB ist also nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - AP BGB § 626 Nr. 234; BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - BAGE 134, 349).
2. Das Vorliegen eines Kündigungsgrundes an sich in Form einer Beleidigung von Vorgesetzten, kann vorliegend unterstellt werden.
a) Auch grobe Beleidigungen des Arbeitgebers und/oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten, können einen gewichtigen Verstoß gegen die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers (§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen und eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigen (BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 534/08 - AP BGB § 626 Nr. 226).
b) Solche grobe Beleidigungen liegen vor.
aa) Die Bezeichnung einer anderen Person als „Fettesstellt ohne Zweifel eine grobe Beleidigung dar.
Es liegt im Gesamtkontext der Konversation nahe, dass ein Vorgesetzter des Herrn I. mit dieser Beleidigung gemeint war, zumal die Beleidigung erfolgte im direkten Zusammenhang mit der diskutierten Frage, für wie lange Herr I. einen „gelben Urlaubschein“ erhalte. Lang andauernde Arbeitsunfähigkeiten führen klassischerweise zu Verdruss bei Vorgesetzten. Wenn kurz darauf in der Diskussion der vormalige Beschäftigte C. H. darauf verweist, dass (übersetzt) solche langen Krankschreibungen bei „S.“, also dem vormaligen Abteilungsleiter der Montage A. B., nicht durchgegangen wären, wird deutlich, dass auch andere in den internen Code eingeweihte Diskutanten davon ausgingen, dass über Vorgesetzte diskutiert wurde.
Ob aber tatsächlich Herr F. wegen seiner Körperfülle das einzige in Betracht kommende Beleidigungsopfer ist, oder ob ein anderer Vorgesetzter gemeint gewesen sein könnte oder gar Herr D. C., wie vom Kläger behauptet, kann dahinstehen und bedarf keiner weiteren Sachaufklärung. Es wird nachfolgend zugunsten der Beklagten unterstellt, dass ihre Behauptung insoweit zutrifft.
bb) Ob und wie grob „kopf“ eine Beleidigung darstellt, hängt von den Umständen und auch vom Adressaten der Beleidigung ab.
Das vom Kläger benutzte Emoticonbedeutet ausweislich der List of Emoticons for Facebook (http://www.symbols-n-emoticons.com/p/facebook-emoticons-list.html) nämlich nicht „Bärenkopf“, sondern „monkey face“. Ein Bärenkopf wird dagegen mit dem Emoticonausgedrückt, welches „teddy bear Emoticon“ heißt. Aber offenbar haben beide Parteien das verwendete Emoticon als Bärenkopf angesehen.
Die Benutzung des Spitznamen „Bärenkopf“ wäre jedenfalls dann grob beleidigend, sollte damit Herr H. gemeint gewesen sein und sollte damit beabsichtigt gewesen sein, sich über dessen krankheitsbedingt ausgeprägte Gesichtszüge lustig zu machen. Ob Herr H. tatsächlich gemeint war oder möglicherweise der Kläger selbst, wobei ein Anlass, weshalb sich der Kläger über eine länger andauernde Arbeitsunfähigkeit des Herrn I., der gar nicht in der Gruppe des Klägers beschäftigt ist, hätte ärgern sollen, nicht erkennbar ist, kann dahinstehen und bedarf keiner weiteren Sachaufklärung. Es wird nachfolgend zugunsten der Beklagten unterstellt, dass ihre Behauptung insoweit zutrifft.
3. Die Kündigung erweist sich jedenfalls im Rahmen der gebotenen umfassenden Interessenabwägung als nicht erforderlich.
a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes und die wirtschaftlichen Folgen -, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere Reaktion ist insbesondere die Abmahnung anzusehen. Sie ist dann alternatives Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet ist, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck - die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung (BAG 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - BAGE 134,349; BAG 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - AP BGB § 626 Nr. 239).
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG 25. Oktober 2012 aaO).
b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hält die Kammer dafür, dass es unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ausreichend gewesen wäre, den Kläger abzumahnen. Die Abmahnung war nicht entbehrlich.
aa) Dabei ist zugunsten der Beklagten aber in die Abwägung einzustellen, dass die Beleidigungen erfolgten ohne jeglichen von den Beleidigten gesetzten äußeren Anlass.
Eine solche Unterhaltung über Vorgesetzte auch unter Kollegen ist durchaus geeignet, die Vorgesetztenstellung zu untergraben.
Auch das Verbreitungsmedium Facebook ist besonders zu berücksichtigen. Der Kläger stellte seinen Kommentar nämlich zu einem Post des Herrn I. auf dessen Chronik. Erfolgt eine beleidigende Äußerung nicht in der eigenen Chronik, sondern in der Chronik eines anderen Nutzers, so muss der beleidigende Arbeitnehmer davon ausgehen, dass er die Angabe gegenüber einem ihm unbekannten Empfängerkreis macht. Neben den eigenen Freunden kann die Mitteilung nämlich zumindest auch von den Freunden des Chronikinhabers eingesehen werden. Außerdem hat der beleidigende Arbeitnehmer keine Kontrolle mehr darüber, ob sein Kommentar öffentlich wird. Denn der Chronikinhaber kann den Empfängerkreis jederzeit (auch nachträglich) ändern. Sollte der Chronikinhaber die Facebook-Grundeinstellungen nicht verändert haben, ist der Kommentar ohnehin von vornherein öffentlich (Bauer/Günther NZA 2013, 67). Dass Herr I. seine Grundeinstellungen geändert hätte und die Kommunikation nur in einer Gruppe von definierten Freunden erfolgte, hat selbst der Kläger nicht behauptet. Es bestand somit zumindest die Gefahr einer sehr schnellen Verbreitung an einen sehr großen Empfängerkreis in kurzer Zeit (Bauer/Günther NZA 2013, 67).
bb) Es ist aber zugunsten des Klägers angesichts der tatsächlichen Gesamtumstände davon auszugehen, dass dem Kläger die Tragweite seines Tuns und die Reichweite seiner Beleidigungen so nicht bewusst war. Auch wenn sich der Kreis der Kommentatoren (21 Personen) nicht nur aus einem kleinen Kreis mit den betrieblichen Verhältnissen der Beklagten vertrauter Person beschränkte, ging der Kläger offenkundig davon aus, dass die von ihm verwendeten Codes und Spitznamen nicht allgemein verständlich sind, sondern eben nur für Eingeweihte, insbesondere für den Chronikinhaber Herrn I.. Das „fette Schwein“ wurde von Herrn I. sofort einer Person zugeordnet, die den synonymen Spitznamen „Spanferkel“ trage. Es handelt sich also erkennbar um einen Insidersprachgebrauch. So ist auch der Spitznamen „Bärenkopf“ zu verstehen. Mit dieser Bezeichnung vermag ein Außenstehender nichts anzufangen. Ein Außenstehender vermag darin noch nicht einmal notwendigerweise eine Beleidigung sehen. Es handelt sich um einen Herrn H. von einer Gruppe an Eingeweihten gegebenen Spitznamen, der am äußeren Erscheinungsbild anknüpft, von dem aber nicht zu erwarten ist, dass dieser von irgendeinem des eingeweihten Kreises jemals direkt gegenüber Herrn H. verwendet würde. Der Kläger ging davon aus, dass nur in den Code eingeweihten Personen eine Zuordnung möglich wäre. Dies ergibt sich auch aus dem ebenfalls verwendeten Spitznamen „Lars Ricken“ für den ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten Herrn H.. Eine Zuordnung von Namen an Personen außerhalb eines Kreises von Eingeweihten sollte vermieden werden, wie sich aus dem Kommentar des Klägers zur Namensnennung „Schonny“ durch Herrn H. ergibt.
Die Beleidigungen sind ein Ausdruck des vielfach zu beobachtenden Phänomens, dass unter dem Schutz der Anonymität der sozialen Netzwerke deutlich heftiger „vom Leder gezogen“ wird als man dies in einem Gespräch direkt Auge gegenüber Auge getan hätte. Dies kann zwar nicht als Rechtfertigung für ungebührliche Äußerungen herhalten. Jedoch wird erkennbar, dass der Kläger das Aufschaukeln an Herabsetzungen anderer in einer plumpen Art und Weise schlicht lustig gefunden hat. Dies ist zwar gänzlich inakzeptabel. Jedoch geht die Kammer davon aus, dass wenn dem Kläger durch eine Abmahnung die Außenwirkung seiner Beleidigungen deutlich vor Augen gehalten worden wäre, auch bei diesem eine Einsicht in die Unrechtmäßigkeit seines Tun hätte geweckt werden können, sodass mit entsprechenden Vertragsstörungen künftig nicht mehr hätte gerechnet werden müssen.
Das Vertrauen in den Kläger erscheint auch deshalb nicht endgültig zerstört, da der Kläger bislang 16 Jahre unbeanstandet seine Arbeitsleistung verrichtet hat und einen Vertrauensbonus aufgebaut hat. Der Kläger ist ein überdurchschnittlich guter Mitarbeiter, wie aus der überdurchschnittlichen Leistungszulage von 18,91 % ersichtlich ist.
Der Kläger hat auch keinen ständigen direkten Kontakt mit den beiden beleidigten Vorgesetzten. Herr F. ist der Produktionsleiter des gesamten Werkes mit ca. 1.000 Produktionsmitarbeitern. Ein Kontakt und Austausch zwischen diesen beiden dürfte eher selten sein. Herr H. ist Gruppenleiter des Herrn I., nicht aber des Klägers. Auch diese beiden dürften bei der täglichen Arbeit wenig Berührungspunkte haben.
Hinzu kommt, dass die Kündigung den Kläger in seiner besonderen sozialen Lage überdurchschnittlich schwer treffen würde. Der Kläger selbst ist mit einem Grad der Behinderung von 20 behindert. Er arbeitet im Wechsel mit seiner Ehefrau in Teilzeit, um die Betreuung des einjährigen Kindes und die Pflege der demenzkranken Großmutter organisieren zu können. In der sehr ländlich geprägten Region um L., wo die Beklagte bei weitem der größte Arbeitgeber ist, erscheint es zumindest mehr als schwierig, eine neue Anstellung zu finden, bei der auch weiterhin die Betreuung und Pflege gesichert werden könnte.
Eine deutliche „Gelbe Karte“ erscheint daher ausreichend.
Rechtsanwalt Marcus Beckmann hält am 26.06.2014 - 13.30 Uhr auf dem 65. Deutschen Anwaltstag 2014 des Deutschen Anwaltvereins e.V. in Stuttgart einen Vortrag zum Thema "Wem gehören meine Daten – Soziale Netzwerke und nutzergenerierte Inhalte".
