Der BayVGH hat entschieden, dass das Verbot des Vertriebs von Tabakbags und Tabakpaste rechtmäßig ist. Es handelt sich dabei um unzulässige Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch, die nicht zum Kauen bestimmt sind.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Vertriebsverbote für Tabakerzeugnisse rechtmäßig
Der 20. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH) hat mit Urteil vom 10. Oktober 2019 die Klagen eines Importeurs von Tabakerzeugnissen gegen Vertriebsverbote für auf dem deutschen Markt vertriebene Tabakerzeugnisse abgewiesen. Es handelte sich dabei um die Erzeugnisse „Thunder Frosted Chewing Bags“ (klein geschnittener Tabak, der mit Zusatzstoffen und Aromen versetzt und in durchlässige Zellulosebeutel abgepackt wird) und „Thunder Chewing Tobacco“ (Paste, vergleichbar mit weicher Knetmasse, die aus gemahlenem Tabak besteht, dem Zusatzstoffe und Aromen zugesetzt werden) des dänischen Herstellers V2 Tobacco.
Beide Produkte stufte der Senat als „Tabakerzeugnis zum oralen Gebrauch, das nicht zum Kauen bestimmt ist“ im Sinne der europäischen Tabakrichtlinie (Richtlinie 40/2014/EU) ein, das nach dem Tabakerzeugnisgesetz in Deutschland verboten ist.
Der BayVGH hatte das Verfahren im Juli 2017 ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof in Luxemburg (EuGH) verschiedene Fragen zur Auslegung des Begriffs „Tabakerzeugnis zum oralen Gebrauch, das zum Kauen bestimmt
ist“, vorgelegt. Dieser hatte mit Urteil vom 17. Oktober 2018 entschieden, dass nur die Tabakerzeugnisse zum Kauen bestimmt seien, die an sich nur gekaut konsumiert werden, d. h., die ihre wesentlichen Inhaltsstoffe im Mund nur durch
Kauen freisetzen könnten.
Der Senat hatte nun die vom EuGH vorgenommene Auslegung auf die konkreten Produkte anzuwenden. Die Klägerin vertrat hierzu die Ansicht, es komme für die Einstufung als „zum Kauen bestimmt“ (und damit als erlaubt) darauf an, dass durch Kauen erheblich mehr der wesentlichen Inhaltsstoffe gelöst würden als beim bloßen Im-Mund-Halten des Erzeugnisses. Dieser Argumentation folgte der BayVGH in seiner Entscheidung nicht. Denn eine solche Aussage ist dem Urteil des EuGH nicht zu entnehmen, obwohl der BayVGH entsprechende Fragen an ihn gestellt hatte. Wie sich auch aus den von der Klägerin vorgelegten Gutachten ergibt, lösen sich die wesentlichen Inhaltsstoffe der beanstandeten Erzeugnisse (Nikotin und Aromastoffe) aufgrund ihrer Zusammensetzung aus kleingeschnittenem Tabak bzw. gemahlenem Tabak auch bei einem bloßen Im-MundHalten der Erzeugnisse, wenn auch in geringerem Umfang. Nach der vom EuGH vorgenommenen Begriffsbestimmung ist dies jedoch ausreichend.
Der Senat hat die Revision zum Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) nicht zugelassen. Gegen das Urteil des BayVGH kann die Klägerin innerhalb eines Monats nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsgründe eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision beim BVerwG in Leipzig erheben.
EuGH
Urteile vom 04.05.2016 C-358/14 Polen/Parlament und Rat C-477/14 Pillbox 38 (UK) Limited/Secretary of State for Health C-547/14 Philip Morris Brands SARL u. a/Secretary of State for Health
Der EuGH hat entschieden, dass die EU-Richtlinie über Tabakerzeugnisse (Tabakrichtinie) rechtlich nicht zu beanstanden ist. Diese regelt die Vereinheitlichung der Zigaretten-Packungen und enthält gesonderte strenge Regeln für E-Zigaretten und ein Verbot von Menthol-Zigaretten.
Die Pressemitteilung des EuGH:
Die neue Richtlinie der Europäischen Union über Tabakerzeugnisse ist gültig
Sowohl die weitreichende Vereinheitlichung der Packungen als auch das zukünftige Verbot von mit Menthol versetzten Zigaretten in der Union und die Sonderregelung für elektronische Zigaretten sind rechtmäßig
Ziel der neuen Richtlinie von 2014 über Tabakerzeugnisse ist es, ausgehend von einem hohen Schutz der menschlichen Gesundheit das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse zu erleichtern und dabei die Verpflichtungen der Union aus dem Rahmenübereinkommen der WHO zur Eindämmung des Tabakgebrauchs2
einzuhalten.
Die Richtlinie sieht u. a. ein ab dem 20. Mai 2020 geltendes Verbot des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen mit einem charakteristischen Aoma und die Vereinheitlichung der Etikettierung und der Verpackung von Tabakerzeugnissen vor. Sie führt zudem eine Sonderregelung für elektronische Zigaretten ein.
Polen beanstandet mit Unterstützung durch Rumänien vor dem Gerichtshof das Verbot von mit Menthol versetzten Zigaretten (Rechtssache C-358/14). In zwei weiteren Rechtssachen (C-477/14 und C-547/14) befragt der High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) den Gerichtshof zur Gültigkeit einer Reihe von Bestimmungen der Richtlinie über Tabakerzeugnisse.
Mit seinen Urteilen von heute weist der Gerichtshof die Klage Polens ab und bestätigt die Gültigkeit der Richtlinienbestimmungen, die er geprüft hat. Was zunächst das Verbot von mit Menthol versetzten Zigaretten betrifft, stellt der Gerichtshof fest, dass die Tabakerzeugnisse mit einem charakteristischen Aroma (sei es Menthol oder ein anderes Aroma) ähnliche objektive Eigenschaften aufweisen und ähnliche Auswirkungen auf den erstmaligen Tabakkonsum und die Aufrechterhaltung des Tabakgebrauchs haben. Er weist darauf hin, dass Menthol durch sein angenehmes Aroma die Tabakerzeugnisse attraktiver für die Verbraucher machen soll und dass die Verringerung der Attraktivität dieser Erzeugnisse dazu beitragen kann, die Prävalenz des Tabakkonsums und die Abhängigkeit sowohl unter neuen als auch unter kontinuierlichen Rauchern zu reduzieren.
Der Gerichtshof stellt sodann fest, dass bei Erlass der Richtlinie erhebliche Unterschiede zwischen den Regelungen der Mitgliedstaaten bestanden, da einige von ihnen verschiedene Listen zulässiger oder verbotener Aromen erstellt hatten, während andere keine besonderen Vorschriften hierzu erlassen hatten. Durch das Verbot des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen mit einem charakteristischen Aroma beugt die Richtlinie einer solchen heterogenen Entwicklung der Regelungen der Mitgliedstaaten vor. Daher erleichtert ein solches Verbot das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und ist zugleich geeignet, einen hohen Schutz der menschlichen Gesundheit, besonders für junge Menschen, sicherzustellen.
Der Gerichtshof entscheidet außerdem, dass der Unionsgesetzgeber in Ausübung seines weiten Ermessens ein solches Verbot verhängen durfte, da die von Polen befürworteten Maßnahmen nicht als gleich geeignet erscheinen, das verfolgte Ziel zu erreichen. Denn weder die Anhebung der Altersgrenze für den zulässigen Konsum nur für Tabakerzeugnisse mit einem
charakteristischen Aroma noch das Verbot des grenzüberschreitenden Verkaufs von Tabakerzeugnissen oder die Anbringung eines gesundheitsbezogenen Warnhinweises auf der Etikettierung, dass Tabakerzeugnisse mit einem charakteristischen Aroma genauso schädlich für die Gesundheit wie die anderen Tabakerzeugnisse sind, können die Attraktivität dieser
Erzeugnisse verringern und damit den Einstieg von Personen, die die festgelegte Altersgrenze überschreiten, in den Tabakkonsum verhindern. Der Gerichtshof entscheidet weiter, dass ein solches Verbot nicht gegen den Subsidiaritätsgrundsatz verstößt.
Was die Vereinheitlichung der Etikettierung und der Verpackung von Tabakerzeugnissen betrifft, stellt der Gerichtshof zunächst klar, dass die Mitgliedstaaten weitere Anforderungen nur in Bezug auf Aspekte der Verpackung von Tabakerzeugnissen beibehalten oder einführen können, die durch diese Richtlinie nicht harmonisiert sind.
Das Verbot, auf der Kennzeichnung der Packung, der Außenverpackung und dem Tabakerzeugnis selbst Elemente oder Merkmale anzubringen, die geeignet sind, ein Tabakerzeugnis zu bewerben oder zu dessen Konsum anzuregen, selbst wenn diese Elemente oder Merkmale inhaltlich zutreffen, ist zum einen geeignet, die Verbraucher vor den mit dem Tabakgebrauch verbundenen Gefahren zu schützen und geht zum anderen nicht über die Grenzen dessen hinaus, was zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderlich ist. Zudem sind die Regeln, die im Wesentlichen die Unversehrtheit der gesundheitsbezogenen Warnhinweise nach Öffnung der Packung, die Platzierung und die Mindestmaße der gesundheitsbezogenen Warnhinweise sowie die Form von Zigarettenpackungen und die Mindestzahl von Zigaretten pro Packung betreffen, verhältnismäßig.
Außerdem hat der Unionsgesetzgeber dadurch, dass er vorgesehen hat, dass jede Packung und jede Außenverpackung gesundheitsbezogene Warnhinweise trägt, die aus einem textlichen Warnhinweis und einer Farbfotografie bestehen, die 65 % der äußeren Vorder- und der äußeren Rückseite der Packung einnehmen, nicht die Grenzen dessen überschritten, was geeignet und erforderlich ist.
Was die Sonderregelung für elektronische Zigaretten betrifft, die u. a. eine Verpflichtung der Hersteller und Importeure, jedes Produkt, das sie auf den Markt bringen wollen, bei den nationalen Behörden anzumelden (kombiniert mit einer sechsmonatigen Stillhaltepflicht), besondere Warnhinweise, einen zulässigen Höchstgehalt an Nikotin von 20 mg/ml, eine Verpflichtung, einen
Beipackzettel beizufügen, ein besonderes Verbot von Werbung und Sponsoring sowie Verpflichtungen zur Erstattung jährlicher Berichte, vorsieht, weist der Gerichtshof darauf hin, dass elektronische Zigaretten andere objektive Merkmale aufweisen als Tabakerzeugnisse. Daher hat der Unionsgesetzgeber dadurch, dass er für elektronische Zigaretten eine andere und im Übrigen
weniger strenge rechtliche Regelung als für Tabakerzeugnisse vorgesehen hat, nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstoßen.
Zudem sind angesichts des wachsenden Marktes für elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter die nationalen Vorschriften über die Anforderungen, denen diese Produkte entsprechen müssen, ohne eine unionsweite Harmonisierung von Natur aus geeignet, den freien Warenverkehr zu behindern. Indem die Richtlinie es den Mitgliedstaaten erlaubt, den grenzüberschreitenden Verkauf von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern im Fernabsatz zu verbieten, und den
Mitgliedstaaten, die ihn nicht verbieten, bestimmte gemeinsame Regelungen aufgibt, ermöglicht sie es den Mitgliedstaaten, eine Umgehung der Konformitätsvorschriften zu verhindern. Aufgrund der erwiesenen und potenziellen Risiken des Gebrauchs von elektronischen Zigarettenar der Unionsgesetzgeber veranlasst, entsprechend den Anforderungen, die sich aus dem
Vorsorgeprinzip ergeben, tätig zu werden. Insoweit ist die Anmeldepflicht für elektronische Zigaretten nicht offensichtlich ungeeignet bzw. geht nicht offensichtlich über das hinaus, was zur Erreichung des vom Unionsgesetzgeber angestrebten Ziels erforderlich ist. Darüber hinaus weist der Gerichtshof das Argument zurück, dass die Verpflichtung der Hersteller und Importeure von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern, den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten jährlich bestimmte Informationen vorzulegen, die es ihnen ermöglichen, die Entwicklung des Markts zu überwachen, gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Rechtssicherheit verstoße. Ebenso wenig hat der Gesetzgeber willkürlich gehandelt oder offensichtlich die Grenzen dessen überschritten, was zur Erreichung des mit der Richtlinie verfolgten Ziels geeignet und
erforderlich war, als er den zulässigen Höchstgehalt an Nikotin der Flüssigkeit elektronischer Zigaretten auf 20 mg/ml festgelegt hat.
Es ist auch nicht unverhältnismäßig, für Packungen mit elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehälter einen gesonderten Beipackzettel vorzuschreiben, und ebenso wenig, Werbung und Sponsoring für elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter im Wesentlichen zu verbieten. Außerdem berührt das den Wirtschaftsteilnehmern auferlegte Verbot, ihre Produkte zu bewerben,
nicht den Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit und des Eigentumsrechts, die durch die
Charta der Grundrechte der Union anerkannt sind.
Schließlich stellt der Gerichtshof fest, dass die Sonderregelung für elektronische Zigaretten nicht
gegen das Subsidiaritätsprinzip verstößt.
"Bundesgerichtshof bestätigt Verurteilung wegen unerlaubten Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen durch den Vertrieb nikotinhaltiger Verbrauchsstoffe für elektronische Zigaretten
Das Landgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sind, zu einer Geldstrafe verurteilt.
Nach den Feststellungen des Landgerichts vertrieb der Angeklagte seit Ende des Jahres 2008 elektronische Zigaretten (E-Zigaretten) und die dazugehörigen Verbrauchsstoffe (Liquids), die er über Zwischenhändler aus China und den Niederlanden bezog. Im Februar 2012 wurden bei dem Angeklagten etwa 15.000 nikotinhaltige Liquids sichergestellt, die zum Verkauf bestimmt waren. Das Landgericht hat die von dem Angeklagten vertriebenen Verbrauchsstoffe für E-Zigaretten als Tabakprodukte im Sinne des § 3 Abs. 1 Vorläufiges Tabakgesetz (VTabakG) eingestuft. Da der Angeklagte über keine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen verfügte und die sichergestellten Liquids die Stoffe Glycerin, Propylenglycol und Ethanol enthielten, die für die Herstellung von Tabakerzeugnissen nicht (allgemein) zugelassen sind, hat das Landgericht den Straftatbestand des § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG als erfüllt angesehen.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision des Angeklagten als unbegründet verworfen. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main ist damit rechtskräftig. Nach der Entscheidung des Senats stellen die angebotenen Verbrauchsstoffe zwar keine Arzneimittel dar, weil sie unabhängig von einem therapeutischen Nutzen für die Rauchentwöhnung gesundheitsschädlich sind und der Angeklagte die Verbrauchsstoffe auch nicht als Mittel zur Rauchentwöhnung vertrieben hat. Bei den Verbrauchsstoffen, die aus Rohtabak gewonnenes Nikotin in unterschiedlichen Konzentrationen enthielten, handelt es sich jedoch um Tabakerzeugnisse zum anderweitigen oralen Gebrauch (§ 3 Abs. 1 VTabakG).
Nach Ansicht des 2. Strafsenats ist die Strafvorschrift des § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG verfassungskonform. Der Straftatbestand ist im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG hinreichend bestimmt. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) wird durch den gesetzgeberischen Zweck, die Gesundheit der Verbraucher zu schützen und einen Fehlgebrauch durch Minderjährige zu verhindern, gerechtfertigt. Damit bestehen zugleich sachliche Gründe für eine im Vergleich zu Tabakzigaretten abweichende rechtliche Behandlung von Verbrauchsstoffen, die zur Verwendung in E-Zigaretten bestimmt sind. Der Straftatbestand verstößt daher auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).
Vorinstanzen:
Landgericht Frankfurt am Main - Urteil vom 17. Juni 2013 - 5/26 KLs 13/12 8920 Js 236334/11 (StA Frankfurt am Main)
Tabakerzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind.
1. bei dem gewerbsmäßigen Herstellen von Tabakerzeugnissen, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, Stoffe zu verwenden, die nicht zugelassen sind;
2. Tabakerzeugnisse gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, die entgegen dem Verbot der Nummer 1 hergestellt sind oder einer nach Absatz 3 Nr. 1 oder Nr. 2 Buchstabe a erlassenen Rechtsverordnung nicht entsprechen;
Das Bundesministerium wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates,
1. soweit es zum Schutz des Verbrauchers oder im Falle des Buchstabens f auch Dritter vor Gesundheitsschäden erforderlich ist,
[...]
g) das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sind, zu verbieten [...]
Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer [...]
Absatz 2:
Ebenso wird bestraft, wer
1. entgegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 bei dem Herstellen von Tabakerzeugnissen nicht zugelassene Stoffe verwendet, einer nach § 20 Abs. 3 oder einer nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a bis c oder g oder nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b oder c erlassenen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist, oder Tabakerzeugnisse entgegen § 20 Abs. 1 Nr. 2 oder § 21 Abs. 2 oder Stoffe entgegen § 20 Abs. 1 Nr. 3 in den Verkehr bringt [...]
