a) Das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft gemäß § 21a Abs. 4 VTabakG und § 19 Abs. 3 TabakerzG ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG.
b) Es stellt eine verbotene Tabakwerbung in einem Dienst der Informationsgesellschaft dar, wenn ein Unternehmen auf der Startseite seines Internetauftritts für Tabakerzeugnisse wirbt.
BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 - I ZR 117/16 - OLG München - LG Landshut
BGH
Urteil vom 05.10.2017 I ZR 117/16
Tabakwerbung im Internet
Der BGH hat entschieden, dass die werbende Abbildung von Tabakwaren auf der Startseite des Internetauftritts eines Tabakherstellers eine unzulässige Tabakwerbung darstellt. Der BGH führt aus, dass sich die Startseite der Internetseite an die breite Öffentlichkeit wendet und somit nach Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/33/EG vom Verbot der Tabakwerbung in Diensten der Informationsgesellschaft erfasst wird.
Die Pressemitteilung des BGH:
Verbotene Tabakwerbung durch Internetauftritt eines Tabakherstellers
Der unter anderem für das Lauterkeitsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute entschieden, dass werbende Abbildungen auf der Startseite des Internetauftritts eines Tabakherstellers als unzulässige Tabakwerbung anzusehen sind.
Sachverhalt:
Die Beklagte ist ein mittelständischer Tabakhersteller. Auf ihrer Internetseite können sich interessierte Nutzer über ihr Unternehmen informieren, wobei die einzelnen Inhalte erst nach einer elektronischen Altersabfrage aufgerufen werden können. Im November 2014 befand sich auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten eine Abbildung, die vier gut gelaunte, lässig anmutende Personen zeigte, die Tabakerzeugnisse konsumierten.
Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, sieht darin eine unzulässige Tabak-werbung. Er verlangt von der Beklagten, die Werbung mit der Abbildung zu unterlassen.
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Abbildung auf der Startseite des Internetauftritts der Beklagten ist eine Werbung für Tabakerzeugnisse, weil die Produkte der Beklagten dem Besucher der Website näher gebracht und als attraktiv dargestellt werden. Diese Werbung erfolgt in einem Dienst der Informationsgesellschaft, so dass sie nach dem zum Zeitpunkt der Werbung gültigen § 21a Abs. 3 und 4 des Vorläufigen Tabakgesetzes und nach dem jetzt geltenden § 19 Abs. 2 und 3 TabakerzG verboten ist. Nach den maßgeblichen unionsrechtlichen Bestimmungen ist "Dienst der Informationsgesellschaft" jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Der Begriff soll nach Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2000/31/EG auch Dienste erfassen, die nicht von denjenigen vergütet werden, die sie empfangen, wie etwa Online-Informationsdienste oder kommerzielle Kommunikation. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 4. Mai 2017 – C-339/15 – Luc Vandenborght) folgt daraus, dass die Website eines Unternehmens, auf der für dessen Produkte oder Dienstleistungen geworben wird, einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt.
§ 19 Abs. 2 und 3 TabakerzG setzt Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/EG um, der bestimmt, dass in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen verbotene Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestattet ist. Für die Bestimmung des Umfangs dieses Verbots ist Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/33/EG heranzuziehen. Danach muss Tabakwerbung auf diejenigen Magazine und Zeitschriften beschränkt werden, die sich nicht an die breite Öffentlichkeit wenden. Die weltweit unbeschränkt aufrufbare Startseite eines Unternehmens wendet sich an die breite Öffentlichkeit und wird deshalb von dem Verbot der Tabakwerbung in Diensten der Informationsgesellschaft erfasst.
Vorinstanzen:
LG Landshut - Urteil vom 29. Juni 2015 - 72 O 3510/14
OLG München - Urteil vom 21. April 2016 - 6 U 2775/15
(3) Es ist verboten, für Tabakerzeugnisse in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. …
(4) Absatz 3 gilt für die Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend.
[…]
§ 19 TabakerzG lautet:
[…]
(2) Es ist verboten, für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. […]
(3) Absatz 2 gilt für die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend.
Das LG Landshut hat entschieden, dass das Tabakwerbeverbot auch für die Webseite eines Tabakherstellers gilt auch wenn die Webseite keine Bestellmöglichkeit bietet. Es liegt eine unzulässige Werbung vor, wenn die produzierten und vertriebenen Produkte auf der Webseite dargestellt werden.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die streitgegenständliche Abbildung verstößt gegen § 21 a Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 4 VTabakG.
Bei der streitgegenständliche Abbildung auf der Homepage der Beklagten handelt es sich um Werbung. Dabei ist es nicht erforderlich, direkt den Konsum eines bestimmten, bezeichneten Produkts zu bewerben. Der Begriff der Werbung in Art. 2 lit. b der Richtlinie 2003/33/EG, die durch § 21 a VTabakG umgesetzt ist, erfasst auch eine kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf eines Tabakerzeugnisses indirekt fördert. Nach dem Beklagtenvortrag werden u.a. die produzierten und vertriebenen Produkte auf der Webseite dargestellt und Hinweise zu ihrer korrekten Anwendung sowie gesundheitlichen Risiken dargestellt. Damit ist mindestens von einer indirekten Werbewirkung der Anzeige der Beklagten auszugehen, weil sich die Beklagte damit als ein professionelles und verantwortungsbewusstes Unternehmen darstellt. Die von der Anzeige angesprochenen Verkehrskreise werden eher geneigt sein, die Produkte eines solchen – problembewussten – Unternehmens zu kaufen als die eines Wettbewerbers, der sich um die Gefahren des Rauchens keine Gedanken macht. Der Nachweis einer konkreten Absatzsteigerung der Zigarettenmarken nach Veröffentlichung der streitgegenständlichen Anzeige ist nicht erforderlich. Für die Werbewirkung reicht vielmehr die Eignung zur Verkaufsförderung aus (BGH GRUR 2011, 631,632).
§ 21 a Abs. 3 S. 1 VTabakG verbietet die Werbung für Tabakerzeugnisse in der Presse oder einer anderen gedruckten Veröffentlichung. Gemäß Abs. 4 gilt dieses Verbot für die “Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend”. § 21 a Abs. 1 Ziff. 3 VTabakG regelt, dass unter dem Begriff “Dienste der Informationsgesellschaft” Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne des Artikels 2 Buchstabe d der Richtlinie 2003/33/EG erfasst werden, der wiederum auf Artikel 1 Absatz 2 der Richtlinie 98/34/EG verweist. Letztgenannte Vorschrift definiert “Dienst” als “eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d.h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung”.
Die Homepage der Beklagten stellt einen “Dienst der Informationsgesellschaft” im Sinn des § 21 a Abs. 3 VTabakG dar. Es handelt sich um eine Internetseite, die zu Absatzförderungszwecken (Werbung) betrieben wird. Eine solche Darstellung wird vom Begriff der Veröffentlichung “in Diensten der Informationsgesellschaft” erfasst. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung ist damit gemeint Internet, soweit es zu wirtschaftlichen Zwecken genutzt wird, namentlich für Werbung, Datensuche und Datenabfrage sowie für Online-Verkäufe (Amtl. Begr. BT-Drucks. 16/1940 S. 7; vgl. auch Freytag/Dr. Rahnfelder, in Erbs/Kohlhaas, VTabakG, § 21 a Rz. 4, 10; vgl. auch OLG Hamburg, GRUR 2008,318,319 f.). Sinn und Zweck des § 21 a Abs. 4 V TabakG ist, durch das Verbot der Werbung tür Tabakerzeugnisse im Internet zu verhindern soll, dass das für gedruckte Veröffentlichungen geltende Verbot auf Grund der Medienkonvergenz durch einen verstärkten Einsatz dieser Medien umgangen wird (OLG Hamburg, GRUR 2008, 318, 320). Damit ist der Internetauftritt der Beklagten von § 21 a Abs. 3 S. 1 i.V.m. Abs. 3 VTabakG als eingeschlossen zu betrachten. Der Argumentation der Beklagten ist entgegenzuhalten, dass auch bei einer Tabakwerbung auf beispielsweise Spiegel Online dem Nutzer gegenüber keine entgeltliche Dienstleistung im Fernabsatzweg erbracht wird. Dass eine entsprechende Werbung dem gesetzlichen Verbot analog zum Verbot der Werbeanzeige in einer Printausgabe des Spiegel unterfällt, dürfte außer Frage stehen. Für eine Einschränkung auf Werbung, mit der der Nutzer bei Inanspruchnahme einer anderen Leistung oder eines anderen Inhalts sachfremder Weise konfrontiert wird, lässt sich dem Gesetz nichts entnehmen. Das Argument der Beklagten, die erforderliche Vergleichbarkeit der Webseiteninhalte mit “anderen gedruckten Veröffentlichungen” i.S.d. § 21 a Abs. 3 S. 1 VTabakG sei vorliegend nicht festzustellen, verfängt nicht. Der nationale Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Erstreckung des Verbots auf das Medium Internet durch § 21 a Abs. 4 VTabakG ebenso wie der Richtliniengeber in Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/EG davon abgesehen, zulässige Internetwerbung für Tabakerzeugnisse differenziert zu regeln. Damit stellen sich die von der Beklagten angesprochenen Abrgenzungsfragen nach der Intention des Normgeber gerade nicht."
