Das LG Frankfurt hat entschieden, dass ein Unternehmen (hier ein Versicherungsmakler) für Wettbewerbsverstöße des von ihm beauftragten Leadlieferanten zur Kundengewinnung haftet. Das Unternehmen hat sicherzustellen, dass Kunden in wettbewerbsrechtich zulässiger Weise angeworben werden. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.
Das OLG München hat wenig überraschend entschieden, dass die DSGVO und die kommende ePrivacy-Verordnung keine Sperrwirkung für etwaige wettbewerbsrechtliche Ansprüche entfalten. Vorliegend ging es um Unterlassungsansprüche eines Mitbewerbers wegen unzulässiger Telefonwerbung mittels Cold Calls.
Aus den Entscheidungsgründen:
2. Aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils (LGU S. 7/8 unter „3.“), auf die insoweit Bezug genommen wird, erfüllt das Vorgehen der Beklagten den Tatbestand der unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und begründet sowohl den geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen - den die Klägerin allein zum Gegenstand ihres Klagebegehrens gemacht hat, nicht hingegen bildet die Frage der Zulässigkeit von Werbeanrufen nach datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten des Streitgegenstand des hiesigen Verfahrens - Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG), als auch den Anspruch auf Erstattung der - der Höhe nach unstreitigen - vorgerichtlichen Abmahnkosten (§ 12 Abs. 2 UWG i.V.m. § 3, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).
3. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, das Unterlassungsbegehren der Klägerin könne nicht auf § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG i.V.m. Art. 13 EK-DSRL gestützt werden.
a) Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen habe, nach Maßgabe des Art. 1 Abs. 1 der EK-DSRL (bzw. nach der seit 24.05.2018 geltenden DS-GVO, vgl. insoweit die nachfolgenden Ausführungen unter d)) in tatsächlicher Hinsicht Feststellungen zu treffen, ob im Streitfall personenbezogene Daten der von der Beklagten angerufenen Gesprächsteilnehmer verarbeitet worden sein. Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, dass die datenschutzrechtlichen Bestimmungen über die Zulässigkeit und Verarbeitung personenbezogener Daten in Gestalt eines ungeschriebene Tatbestandsmerkmals als Prüfungsmaßstab bei der Beurteilung eines Verstoßes gegen das wettbewerbsrechtliche Belästigungsverbot heranzuziehen sind. In diesem Sinne sind entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht die vorstehend unter I. angeführten Veröffentlichungen von Köhler zu lesen. Diese befassen sich vielmehr mit der Frage der unionskonformen Umsetzung der EK-DSRL (sowie der UGP-RL) in nationales Recht.
b) Zur Frage der Unionskonformität der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der EK-DSRL hat sich der BGH in seinem Urteil „double-opt-in-Verfahren“ (GRUR 2011, 936) auszugsweise wie folgt geäußert (BGH a.a.O., Tz. 24):
„Entgegen der Ansicht der Revision steht § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit dem Unionsrecht im Einklang. Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) erlaubt ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist (sog. „opt-in“).“ Der im Schrifttum - auch von Köhler a.a.O. - vertretenen Auffassung, „aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten“, hat der BGH eine Absage erteilt (BGH GRUR 2013, 1170, Tz. 11 - Telefonwerbung für DSL-Produkte).
c) Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, ein sich im Streitfall auf die Anwendung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stützendes Verbot verstoße gegen Art. 16 EU-GrCH bzw. gegen Art. 12 GG. Der BGH hat sich in den vorgenannten Entscheidungen „double-opt-in-Verfahren“ (GRUR 2011, 936) und „Telefonwerbung für DSL-Produkte“ (GRUR 2013, 1170) mit der Vereinbarkeit der einfachrechtlichen Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit höherrangigem Recht auseinandergesetzt. Er hat von einer Vorlage an den EuGH ausdrücklich abgesehen (vgl. BGH a.a.O. - double-opt-in-Verfahren, Tz. 28) und einen Grundrechtsverstoß nicht festgestellt. Lediglich der Vollständigkeit halber ist insoweit anzumerken, dass im Hinblick auf das in Art. 16 Eu-CH sowie verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismäßigkeitsgebot die Anforderungen, die der BGH in seinen Urteilen „Headhunter“ (DB 2004, 1555-1557), „Direktansprache am Arbeitsplatz I“ (GRUR 2004, 696) und „Direktansprache am Arbeitsplatz III“ an die Zulässigkeit kurzer Telefonanrufe am Arbeitsplatz zum Zweck der Abwerbung eines Arbeitnehmers gestellt hat, mangels Vergleichbarkeit zum wettbewerbsrechtlichen Belästigungsverbot des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG hier keine entsprechende Geltung beanspruchen können.
d) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich an der vorstehend dargestellten Beurteilung der Durchsetzungsbefugnis der Klägerin als Mitbewerberin der Beklagten in rechtlicher Hinsicht das Inkrafttreten der DS-GVO zum 25.05.2018 (Art. 99 Abs. 2 DS-GVO) geändert habe. Dass Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG der Auffassung der Beklagten folgend gegenüber der DS-GVO zurücktreten würde, lässt sich weder dem Verordnungstext - namentlich dessen Art. 95, welcher das Verhältnis zur EK-DSRL regelt, ohne die DS-GVO als vorrangig anzusehen bzw. mit deren Inkrafttreten die EK-DSRL, insbesondere deren Art. 13 Abs. 3, aufzuheben - noch dem Willen des Verordnungsgebers, wie er auch in den Erwägungsgründen zur DS-GVO zum Ausdruck kommt, entnehmen. In Erwägungsgrund 173 zur DS-GVO ist ausgeführt, „diese Verordnung sollte auf alle Fragen des Schutzes der Grundrechte und Grundfreiheiten bei der Verarbeitung personenbezogener Daten Anwendung finden, die nicht den in der Richtlinie 2002/58/EG … [EK-DSRL] bestimmten Pflichten, die dasselbe Ziel verfolgen, unterliegen, einschließlich der Pflichten des Verantwortlichen und der Rechte natürlicher Personen. Um das Verhältnis zwischen der vorliegenden Verordnung und der Richtlinie 2002/58/EG klarzustellen, sollte die Richtlinie entsprechend geändert werden. Sobald diese Verordnung angenommen worden ist, sollte die Richtlinie 2002/58/EG einer Überprüfung unterzogen werden, um insbesondere die Kohärenz mit dieser Verordnung zu gewährleisten.“ Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht darin gefolgt werden, dass die DS-GVO vorrangige Geltung gegenüber der EK-DSRL beanspruche und in ihrem Geltungsbereich letztere verdränge. Vielmehr kommen beide Vorschriften im Rahmen ihres Regelungsgehalts nebeneinander zur Anwendung. Ein Vorrang der DS-GVO im Sinne einer „Vorwirkung“ lässt sich auch nicht mit der im Gesetzgebungsverfahren befindlichen, auf eine Initiative der EU-Kommission im Januar 2017 zurückgehenden ePrivacy-VO begründen. Der im Hinblick auf den Regelungsgehalt vorstehend festgestellten Unionskonformität des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, namentlich im Hinblick auf die Frage der Durchsetzungsbefugnis durch den Mitbewerber, kann daher die Geltung der DS-GVO nicht entgegengehalten werden.
4. Der Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, dass einem nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auszusprechenden Verbot die unionsrechtliche Regelung in Anhang I Nr. 26 der UGP-RL entgegenstünde.
a) In Anhang I Nr. 26 der UGP-RL lautet es unter der Überschrift „Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten“ auszugsweise:
„26. Kunden werden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon … geworben, außer in Fällen und in den Grenzen, in denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine nationale Verpflichtung durchzusetzen. Dies gilt unbeschadet der Richtlinien … 2002/58/EG“.
b) Nach Ansicht der Beklagten scheide ein Verbot im Hinblick auf Anhang I Nr. 26 der UGP-RL aus, weil sie in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht korrekt umgesetzt sei (im Hinblick auf den dort keine Verwendung findenden Begriff „hartnäckig“), eine richtlinienkonforme Anwendung nicht in Betracht komme, weil sich der nationale Gesetzgeber bewusst gegen eine Aufnahme des Tatbestandsmerkmal „hartnäckig“ in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entschieden habe, jedenfalls es aber an tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zum Merkmal der „Hartnäckigkeit“ fehle.
aa) Auch insoweit ist die Rechtsprechung des BGH in „double-opt-in-Verfahren“ zu verweisen (BGH a.a.O. - Tz. 25-28): „…Nach dem ersten Satz der Nummer 26 des Anhangs I der Richtlinie ist allein das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen von Kunden über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien unter allen Umständen unlauter. Dies gilt gemäß Satz 2 dieser Bestimmung jedoch „unbeschadet des Artikels 10 der Richtlinie 97/7/EG sowie der Richtlinien 95/46/EG und 2002/58/EG“. Dadurch wird insoweit nicht etwa ein Vorrang der Richtlinie 2005/29/EG angeordnet (aA Engels/Brunn, GRUR 2010, 886, 888). Die genannten Vorschriften - und damit insbesondere auch Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG - behalten vielmehr ohne Einschränkung durch die Richtlinie 2005/29 EG weiterhin Gültigkeit. Diese schon nach dem Wortlaut gebotene Auslegung wird durch die beiden letzten Sätze des Erwägungsgrunds 14 dieser Richtlinie bestätigt. Danach sollte die Richtlinie 2005/29/EG das bestehende Gemeinschaftsrecht unberührt lassen, das den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Wahl zwischen mehreren Regelungsoptionen für den Verbraucherschutz auf dem Gebiet der Geschäftspraktiken lässt. Die vorliegende Richtlinie sollte insbesondere Artikel 13 Absatz 3 der Richtlinie 2002/58/EG … unberührt lassen. Die Regelung in Nr. 26 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG wird bei weiterer Zulässigkeit der „Optin“-Lösung im Recht der Mitgliedstaaten keineswegs überflüssig. Sie behält ihren Anwendungsbereich für die Mitgliedstaaten, in denen in Anwendung der zweiten Regelungsoption des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG Telefonwerbung nur dann unzulässig ist, wenn sie sich an Teilnehmer richtet, die ihr widersprochen haben („Optout“-Lösung). Das Auslegungsergebnis einer Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG ist nach Wortlaut, Systematik und Zweck der maßgeblichen unionsrechtlichen Vorschriften so eindeutig, dass es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV bedarf.“
bb) Vor diesem Hintergrund entbehrt die Rechtsauffassung der Beklagten, das Verbot der Telefonwerbung könne wegen des Vorrangs der Regelung in Anhang I Nr. 26 der UGP-RL nicht abschließend im UWG geregelt sein, einer hinreichenden rechtlichen Grundlage. Der Berufung der Beklagten kann in Ansehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein Erfolg verbeschieden sein, soweit sie von der Annahme ausgeht, dass § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG mit Blick auf die höherrangige UGP-Richtlinie nicht unionskonform umgesetzt worden sei.
Die Bundesnetzagentur ein Bußgeld von 300.000 EURO wegen unerlaubter Telefonwerbung für Energielieferveträge verhängt.
Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:
Telefonwerbung für Energielieferverträge: 300.000 Euro Bußgeld
Präsident Homann: "Telefonische Belästigung bestrafen wir hart"
Die Bundesnetzagentur hat gegen die ENERGYsparks GmbH wegen unerlaubter Telefonwerbung das höchstmögliche Bußgeld von 300.000 Euro verhängt. Über 6.000 Verbraucherinnen und Verbraucher hatten sich bei der Bundesnetzagentur über das Unternehmen beschwert, das für einen Wechsel des Strom- bzw. Gasversorgers geworben hat. Die Anrufe erfolgten ohne die Zustimmung der Betroffenen und sind daher rechtswidrig.
"Es ist das größte Verfahren wegen unerlaubter Telefonwerbung, das die Bundesnetzagentur bislang geführt hat", sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. Und ergänzt: "Wir gehen konsequent gegen Täter vor, die auf Kosten von Verbrauchern verbotene Vertriebsmethoden einsetzen. Diese Unternehmen müssen mit hohen Geldbußen rechnen".
Mehrere Tausend Beschwerden bei der Bundesnetzagentur
Die ENERGYsparks GmbH hatte unter Nennung der unternehmenseigenen Marke „Deutscher Energievertrieb“ für einen Wechsel des Energielieferanten geworben. Obwohl die Bundesnetzagentur das Unternehmen mehrfach angehört hat, gingen auch weiterhin Verbraucherbeschwerden zu rechtswidrigen Anrufen des Unternehmens ein.
Aggressive Gesprächsführung und Telefonterror
Das Unternehmen hat sich über die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben, die eine vorherige ausdrückliche Werbeeinwilligung fordern, bewusst hinweggesetzt. Dem Unternehmen waren die Verstöße bekannt, dennoch unternahm die Betriebsleitung nichts, um diese abzustellen.
Die Anrufer traten gegenüber den Verbrauchern äußerst hartnäckig, aggressiv, beleidigend und teilweise bedrohend auf. Die Betroffenen wurden häufig mehrmals kontaktiert, obwohl sie weitere Anrufe bereits im ersten Gespräch untersagt hatten. Dies wurde von vielen der Verbraucher als äußerst belästigend empfunden.
"Unerlaubte Werbeanrufe stellen einen schwerwiegenden Eingriff in die Privatsphäre der Menschen dar. Es ist wichtig, dass sich Verbraucher an uns wenden. Denn nur wenn wir von den Vorfällen wissen, können wir konsequent dagegen vorgehen", erklärt Jochen Homann.
Verantwortung für Verhalten von Subunternehmen
Die ENERGYsparks GmbH hatte mit einer Vielzahl an Vertriebspartnern u.a. auch in der Türkei zusammengearbeitet, die als Subunternehmer Anrufe in Deutschland getätigt oder Adressdaten beschafft hatten. Das Unternehmen setzte dabei auch ein Unternehmen ein, das bereits einschlägig wegen unerlaubter Telefonwerbung verurteilt wurde. Kontaktdaten hatte das Unternehmen auch von unseriösen Adresshändlern beschafft.
"Wer Subunternehmen beauftragt, muss sicherstellen, dass diese die gesetzlichen Vorgaben einhalten. Dies gilt erst recht, wenn die Eignung der Unternehmen zweifelhaft ist", betont Homann.
Die Geldbußen sind noch nicht rechtskräftig. Über einen möglichen Einspruch entscheidet das Amtsgericht Bonn.
Betroffene Verbraucher können sich an die Netzagentur wenden Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufen erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter zu überführen müssen die Angaben zu den Anrufen möglichst präzise und detailliert sein. Weitere Informationen hierzu finden Sie ebenfalls unter obigem Link.
Bundesnetzagentur verhängt konsequent Bußgelder
Die Bundesnetzagentur setzt ihren Kurs gegen unlauter agierende Unternehmen konsequent fort. Sie sichert einen umfassenden Schutz von Verbraucherinnen und Verbrauchern vor Eingriffen in die Privatsphäre. Wie bereits in den Vorjahren verhängte sie gegen zahlreiche Unternehmen hohe Bußgelder und ging so vor allem bundesweiten Massenkampagnen nach, die viele Tausend Verbraucher schädigten.
Weiteres Zwangsgeld gegen CenturyBiz GmbH – „Dinner for Dogs“
Vizepräsident Franke: „Wir schöpfen die uns zur Verfügung stehenden Mittel aus“
Die Bundesnetzagentur hat wegen unerlaubter Telefonwerbung gegen die CenturyBiz GmbH aus Nürnberg ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 20.000 Euro festgesetzt.
„Das Unternehmen verstößt weiterhin hartnäckig gegen das Verbot unerlaubter Telefonwerbung. Wir gehen deswegen mit Verwaltungszwang gegen das Unternehmen vor“, erläutert Peter Franke, Vizepräsident der Bundesnetzagentur. „Ein weiterer unerlaubter Werbeanruf kann das Unternehmen nun 25.000 Euro kosten“, ergänzt Franke.
Geschäftsmodell wurde untersagt
Im März hatte die Bundesnetzagentur gegenüber dem Unternehmen eine Geschäftsmodelluntersagung ausgesprochen. Diese Verfügung hat das Unternehmen verletzt und weiterhin bei Verbrauchern mit unerlaubten Telefonanrufen für Tiernahrung der unternehmenseigenen Marke „Dinner for Dogs" geworben. Auch in den aktuellen Fällen berichteten Verbraucher von aggressiven Telefonanrufen.
Weitere Zwangsgelder angedroht
Im ersten Zwangsgeldverfahren musste das Unternehmen im April 10.000 Euro zahlen. Ein hiergegen von der CenturyBiz GmbH eingelegter Widerspruch war erfolglos. Das aktuell festgesetzte Zwangsgeld beträgt 20.000 Euro. Weitere Zwangsgelder in Höhe von 25.000 Euro sind angedroht.
Die Bundesnetzagentur hat gegen die CenturyBiz GmbH erstmals im Dezember 2016 ein Bußgeld in Höhe von 150.000 Euro verhängt.
Die Bundesnetzagentur hat ein Bußgeld in Höhe von 140.000 EURO gegen EON-Tochter E wie Einfach wegen unzulässiger Telefonwerbung
Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:
Bundesnetzagentur verhängt Bußgeld gegen Energieversorger - Homann: "Wer Werbung in Auftrag gibt, muss dafür Verantwortung übernehmen"
Die Bundesnetzagentur hat gegen die E Wie Einfach GmbH wegen unerlaubter Werbeanrufe ein Bußgeld in Höhe von 140.000 Euro verhängt.
"Wir gehen weiter konsequent gegen Unternehmen vor, die beim Telefonvertrieb auf Kosten von Verbraucherinnen und Verbrauchern rechtswidrige Methoden einsetzen", erläutert Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. "Bußgelder schrecken dabei Unternehmen nicht nur direkt aufgrund ihrer Höhe ab, sondern schädigen langfristig auch deren Ansehen."
Das Unternehmen hatte bundesweit Verträge für Strom und Gas telefonisch beworben beziehungsweise Verbraucher zum Wechsel des aktuellen Strom- und Gaslieferanten aufgefordert.
Die E Wie Einfach GmbH setzte für den Vertrieb Call-Center ein, die viele Verbraucher hartnäckig und gegen deren erklärten Willen immer wieder kontaktierten. Den Anrufen lagen keine wirksamen Einwilligungen der Verbraucher zugrunde.
Adressen wurden angeblich bei Online-Gewinnspielen generiert
Die E Wie Einfach GmbH und die beauftragten Call-Center hatten von verschiedenen Adresshändlern Einwilligungsdatensätze bezogen, die angeblich bei Online-Gewinnspielen zustande gekommen waren. Ermittlungen der Bundesnetzagentur ergaben, dass die Angerufenen an den Gewinnspielen überhaupt nicht teilgenommen und entsprechend auch kein Werbeeinverständnis erteilt hatten.
Ebenso waren die Einwilligungstexte derart unkonkret, dass eventuelle Gewinnspielteilnehmer Art und Umfang der folgenden Werbeanrufe überhaupt nicht klar hätten erkennen können. Auch deshalb konnten sie nicht Grundlage rechtmäßiger Werbeanrufe sein.
Die E Wie Einfach GmbH hatte dieses Vorgehen als Auftraggeberin der Werbeanrufe über einen Zeitraum von fast drei Jahren hinweg zugelassen. Kontrollmechanismen, um die massiven Rechtsverstöße erkennen und abstellen zu können, installierte sie nicht. Nachdem immer mehr Verbraucher Beschwerde über diese Anrufe bei der Bundesnetzagentur einreichten, leitete die Bundesnetzagentur umfangreiche Ermittlungen ein.
"Unternehmen, die Telefonwerbung in Auftrag geben, sind selbst dafür verantwortlich, dass für jeden Anruf eine vorherige, ausdrückliche Einwilligung der Angerufenen vorliegt", erklärt Jochen Homann weiter. "Die Verantwortung ist nicht auf Subunternehmer übertragbar. Auftraggeber, die die für sie durchgeführten Telefonmarketing-Maßnahmen nicht hinreichend kontrollieren, müssen also auch künftig mit hohen Bußgeldern rechnen."
Die Geldbuße ist noch nicht rechtskräftig. Über einen möglichen Einspruch entscheidet das Amtsgericht Bonn.
Betroffene Verbraucher können sich an die Netzagentur wenden
Verbraucherinnen und Verbraucher, die Werbeanrufen erhalten, in die sie nicht eingewilligt haben, können sich bei der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/telefonwerbung-beschwerde melden. Um die Täter zu überführen müssen die Angaben zu den Anrufen möglichst präzise und detailliert sein. Weitere Informationen hierzu finden Sie ebenfalls unter obigem Link.
BGH
Urteil vom 01.02.2018 III ZR 196/17
BGB § 307 Abs. 3 Satz 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1; UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3; UKlaG § 1
Der BGH hat entschieden, dass sich die Einwilligung eines Verbrauchers in die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken auf mehrere Werbekanäle beziehen kann.
Leitsatz des BGH:
Es widerspricht den Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG nicht, wenn sich die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Einwilligung eines Verbrauchers in die Kontaktaufnahme zu Werbezwecken auf mehrere Werbekanäle bezieht. Eine eigene Einwilligungserklärung für jeden Werbekanal ist nicht erforderlich.
BGH, Urteil vom 1. Februar 2018 - III ZR 196/17 - OLG Köln - LG Köln
Dass die gesetzlichen Regelungen keinen ausreichenden Schutz gegen unzulässige Telefonwerbung bieten, zeigt die Praxis mit zahllosen unerlaubten Werbeanrufen. Die Bundesnetzagentur hat nun wegen unerlaubter Telefonwerbung gegen die Energy2day GmbH das höchstmögliches Bußgeld von 300.000 EURO verhängt, nachdem über 2500 Beschwerden eingegangen waren. Bei umfangreicher Werbetätigkeit kann es sich leider wirtschaftlich immer noch lohnen, ein Bußgeld zu kassieren. Die Höchstgrenze ist viel zu gering.
Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:
Bundesnetzagentur verhängt hohes Bußgeld wegen unerlaubter Telefonwerbung
Homann: "Werden Kampf gegen telefonische Belästigung weiter intensivieren"
Die Bundesnetzagentur hat gegen die Energy2day GmbH das höchstmögliche Bußgeld von 300.000 Euro verhängt. Auslöser waren rechtswidrige Werbeanrufe für Energielieferverträge.
"Nur ärgern und auflegen bringt nichts, Verbraucher sollten unerlaubte Werbeanrufe bei uns melden. Wenn wir detaillierte Schilderungen haben, können wir konsequent dagegen vorgehen"sagt Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur.
Telefonwerbung für Energielieferverträge
Bei der Bundesnetzagentur hatten sich rund 2.500 Verbraucher über Werbeanrufe der Energy2day GmbH beschwert. Zahlreiche Verbraucher berichteten, dass sich die Anrufer als ihr örtlicher Energieversorger ausgegeben oder behauptet haben, sie würden mit diesem zusammenarbeiten. Ziel war es, die Verbraucher zum Wechsel ihres Stromlieferanten zu bewegen.
Wettbewerber im Energiemarkt sahen sich wegen dieses Vorgehens der Energy2day GmbH bereits zu umfangreichen zivilrechtlichen Rechtsstreitigkeiten im gesamten Bundesgebiet gezwungen.
Verantwortung für Verhalten von Subunternehmern
Die Energy2day GmbH hatte eine kaskadenartige Vertriebsstruktur aufgebaut und mit einer Vielzahl an Untervertriebspartnern u.a. auch im Ausland zusammengearbeitet, die als Subunternehmer Anrufe in Deutschland getätigt haben.
"Der aktuelle Fall macht klar: Rechtliche Verantwortung kann nicht an Subunternehmer wegdelegiert werden", betont Homann.
Wer Subunternehmen mit telefonischen Marketingkampagnen beauftragt, dem obliegen als Auftraggeber umfangreiche Aufsichtspflichten. Ist es in einer Vertriebsstruktur bereits zu Rechtsstreitigkeiten wegen unlauterem Marktverhalten gekommen, bestehen erst recht gesteigerte Aufsichtspflichten.
Höchstes je verhängtes Bußgeld
Im aktuellen Verfahren wurde der gesetzlich vorgesehene Bußgeldrahmen von der Bundesnetzagentur erstmals voll ausgeschöpft. Das Unternehmen hat ausgesagt, kein Telefonmarketing gegenüber Verbrauchern mehr zu betreiben. Die Bundesnetzagentur wird dies beobachten.
Die Geldbuße ist noch nicht rechtskräftig. Über einen möglichen Einspruch entscheidet das Amtsgericht Bonn.
Bundesnetzagentur schreitet ein
Im Jahr 2017 hat die Bundesnetzagentur bereits Bußgelder in Höhe von über 800.000 Euro wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt. Im Jahr 2016 waren es insgesamt 895.000 Euro, 2015 waren es rund 460.000 Euro.
Im ersten Halbjahr 2017 gingen bei der Bundesnetzagentur rund 26.000 schriftliche Beschwerden über unerlaubte Telefonwerbung ein. Im vergangenen Jahr waren es rund 29.000 Fälle. Ein Teil der Beschwerden 2017 dürfte auch auf umfangreiche Berichterstattung und intensivere Kommunikation der Bundesnetzagentur zurückzuführen sein.
Verbraucher, die von unerlaubter Telefonwerbung betroffen sind, können dies der Bundesnetzagentur unter www.bundesnetzagentur.de/unerlaubtetelefonwerbung melden. Sie können Beschwerden hier über ein Online-Formular einreichen und werden dabei durch einen Frage- und Antwortmodus geführt.
Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass die Einwilligung zur Telefonwerbung nicht gegenüber Mitbewohnern gilt. Wird zu Werbezwecken angerufen, so muss der Anrufer zu Beginn mitteilen, dass er mit der Person sprechen möchte, welche die Einwilligung erteilt hat.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten Frau N.K. eine solche Einwilligung erteilt hat. Offensichtlich handelt es sich um einen Mehrpersonenhaushalt, bei welchem mehrere Personen denselben privaten Telefonanschluss benutzen. Haben nicht alle in den konkreten Werbeanruf eingewilligt, so ist ein Werbeanruf, der von einer Person entgegengenommen wird, die nicht eingewilligt hat, ihr gegenüber an sich unzulässig. Die Kammer ist mit der Kommentierung von Köhler (Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 7, Rn. 128e, 144) der Auffassung, dass in solchen Fällen das Verbot dahingehend auszulegen ist, dass der werbende Anrufer nicht schon durch den Anruf an sich, sondern erst dann gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstößt, wenn er nicht sofort klarstellt, dass er nur mit der Person sprechen möchte, die in den Anruf eingewilligt hat. Verboten ist es hingegen, sozusagen die Gelegenheit zu nutzen und gegenüber dem Gesprächspartner zu werben, denn insoweit würde es zumindest an einer vorherigen Einwilligung fehlen (ebenso OLG Köln, Urteil vom 05.06.2009 - 6 U 1/09, BeckRS 2009, 15806). Da jedoch im Streitfall die Anruferin nicht nach Frau N.K. verlangt, sondern das Werbegespräch unmittelbar mit Herrn S.K. geführt hat, kann die Verfügungsbeklagte hieraus nichts für sich herleiten.
Es kann dementsprechend auch offen bleiben, ob die Einwilligung von Frau N.K. … wirksam ist. Zweifel ergeben sich schon daraus, dass das Geburtsdatum nicht angegeben ist. Außerdem erstreckt sich das Werbeeinverständnis auf die Marken „…“ und „…“ der Verfügungsbeklagten, nicht auf die - wohl im überregionalen Markt verwandte - Marke „…“ bzw. „…“. Angesichts der vom Gesetzgeber beabsichtigten Formalisierung des Einwilligungsverfahrens, mit welchem das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung einer einwilligungsfähigen Person sichergestellt werden soll, tendiert die Kammer dazu, im Streitfall eine wirksame Einwilligung zu verneinen. In diesem Zusammenhang bedarf auch keiner Entscheidung, ob das Online-Gewinnspiel, in dessen Rahmen die Einwilligung erhoben wurde, datenschutzrechtlich bedenkenfrei ist.
c) Das Handeln des beauftragten Dienstleisters bzw. des von diesem eingesetzten Call Centers ist der Verfügungsbeklagten zurechenbar, § 8 Abs. 2 UWG. Denn die Zuwiderhandlung wurde begangen von einer Mitarbeiterin eines „Beauftragten“ im Sinne dieser Vorschrift."
Die Bundesnetzagentur hat gegen ein Unternehmen ein Bußgeld von 150.000 EURO wegen unerlaubter und zugleich aggressiver Teefonwerbung verhängt.
Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur:
Bundesnetzagentur verhängt Bußgeld wegen unerlaubter Telefonwerbung
Homann: "Bei unerlaubter Telefonwerbung drohen hohe Bußgelder"
Die Bundesnetzagentur hat gegen die CenturyBiz GmbH aus Nürnberg ein Bußgeld in Höhe von 150.000 Euro verhängt. Das Unternehmen hat mit einschüchternden und aggressiven Telefonanrufen für Tiernahrung der unternehmenseigenen Marke „Dinner for Dogs" geworben
"Telefonische Umsatzsteigerung auf Kosten der Verbraucher nehmen wir nicht hin. Wer unerlaubte Telefonwerbung betreibt, muss mit hohen Bußgeldern rechnen", erläutert Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. "Für unsere Ermittlungen sind wir auf die Hilfe der Verbraucher angewiesen, die von unerlaubter Telefonwerbung betroffen sind. Der Rechtsbruch findet im Telefonat mit den Verbrauchern statt. Daher benötigen wir präzise Angaben der Betroffenen."
Im den aktuellen Fall hatten sich Verbraucher im Zuge der Ermittlungen mit gut dargelegten Beschwerden an die Bundesnetzagentur gewandt. Die Ermittlungen der Bundesnetzagentur haben dann ergeben, dass die Werbeanrufe ohne die erforderliche vorherige, wirksame Einwilligung der Verbraucher erfolgten. Bußgelderhöhend wirkte sich die Art und Weise der Gesprächsführung aus. Teilweise wurden Verbraucher aufgefordert, Hundefutter zu bestellen, obwohl sie keine Haustiere hielten. Andere Verbraucher trugen vor, die Anrufe seien in einen regelrechten Telefonterror ausgeartet.
Im Jahr 2016 hat die Bundesnetzagentur bisher insgesamt Bußgelder in Höhe von rund 500.000 € wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt. Die gegen die CenturyBiz GmbH verhängte Geldbuße ist noch nicht rechtskräftig. Das Unternehmen hat gegen den Bußgeldbescheid Einspruch eingelegt.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass die Einwilligung in Telefonwerbung und Email-Werbung durch Verbraucher unwirksam ist, wenn sich diese auf eine Vielzahl von werbenden Unternehmen und Geschäftsbereiche bezieht. Das Beklagte unternehmen hatte im Internet Gewinnspiele angeboten, bei welchem sich der Nutzer im Gegenzug mit Werbung per Brief, Email und Telefon einverstanden erklärte.
Die Entscheidungsgründen:
Die Beklagte betrieb unter der Internet - Seite www.....de ein Gewinnspiel. Um sich zur Teilnahme an dem Gewinnspiel anmelden zu können, musste ein Interessent ein Häkchen vor einer vorformulierten Klausel setzen, die folgenden Wortlaut hatte: "Ja, ich möchte am Gewinnspiel teilnehmen und erteile den in dieser Liste aufgeführten Sponsoren für die jeweils angegebenen Produkte oder Dienstleistungen mein Einverständnis für E-Mail, Post und/oder Telefonwerbung, wie in der Liste angegeben. Das Einverständnis kann ich jederzeit widerrufen." (Anlage K 1, Bl. 8 - 9 d. A.). Die in der Klausel wiedergegebenen Worte "Liste", "Sponsoren", "Produkte" und "Dienstleistungen" waren mit einem Link versehen, bei dessen Anklicken eine Liste mit 50 Unternehmen erschien. Zu jedem Unternehmen war jeweils die Firma, eine Internetadresse sowie ein Geschäftsbereich genannt (Anlage K 2. Bl. 10 - 17 d. A.).
Die von der Beklagten auf diese Weise von den Interessenten bei der Anmeldung erhobenen Daten gab sie an die in den Listen genannten Unternehmen weiter, damit diese die Nutzer zu Werbezwecken der E-Mail oder Telefon kontaktieren konnten.
Der Kläger, Dachverband aller 16 regionalen Verbraucherzentralen und 25 weiterer verbraucher- und sozialorientierter Organisationen, beanstandet die Ausgestaltung dieses Formulars sowie die darin vorgesehene Weitergabe der Kontaktdaten der Interessenten. Er sieht darin Verstöße gegen § 1 UKlaG in Verbindung mit §§ 307 Abs.1, 2 Nr. 1 BGB, 7 Abs. 1, 2 Nr. 2 und 3 UWG bzw. §§ 2 Abs. 1 UKlaG, § 4 Nr. 11 UWG a. F. (§ 3a UWG n. F.) jeweils in Verbindung mit § 28 Abs. 3 BDSG.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es bei Meidung gesetzlicher Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
im Rahmen von Gewinnspielen die oben bereits zitierte oder eine inhaltsgleiche Klausel zu verwenden, wenn die Klausel wie in Anlage K 1 wiedergegeben verwendet wird und die Worte "Liste", "Sponsoren", "Produkte" und "Dienstleistungen" mit der in Anlage K 2 wiedergegebenen Liste verlinkt sind,
Daten von Verbrauchern an andere Unternehmen zum Zwecke telefonischer und/oder E-Mail-Werbung weiterzugeben, wenn die Daten von den Verbrauchern im Rahmen eines Gewinnspiels erhoben wurden, bei der die von den Verbrauchern eingeholte Werbeeinwilligung mit Hilfe der vorgenannten Klausel eingeholt worden ist.
Die Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie wirft dem Landgericht vor, übersehen zu haben, dass die Klageanträge zu unbestimmt und zu weitgehend seien. Ferner habe das Landgericht übersehen, dass der Verbraucher bei der hier gewählten Formulierung eine Einwilligung in konkret bezeichnete werbliche Aktivitäten erteile. Ein Rechtsfehler in Bezug auf den Klageantrag zu 2) liege darin, dass die vermeintlich verletzte Norm § 28 Abs. 3 BDSG als Marktverhaltensregel bewertet worden sei.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
II.
Das Rechtsmittel ist nicht begründet.
1. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt. Sie beziehen sich auf die konkrete Verletzungshandlung, zu der auch die Verwendung der Partnerliste gemäß Anlage K 2 in ihrer konkreten Ausgestaltung gehört. Das Klagebegehren richtet sich in einem solchen Fall gegen ein konkret umschriebenes Verhalten, das gerade auch bei einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise den Tatsachenkomplex und damit die Beanstandungen umschreibt, zu der die konkrete Verletzungsform Anlass geben kann (vgl. BGH GRUR 2013, 401 Tz. 24 - Biomineralwasser).
Ein Klageantrag, mit dem der Kläger ein Verbot der erneuten Begehung der Verletzungshandlung begehrt, genügt immer den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (BGH GRUR 2011, 742, [BGH 07.04.2011 - I ZR 34/09] Tz 17 - Leistungspakete im Preisvergleich; Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., Rn 2.43 zu § 12 UWG m. w. N.).
Selbstverständlich umfasst ein solches Verbot auch sog. kerngleiche Verletzungshandlungen, bei denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., Rn 2.44 zu § 12 UWG). Wie weit dieser "Kernbereich" geht, ist durch Auslegung des Titels unter Zuhilfenahme der Entscheidungsgründe zu ermitteln. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat ausführlich versucht, der Beklagtenvertreterin dieses in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten immer wieder auftauchende Standardproblem nahezubringen. Weitere Ausführungen sind auch durch den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagtenvertreterin vom 14.07.2016 nicht veranlasst.
2. Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag zu 1.) mit Recht stattgegeben. Es hat darauf abgestellt, dass die Verknüpfung der vorformulierten Einwilligungserklärung gem. Anlage K 1 mit der Anlage K 2 den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht gerecht wird, worin zugleich ein Verstoß gegen § 307 BGB zu sehen ist.
Die Einwilligung eines Verbrauchers in Werbeanrufe bzw. Werbe-E-Mails ist nur dann wirksam, wenn seine Willensbekundung ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt (BGH GRUR 2013, 531 Rn. 23 [BGH 25.10.2012 - I ZR 169/10] - Einwilligung in Werbeanrufe II).
Dem Erfordernis "Kenntnis der Sachlage" wird grundsätzlich schon dann genügt, wenn der Verbraucher die Möglichkeit erhält, sich über die Konsequenz seiner Einwilligung zu informieren. Wer aus Interesselosigkeit oder Dummheit eine von ihm verlangte Einwilligungserklärung ungelesen anklickt, kann nicht als schutzwürdig angesehen werden. Die Möglichkeit zur Kenntnisnahme muss nach den Gesamtumständen so ausgestaltet sein, dass sie für den Verbraucher überschaubar und verständlich ist; sie muss daher demjenigen Internetnutzer, der grundsätzlich zu einer sachlichen Befassung mit Inhalt und Umfang der Einwilligungserklärung bereit ist, die Möglichkeit einer realistischen Prüfung eröffnen und darf nicht die Gefahr einer vorschnellen Einwilligung begründen (Senat GRUR 2016, 252 - Partnerliste, Tz. 24 bei juris).
Es muss hier nicht entschieden werden, ob bereits in die große Anzahl der Unternehmen auf der Partnerliste der Beklagten einer realistischen Informationsmöglichkeit entgegensteht. Dafür spricht, dass sich erfahrungsgemäß auch ein verständiger Verbraucher mit Rücksicht auf die geringe Aussicht auf einen Gewinn nicht die Mühe machen wird, die gesamte Liste von 50 Partnern mit den dort aufgeführten Geschäftsbereichen durchzugehen, bevor er seine Entscheidung für oder gegen die Teilnahme an dem Gewinnspiel trifft.
Die Frage kann hier offen bleiben, weil die Partnerliste gemäß Anlage K 2 darüber hinaus weitere Defizite enthält, die der wirksamen Einwilligungserklärung eines Verbrauchers entgegenstehen. Das Landgericht hat bereits herausgearbeitet, dass die Geschäftsbereiche mehrerer Partner der Beklagten so unbestimmt formuliert sind, dass nicht klar wird, welche Produkte oder Dienstleistungen von diesem Unternehmen angeboten werden und dementsprechend für welche Produkte oder Dienstleistungen die Einwilligung in Werbeanrufe begehrt wird.
Dies trifft jedenfalls für folgende Geschäftsbereiche zu: "Media und Zeitschriften" (A GmbH, B GmbH), "Vermögenswirksame Leistungen" (C GmbH), "Altersvorsorge" (D GmbH), "Finanzen und Versicherungen" (E ...), "Telekommunikationsprodukte bzw. -angebote" (verschiedene Anbieter). Entsprechendes gilt für die Einwilligung in die Zusendung elektronischer Werbesendungen. Hier hat das Landgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die pauschale Beschreibung der Geschäftsbereiche "E-Mail Werbung für Unternehmen" (zahlreiche Anbieter) und "Versandhandel" (F ... GmbH) einer wirksamen Einwilligung entgegensteht. Das gilt ebenfalls für die Angabe "Zusendung von Newslettern des Portals ....com/de mit unterschiedlichen Produktangeboten wie bspw. Kleidung, Reisen, Rabatte" (Fa. G ... S.L.).
3. Mit Recht hat das Landgericht der Beklagten auch verboten, die unter Verwendung des Einwilligungsformulars in Verbindung mit der Partnerliste gewonnenen Kundendaten an andere Unternehmen zum Zwecke telefonischer und/oder E-Mail-Werbung weiterzugeben. Mit der Berufung streitet die Beklagte ab, dass die insoweit verletzte Vorschrift des § 28 Abs. 3 BDSG eine verbraucherschützende und damit das Marktverhalten der Verbraucher regelnde Norm darstellt. Dies ist allerdings durch den am 18. Juni 2016 in Kraft getretenen § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG mittlerweile festgeschrieben und ist im Übrigen auch für die Rechtslage zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung vom Landgericht zutreffend bejaht worden.
Da mit der Berufung keine weiteren Beanstandungen gegen das Urteil erhoben werden und keine Rechtsfehler ersichtlich sind, kann im Übrigen auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und die Schuldnerschutzanordnung beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung beruht auf einer einzelfallbezogenen Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze.
Das OLG Frankfurt hat wenig überraschend entschieden, dass für die mutmaßliche Einwilligung für Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden ein mögliches Interesse an den beworbenen Waren nicht ausreicht. Vielmehr muss hinzutreten, dass es keine andere Möglichkeiten der wirksamen Kontaktaufnahme gibt. Dies ist durch Werbung per Brief aber regelmäßig möglich.
Der Volltext der Entscheidung:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt vom 9. Juli 2015 wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieser Beschluss sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000,-- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 6.000,-- €.
Gründe
I.
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs und gerichtsbekannt umfassend klagebefugt (§ 8 Abs. 3 Ziffer 2 UWG). Sie verlangt von der Beklagten, die u.a. Arbeitsstühle vertreibt, die Unterlassung unerbetener Telefonanrufe bei sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung, wie geschehen in dem Fall der Kanzlei ... Rechtsanwälte, ..., mit Telefonat vom 4. September 2014.
Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben und die Beklagte ferner zur Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 246,10 € verurteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts sowie auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.
Die Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt. Sie ist der Ansicht, dass sie von einer mutmaßlichen Einwilligung des angerufenen Rechtsanwalts ausgehen durfte, weil ein sachliches Interesse an der Kontaktaufnahme bestanden habe. Die Angerufenen würden von ihren Mitarbeitern sehr ausführlich über die Notwendigkeit ergonomischen und gesunden Sitzens am Arbeitsplatz aufgeklärt, was vor allem bei Rechtsanwälten, Steuerberatern und anderen Berufen, in denen die Berufsträger und deren Mitarbeiter viel Zeit sitzend am Arbeitslatz verbrächten, notwendig sei.
II.
Das Rechtsmittel der Beklagten hat keinen Erfolg.
Der Senat hat die Beklagte bereits durch Beschluss vom 9. Dezember 2015 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung im Beschlussweg zurückzuweisen.
Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Begründung dieses Hinweisbeschlusses verwiesen (Bl. 138-139 d. A.).
Die Stellungnahme der Beklagten rechtfertigt keine davon abweichende Beurteilung. Die Ausführungen der Beklagten zur Verbreitung von Rückenleiden in der Bevölkerung sind unter gesundheitlichen Aspekten interessant und bestätigen die Einschätzung der Senatsmitglieder, dass es sich bei Rückenschmerzen um ein Volksleiden handelt. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass die Beklagte mit ihren Anrufen Werbezwecke verfolgt.
Für die demnach erforderliche mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen spielt neben dem vermeintlichen Bedarf an den angebotenen Waren auch eine entscheidende Rolle, ob es andere Möglichkeiten der wirksamen Kontaktaufnahme gibt, um die angebotenen Waren präsentieren und einem Bedarf belegen zu können (vgl. Köhler-Bornkamm, UWG, 33. Auflage Rdn. 172 zu § 7 UWG).
Letzteres hat der Senat bereits im Hinweisbeschluss dargelegt, ohne dass die Beklagte hierauf mit einer Silbe eingegangen wäre und dargelegt hätte, warum es ihr im vorliegenden Fall nicht möglich gewesen wäre, ihre Werbung in anderer Weise, beispielsweise durch postalische Übermittlung ihres Anliegens und ihres Angebotes wirkungsvoll zu präsentieren. Ihre Ausführungen bleiben daher unerheblich.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Kosten zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren folgt der erstinstanzlichen Festsetzung.
BGH
Urteil vom 21.04.2016 I ZR 276/14
Lebens-Kost
UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2, § 4a; UWG aF § 4 Nr. 1
Der BGH hat entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch bei unerlaubter Telefonwerbung nach § 7 Abs. 2 UWG nicht etwaige Schäden durch einen Vertragsabschluss umfasst. Der Schutzbereich von § 7 UWG umfasst nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer.
Leitsätze des BGH:
a) Ein auf eine unzulässige Telefonwerbung gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG gestützter Schadensersatzanspruch erfasst nur solche Schäden, die vom Schutzbereich dieser Bestimmung erfasst sind.
b) Gegenstand des Schutzes gemäß § 7 Abs. 1 UWG ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden. Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die
belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier, Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt.
c) § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG bezweckt nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer vor Belästigungen durch Werbeanrufe.
BGH, Urteil vom 21. April 2016 - I ZR 276/14 - LG Bonn - AG Siegburg
Das OLG Köln hat zutreffen entschieden, dass Telefonwerbung durch wohltätige Organisationen auch nur mit vorheriger Zustimmung zulässig ist. § 7 UWG gilt auch für Anrufer ohne Gewinnerzielungsabsicht.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Auch wenn die Beklagte - wie sie geltend macht - mit dem Angebot von Hausnotrufdiensten für ältere oder behinderte Menschen keine Gewinnerzielungsabsicht, sondern ausschließlich wohltätige und religiöse Motive verbindet, tritt sie potentiellen Abnehmern ihrer Dienste doch ebenso wie die anderen auf diesem Gebiet werbend tätigen verbandlichen und privaten Anbieter (vgl. den vom Kläger mit der Berufungserwiderung vorgelegten Untersuchungsbericht der Stiftung Warentest, Anlage K 3) unternehmerisch auf der Ebene der Gleichordnung entgegen. Von den kirchlichcaritativen Aufgaben der Beklagten und ihrem Verhältnis zum Malteserorden sowie seiner Mitglieder und Untergliederungen als Träger und Gesellschafter sind die Beziehungen zu ihren Mitbewerbern auf dem freien Dienstleistungsmarkt zu unterscheiden; maßgeblich für die Anwendbarkeit der Regeln des UWG ist insoweit nicht der Grund ihres Tätigwerdens, sondern ihre tatsächliche Stellung im Wettbewerb (vgl. BGH, GRUR 1981, 823 [825] - Ecclesia-Versicherungsdienst; Köhler / Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 2 Rn. 24; Piper / Ohly / Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 11; zu eng Götting / Nordemann, UWG, § 2 Rn. 22). Wo die Beklagte im Rahmen ihrer sozialunternehmerischen Tätigkeit in Konkurrenz mit anderen Anbietern steht (vgl. zu den für sie registrierten Dienstleistungsmarken nur BGH, GRUR 2010, 859 - Malteserkreuz III) und um Abnehmer wirbt, hat sie die Grenzen wettbewerbsrechtlich zulässiger Telefonwerbung ebenso zu beachten wie ihre Mitbewerber."
"Bundesnetzagentur setzt 50.000 Euro Bußgeld wegen unerlaubter Telefonwerbung fest
Homann: "Der Bundesnetzagentur stehen weitreichende Ermittlungskompetenzen zur Verfügung"
Die Bundesnetzagentur hat gegen ein Unternehmen in Nordrhein-Westfalen ein Bußgeld in Höhe von 50.000 Euro verhangen. Das Unternehmen hat wiederholt gegen das Verbot der unerlaubten Telefonwerbung verstoßen. Der Bußgeldbescheid ist noch nicht rechtskräftig. Das betroffene Unternehmen kann gegen den Bescheid Einspruch einlegen, über den dann das Amtsgericht Bonn zu entscheiden hat.
"Allein im letzten Jahr hat die Bundesnetzagentur insgesamt über 500.000 Euro Bußgelder festgesetzt", sagte Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur.
Der Entscheidung war Ende November letzen Jahres die Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen verschiedener Gesellschaften, in denen Unterlagen und Dokumente über die erfolgten Anrufe vermutet werden, vorausgegangen. Eine Vielzahl von Verbrauchern hatte sich zuvor bei der Bundesnetzagentur gemeldet und angezeigt, dass sie zu Werbezwecken unter Anzeige einer - nach Ermittlungen der Bundesnetzagentur - nicht zugeteilten Rufnummer angerufen worden seien. In dem konkreten Fall wurde für Hausalarmanlagen mit der dazugehörigen Technik sowie deren Installation geworben.
"Für die Ermittlung der verantwortlichen Personen und Unternehmen stehen der Bundesnetzagentur weitreichende Befugnisse zur Verfügung. Die Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen ermöglicht es den ermittelnden Beamten, Beweise sicherzustellen oder zu beschlagnahmen. Ich appelliere an die werbenden Unternehmen und Call-Center, sich an die gesetzlichen Vorgaben zu halten und aus Werbemaßnahmen keine Belästigung von Verbrauchern entstehen zu lassen. Dies schadet dem Ansehen einer ganzen Branche", erklärte Homann.
Dem Unternehmen konnte aufgrund des sichergestellten Materials und den Aussagen von Zeugen nachgewiesen werden, dass unerlaubt gegenüber Verbrauchern telefonisch geworben wurde und dabei die Rufnummer des Anrufers unterdrückt wurde. Die Bundesnetzagentur stellte fest, dass das Unternehmen die Rufnummern der Verbraucher aus öffentlichen Telefonverzeichnissen erlangte und über keine Einwilligungserklärungen verfügte.
Erfolgt ein Werbeanruf ohne das Einverständnis des Verbrauchers, sollte dieser der Bundesnetzagentur vor allem folgende Daten mitteilen:
Datum des Anrufs,
Name des Anrufers und – wenn möglich – dessen Rufnummer,
Name des Unternehmens, in dessen Auftrag der Anruf erfolgt ist,
Grund des Anrufs.
Dies kann am Besten mit einem Formblatt, das auf den Internetseiten der Bundesnetzagentur (s.u.) abrufbar ist, geschehen. Nur mit detaillierten Verbraucherbeschwerden kann die Bundesnetzagentur Fälle unerlaubter Telefonwerbung aufdecken und Bußgeldverfahren einleiten sowie bei nachgewiesenen Verstößen gegen diese vorgehen und Bußgelder verhängen.
"Nach wie vor sind wir auf die Mithilfe der Verbraucher angewiesen. Deren Angaben zum konkreten Vorfall kommt eine entscheidende Bedeutung im Kampf gegen unerlaubte Telefonwerbung zu", erläuterte Homann.
Beratung zu den Themen Rufnummernmissbrauch und unerlaubte Telefonwerbung finden Verbraucher unter den folgenden Kontaktdaten:[..]"
Die Pressemitteilung der Bundesnetzagentur vom 11.03.2014:
"Bundesnetzagentur führt weitere Durchsuchung wegen unerlaubter Telefonwerbung durch
Am heutigen Tage führt die Bundesnetzagentur eine weitere Durchsuchungsmaßnahme wegen des Verdachts von Verstößen gegen das Verbot der unerlaubten Telefonwerbung durch.
Verbraucher hatten sich bei der Bundesnetzagentur beschwert und angezeigt, dass sie zu Werbezwecken angerufen wurden. Nach den übereinstimmenden Angaben wurde für Solar- und Photovoltaikanlagen geworben.
"Einige Unternehmen halten sich noch immer nicht an die gesetzlichen Vorgaben. Werbeanrufe ohne vorherige ausdrückliche Einwilligungserklärung sind verboten. Der Bußgeldrahmen wurde im vergangenen Jahr sogar auf 300.000 € erhöht. Ich appelliere an die werbenden Unternehmen und die Call-Center, sich an die geltenden Gesetze zu halten", erklärte Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur.
Die Durchsuchungsmaßnahme bezieht sich auf die Geschäftsräume eines im Großraum München ansässigen Unternehmens, in denen Unterlagen und Dokumente über die erfolgten Anrufe vermutet werden. An der Durchsuchung sind 16 Mitarbeiter der Bundesnetzagentur beteiligt, die von Kräften der örtlichen Polizei unterstützt werden.
Eine Durchsuchung durch die Bundesnetzagentur erfolgt regelmäßig auf der Basis eines gerichtlichen Durchsuchungsbeschlusses. Dieser setzt einen Anfangsverdacht für einen Rechtsverstoß voraus, den die Bundesnetzagentur im Rahmen eines Bußgeldverfahrens verfolgen kann.
"Die Durchführung einer solchen Ermittlungsmaßnahme dient der Aufklärung des Sachverhalts und bedeutet ausdrücklich nicht, dass sich die betroffenen Unternehmen und Personen tatsächlich eines Verstoßes schuldig gemacht haben. Bis zum Abschluss des Verfahrens gilt die Unschuldsvermutung", sagte Jochen Homann.
Weitere Informationen zu dem konkreten Ordnungswidrigkeitenverfahren, insbesondere zu den Namen der durchsuchten Unternehmen, wird die Bundesnetzagentur bis zum behördlichen Abschluss des Verfahrens nicht veröffentlichen."
