Das OLG Köln hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung durch Verwendung der Domain test.net für algorithmusbasierte Produktvergleiche vorliegt.
Aus den Entscheidungsgründen:
"b) Die Verwendung der Domain test.net für die Veröffentlichung von Produktvergleichen in der konkreten Verletzungsform erfüllt den Unlauterkeitstatbestand der Irreführung nach § 5 Abs. 1 UWG. Dies gilt ebenso für die Bezeichnung algorithmusbasierter Produktvergleiche als Tests in der konkreten Verletzungsform betreffend die Akkuschrauber.
Gemäß § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte; irreführend ist eine geschäftliche Handlung u.a. dann, wenn sie über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Vorteile, Beschaffenheit oder wesentliche Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält. Warentests haben erfahrungsgemäß für den Absatz der beurteilten Unternehmen eine ganz erhebliche Bedeutung (KBF / Köhler, UWG, 38. Aufl., § 6 Rn. 195), so dass die irreführende Bezeichnung eines Vergleichs als Warentest in aller Regel und so auch hier die Relevanzschwelle überschreitet."
Der BGH hat zwei Verfahren ausgesetzt um dem EuGH nicht vorzugreifen. Es geht um die Frage, ob die Werbung mit dem auch markenrechtlich geschützten ÖKO-Test-Siegel ohne Zustimmung der Markeninhaberin zulässig ist oder eine Markenrechtsverletzung darstellt. Insofern ist nach Vorlage durch das OLG Düsseldorf unter dem Aktzeichen C-690/17 ein Verfahren beim EuGH anhängig, in dem über entscheidungserhebliche Rechtsfragen entschieden wird.
Die Pressemitteilung des BGH:
Aussetzung des Verfahrens zur Werbung mit dem ÖKO-TEST-Siegel
Der Bundesgerichtshof hat die beiden Verfahren, die die Frage betreffen, ob die Verwendung des ÖKO-TEST-Labels in der Werbung ohne Zustimmung der Markeninhaberin eine Markenverletzung darstellt, ausgesetzt.
Sachverhalt:
Die Klägerin gibt seit dem Jahr 1985 das Magazin "ÖKO-TEST" heraus, in dem Waren- und Dienstleistungstests veröffentlicht werden. Sie ist Inhaberin einer im Jahr 2012 registrierten Unionsmarke, die das ÖKO-TEST-Label wiedergibt und für die Dienstleistungen "Verbraucherberatung und Verbraucherinformation bei der Auswahl von Waren und Dienstleistungen" eingetragen ist. Die Klägerin gestattet den Herstellern und Vertreibern der von ihr getesteten Produkte die Werbung mit dem ÖKO-TEST-Label, wenn diese mit ihr einen entgeltlichen Lizenzvertrag schließen, in dem die Bedingungen für die Nutzung des Labels geregelt sind.
Die Beklagten sind Versandhändler. Sie haben mit der Klägerin keinen Lizenzvertrag geschlossen.
Die Beklagte in dem Verfahren I ZR 173/16 bot in ihrem Internetportal eine blaue Baby-Trinkflasche und einen grünen Baby-Beißring an, die von der Klägerin in einer anderen Farbgestaltung getestet worden waren. Neben den Produktpräsentationen fand sich jeweils eine Abbildung des ÖKO-TEST-Labels, das mit der Bezeichnung des getesteten Produkts, dem Testergebnis "sehr gut" und der Fundstelle des Tests versehen war.
Die Beklagte in dem Verfahren I ZR 174/16 bot in ihrem Internetportal einen Lattenrost in verschiedenen Größen und Ausführungsformen sowie einen in Schwarz, Weiß und Rot gehaltenen Fahrradhelm an. Neben den Angeboten war das mit der Bezeichnung des getesteten Produkts, dem Testergebnis "gut" bzw. "sehr gut" und der Fundstelle des Tests versehene ÖKO-TEST-Label abgebildet. Die Klägerin hatte den Lattenrost in einer bestimmten Größe mit verstellbarem Kopf- und Fußteil getestet. Den Fahrradhelm hatte sie in einer anderen Farbgestaltung als den von der Beklagten angebotenen Helm getestet.
Die Klägerin sieht in der Anbringung des ÖKO-TEST-Labels eine Verletzung ihrer Rechte an der Unionsmarke. Sie hat die Beklagten auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen.
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat der Klage in dem Verfahren I ZR 173/16 stattgegeben und die Klage in dem Verfahren I ZR 174/16 abgewiesen. In zweiter Instanz waren beide Klagen erfolgreich. Das Oberlandesgericht hat angenommen, bei der Unionsmarke der Klägerin handele es sich um eine bekannte Marke. Die Beklagten hätten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 Buchst. c GMV und Art. 9 Abs. 1 und 2 Buchst. c UMV die Wertschätzung dieser Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt, indem sie ein ähnliches Zeichen in der Werbung benutzt hätten. Dadurch hätten sie signalisiert, die Klägerin habe diese Werbung mit ihrem Logo für die konkret angebotenen Produkte kontrolliert und für gerechtfertigt gehalten. Der Klägerin müsse aus Gründen des Markenrechts die Entscheidung darüber vorbehalten bleiben, ob im konkreten Fall die beworbenen Produkte als von ihr getestet dargestellt werden dürfen.
Mit ihren vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revisionen verfolgen die Beklagten ihre Klageabweisungsanträge weiter.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Der Bundesgerichtshof hat die Verfahren bis zu einer Entscheidung des EuGH im Verfahren C-690/17 ausgesetzt. In jenem Verfahren hat das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 30. November 2017 (Az. 20 U 152/16) Rechtsfragen zur rechtsverletzenden Benutzung einer bekannten Marke vorgelegt, die auch für die Entscheidung des Streitfalls erheblich sind. Der Bundesgerichtshof hat das bei ihm anhängige Verfahren deshalb wegen Vorgreiflichkeit des beim EuGH anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens ausgesetzt.
Die maßgeblichen Vorschriften lauten:
Art. 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 Buchst. c GMV:
Die Gemeinschaftsmarke gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. Dieses Recht gestattet es dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Gemeinschaftsmarke identisches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Gemeinschaftsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Gemeinschaft bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Gemeinschaftsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Art. 9 Abs. 1 und 2 Buchst. c UMV:
Mit der Eintragung einer Unionsmarke erwirbt ihr Inhaber ein ausschließliches Recht an ihr. Der Inhaber einer Unionsmarke hat unbeschadet der von Inhabern vor dem Zeitpunkt der Anmeldung oder dem Prioritätstag der Unionsmarke erworbenen Rechte das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist, unabhängig davon, ob es für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind oder denjenigen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Union bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Bewerbung eines Produktes mit dem Hinweis "Testsieger" auch zulässig ist, wenn der Spitzenplatz im Test mit Produkten anderer Anbieter geteilt wird.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die Grundsätze der Alleinstellungs- oder Spitzenstellungswerbung sind in einem Fall, in dem ein Produkt objektiv zutreffend als Testsieger beworben wird, obwohl das testende Unternehmen ihm diese Auszeichnung nicht ausdrücklich verliehen hat, dementsprechend nicht anwendbar.
Allein- oder Spitzenstellungsbehauptungen sind wegen der andernfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung nur zulässig, wenn die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (BGH, GRUR 2003, 800 – Schachcomputerkatalog; BGH, GRUR 2002, 182 – Das Beste jeden Morgen m. w. N.). Ihnen liegt regelmäßig eine Werbeaussage zugrunde, die eine Selbsteinschätzung des werbenden Unternehmens enthält. Davon sind deshalb Werbungen zu unterscheiden, die sich lediglich mit der Bewertung eines Dritten schmücken, und aus diesem Grund die genannten strengen Voraussetzungen nicht erfüllen müssen. Das bereits zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs „Schachcomputerkatalog“ ist dabei nach Ansicht des Senats so zu verstehen, dass dazu die Werbung mit Testergebnissen als eigenständige Alternative zur Vergabe von Prädikaten und Auszeichnungen durch Dritte gehört (a. A. OLG Hamburg, GRUR-RR 2013, 437 – Spitzentrio). Infolgedessen hängt bei Testergebnissen die Zulässigkeit einer Werbung als Testsieger nicht davon ab, ob das testende Unternehmen dem beworbenen Produkt diesen Titel verliehen hat. Entscheidend dafür spricht, dass ein „Testsieg“ im Sinne der obigen Differenzierung keine subjektive Selbsteinschätzung des Werbenden ist, sondern lediglich die logische Schlussfolgerung aus der Bewertung eines Dritten und somit eine objektiv richtige Tatsache darstellt. Ebenso bezieht der angesprochene Verkehr die Bezeichnung „Testsieger“ unmittelbar auf das Testergebnis und entnimmt ihr die Aussage, das beworbene Produkt habe in dem zitierten, von dritter Seite durchgeführten Warentest objektiv das beste Ergebnis erzielt. Hingegen versteht er die Werbung gerade nicht im Sinne einer – vom werbenden Unternehmen selbst aufgestellten – Alleinstellungsbehauptung.
Dementsprechend erkennt der durchschnittliche Verbraucher bei der beanstandeten Werbung, dass sich die Bezeichnung als Testsieger auf den näher bezeichneten Test der Stiftung Warentest bezieht und das beworbene Produkt mit dem Qualitätsurteil „GUT (2,2)“ dort objektiv am besten abgeschnitten hat. Diese Werbeaussage ist inhaltlich zutreffend und nicht irreführend.
c)
Doch selbst wenn man annehmen würde, dass ein Produkt nicht ohne Hinweis auf einen nur geteilten Spitzenplatz als Testsieger beworben werden darf, führt dies im vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis.
Denn diese Ansicht beruht auf der Prämisse, dass nach der Verkehrsauffassung Sieger stets nur der Bestplatzierte ist (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2013, 437 – Spitzentrio). Ausgehend von diesem Verständnis ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass der Verkehr sich regelmäßig nicht mit dem Vorhandensein von mehreren Siegern begnügt, sondern bei zwei oder mehreren gleichen besten Ergebnissen dazu neigt, über eine stärkere Differenzierung einen einzigen Sieger zu ermitteln. Bezogen auf das Qualitätsurteil der Stiftung Warentest ist ihm außerdem bekannt, dass es sich um eine gemittelte Gesamtnote handelt, die sich aus den Einzelbewertungen in verschiedenen Kategorien und ihrer Gewichtung zusammensetzt, diese weiteren Angaben im veröffentlichten Warentest enthalten sind und somit eine differenziertere Betrachtung möglich ist, bei der sich ergeben kann, dass von mehreren Produkten mit demselben Qualitätsurteil eines besser abgeschnitten hat als ein anderes. Aufgrund seiner eigenen Neigung, bei gleichen Ergebnissen nach Möglichkeit einen einzigen Sieger zu ermitteln, sieht er daher auch eine Bezeichnung als Testsieger, die sich für das beworbene Produkt erst aus dieser differenzierten Bewertung ergibt, als inhaltlich zutreffend an. Eine derartige Werbung ist ferner nicht deshalb irreführend, weil die Stiftung Warentest selbst nur gemittelte Gesamtnoten vergibt und der Werbende mit diesem Qualitätsurteil wirbt, weil für den Verbraucher unter der genannten Prämisse hinsichtlich der Bezeichnung als Testsieger im Vordergrund steht, dass das beworbene Produkt – und sei es erst nach einem ausdifferenzierten Vergleich – objektiv das einzige beste Ergebnis erzielt hat."
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass bei der Werbung mit einem Testergebniss mit der Testnote "gut" jedenfalls dann der Rang im Rahmen des Gesamttests angegebn werden muss, wenn es zahlreiche bessere Testergebnisse von Konkurrenzprodukten gab und die Note "gut" gerade noch überdurchschnittlich ist.
OLG Celle
Urteil vom 24.02.2011 13 U 172/10
Testergerbnis
6-Punkt-Schrift
Bei der Werbung mit Testergebnissen muss der Werbende die Fundstelle des Testergebnisses leicht erkennbar angeben, so dass der Verbraucher in der Lage ist, das Testergebnis und den Test einzusehen und zu überprüfen.
Fehlt ein entsprechender Hinweis, so handelt der Werbende wettbewerbswidrig. Dabei darf der Hinweis nicht zu klein sein. Das OLG Celle hat entschieden, dass der Hinweis mindestens in 6-Punkt-Schrift zu erfolgen hat.
Aus den Entscheidungsgründen: "Nach §§ 5 a Abs. 2, 3 Abs. 2 UWG ist es als unlauter anzusehen, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann. Erforderlich ist insoweit, dass die in die Werbung aufgenommenen Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sind. Das setzt nicht nur voraus, dass überhaupt eine Fundstelle für den Test angegeben wird, sondern auch, dass diese Angabe für den Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 – I ZR 50/07, zitiert nach juris, Tz. 29 ff.. BGH, Urteil vom 21. März 1991 – I ZR 151/89, zitiert nach juris, Tz. 19). Eine leichte Auffindbarkeit in diesem Sinn bedingt, dass die Fundstellenangabe ausreichend deutlich lesbar ist (vgl. KG, Urteil vom 14. September 1993 – 5 U 5035/93, MD 1994, 158, 159).
[...]
Diese Voraussetzung hat der Bundesgerichtshof im Regelfall nur bei Verwendung einer Schrift als erfüllt angesehen, deren Größe 6Punkt nicht unterschreitet, wenn nicht besondere, die Deutlichkeit des Schriftbildes in seiner Gesamtheit fördernde Umstände die tatrichterliche Würdigung rechtfertigen, dass auch eine jene Grenze unterschreitende Schrift ausnahmsweise noch ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 – I ZR 213/84, zitiert nach juris, Tz. 12 ff.)."
