OVG Sachsen-Anhalt
Beschluss vom 26.10.2023 3 M 72/23
Das OVG Sachsen-Anhalt hat entschieden, dass die Untersagungsverfügung für Zahlungsdienstleistungen (Payment-Blocking) im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel durch die gemeinsame Glücksspielbehörde der Länder rechtmäßig ist.
Die Pressmitteilung des Gerichts: Oberverwaltungsgericht bestätigt in einem Eilverfahren Rechtmäßigkeit der Untersagung von Zahlungen für unerlaubtes Glücksspiel (Payment-Blocking)
Der 3. Senat des Oberverwaltungsgerichts hat mit Beschluss vom 26. Oktober 2023 die Beschwerde einer Veranstalterin von Glücksspielen gegen die Ablehnung ihres Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Untersagungsverfügung für Zahlungsdienstleistungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel zurückgewiesen.
Die in Malta ansässige Antragstellerin bietet Online-Glücksspiele an, die u.a. auf deutschsprachigen Internetseiten abrufbar waren, ohne über die nach dem Glücksspielstaatsvertrag für solche Spiele erforderliche Erlaubnis zu verfügen, sodass ihr das Veranstalten unerlaubter Glücksspiele untersagt wurde.
Die Gemeinsame Glücksspielbehörde der Länder mit Sitz in Halle (Saale) hat außerdem einem Zahlungsdienstleister die Mitwirkung an Zahlungen für unerlaubtes Glücksspiel an den Angeboten der Antragstellerin untersagt. Gegen diese Untersagung von Zahlungstransaktionen (sogenanntes Payment-Blocking) ist die Antragstellerin in einem Eilverfahren vorgegangen. Das Verwaltungsgericht Halle (Saale) hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass für den Antrag kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, weil die Antragstellerin aufgrund der fehlenden Erlaubnis kein Glücksspiel in Deutschland betreiben dürfe.
Der 3. Senat hat die Beschwerde der Antragstellerin gegen diesen Beschluss zurückgewiesen. Das Rechtsschutzbedürfnis sei der Antragstellerin zwar nicht abzusprechen, weil von der Untersagungsverfügung Blockadewirkungen auf Ein- und Auszahlungen für nicht verbotene Auslandsspiele ausgehen könnten.
In der Sache sei der Antrag jedoch nicht begründet, weil die gegen den Zahlungsdienstleister gerichtete Untersagungsverfügung nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung rechtmäßig sei. Die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 des Glücksspielstaatsvertrags, die der Glücksspielbehörde ermögliche, Zahlungsdienstleistungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel zu unterbinden, sei mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes und den unionsrechtlichen Grundfreiheiten des freien Zahlungsverkehrs und des freien Dienstleistungsverkehrs vereinbar.
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei auch im Hinblick darauf, dass sich Anordnungen des Payment-Blocking auch auf Zahlungen für nicht verbotene Glücksspiele im Ausland auswirken können (sogenanntes Overblocking), nicht verletzt. Der Senat gehe zwar davon aus, dass ein Zahlungsdienstleister bei einer Einzahlung nicht mit vollständiger Gewissheit feststellen könne, ob die jeweilige Zahlung aus Deutschland oder aus dem Ausland erfolge. Zahlungsdienstleister könnten aber im Rahmen ihres Vertragsverhältnisses mit dem in der Untersagungsverfügung bezeichneten Glücksspielanbieter Nachweise darüber verlangen, dass der Anbieter hinreichende (technische) Vorkehrungen getroffen habe, um unerlaubtes Glücksspiel auszuschließen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass Zahlungsdienstleister letztlich gezwungen seien, die Geschäfte mit einem Glücksspielanbieter vollständig abzubrechen, könnten Anordnungen des Payment-Blocking dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Hierzu habe die Glücksspielbehörde im jeweiligen Einzelfall eine Ermessensentscheidung zu treffen. Im konkreten Fall sei die Ermessensentscheidung der Glücksspielbehörde, die mit dem Gefährdungspotential von Online-Glücksspielen und der Bekämpfung von Suchtgefahren begründet worden sei, nicht zu beanstanden, zumal das unerlaubte Glücksspiel in Deutschland eine tragende Säule des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin gewesen sei.
Die Entscheidung ist rechtskräftig.
OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26. Oktober 2023 - 3 M 72/23 -
VG Halle, Beschluss vom 21. August 2023 - 7 B 164/23 HAL -
Der BGH hat entschieden, dass ein Verstoß des Zahlungsdienstleisters gegen das Verbot der Mitwirkung an einer Zahlung bei unerlaubtem Glücksspiel nicht zur Unwirksamkeit der der Autorisierung des Zahlers führt.
Leitsatz des BGH:
Ein Verstoß des Zahlungsdienstleisters gegen das Verbot der Mitwirkung an einer Zahlung im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel nach § 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 des Glücksspielstaatsvertrags 2011 lässt die Wirksamkeit der Autorisierung des Zahlers unberührt.
BGH, Urteil vom 19. September 2023 - XI ZR 343/22 - LG Berlin - AG Charlottenburg
Das Bundeskartellamt ha ein Verfahren gegen PayPal wegen Missbrauchs marktbeherrschender bzw. marktmächtiger Stellung (Behinderung von Wettbewerbern und Beschränkung des Preiswettbewerbs) eingeleitet.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes: Bundeskartellamt leitet Verfahren gegen PayPal ein
Das Bundeskartellamt hat ein Verfahren gegen die PayPal (Europe) S.à r.l. et Cie, S.C.A. wegen möglicher Behinderung von Wettbewerbern und Beschränkung des Preiswettbewerbs eingeleitet. Gegenstand des Verfahrens sind die in den Nutzungsbedingungen von PayPal für Deutschland festgelegten „Regeln zu Aufschlägen“ und zur „Darstellung von PayPal“.
Nach diesen Vorgaben dürfen Händlerinnen und Händler ihre Waren und Dienstleistungen nicht zu niedrigeren Preisen anbieten, wenn die Kundinnen und Kunden für die Bezahlung eine günstigere Zahlungsmethode als PayPal wählen. Ferner dürfen die Verkäuferinnen und Verkäufer keine Präferenz für andere Zahlungsmethoden als PayPal zum Ausdruck bringen, oder z.B. deren Nutzung für die Kundinnen und Kunden komfortabler gestalten.
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Diese Klauseln könnten den Wettbewerb beschränken und einen Verstoß gegen das Missbrauchsverbot darstellen. Wir werden jetzt prüfen, welche Marktmacht PayPal zukommt und in wie weit Online-Händler darauf angewiesen sind, PayPal als Zahlungsmethode anzubieten. Wenn die Händler gehindert werden, die unterschiedlich hohen Kosten der verschiedenen Zahlungsmethoden über entsprechende Aufschläge oder Rabatte zu berücksichtigen, können sich andere und neue Zahlungsmethoden im Preis- und Qualitätswettbewerb schlechter behaupten oder gar nicht erst auf den Markt kommen. Marktmächtige Zahlungsdienste könnten so weiteren Spielraum für die eigene Preissetzung erlangen. Leidtragende wären dann insbesondere auch die Verbraucherinnen und Verbraucher, die diese höheren Kosten am Ende indirekt über die Produktpreise zahlen.“
Die von Verkäuferinnen und Verkäufern für die Nutzung eines Zahlungsdienstes zu entrichtenden Entgelte unterscheiden sich erheblich je nach Zahlungsmethode. Üblicherweise legen Händler diese Entgelte auf die Produktpreise um, sodass letztlich die Verbraucherinnen und Verbraucher die Kosten der Zahlungsdienste tragen, auch wenn diese – anders als z.B. Versandkosten – gegenüber den Verbraucherinnen und Verbrauchern zumeist nicht separat ausgewiesen werden.
Nach Marktstudien ist PayPal in Deutschland nicht nur der führende Anbieter für Online-Zahlungen, sondern auch einer der teuersten Online-Zahlungsdienste. PayPals Standardgebühr beträgt in Deutschland gemäß PayPals Preisliste derzeit 2,49 - 2,99 Prozent des Zahlungsbetrages zzgl. 34-39 Cent pro Zahlung.
Das Verfahren wird auf Grundlage der kartellrechtlichen Verbote des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV, § 19 GWB) bzw. einer marktmächtigen Stellung (§ 20 GWB) geführt. Daneben kommt ein Verstoß gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (Art. 101 AEUV, § 1 GWB) in Betracht. Damit reiht sich der vorliegende Fall auch ein in diverse Verfahren wegen sog. Meistbegünstigungsklauseln, die Wettbewerbsbehörden bereits gegen andere Online-Plattformen geführt haben.
Zur Verhinderung von überhöhten Zahlungsmittelaufschlägen von Händlern gegenüber Verbraucherinnen und Verbrauchern untersagt Art. 62 Abs. 4 der Europäischen Zahlungsdiensterichtlinie (Richtlinie (EU) 2015/2366) separate Entgelte für bestimmte Zahlungsmethoden, von denen angenommen wurde, dass sie relativ kostengünstig sind. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. März 2021 (Aktenzeichen: I ZR 203/19) fällt PayPal nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Im Rahmen der derzeit laufenden Überprüfung der Zahlungsdiensterichtlinie hat sich das Bundeskartellamt zudem für eine Abschaffung des Verbots von Zahlungsmittelentgelten für bestimmte kartengestützte Zahlungen ausgesprochen, da es sich hierbei nicht immer um kostengünstige Zahlungsmethoden handelt (siehe Stellungnahme vom 2. August 2022).
Das OLG Köln hat entschieden, dass der Teilnehmer an einem illegalen Online-Glücksspiel keinen Anspruch gegen den Zahlungsdienstleister auf Rückzahlung der Einsätze hat.
Auis den Entscheidungsgründen: aaa) Ein auf Erstattung von Zahlungsbeträgen gerichteter Anspruch des Klägers aus § 675c Abs. 2, § 675 Abs. 2 Satz 1, § 675u Satz 2 BGB ist nicht gegeben. Ein solcher Anspruch setzt einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang voraus, was im vorliegenden Fall aufgrund der durch den Kläger erteilten Autorisierungen nur angenommen werden könnte, wenn die Autorisierungen nichtig wären.
bbb) Dies ist hier nicht der Fall, denn die Autorisierungen sind, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, nicht nach § 134 BGB nichtig.
(1) Soweit das Landgericht eine Nichtigkeit nach § 134 BGB in Verbindung mit § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 verneint hat, wird auf die keiner Ergänzung bedürfenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, denen die Berufung auch nicht entgegen tritt.
(2) Die Autorisierungen sind auch nicht nach § 134 BGB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 nichtig. Dabei kann dahin stehen, ob die Autorisierung des (spielenden) Kunden als dessen einseitige Willenserklärung überhaupt als Mitwirkungshandlung der Beklagten im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 in Betracht kommt (zweifelnd Hendricks/Lüder, ZfGW 2020, 216, 221). Denn ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 würde die Wirksamkeit der Autorisierung nicht berühren.
(a) Teilweise wird die auf einen Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStv 2011 gestützte Nichtigkeit der Autorisierung für möglich erachtet, jedoch unter Hinweis auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 vom Einschreiten der Glücksspielaufsichtsbehörde abhängig gemacht; habe diese ein Verbot der Mitwirkung angeordnet, solle die Autorisierung nach § 134 BGB nichtig sein (vgl. OLG München, Beschluss vom 6. Februar 2019 - 19 U 793/18, WM 2019, 1301, 1303 f.; LG Düsseldorf, Urteil vom 10. Oktober 2019 - 8 O 398/18, BeckRS 2019, 24433 Rn. 21; LG Hamburg, Urteil vom 3. Januar 2020 - 330 O 111/19, BeckRS 2020, 1847 Rn. 11; ebenso Armbrüster, in: MünchKommBGB, 9. Aufl., § 134 Rn. 175).
Ergänzend wird darauf abgestellt, dass der in § 1 GlüStV 2011 niedergelegte Schutzzweck konterkariert würde, nähme man eine Nichtigkeit der Zahlungsvorgänge an, denn die Möglichkeit der Schadlosstellung beim Zahlungsdienstleister begründete - einem "Freibrief" gleichkommend - für Spieler den Anreiz, ohne eigenes Verlustrisiko an illegalen Glücksspielen teilzunehmen (OLG München, Beschluss vom 6. Februar 2019 - 19 U 793/18, WM 2019, 1301, 1304; LG Düsseldorf a.a.O. Rn. 24; LG Hamburg a.a.O.; Armbrüster, in: MünchKommBGB, 9. Aufl., § 134 Rn. 175; ebenso Vossler, in BeckGOK-BGB, Stand: 1. Juni 2021, § 134 Rn. 219 aE).
(b) Andere wiederum vertreten den Standpunkt, dass Autorisierungen stets wirksam seien, auch wenn die zu autorisierende Zahlung gegen ein gesetzliches Verbot verstoße (Schmalenbach, in: BeckOK-BGB, Stand: 62. Edition [1. Mai 2022], § 675j Rn. 6; Vossler, in BeckGOK-BGB, Stand: 1. September 2020, § 134 Rn. 219).
Dies wird zum einen damit begründet, dass das in § 675o Abs. 2 BGB geregelte Recht des Zahlungsdienstleisters, die Ausführung eines gegen sonstige Rechtsvorschriften verstoßenden autorisierten Zahlungsvorgangs abzulehnen, funktionslos sei, wenn der Rechtsverstoß bereits zur Unwirksamkeit der Autorisierung führe (Schmalenbach a.a.O.). Des Weiteren wird aus der Gesetzessystematik ein Gebot abgeleitet, die Autorisierung als solche wertneutral zu behandeln und die Zulässigkeit der Zahlung ex post aus der Sicht des Zahlungsdienstleisters zu beurteilen, wofür auch die Haftungsfreistellung in § 676c Nr. 2 BGB spreche (Schmalenbach a.a.O.).
(c) Der Senat tritt im Ergebnis dem letztgenannten Standpunkt bei, demzufolge Autorisierungen auch wirksam sind, wenn die zu autorisierende Zahlung gegen das Mitwirkungsverbot nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 verstößt. Denn § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 ist kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (vgl. Landgericht Berlin, Urteil vom 7. Oktober 2021 - 10 S 5/19, Anlage B 37 - Bl. 203 ff. [210 ff.] eA m.w.N.; Armbrüster, in: MünchKommBGB, 9. Aufl., § 134 Rn. 175; Vossler, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. September 2020, § 134 Rn. 219; in diesem Sinne auch Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 328 und [zu § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021]; Findeisen, WM 2021, 2128, 2135; a.A. obiter dicta wohl LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 745, das im Rahmen der Prüfung des § 823 Abs. 2 BGB unter anderem den Charakter des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 als "Verbotsgesetz" diskutiert und bejaht).
(aa) § 134 BGB, demzufolge ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig ist, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt, findet auch auf die Autorisierung im Sinne des § 675j Abs. 1 BGB Anwendung. Zwar handelt es sich hierbei um eine einseitige empfangsbedürftige Erklärung des Zahlungsdienstnutzers (vgl. Jungmann, in: MünchKommBGB, 8. Aufl., § 675j Rn. 12; Sprau, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 675j Rn. 3). Doch ist dies unschädlich. Denn als Rechtsgeschäft im Sinne des § 134 BGB sind auch einseitige Rechtsgeschäfte wie etwa Gestaltungserklärungen und Kündigungen erfasst (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Februar 2020 - KZR 7/17, NJW-RR 2020, 546 Rn. 18; Armbrüster, in: MünchKommBGB, 9. Aufl., § 134 Rn. 34).
(bb) Jedoch handelt es sich bei § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 nicht um ein Verbotsgesetz, dessen Verletzung die Wirksamkeit der Autorisierung berührt.
(aaa) Dabei ist im Ausgangspunkt allerdings davon auszugehen, dass § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 eindeutig ("... sind verboten") ein Verbot ausspricht. Dieses Verbot besteht unabhängig von einer gegenüber den Normadressaten des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 erfolgen Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote durch die Glücksspielaufsichtsbehörde; die Bekanntgabe nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 setzt ein Mitwirkungsverbot voraus und bedingt nicht erst ein solches.
(bbb) Darüber hinaus steht außer Zweifel, dass die Unterbindung von Transaktionen dem mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Zweck, illegales Glücksspiel zu unterbinden, Rechnung trägt. Denn ein für Zahlungsdienstleister bestehendes Regressrisiko kann diese zum Rückzug aus dem Glücksspielsegment veranlassen, wodurch Glücksspieleanbietern das Angebot (unerlaubter) Glücksspiele und Spielern das Erlangen von Spielguthaben erschwert würde (vgl. Hendricks/Lüder, ZfGW 2020, 216, 220; ebenso LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 745). Das demgegenüber vereinzelt vorgebrachte "Freibrief"-Argument (vgl. dazu oben unter [2] [a]) ist durchaus vertretbar, jedoch schon deswegen nicht überzeugend, weil die Spieler sich des Zahlungsdienstleisters überhaupt nicht bedienen könnten, wenn diese das Mitwirkungsverbot, was ihnen ohne Weiteres möglich ist, beachten würden.
(ccc) Allerdings bedingt eine systematischhistorische Betrachtung der Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages 2011 die Notwendigkeit, bei der Auslegung des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 einzubeziehen (zutreffend Hendricks/Lüder, ZfGW 2020, 216, 220; vgl. auch Haertlein, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. April 2022, § 762 Rn. 149; Neuhof, WuB 2020, 332, 335 f.). Dies ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien, in denen der innere Zusammenhang zwischen den beiden vorgenannten Regelungen hervorgehoben wird (vgl. nur LT BW-Drucks. 15/1570 S. 17, 32). Den Gesetzesmaterialien lässt sich des Weiteren entnehmen, dass nur eine subsidiäre Inanspruchnahme der Zahlungsdienstleister nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 ermöglicht werden sollte, denn diese setzte neben der vorherigen Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote eine erfolglos gebliebene Inanspruchnahme des vom Online-Glücksspielverbot in § 4 Abs. 4 GlüStV adressierten Veranstalters bzw. Vermittlers voraus (vgl. etwa LT BW-Drucks. 15/1570 S. 32). Dem durch den Kläger in diesem Zusammenhang (ab Bl. 111 eA) eingenommenen Standpunkt, ein Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien sei ausgeschlossen (ebenso LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 746), vermag der Senat nicht beizutreten. Der Rückgriff auf die Gesetzgebungsmaterialien ist allgemein anerkannt; es fügt sich, dass auch das Bundesverfassungsgericht in seinem "Spielhallenbeschluss" auf die Erläuterungen zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag zurückgegriffen hat (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 7. März 2007 - 1 BvR 1314/12 u.a., BVerfGE 145, 20 Rn. 133; vgl. auch Hendricks/Lüder a.a.O.).
Sieht man § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 und § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 im Zusammenhang, ergibt sich, dass § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 lediglich die gesetzliche Grundlage dafür schafft, dass die Glücksspielaufsicht die Mitwirkung gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 untersagt und so das Verbot aus § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 konkretisiert. Zweck dieser Verknüpfung ist es ersichtlich, auf diesem mittelbaren Weg die Glücksspielveranstalter zu treffen, die ihren Sitz regelmäßig im Ausland haben und deshalb für deutsche Verwaltungsbehörden nicht erreichbar sind (vgl. Findeisen, WM 2021, 2128, 2129).
Vor diesem Hintergrund erweist sich auch der vereinzelt geäußerte Einwand, bei einem solchen Verständnis sei § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 funktionslos (LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 745), als unbegründet. Im Gegenteil ermöglicht erst das in § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 statuierte öffentlichrechtliche Mitwirkungsverbot eine auf § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 gestützte Inanspruchnahme von Zahlungsdienstleistern als Störer (wie hier Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 328; Hendricks/Lüders, ZfGW 2020, 216, 220, dort auch mit Hinweis auf die Rechtslage unter der Ägide des Glücksspielstaatsvertrages vom 30. Januar 2007, der wegen des Fehlens einer entsprechenden Verbotsnorm nur eine beschränkte Inanspruchnahme als Nichtstörer ermöglichte).
Mit Blick auf den öffentlichrechtlichen Charakter des Mitwirkungsverbots nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, die nur subsdiär ausgestaltete Inanspruchnahme des gegen das Mitwirkungsverbot verstoßenden Zahlungsdienstleisters und die einseitige Ausgestaltung des Mitwirkungsverbots, die regelmäßig gegen eine Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB spricht (vgl. Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 134 Rn. 9; Vossler, in: BeckGOK-BGB, Stand: 1. Juni 2022, § 134 Rn. 56; jeweils m.w.N.), geht der Senat davon aus, dass auch ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 die zivilrechtliche Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts - hier einer Autorisierung des Zahlers - unberührt lässt (in diesem Sinne auch Findeisen, WM 2021, 2128, 2135 [zu § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2021]).
bbb) Auch ein Anspruch des Klägers aus § 675c Abs. 2, § 675f Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben.
(1) (a) Die Beklagte hat mit dem (autorisierten) Transfer der Beträge als E-Geld von dem B-Konto des Klägers auf das B-Konto des Glücksspieleanbieters keine ihr gegenüber dem Kläger bestehende (neben)vertragliche Pflicht verletzt. Sie war vielmehr nach § 675o Abs. 2 BGB zur Ausführung der ihr erteilten Zahlungsaufträge verpflichtet und zu einer Ablehnung unter anderem nur berechtigt, wenn die Ausführung des Zahlungsauftrages nicht gegen sonstige Rechtsvorschriften verstößt. Dabei ist anerkannt, dass sich ein Zahlungsdienstleister in der Regel auf eine rein formale Prüfung darauf, ob der ihm erteilte Auftrag seinem äußeren Erscheinungsbild nach in Ordnung ist, beschränken darf (vgl. Sprau, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 675o Rn. 2/3, § 675f Rn. 8 m.w.N.). Da Zahlungsdienstleister bei der Abwicklung des Überweisungsverkehrs zum Zweck eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsverkehrs tätig werden, können sie sich wegen dieses beschränkten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge regelmäßig nicht um die Interessen der am Zahlungsverkehr beteiligten Personen kümmern und müssen sie sich nach dem sog. Grundsatz der Auftragsstrenge (Sprau a.a.O.) innerhalb der ihnen erteilten Aufträge halten (vgl. BGH, Urteile vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14; vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1626; und vom 22. Juni 2010 - VI ZR 212/09, WM 2010, 1393 Rn. 18).
Zwar ist anerkannt, dass Warn- und Hinweispflichten der Zahlungsdienstleister bestehen können, wenn sie von einem unmittelbar bevorstehenden wirtschaftlichen Zusammenbruch des Kontoinhabers Kenntnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14) oder wenn sie aufgrund massiver Anhaltspunkte den Verdacht hegen, dass ein Kunde bei der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen schädigt (vgl. BGH a.a.O. Rn. 15). Hieraus erwachsen jedoch keine generellen Prüfungs- und Überwachungspflichten der Zahlungsdienstleister. Vielmehr sind die Warn- und Hinweispflichten auf die Ausnahmefälle beschränkt, dass Treu und Glauben es nach den Umständen des Einzelfalls gebieten, den Auftrag nicht ohne vorherige Rückfrage beim Auftraggeber auszuführen, um diesen vor einem möglicherweise drohenden Schaden zu bewahren (BGH, Urteil vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1626). Um die Zahlungsdienstleister nicht übermäßig zu belasten und um den bargeldlosen Zahlungsverkehr nicht übermäßig zu erschweren, beschränken sich die Warn- und Hinweispflichten auf objektive Evidenz aufgrund massiver Verdachtsmomente; zusätzliche Prüfungspflichten sollen gerade nicht begründet werden (vgl. BGH, Urteile vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 16 und vom 22. Juni 2010 - VI ZR 212/09, WM 2010, 1393 Rn. 18).
(b) Nach Maßgabe der auch auf den vorliegenden Fall anwendbaren Maßstäbe sind hier Umstände, die geeignet wären, ausnahmsweise eine Warn- und Hinweispflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger zu begründen, nicht feststellbar.
(aa) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, war in dem Zeitpunkt der Autorisierung der Zahlungsaufträge durch den Kläger für die Beklagte nicht erkennbar, ob die Beträge, deren Transfer an den Glückspieleanbieter zunächst nur der Aufladung des dort für den Kläger geführten Spielerkontos diente, in der Folgezeit für unerlaubte Glücksspiele eingesetzt würden. Denn der Glücksspieleanbieter verfügte über eine Genehmigung für die Veranstaltung und den Vertrieb von Online-Casinospielen nach dem Gesetz zur Neuordnung des Glücksspiels des Landes C (Anl. B 2).
(bb) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung verfangen nicht.
Zutreffend ist allerdings im Ausgangspunkt der Hinweis der Berufung darauf, dass das von der Genehmigung erfasste Online-Casinospiel nach den landesrechtlichen Vorschriften nur für Spieler erlaubt war, die - anders als der Kläger - ihren Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in C haben.
Doch verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg. Denn nach dem unbestritten gebliebenen Beklagtenvorbringen bot der Glücksspieleanbieter auch Sportwetten an, deren Veranstaltung und Vermittlung im Internet nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2011 erlaubnisfähig waren und die jedenfalls als Folge einer Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Hessischer VGH, Beschluss vom 16. Oktober 2015 - 8 B 1028/15, NVwZ 2016, 171), in der das im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehene Konzessionssystem als im Widerspruch zum Grundgesetz stehend eingestuft wurde, und unter dem Eindruck der Ince-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 14. Februar 2016 - Rs. C-336/14, NVwZ 2016, 369) auch ohne Konzession bundesweit geduldet wurden (vgl. Bayerische LT-Drucks. 18/11128 S. 70 f.).
Soweit die Berufung unter Hinweis auf die als Anlage B 4 vorgelegte Ergänzungsvereinbarung zum "Payment Processing Agreement" einwendet, die Zahlungstransfers an den Glücksspieleanbieter seien zweckgebunden nur für Onlinecasino und Onlinepoker erfolgt, vermag sie damit nicht durchzudringen. Die Beklagte hat hierzu in erster Instanz in Erwiderung auf die mit Schriftsatz vom 2. November 2020 aufgestellte Behauptung des Klägers mit (nachgelassenem) Schriftsatz vom 25. November 2020 (auf GA 390 f.) unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Glücksspieleanbieter die Zahlungsdienste der Beklagten auch für die von ihm angebotenen Sportwetten habe in Anspruch nehmen können und dass dies der durch die Beklagte mit dem Glückspieleanbieter gelebten Vertragspraxis entsprochen habe. Diesem Vorbringen ist der für die Voraussetzungen einer Warn- und Hinweispflicht darlegungs- und beweisbelastete Kläger bis zuletzt nicht entgegen getreten, so dass es nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und somit als unstreitig zugrunde zu legen ist. Vor diesem Hintergrund durfte die Beklagte auch von der Verwendung des transferierten Geldes für Sportwetten im Sinne des § 4 Abs. 5 GlüStV 2011 ausgehen, für die es auf den Wohnsitz bzw. den gewöhnlichen Aufenthalt des Spielers im Zeitpunkt der Online-Spielteilnahme nicht ankam, weshalb es auf die damit zusammenhängenden Ausführungen der Berufung nicht ankommt und entgegen der von der Berufung (auf Bl. 101, 105 eA) vertretenen Annahme auch eine auf den Verdacht einer Straftat nach § 284 StGB gestützte Hinweispflicht der Beklagten nicht bestand.
(2) Auch sonst lässt sich eine Warn- und Hinweispflicht der Beklagten nicht begründen. Eine solche lässt sich insbesondere nicht aus einer (durch das "Payment Processing Agreement" vermittelten) bloßen Kenntnis der Beklagten von einer möglichen Teilnahme des Klägers an Glücksspielen (einschließlich Sportwetten) herleiten. Grundsätzlich hat aufgrund der im Zivilrecht herrschenden Privatautonomie jede Partei ihre Belange selbst wahrzunehmen.
(a) Zwar ist anerkannt, dass sich im Rahmen vertraglicher Beziehungen aus § 241 Abs. 2 BGB für eine Partei mit überlegener Sachkunde eine Warn- und Hinweispflicht zur Wahrung des Leistungs- oder Integritätsinteresses des Vertragspartners ergeben kann, wenn dieser mangels eigener Kenntnisse der Gefährdung seiner Belange nicht selbst in ausreichendem Maße entgegenwirken kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 - III ZR 190/11, WM 2012, 2296 Rn. 14 m.w.N.).
So liegt der Fall hier jedoch nicht, denn es fehlt an der für die Annahme einer solchen Warn- und Hinweispflicht erforderlichen Informationsasymmetrie. Der Kläger wusste um den Verwendungszweck der transferierten Gelder und um das Verlustrisiko, das jedem Glücksspiel inhärent ist (zutreffend Beyer, WuB 2020, 378, 381, 382; in diesem Sinn auch Findeisen, WM 2021, 2128, 2135; Hendricks/Lüder, ZfGW 2020, 216, 221). Dass er das Risiko des Verlustes seines Spieleinsatzes nicht gekannt habe, behauptet auch der Kläger nicht, sondern er bestreitet, dass er von der Illegalität des Glücksspiels Kenntnis gehabt habe. Damit zeigt er jedoch weder eine Informationsasymmetrie im vorbeschriebenen Sinne noch ein mit der Illegalität verbundenes spezifisches Risiko auf, das über die jedem Glücksspiel innewohnenden vermögensrechtlichen Risiken hinausgeht.
Es ist auch nicht ersichtlich, welchen Sinn ein Hinweis der Beklagten an den Kläger hätte haben sollen. Wäre für die Beklagte erkennbar gewesen, dass die angewiesenen Beträge (möglicherweise) der Teilnahme an einem verbotenen Glücksspiel dienen sollten, hätte sie den Kläger auch nur hierüber unterrichten können. Sie konnte aber ohne Weiteres davon ausgehen, dass dies dem Kläger bereits bekannt war, wusste er doch, welchem Zweck die angewiesenen Beträge zu dienen bestimmt waren. Eine entsprechende Information des Klägers hätte bei diesem also vorhersehbar nicht zu einem Erkenntnisgewinn geführt.
(b) Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob sich etwas anderes ergibt, wenn die Glückspieleaufsicht den Zahlungsdienstleister gemäß § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 unterrichtet hat (so Haertlein, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. April 2022, § 762 Rn. 149; ferner wohl Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 326 sub 1. aE). Denn vorliegend ist eine solche Unterrichtung weder dargetan noch ersichtlich.
ccc) Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 ist nicht gegeben. Die Beklagte hat mit der Ausführung der durch den Kläger autorisierten Zahlungen zur Aufladung seines bei dem Glücksspieleanbieter geführten Spielerkontos nicht gegen ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB verstoßen. Dabei kann dahin stehen, ob die Beklagte vorliegend gegen das in § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 statuierte Mitwirkungsverbot verstoßen hat. Denn § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 ist kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739; Landgericht Berlin, Urteil vom 7. Oktober 2021 - 10 S 5/19, Anlage B 37 - Bl. 203 ff. (218) eA; Beyer, WuB 2020, 378, 382; Haertlein, in: BeckOGK-BGB, Stand: 1. April 2022, § 762 Rn. 150; Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 326 f., die aber die Annahme einer individualschützenden Wirkung als "durchaus vertretbar" ansehen; Hendricks/Lüder, ZfGW 2020, 216, 221; a.A. LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 744 ff., das allerdings seine Prüfung eines Schutzgesetzes mit der eines Verbotsgesetzes im Sinne von § 134 BGB vermengt).
(1) Als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB kommt jede Rechtsnorm gemäß Art. 2 EGBGB in Betracht, die (zumindest auch) dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Es kommt nicht auf die Wirkung, sondern auf den Inhalt und Zweck des Gesetzes, insbesondere darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Hierfür genügt, dass die Norm auch das Interesse der einzelnen schützen sollte, wenngleich sie in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge hat.
Ob Verbote, deren Einhaltung durch strafrechtliche Sanktionen mittelbar oder durch öffentlichrechtliche Maßnahmen unmittelbar erzwungen werden kann, nur die Interessen der Gesamtheit zu schützen bestimmt sind oder ob daneben jeder einzelne, dem die Vorschrift zugutekommt, in diesem ihn berührenden Bereich gegen die Übertretung des Verbots geschützt sein soll, ist mangels einer ausdrücklichen Erklärung aus dem Gesetz insgesamt zu erschließen. Der Schutz des Einzelnen bedeutet dabei, dass sein Interessenbereich nicht nur durch die Maßnahmen der Behörden nach Maßgabe ihrer - möglicherweise überprüfbaren - rechtlichen Beurteilung und ihres Ermessens geschützt sein soll, dass vielmehr dem Einzelnen selbst die Rechtsmacht in die Hand gegeben ist, diesen Kreis unmittelbar, nämlich mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen zu schützen, der das Verbot übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt. Ein Gebot oder Verbot ist auch nur dann als Schutzgesetz geeignet, wenn das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt ist (BGH, Urteil vom 27. November 1963 - V ZR 201/61, BGHZ 40, 306, zitiert nach juris Rn. 1 f.).
(2) Nach dieser Maßgabe ist der Schutzgesetzcharakter des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 zu verneinen.
(a) Der Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 legt jedenfalls eine individualschützende Zielrichtung des Mitwirkungsverbots nicht nahe (ebenso Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 327).
Nichts anderes ergibt sich mit Blick auf § 1 Nr. 3 GlüStV 2011, der als eines der mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziele die Gewährleistung des Spielerschutzes nennt, auf den sich der Kläger stützt (ebenso LG Ulm, Urteil vom 16. Dezember 2019 - 4 O 202/18, WM 2020, 742, 744, 746). Maßgeblich ist nicht das Gesetz insgesamt, sondern die konkrete Einzelnorm, die der Prüfung auf eine etwaige individualschützende Ausrichtung unterliegt (vgl. Wagner, in: MünchKommBGB, 8. Aufl., § 823 Rn. 562). Im Übrigen muss dem in § 1 Nr. 3 GlüStV 2011 genannten "Spielerschutz" nicht zwingend individualschützende Bedeutung beigemessen werden, sondern er kann auch als Gemeinwohlzweck verstanden werden, wie dies die meisten der in § 1 GlüStV 2011 genannten Ziele nahe legen (vgl. Haertlein, in: BeckGOK-BGB, Stand: 1. April 2022, § 762 Rn. 150).
(b) Demgegenüber sprechen die Gesetzesmaterialien gegen eine individualschützende Ausrichtung des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 (ebenso OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739 f.; Heintz/Scholer, VuR 2020, 323, 327). Danach steht - wie bereits (oben unter bb bbb [2] [c] [bb] [ccc]) ausgeführt - die Norm des § 4 Abs. 1 GlüStV 2011 im Zusammenhang mit den in § 9 GlüStV 2011 geregelten Befugnissen der Glücksspielaufsicht zur Überwachung der durch den Glücksspielstaatsvertrag begründeten Verpflichtungen, die in § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2011 ausdrücklich als "öffentlichrechtlich" benannt werden (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739). Dies spricht dafür, das Mitwirkungsverbot in § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 als öffentlichrechtliche Verbotsnorm einzustufen, die das unerlaubte Glücksspiel im Interesse der Allgemeinheit untersagt (vgl. Findeisen, WM 2021, 2128, 2129: Verbotsnorm des öffentlichen Wirtschaftsrechts). Dass damit auch Individualinteressen geschützt werden, ist nicht Ausdruck einer entsprechenden Zielrichtung des Gesetzes, sondern erweist sich als Reflex, was für die Annahme eines Schutzzweckcharakters nicht genügt (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739; Sprau, in: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 823 Rn. 58).
Gegen die Annahme eines Schutzgesetzes spricht auch, dass die der Glücksspielaufsicht in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV 2011 zur Durchsetzung des Mitwirkungsverbots eingeräumte Befugnis zur Untersagung der weiteren Mitwirkung eine - gegenüber dem Adressaten des durch § 4 Abs. 4 GlüStV 2011 statuierten Verbots - nur nachrangige Inanspruchnahme des Zahlungsdienstleisters als Störer vorsieht, die zudem die vorherige Bekanntgabe unerlaubter Glücksspielangebote voraussetzt (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739 f.).
(c) Damit fehlt es aber auch an der für die Annahme eines Schutzgesetzes weiteren Voraussetzung, dass die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint (vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 18; und vom 13. März 2018 - II ZR 158/16, BGHZ 218, 80 Rn. 22). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber sich gegen eine allgemeine deliktische Haftung für primäre Vermögensschäden entschieden hat. Der Vermögensschutz wird im deliktischen Haftungssystem grundsätzlich nur über § 826 BGB gewährleistet. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung darf nicht durch eine ausufernde Annahme von Schutzgesetzen unterlaufen werden. Die Schutzvoraussetzungen müssen bei hypothetischer Annahme eines Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB mit denen des § 823 Abs. 1 BGB bzw. § 826 BGB vergleichbar sein (BGH, Urteil vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 20).
Das Mitwirkungsverbot in § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011 hat keines der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter im Blick, sondern schützt (reflexartig) nur reine Vermögensinteressen von Spielern. Eine Verletzung solcher Interessen löst einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB nur bei sittenwidrigem Verhalten und vorsätzlicher Schadenszufügung aus. Gemessen daran können grundsätzlich nur solche Normen als Schutzgesetze qualifiziert werden, die entweder nur vorsätzlich verletzt werden können oder im Fall fahrlässiger Begehung ein sittenwidriges Verhalten sanktionieren (BGH, Urteil vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 21). Davon kann bei einer Verbotsnorm (wie § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2011), deren Verletzung kein Verschulden erfordert - und deshalb öffentlichrechtlich aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (neben einer vorrangigen Inanspruchnahme des Glücksspielanbieters) vor einer Umsetzung des Verbots eine Unterrichtung des Zahlungsdienstleisters durch die Glücksspielaufsicht erfordert - nicht die Rede sein, so dass ein Verstoß nicht zu einer Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB führen darf (ebenso Beyer, WuB 2020, 378, 382).
ddd) Schließlich besteht kein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 284, 27 Abs. 1 StGB. § 27 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass jemand vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat; eine haftungsbegründende strafbare Beihilfehandlung erfordert mithin einen sogenannten doppelten Gehilfenvorsatz (vgl. OLG München, Beschluss vom 28. Februar 2020 - 8 U 5467/19, WM 2020, 736, 739). Daran fehlt es hier, denn - wie bereits ausgeführt - war es für die Mitarbeiter/Organe der Beklagten weder erkennbar noch war es offensichtlich, dass der Glücksspieleanbieter bewusst eine Straftat nach § 284 Abs. 1 BGB beging.
eee) Schließlich steht dem Kläger gegenüber der Beklagten auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zu. Die Beklagte hat durch Leistung des Klägers nichts ohne Rechtsgrund erlangt. Der Belastung des klägerischen Bankkontos in Höhe der zuvor von der Beklagten auf Anweisung des Klägers an den Glücksspieleanbieter übermittelten Beträge lag als Rechtsgrund jeweils ein gegen den Kläger gerichteter Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten aus § 675c Abs. 1, § 670 Abs. 1 BGB zugrunde, weil die Beklagte aus den vorstehend im Einzelnen ausgeführten Gründen die Aufwendungen für erforderlich halten durfte.
OLG München
Hinweisbeschluss vom 28.02.2020 8 U 5467/19
Das OLG München hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass der Kunde eines illegalen Online-Casinos keinen Anspruch gegen den verwendeten Zahlungsdienstleister auf Rückzahlung seiner gezahlten Spieleinsätze hat.
Aus dem Beschluss:
"1. Der Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 675 f Abs. 1 BGB, da die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten aus den jeweils mit der Klägerin zustande gekommenen Einzelzahlungsverträgen nicht verletzt hat.
a) Bei Nutzung eines Zahlungsauslösedienstes wird der Zahlungsauftrag gemäß § 675f Abs. 4 S. 2 BGB dem Zahlungsdienstleister nicht direkt vom Zahler, sondern vom Zahler mittelbar über den Zahlungsauslösedienst erteilt. Der Zahler beauftragt den Zahlungsauslösedienstleister, für ihn bei seinem kontoführenden Zahlungsdienstleister einen Zahlungsvorgang, etwa eine Überweisung oder eine Kreditkartenzahlung, auszulösen. Hierdurch kommt ein Einzelzahlungsvertrag im Sinne von § 675 f Abs. 1 S. 1 BGB zwischen dem Zahler und dem Zahlungsauslösedienstleister zustande (BeckOGK/Foerster, 1.11.2019, BGB § 675c Rn. 219, 220). Der Zahlungsauslösedienst ist gemäß § 1 S. 1 Nr. 1 ZAG iVm S. 2 Nr. 7 ZAG selbst Zahlungsdienst und Zahlungsdienstleister. Da Zahlungsauftrag gemäß § 675f Abs. 4 S. 2 BGB jeder Auftrag ist, den ein Zahler seinem Zahlungsdienstleister zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs - auch - mittelbar über einen Zahlungsauslösedienst erteilt, gibt letzterer gegenüber dem kontoführenden Zahlungsdienstleister des Zahlers keine eigene Willenserklärung ab, sondern agiert als Bote des Zahlers (BeckOGK/Foerster BGB § 675c Rn. 220). In den Besitz von Kundengeldern gelangt der Zahlungsauslösedienstleister per definitionem nicht; vielmehr löst er lediglich den Zahlungsauftrag des Zahlers bei dessen Zahlungsdienstleister aus.
Zu Recht hat das Landgericht daher unter Würdigung der vorstehenden Grundsätze angenommen, dass durch die von der Klägerin veranlassten Überweisungen über den von der Beklagten angebotenen Zahlungsauslösedienst jeweils Einzelverträge mit der Beklagten zustande gekommen sind.
b) Die Beklagte hat ihre aus den Einzelzahlungsverträgen herrührenden Pflichten nicht verletzt, wie das Landgericht gleichfalls rechtsfehlerfrei angenommen hat. Die Beklagte trafen insbesondere keine Prüfungs- oder Warnpflichten gegenüber der Klägerin, um diese vor möglichen illegalen Zahlungsvorgängen zu schützen.
aa) Der BGH hat in zahlreichen Entscheidungen eine den am bargeldlosen Zahlungsverkehr teilnehmenden Banken obliegende Warn- oder Schutzpflicht mit der Begründung verneint, dass die Banken hier nur zum Zwecke eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsverkehrs tätig würden und sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen der Kunden zu kümmern hätten. Sie müssten sich vielmehr streng innerhalb der Grenzen des ihnen erteilten formalen Auftrags halten (st. Rspr.: BGH NJW-RR 2004, 1637 - zu Missbrauchskontrollpflichten beim Überweisungsverkehr; Urteil vom 24.9.2002 - XI ZR 420/01 - zur rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme eines Kreditkartenunternehmens; Urteil vom 6.5.2008 - XI ZR 56/07 - zu Warnpflichten von Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr). In der Regel darf sich der Zahlungsdienstleister daher auf die formale Prüfung beschränken, ob der Auftrag nach seinem äußeren Erscheinungsbild in Ordnung ist (Palandt/Sprau a.a.O. § 675 f, Rn. 8). In Ausnahmefällen können nach der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung aber Warn- und Hinweispflichten der Kreditinstitute zum Schutz ihrer Kunden vor drohenden Schäden bestehen (BGH, NJW-RR 2004, 1637). Eine solche Pflicht ist dann anzunehmen, wenn eine Bank aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden Evidenz den Verdacht einer Straftat schöpft (BGH, Urteil vom 6.5.2008 - XI ZR 56/07 Rnr. 15, 16 - Verpflichtung einer Bank bei objektiver Evidenz einer Veruntreuung von Anlegergeldern, Zahlungseingänge nicht ohne vorherige Rückfrage beim Zahlenden gutzuschreiben).
bb) Die Beklagte war unter Zugrundelegung dieser höchstrichterlichen Rechtssätze nicht verpflichtet, vor Auslösung der streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge die von der Klägerin erteilten Zahlungsanweisungen zu überprüfen.
(1) Es ist bereits fraglich, ob die zu einer in engen Grenzen bestehenden Prüfungs- und Warnpflicht von Banken gegenüber ihren Kunden (BGH, Urteil vom 6.5.2008 - XI ZR 56/07; Urteil vom 22.6.2004 - XI Zr 90/03; Urteil vom 24.9.2002 - XI ZR 420/01) ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung auf einen Zahlungsauslösedienst übertragbar ist. Denn dieser Dienst übermittelt lediglich als Bote des Zahlungsauslösedienstnutzers dessen Zahlungsauftrag an einen anderen Zahlungsdienstleister in Bezug auf ein bei diesem geführtes (Online-)Zahlungskonto des Zahlers bzw. Zahlungsauslösedienstnutzers. Dass vergleichbare Schutzpflichten im Rahmen eines Einzelvertrags zwischen Zahler und Zahlungsauslösedienst bestehen, ist bereits deshalb zweifelhaft, da dieser Dienst zu keinem Zeitpunkt in den Besitz von Kundengeld gelangt bzw. dieses weiterleitet, sondern den Zahlungsvorgang zum Zahlungsempfänger nur anstößt, indem er die TAN bei der Bank des Zahlers anfordert und die vom Kunden - nach Erhalt der TAN von dessen Bank - auf der Webseite der Beklagten eingegebene TAN anschließend an die Bank des Zahlers weiterleitet (Münchner Kommentar, HGB, 4. Aufl. 2019, Rn. 102). Die hierdurch begründete Zugriffsmöglichkeit des Zahlungsauslösedienstes auf das (Online-)Bankkonto des Zahlers ist daher gegenüber den unmittelbaren - und daher weitreichenden - Zugriffsmöglichkeiten der Bank auf das Konto ihrer Kunden aufgrund eines Giro- bzw. eines Kreditkartenvertrages beschränkt.
(2) Jedenfalls traf die Beklagte im konkreten Fall auch keine Pflicht, die streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge der Klägerin zu überprüfen oder zu überwachen. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn für die Beklagte ohne nähere Prüfung offensichtlich gewesen wäre, dass die Klägerin an einem nach deutschen Recht verbotenen Glücksspiel teilgenommen hat. Dies ist indes nicht der Fall.
Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Zahlungsauslösungen jeweils durch die Eingabe des Namens der kontoführenden Bank, ihrer Kontonummer, ihres Passwortes sowie einer TAN autorisiert. Die Beklagte traf daher vor Durchführung der Zahlungsauslösung grundsätzlich keine Prüfpflichten, da die Rechtsbeziehung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsempfänger und damit der rechtliche Anlass für einen Zahlungsvorgang gemäß § 675 Abs. 4 S. 1 zweiter Satzteil BGB irrelevant ist (BeckOGK/Foerster BGB § 675 f Rn. 70). Darüberhinaus war für die Beklagte aufgrund der von der Klägerin veranlassten Zahlungstransaktionen auch nicht offensichtlich, dass diese an unerlaubten Glücksspielen teilnahm, so dass ausnahmsweise eine Schutz- und Warnpflicht gegenüber der Klägerin bestanden hätte.
(2.1.) Zwar ist § 284 StGB auch auf Veranstalter öffentlicher Glücksspiele im Ausland anwendbar, wenn sich das via Internet unterbreitete Angebot gezielt an den deutschen Markt richtet und die Beteiligung am Glücksspiel im Inland ermöglicht, da der Gefährdungserfolg gemäß §§ 3, 9 Var. 3 StGB in Deutschland eintritt (Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, Rn. 35). Dass die Klägerin an in Deutschland nicht erlaubten Glücksspielen ausländischer Anbieter teilnahm - und sich mithin wohl auch selbst gemäß § 285 StBG strafbar machte -, war für die Beklagte jedoch mangels massiver Verdachtsmomente nicht evident. Für die Beklagte war insbesondere nicht erkennbar, von wo aus diese an im Ausland angebotenen, unerlaubten Glücksspielen teilnahm, noch, ob bzw. an welchen - illegalen - Glücksspielen sie aufgrund der von ihr veranlassten Zahlungen tatsächlich teilgenommen hat. Eine Teilnahme der Klägerin an unerlaubten Glückssspielen vom Ausland aus wäre nach deutschem Recht nicht strafbar. Soweit die Klägerin exemplarisch auf die Angaben einer Fa. H. AG, die ausweislich ihrer Webseite Dienstleistungen im Zusammenhang mit künstlicher Intelligenz anbietet, verweist und geltend macht, dass nach Angaben dieser Firma im Rahmen des Zahlungsvorgangs die auf S. 6 der BB genannten personenbezogenen Daten des Zahlers (u.a. Adresse und IP-Adresse) an den Zahlungsauslösedienst „Sofortüberweisung“ übermittelt würden und diese personenbezogenen Daten der Klägerin daher auch der Beklagten mitgeteilt worden seien, kann ein solcher Rückschluss schon wegen der fehlenden Vergleichbarkeit der Geschäftsbereiche nicht gezogen werden. Anders als bei einem Online-Kauf oder beim Angebot von Beratungsleistungen ist ein Interesse des Glücksspielanbieters an der Adresse des Kunden nicht erkennbar. Selbst wenn die Klägerin der Beklagten eine deutsche IP-Adresse mitgeteilt hätte, wäre deshalb nicht per se eine Teilnahme der Klägerin an unerlaubten Glücksspielen offensichtlich, da aus dem angegebenen Verwendungszweck in den Zahlungstransaktionen (Anl. L 1) nicht ersichtlich ist, dass es sich hierbei um Einsätze für unerlaubte Glücksspiele handelte:
Zum einen handelte es sich bei den Zahlungsempfängern - nach Angaben der Klägerin (BB S. 6) - nicht um die Glücksspielanbieter selbst, sondern überwiegend um Unternehmen wie “S. P. Ltd.“, „A. C. MGT Foundation“, „P. P. Services Ltd.“ u.a., über welche die Zahlungsvorgänge der Glücksspielanbieter abgewickelt wurden. Dass diese Unternehmen ausschließlich Zahlungsvorgänge von Anbietern unerlaubter Glücksspiele abwickeln, hat die Klägerin bereits nicht substantiiert dargelegt. Soweit die Berufung ausführt, dass diesen Zahlungsempfängern die auf S. 8 BB genannten Internetseiten der Online-Glücksspielanbieter zugeordnet seien, erschließt sich dem Senat bereits nicht, worauf die von der Klagepartei vorgenommene, vermeintlich eindeutige Zuordnung basiert.
Demgegenüber bieten die im Verwendungszweck 2 der Anl. L 1 genannten Unternehmen „R. O. Ltd.“, „L. com“ und „R. Entertainment Ltd.“ ausweislich der Angaben in der BB (BB S. 9/10) neben Casinospielen auch Sportwetten (“R. Operations Ltd.“; R.Entertainment Ltd) bzw. Lotterie (L. com) an, die in einzelnen deutschen Bundesländern aufgrund des neu in den Glücksspielstaatsvertrag in der Fassung vom 15.12.2011 (künftig abgekürzt: GlüStV) eingefügten Absatz 5 des § 4 GlüStV vom grundsätzlichen Verbot (des Veranstaltens und Vermittelns) öffentlicher Glücksspiele im Internet ausgenommen wurden und die unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt werden können. Es fehlt daher insoweit substantiierter Vortrag der Klägerin dazu, an welchem Angebot dieser Anbieter im Internet sie im Rahmen der jeweiligen Transaktionen teilgenommen hat und inwieweit dies für die Beklagte offensichtlich erkennbar gewesen ist. Denn die Geldüberweisungen dürften in allen Fällen lediglich der Aufladung des Spielkontos der Klägerin bei den einzelnen Casinos gedient haben, so dass die Entscheidung über die Teilnahme an den von den Zahlungsempfängern angebotenen - erlaubten bzw. nicht erlaubten - Glücksspielen erst im Anschluss daran von der Klägerin selbst getroffen wurde. Aufgrund der bloßen Angabe der genannten Zahlungsempfänger in dem jeweiligen Verwendungszweck der Zahlungsanweisungen der Klägerin, war für die Beklagten daher nicht erkennbar, ob es sich um die (beabsichtigte) Teilnahme an einem erlaubten oder an einem illegalen Glücksspiel handelte. Ein weiteres, in der BB (S. 9) genanntes Unternehmen „..com“ ist im Verwendungszweck 2 der Anlage L 1 nicht aufgeführt.
(2.2.) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht in Bezug auf Zahlungstransaktionen gemäß Anl. L 1, deren Empfänger Glücksspielanbieter sind, mit denen die Beklagte unstreitig selbst direkte Akzeptanzverträge geschlossen hatte, wie die Berufung geltend macht (BB S. 9; vgl. auch Prot. vom 28.6.2018, S. 3 = Bl. 80 d.A.). Denn die Klägerin hat weder substantiiert dargelegt noch geeignet unter Beweis gestellt, dass diese Anbieter ausschließlich unerlaubte Glücksspiele anbieten und die Beklagte hiervon Kenntnis gehabt hätte. Soweit die Klägerin dies daraus ableitet, dass den genannten Unternehmen (BB S. 9) - für den Senat nicht nachvollziehbar - Internetseiten bestimmter Online-Glücksspielanbieter zugeordnet seien, kann hierdurch substantiierter Vortrag der Klägerin, dass und weshalb die genannten Unternehmen ausschließlich unerlaubte Glücksspiele anbieten, an welchen die Klägerin jeweils teilgenommen hat, nicht ersetzt werden.
2. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch keine Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 1. Alt., 134, 138 BGB zu. Die Klägerin hat durch die Anweisung der Zahlung im Rahmen des Zahlungsauslösedienstes der Beklagten keine Leistung an die Beklagte erbracht hat; vielmehr hat sie mittelbar über die Beklagte, die hierbei lediglich als ihre Botin handelte, ihrer Bank einen Auftrag zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs an die jeweiligen Zahlungsempfänger gemäß § 675 f Abs. 4 S. 2 BGB erteilt. Die Klägerin hat hierdurch eine Leistung zum Zweck der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit (Aufladung des Spielkontos) gegenüber dem jeweiligen Zahlungsempfänger erbracht. Wie bei „normalen“ Überweisungen und den dort im Mehrpersonenverhältnis bestehenden Anweisungsverhältnissen, ist durch die streitgegenständlichen mittelbaren Zahlungsanweisungen das Valutaverhältnis zwischen der Klägerin (Zahler) und dem jeweiligen Zahlungsempfänger (Casinos) betroffen, so dass eine Leistungskondiktion daher nur in diesem Leistungsverhältnis erfolgen kann (Palandt/Sprau, 79. Aufl. BGB § 812 Rn. 57 ff.).
3. Die Klägerin hat auch keinen Schadensersatzanspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Glücksspiel gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 284, 27 StGB.
a) Wie bereits ausgeführt, ist § 284 StGB auch auf die Veranstaltung öffentlicher Internetglücksspiele im Ausland anwendbar, wenn sich das via Internet unterbreitete Angebot der Anbieter gezielt an den deutschen Markt richtet und die Beteiligung am Glücksspiel im Inland ermöglicht, da der Gefährdungserfolg gemäß §§ 3, 9 Var. 3 StGB in Deutschland eintritt (Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, Rn. 35). So verhält es sich im Streitfall.
b) Als Gehilfe wird gemäß § 27 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. Eine strafbare Beihilfehandlung erfordert daher einen doppelten Gehilfenvorsatz, an dem es vorliegend fehlt. Denn für die Beklagte war, wie bereits ausgeführt (vgl. Ziff. 1), weder erkennbar noch gar offensichtlich, dass die Zahlungsempfänger, an welche sie die Zahlungsvorgänge auf Anweisung der Klägerin auslöste, ohne behördliche Erlaubnis öffentlich, dh jedermann zugänglich Glücksspiele im Internet veranstalteten und daher eine Straftat gemäß § 284 Abs. 1 StGB begingen. Konkrete Tatsachen für eine Kenntnis der Beklagten bzw. eine Erkennbarkeit, dass die von ihr angestoßenen Überweisungen der Teilnahme an unerlaubten Glücksspielen der Zahlungsempfänger dienten, hat die Klägerin weder substantiiert dargelegt, noch war dies aus dem jeweils angegebenen Verwendungszweck in den Zahlungstransaktionen (Anl. L 1) klar ersichtlich, zumal Zahlungsempfänger überwiegend nicht die Casinos selbst, sondern Unternehmen waren, die für diese die Zahlungsdienste abgewickelt haben. Da Vorsatz jedoch Wissen und Wollen des Gehilfen von der Strafbarkeit der unterstützten Tat voraussetzt, woran es im Streitfall jedoch aus den genannten Gründen fehlt, scheidet eine strafbare Beihilfehandlung der Beklagten aus.
4. Der Klägerin steht auch ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV (in der Fassung vom 15.12.2011, GVBl. 2012 S. 318 ff.) gegen die Beklagte nicht zu.
Die durch den GlüStV begründeten Verpflichtungen sowie die zur Überwachung ihrer Erfüllung bestehenden Aufsichtspflichten (§ 9 GlüStV) sind ausschließlich öffentlichrechtlicher Natur und wirken deshalb nicht auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Zahlungsdienstleister und Kunden ein (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12 -, Rn. 16, juris - hinsichtlich der Bestimmungen der §§ 31 ff. WpHG). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die öffentlichrechtlichen Aufsichtspflichten des GlüStV an einer grundsätzlich im Rahmen von § 675 f BGB nicht bestehenden Prüf- und Kontrollpflichten der Zahlungsdienstleister etwas ändern. Dem steht bereits entgegen, dass es sich bei der Regelung des § 675 f BGB um Bundesrecht handelt, das den Bestimmungen des GlüStV der Bundesländer vorgeht (“Bundesrecht bricht Landesrecht“).
Es kann schließlich auch dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Bestimmung des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelt, da die Beklagte jedenfalls durch die von der Klägerin autorisierte Auslösung der Zahlungsvorgänge an die Zahlungsempfänger nicht am unerlaubten Glücksspiel gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV mitgewirkt hat.
Zwar stellt die im GlüStV (in der Fassung vom 15.12.2011) vorgenommene Erweiterung in § 4 Abs. 1 S. 2 klar, dass auch die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel verboten ist. Jedoch ist nach den Erläuterungen zum GlüStV die Regelung des § 4 Abs. 1 S. 2 im Zusammenhang mit den Überwachungsbefugnissen der Glücksspielaufsicht in § 9 zu sehen und erweitert die Möglichkeiten der Inanspruchnahme Dritter als verantwortlicher Störer, soweit sie zuvor auf die unerlaubte Mitwirkung an verbotenem Glücksspiel hingewiesen wurden (Erläuterungen zum GlüStV, Stand 7.12.2011, S. 27; vgl. auch der im landgerichtlichen Urteil in Bezug genommene, als Anl. B 18 vorgelegte Hinweisbeschluss des hiesigen 19. Senats vom 6.2.2019 - Az. 19 U 798/18). In der genannten Erläuterung zum GlüStV wird ausgeführt, dass die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV der Klarstellung und Konkretisierung von § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV diene und dass die am Zahlungsverkehr Beteiligten, insbesondere die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute im Wege einer dynamischen Rechtsverweisung als verantwortliche Störer herangezogen werden könnten, sofern ihnen zuvor die Mitwirkung an unerlaubten Glücksspielangeboten von der Glücksspielaufsichtsbehörde mitgeteilt worden sei. Eine Inanspruchnahme von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten setzt mithin voraus, dass der Veranstalter bzw. Vermittler des unerlaubten Glücksspielangebotes zuvor vergeblich - insbesondere wegen Auslandsbezuges - in Anspruch genommen worden ist. Dass dies im vorliegenden Fall geschehen ist und die Beklagte vor Auslösung der streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge einen solchen Hinweis von der Glücksspielaufsicht erhalten hätte, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Mit ihrem Einwand, dass nach der Entstehungsgeschichte des im geänderten GlüStV (in der Fassung vom 15.12.2011) zusätzlich eingeführten allgemeinen Mitwirkungsverbots (§ 4 Abs. 1 S. 2) vielmehr auf einen gesetzgeberischen Willen zu schließen sei, dass das (nachgelagerte) allgemeine Mitwirkungsverbot unabhängig von einem Einschreiten der Aufsichtsbehörden für alle Zahlungsdienstleister unmittelbar gelten sollte (BB S. 30 ff.), dringt die Berufung in Anbetracht der klaren und eindeutigen Erläuterungen zur Neufassung des GlüStV (in der Fassung vom 15.12.2011) nicht durch, wie das Landgericht frei von Rechtsfehlern festgestellt hat (LGU S. 5/6).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Berufung zitierten Ausführungen der bundesweit zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde (BB S. 31 - Kleine Anfrage zur schriftlichen Beantwortung mit Antwort der Landesregierung, Niedersächsischer Landtag, 17. Wahlperiode - Drucksache 17/3683, S. 1/2). Denn darin heißt es, dass das zusätzlich durch den GlüStV 2012 (in der Fassung vom 15.12.2011) statuierte allgemeine Mitwirkungsverbot (§ 4 Abs. 1 S. 2) für alle am Zahlungsverkehr Beteiligten an die regulatorischen Anforderungen anknüpfe, denen der Zahlungsverkehr insbesondere nach den Vorschriften des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes und des Geldwäschegesetzes unterliege, und dass Zahlungsdienstleister ihre Kunden künftig sorgfältig überprüfen müssten, insbesondere auf deren Gesetzestreue, um eine Beteiligung ihres Unternehmens an gesetzeswidrigen Handlungen zu vermeiden. Aus dieser Auskunft lässt sich daher insoweit nur entnehmen, dass aus dem neu eingeführten allgemeinen Mitwirkungsverbot für die Zahlungsdienstleister in erster Linie Prüfpflichten in Bezug auf deren Kunden bzw. das Vorhandensein der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnisse bei Abschluss von Akzeptanzverträgen resultierten, was daher gleichfalls dafür spricht, dass die Zahlungsdienstleister nach der neu eingefügten Regelung in § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV (in der Fassung vom 15.12.2011) als verantwortliche Störer erst herangezogen werden sollten, wenn ihnen zuvor die Mitwirkung an unerlaubten Glücksspielangeboten von der Glücksspielaufsichtsbehörde mitgeteilt wurde. All das belegt im übrigen den rein öffentlichrechtlichen Charakter dieser Vorschriften.
5. Der Klägerin steht schließlich auch kein Schadensersatz gemäß § 826 BGB gegen die Beklagte zu.
a) Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass die Beklagte der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt hat. Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteil vom 3.12.2013 - XI ZR 295/12).
b) Die Beklagte traf im vorliegenden Fall jedoch schon keine vertragliche Prüfpflicht hinsichtlich der einzelnen, von der Klägerin veranlassten Zahlungen, da eine auf massiven Verdachtsmomenten beruhende Evidenz für die Teilnahme an unerlaubten Glücksspielen nicht bestand und die Beklagte daher nicht den Verdacht einer Straftat schöpfen musste (sh. Ausführungen unter Ziff. 1); erst recht sind weitere, besondere Umstände, die ein schädigendes Verhalten der Beklagten als verwerflich erscheinen lassen würden, nicht ersichtlich.
6. Anhaltspunkte für eine von der Beklagten begangene Geldwäsche gemäß § 261 StGB (BB, S. 37 unten) sind weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich.
Da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht, bedarf es keiner weiteren Ausführungen dazu, ob der Anspruch der Höhe nach schlüssig und begründet ist."
Das LG Wuppertal hat entschieden, da der Kunde eines illegalen Online-Casinos keinen Anspruch gegen PayPal auf Rückzahlung seiner mit dem Zahlungsdienstleister gezahlten Spieleinsätze hat.
Aus den Entscheidungsgründen:
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung seiner Spieleinsätze – dies weder aus § 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB (dazu unten 1.) oder aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB (dazu unten 2.) noch aus einem sonstigen Rechtsgrund.
1. Das Rechtsverhältnis zwischen PayPal und seinen Nutzern ist als Zahlungsdiensterahmenvertrag gem. § 675 f Abs. 2 Satz 1 BGB und im Sinne des Kapitels 3 der europäischen Zahlungsdienstrichtlinie PSD II zu qualifizieren, der durch eine erfolgreiche Registrierung zustande kommt (Harman, BKR 2018, 457).
Die Beklagte hat die ihr aus dem Zahlungsdiensterahmenvertrag obliegenden (Schutz-)Pflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB nicht verletzt. Eine solche Pflichtverletzung folgt weder aus dem Abschluss der Kooperationsvereinbarungen mit den entsprechenden Online-Casinos (dazu unten a)) noch aus der Ausführung der konkreten Zahlungsaufträge des Klägers (dazu unten b)). Auch ist es nicht Aufgabe der Beklagten, den Kläger vor der Teilnahme an ggf. verbotenem Glücksspiel zu bewahren (dazu unten c)).
a) Allein der Umstand, dass die Beklagte mit den Betreibern von Online-Glücksspielseiten eine Vertragsbeziehung einging, verletzt keine vertragliche (Schutz-)Pflicht im Verhältnis zum Kläger. Selbst wenn die Vorschrift des § 134 BGB hier zum Tragen käme, bezöge sie sich allein auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Glücksspielanbieter. Dass der Kläger ggf. gegenüber den Glücksspielanbietern mangels Vorliegens einer Erlaubnis zum Veranstalten von Casinospielen nach § 134 BGB nicht verpflichtet ist, seine Einsätze zu bezahlen, wirkt sich nicht auf das Anweisungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger aus (vgl. LG Berlin, Urt. v. 16.04.2018, Az. 37 O 367/18).
Damit ist es ferner unerheblich, ob es sich bei den hier streitgegenständlichen Anbietern um unerlaubtes Glücksspiel handelt. Dies hat auf die Wirksamkeit des Zahlungsdiensterahmenvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten keine Auswirkungen. Durch die Zustimmung zum Zahlungsvorgang erlangt das Vertragsunternehmen einen abstrakten Zahlungsanspruch aus § 780 BGB gegen das Zahlungsdiensteunternehmen. Einwendungen aus dem zugrundeliegenden Vertragsverhältnis zwischen Nutzer und dem Vertragsunternehmen kann der Nutzer dem Zahlungsdiensteunternehmen im Rahmen des Zahlungsdienstvertrags grundsätzlich nicht entgegenhalten (vgl. für Kreditkartenunternehmen: BGH, XI ZR 420/01). Anderes würde nur gelten, wenn offensichtlich und beweisbar ist, dass dem Vertragsunternehmen eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den Nutzer nicht zustehen würde. Dagegen spricht aber schon, dass der Kläger die Zahlungen selbst initiiert hat.
b) Auch dass die Beklagte die Zahlungsaufträge des Klägers ausführte, begründet keine Pflichtverletzung. Damit wirkte die Beklagte nicht im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV zu Lasten des Klägers am unerlaubten Glücksspiel mit.
Der Kläger hat die Zahlungen durch Eingabe seiner Paypal-Kundendaten auf den Internetseiten der jeweiligen Glücksspielanbieter selbst veranlasst und autorisiert, so dass die Beklagte aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Zahlungsdiensterahmenvertrages verpflichtet war, diese auszuführen.
Zwar stellt die Erweiterung in § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV klar, dass auch die Mitwirkung an Zahlungen in Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel verboten ist. Allerdings ist nach den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag die Regelung des § 4 Abs. 1 S. 2 im Zusammenhang mit den Überwachungsbefugnissen der Glücksspielaufsicht in § 9 zu sehen und erweitert die Möglichkeiten der Inanspruchnahme Dritter als verantwortliche Störer, soweit sie zuvor auf die unerlaubte Mitwirkung an verbotenem Glücksspiel hingewiesen wurden (Erläuterungen zum GlüStV, Stand: 7. Dezember 2011, S. 17). Die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 dient - so die Motive - der Klarstellung und Konkretisierung von § 4 Abs. 1 Satz 2. Danach können die am Zahlungsverkehr Beteiligten, insbesondere die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute einschließlich E-Geld-Institute (Nr. 4) im Wege einer dynamischen Rechtsverweisung als verantwortliche Störer herangezogen werden, sofern ihnen zuvor die Mitwirkung an unerlaubten Glücksspielangeboten von der Glücksspielaufsichtsbehörde mitgeteilt wurde. Dies setzt voraus, dass der Veranstalter oder Vermittler des unerlaubten Glücksspielangebotes zuvor vergeblich - insbesondere wegen eines Auslandsbezuges - in Anspruch genommen wurde (Erläuterungen zum GlüStV, Stand: 7. Dezember 2011, S. 32; OLG München Verfügung v. 6.2.2019 – 19 U 793/18). Dass die Beklagte vor Begleichung der entstandenen Forderungen einen derartigen Hinweis durch die Glücksspielaufsicht erhalten hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
c) Es ist letztlich nicht Aufgabe der Beklagten, den Kläger vor möglicherweise illegalen Zahlungsvorgängen zu schützen und ihn davon abzuhalten.
Eine Schutzpflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB besteht nicht einfach so, sondern richtet sich immer nach dem Inhalt und der Art des Schuldverhältnisses. Für die Konkretisierung sind die allgemeinen Kriterien – Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechtsgüter der Gegenseite, Zumutbarkeit der Schutzpflichten sowie Grad des wünschenswerten Vertrauens in der entsprechenden Beziehung – heranzuziehen (NK-BGB/Peter Krebs, 3. Aufl. 2016, BGB § 241 Rn. 52). Soweit es um die Aufklärung des anderen Vertragsteils geht, sind auch der Erfahrungs- und Wissensabstand zwischen den Parteien zu berücksichtigen. Eine dementsprechende Prüfungs- oder Warnpflicht ist nicht gegeben. Die Verantwortlichkeit für sein strafbares Verhalten trägt der Kläger selbst.
Dies ergibt sich bereits aus Z. 1.1 der Nutzungsbedingungen der Beklagten, wo die Beklagte deutlich gemacht hat, dass sie die Dienstleistungen, die der Kläger mithilfe des von der Beklagten angebotenen Services bezahlt, nicht überprüft und keine Haftung hierfür übernimmt. Die Nutzungsbedingungen sind Vertragsbestandteil geworden, da der Kläger auf diese vor Vertragsschluss hingewiesen wurde und die Möglichkeit hatte, diese im Internet aufzurufen.
Grundsätzlich darf jeder Vertragspartner – mithin auch die Beklagte – darauf vertrauen, dass der andere Teil sich rechtstreu verhält. Dies gilt umso mehr, als dass gemäß Ziffer 9 lit. b) der Nutzungsbedingungen der Beklagten Verstöße gegen geltendes Recht in Zusammenhang mit der Nutzung der Dienstleistung der Beklagten verboten sind. Für die Beklagte bestand deshalb weder eine vertragliche Pflicht noch ein entsprechender Anlass, die Zahlungsanweisungen des Klägers im Einzelnen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.
Eine Pflicht der Beklagten, zu prüfen, ob die vom Kläger in Auftrag gegebenen Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel erfolgten, ergibt sich auch nicht aus dem Gesetz. Grundsätzlich ist der Zahlungsdienstleister aus dem Rahmenvertrag zur Ausführung von Zahlungsaufträgen verpflichtet. Zwar darf der Zahlungsdienstleister unter bestimmten Voraussetzungen einen Zahlungsauftrag ablehnen. Jedoch führt die Existenz dieses Ablehnungsrechts nicht zu einem Ablehnungsrecht des Zahlungsdienstleisters (BeckOK BGB/Schmalenbach, 51. Ed. 1.8.2019, BGB § 675o Rn. 11). Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung nur dann, wenn offensichtlich ist, dass das Vertragsunternehmen den Zahlungsdienstleister rechtsmissbräuchlich in Anspruch nimmt. Dies liegt aber nur vor, wenn das Vertragsunternehmen seine formale Rechtsposition ersichtlich treuwidrig ausnutzt, also wenn offensichtlich ist, dass ihm eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den Nutzer nicht zusteht. Dies ist unter den hier gegeben Umständen nicht der Fall. Dagegen spricht nämlich bereits der Umstand, dass die Zahlung aufgrund einer Anweisung des Klägers erfolgte.
Darüber hinaus war die Beklagte nicht dazu verpflichtet, den Zahlungsvorgang des Klägers zu überprüfen oder zu überwachen. Irgendwie geartete Schutzpflichten gegenüber Kunden bestehen demnach erst dann, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz Verdacht schöpfen muss (BGH, XI ZR 56/07). Dies ist hier nach Ansicht der Kammer nicht der Fall. Die Beklagte war nicht verpflichtet die genutzten Glücksspielangebote mit der sog. „WHITE-LIST“ der deutschen Bundesländer abzugleichen, um eine evtl. Illegalität zu erkennen. Ein solcher Prüfaufwand geht über die normale Bearbeitung der Zahlungsvorgänge hinaus und oblag der Beklagten gerade nicht. Die Beklagte konnte von einem rechtstreuen Verhalten des Klägers ausgehen und musste nicht mit einem evtl. Verstoß gegen § 285 StGB rechnen (LG München I, Urteil vom 28.02.2018 – 27 O 11716/17).
Überdies erscheint eine Überprüfung für die Beklagte auch kaum möglich, da jedenfalls nicht erkennbar sein dürfte, ob jedes einzelne vom Kläger wahrgenommene Spiel tatsächlich unerlaubtes Glücksspiel darstellt.
d) Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, inwieweit eine etwaige Schutzpflichtverletzung der Beklagten den geltend gemachten Schaden adäquat kausal verursacht haben könnte. Der vermeintliche Schaden wurde nicht etwa durch eine Handlung der Beklagten verursacht, sondern durch einen eigenen Willensentschluss des Klägers. Ein etwaiger Schaden des Klägers könnte rein denklogisch nur darin liegen, dass der Kläger nach der Teilnahme an dem Spiel den von ihm gesetzten Betrag verloren hat. Allein die Aufladung des Spielekontos bei den Glücksspielanbietern führt nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten noch nicht zum Verlust des entsprechenden Geldbetrages. Der Kläger hat sich der Beklagten als Zahlungsdienstleister bedient, um seine Teilnahme an dem Online-Glücksspiel zu finanzieren. Dies stellt zunächst einmal eine eigenverantwortliche Entscheidung des Klägers dar. Dass der Kläger an diesen Spielen nicht teilgenommen hätte, wenn die Beklagte keine Kooperationsvereinbarungen mit den entsprechenden Betreiber der Online-Casinos abgeschlossen hätte, ist weder dargelegt noch wäre eine solche Schlussfolgerung plausibel. Vielmehr erscheint es doch angesichts der Häufigkeit der Spieleinsätze eher lebensfremd anzunehmen, dass der Kläger sich dann nicht eines anderen Zahlungsmittels bedient hätte. Gegenteiliges ist jedenfalls nicht plausibel vorgetragen.
2. Entgegen der Ansicht des Klägers besteht auch kein Anspruch aus Bereicherungsrecht gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Kläger hat nicht dargelegt und bewiesen, dass die Beklagte etwas ohne Rechtsgrund erlangt hat.
Das Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger ist geregelt durch den Zahlungsdiensterahmenvertrag. Entgegen der Ansicht des Klägers ist dieser Vertrag nicht nichtig gemäß § 134 BGB, da dieser als solcher schon gegen kein gesetzliches Verbot verstößt (OLG München Verfügung v. 6.2.2019 – 19 U 793/18).
Ein Rechtsgeschäft ist nichtig, wenn es gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Ein solches Verbotsgesetz liegt nicht vor. Zwar ist gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV auch die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel verboten. Die Beklagte hat diese Zahlungen auch getätigt. Es ist allerdings nicht Aufgabe der Beklagten, die Legalität etwaiger Zahlungen zu überprüfen (vgl. für Kreditkartenunternehmen: BGH XI ZR 96/11). Nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV ist dies vielmehr Aufgabe der Glückspielaufsicht des jeweiligen Bundeslandes. Die Glückspielaufsicht hat dem mitwirkenden Kreditunternehmen unerlaubte Glücksspielangebote bekannt zu geben. Erst dann dürfen seitens der Glücksspielaufsicht Maßnahmen gegenüber dem Kreditunternehmen getätigt werden und die Mitwirkung an unerlaubtem Glücksspiel untersagt werden. Eine derartige Bekanntgabe der Glücksspielaufsicht an die Beklagte hat der Kläger nicht dargelegt. Da die Voraussetzungen der Mitwirkung an Zahlungen am unerlaubtem Glücksspiel nicht vorliegen, verstoßen die Zahlungsausführungen der Beklagten nicht gegen den Glücksspielstaatsvertrag und sind somit nicht nichtig nach § 134 BGB (LG Berlin, Urteil vom 16.04.2019 – 37 O 367/18).
Auch die Autorisierungen sind aus den vorstehenden Erwägungen nicht nichtig gemäß § 134 BGB i.V.m. § 4 I S. 2, IV GlüStV. Die Nichtigkeit ergibt sich insbesondere nicht aus § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV(s.o.). Durch diese Regelung soll nicht in dem zwischen dem Spieler, hier dem Beklagten, und der Klägerin bestehenden Zahlungsverkehr eingegriffen werden. Nach dem Sinn und Zweck des GlüStV soll das Verbot sicherstellen, dass die zuständige Glücksspielaufsicht im Rahmen ihrer Befugnisse auch gegenüber Dritten vorgehen kann. Wie oben erwähnt, darf die Glücksspielaufsicht aber erst Maßnahmen gegenüber Zahlungsdienstleistern, wie auch der Beklagten, tätigen, wenn diesen die Mitwirkung im unerlaubten Glücksspiel untersagt wurde. Überdies ist der Schutzzweck gem. § 1 des GlüStV, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und sicher zu stellen, dass u.a. die mit Glücksspielen verbundene Folge und Begleitkriminalität abgewehrt wird. Dieses Ziel wird geradezu torpediert, wenn davon auszugehen wäre, dass eine Nichtigkeit der Autorisierung von Zahlungsvorgängen vorläge. Dann würde das in der Regel gutgläubige Kreditinstitut auf den Aufwendungen sitzenbleiben und dem Spieler sozusagen ein Freibrief erteilt, weil der verspielte Einsatz sogleich von der Bank erstattet würde und der Spieler keine finanziellen Einbußen oder Risiken eingehen würde. Der Spieler könnte unter diesen Umständen Glücksspiel ohne jegliches finanzielles Risiko ausführen. Es könnte vielmehr ein bösgläubiger Teilnehmer am Glücksspiel, der sich letztendlich nach § 285 StGB strafbar macht, gutgläubige Zahlungsinstitute für rechtswidrige Aktivitäten einspannen (LG Berlin a.a.O.).
Die Kammer geht somit davon aus, dass die Autorisierungen des Klägers, welche streitgegenständliche Glücksspielumsätze betreffen, wirksam und nicht nichtig sind. Die Beklagte musste gem. §§ 675 f Abs. 2 S. 1, 675 o Abs. 2 BGB den Zahlungsvorgang entsprechend den Anweisungen des Klägers ausführen. Die Beklagte konnte die Ausführungen der Zahlungen auch nicht gem. § 675 o Abs. 2 BGB verweigern. § 675 o Abs. 2 BGB gibt der Klägerin ein Recht, die Ausführung eines autorisierten Zahlungsauftrags abzulehnen. Es resultiert daraus keine Pflicht, den Zahlungsauftrag abzulehnen, noch dazu, wenn wie hier, die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV nicht vorliegen, die Beklagte eben nicht von der Glücksspielbehörde in Kenntnis gesetzt wurde.
Ungeachtet dessen, stünde einem etwaigen Rückforderungsanspruch des Klägers die Regelung des § 817 BGB entgegen, wonach bei beiderseitigem Gesetzesverstoß die Rückforderung ausgeschlossen ist. Unterstellt, der Zahlungsdiensterahmenvertrag wäre wegen Verstoßes gegen § 4 GlüStV nichtig, würde den Kläger dieser Verstoß gleichermaßen treffen. Den Vortrag des Klägers unterstellt, wäre seine Teilnahme an öffentlichem Glücksspiel gemäß § 285 StGB unter Strafe gestellt.
3. Weitere Ansprüche, insbesondere solche aus Deliktsrecht gemäß § 823 Abs. 1 oder Abs. 2 i.V.m den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages scheitern aus den vorstehenden Erwägungen ebenfalls. Der Beklagten ist keine schuldhafte Rechtsgutsverletzung zum Nachteil des Klägers vorzuwerfen.
Das OLG Köln hat entschieden, dass Banken Kontoführungsgebühren im Wege der Zustimmungsfiktion ändern können, sofern die Vorgaben von § 675g BGB eingehalten werden.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
Bank darf Kontoführungsgebühren durch Zustimmungsfiktion ändern, soweit sie das gesetzlich vorgesehene Verfahren hierfür einhält
Klausel, die Änderung der AGB einer Bank mittels Zustimmungsfiktion erlaubt, ist wirksam. Kunden haben in diesem Fall ein kostenfreies Sonderkündigungsrecht.
Der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) einer Bank für wirksam erklärt, nach der diese ihre AGB und insbesondere die Entgelte für Bankleistungen mittels Zustimmungsfiktion ändern kann. Die Bank muss die Kunden dabei allerdings mit einem Vorlauf von zwei Monaten auf die beabsichtigte Änderung und auf die Möglichkeit zur fristlosen und kostenfreien Kündigung in transparenter Form hinweisen.
Die Verbraucherzentrale hatte die Bank verklagt, die streitige Klausel nicht weiter zu verwenden. Sie meint, die Klausel sei intransparent, da der Kunde nicht vorhersehen könne, in welchem Umfang er mit Änderungen zu rechnen habe. Das Landgericht Köln hatte die nach dem Unterlassungsklagegesetz erhobene Klage abgewiesen. Mit Urteil vom 19.12.2019 hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen.
Zur Begründung hat der Senat im Wesentlichen ausgeführt, dass die streitgegenständliche Klausel den gesetzlichen Vorgaben in § 675g Abs. 1 und 2 BGB entspreche. Der deutsche Gesetzgeber habe bewusst nicht eingegrenzt, in welchem Umfang Banken ihre AGB ändern könnten. Angesichts dieser Entscheidung des Gesetzgebers sei es den Gerichten verwehrt, durch Auslegung eine irgendwie geartete Eingrenzung von
§ 675g BGB vorzunehmen, auch nicht vor dem Hintergrund der einschlägigen europarechtlichen Regelungen.
Der Senat hob hervor, dass etwaige konkrete Änderungen der AGB bzw. der Bankgebühren durchaus kontrolliert werden könnten. Die Mitteilung der Bank, mit der sie den Kunden beabsichtigte Änderungen anbiete, müsse transparent sein. Den Kunden müsse die beabsichtigte Änderung spätestens zwei Monate vor dem Wirksamwerden in Textform angeboten werden. Zugleich müssten diese darauf hingewiesen werden, dass Schweigen zu einer Zustimmung ihrerseits führe und dass sie die Möglichkeit zur fristlosen und kostenfreien Kündigung hätten. Damit wisse der Verbraucher spätestens zwei Monate vor einer Änderung, was konkret „auf ihn zukommt“ und dass er dies nicht einseitig hinnehmen muss, sondern sich durch Kündigung vom Vertrag lösen kann. Wenn das Mitteilungsschreiben der Bank nicht dem Transparenzgebot entspreche, sei das Änderungsverlangen unwirksam, so dass auch eine Zustimmungsfiktion seitens des Verbrauchers nicht in Betracht komme.
Der Senat hat die Revision zugelassen, da die fragliche Klausel von zahlreichen Banken und Sparkassen im Bundesgebiet verwendet werde und diesbezüglich keine höchstrichterliche Entscheidung vorliege.
Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 19.12.2019 - Az. 12 U 87/18.
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
§ 675g Änderung des Zahlungsdiensterahmenvertrags
(1) Eine Änderung des Zahlungsdiensterahmenvertrags auf Veranlassung des Zahlungsdienstleisters setzt voraus, dass dieser die beabsichtigte Änderung spätestens zwei Monate vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens dem Zahlungsdienstnutzer in der in Artikel 248 §§ 2 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vorgesehenen Form anbietet.
(2) Der Zahlungsdienstleister und der Zahlungsdienstnutzer können vereinbaren, dass die Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers zu einer Änderung nach Absatz 1 als erteilt gilt, wenn dieser dem Zahlungsdienstleister seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung angezeigt hat. Im Fall einer solchen Vereinbarung ist der Zahlungsdienstnutzer auch berechtigt, den Zahlungsdiensterahmenvertrag vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung fristlos zu kündigen. Der Zahlungsdienstleister ist verpflichtet, den Zahlungsdienstnutzer mit dem Angebot zur Vertragsänderung auf die Folgen seines Schweigens sowie auf das Recht zur kostenfreien und fristlosen Kündigung hinzuweisen.
PSD 2: BaFin ermöglicht Erleichterungen bei Kundenauthentifizierung
Zahlungsdienstleister mit Sitz in Deutschland dürfen Kreditkartenzahlungen im Internet ab dem 14. September 2019 vorerst auch ohne Starke Kundenauthentifizierung ausführen. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) wird dies zunächst nicht beanstanden. Sie will damit Störungen bei Internet-Zahlungen verhindern und einen reibungslosen Übergang auf die neuen Anforderungen der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (Payment Services Directive 2 – PSD 2) ermöglichen.
Ab dem 14. September 2019 ist bei Online-Zahlungen eine starke Kundenauthentifizierung notwendig. Diese soll das Einkaufen im Internet sicherer machen. Bei Kreditkartenzahlungen reicht es dann nicht mehr aus, lediglich die Kreditkartennummer und Prüfziffer einzugeben. Kunden müssen zusätzlich beispielsweise eine Transaktionsnummer (TAN), die zuvor an ihr Mobiltelefon gesendet wurde, und außerdem ein Passwort nennen.
Nach Einschätzung der BaFin sind die kartenausgebenden Zahlungsdienstleister in Deutschland auf die neuen Anforderungen vorbereitet. Anders sieht dies bei den Unternehmen aus, die Kreditkartenzahlungen im Internet als Zahlungsempfänger nutzen. Bei ihnen besteht nach wie vor erheblicher Anpassungsbedarf. Damit Verbraucher und Unternehmen dennoch weiterhin online mit der Kreditkarte bezahlen können, wird die BaFin für Kreditzahlungen im Internet vorübergehend nicht auf einer Starken Kundenauthentifizierung bestehen. Diese Möglichkeit hatte die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) den nationalen Aufsehern eingeräumt. Das bereits heute bei Internetzahlungen übliche Sicherheitsniveau bleibt erhalten. Zivilrechtliche Haftungsregelungen, etwa zwischen dem Kreditkarteninhaber und dem Zahlungsdienstleister, bleiben von der Maßnahme unberührt, so dass für Verbraucher und andere Zahler im Internet kein Nachteil entsteht.
Die Erleichterungen sind zeitlich befristet. Wann sie auslaufen, wird die BaFin festlegen, nachdem sie die Markteilnehmer konsultiert und sich mit der EBA und den nationalen europäischen Aufsichtsbehörden abgestimmt hat. In der Zwischenzeit erwartet die BaFin, dass alle Beteiligten ihre Infrastrukturen so schnell wie möglich so anpassen, dass diese in den gesetzlich vorgesehenen Fällen eine Starke Kundenauthentifizierung ermöglichen. Dazu sind konkrete Migrationspläne zu erarbeiten. Die Erleichterungen betreffen ausschließlich Kreditkartenzahlungen im Internet.
Hintergrund zur PSD2
Die PSD 2 verpflichtet Zahlungsdienstleister, ab dem 14. September 2019 eine Starke Kundenauthentifizierung durchzuführen, wenn der Zahler einen elektronischen Zahlungsvorgang auslöst. Die Vorgaben gelten in der gesamten Europäischen Union.
Bei der Starken Kundenauthentifizierung werden zwei voneinander unabhängige Elemente verwendet. Diese müssen aus zwei der drei Kategorien Wissen, Besitz und Inhärenz stammen. Beispiele dafür sind ein Passwort (Wissen), ein Mobiltelefon (Besitz) oder ein persönlicher Fingerabdruck (Inhärenz).
Die Vorgaben zur Starken Kundenauthentifizierung gelten auch bei Kreditkartenzahlungen im Internet. Die bislang übliche Authentifizierung über die Eingabe von Kreditkartennummer und Prüfziffer erfüllt die neuen Vorgaben nicht. Vielmehr sind auch hier zusätzlich zwei Elemente aus den erwähnten Kategorien zu verwenden. Ausnahmen von den neuen Anforderungen sind eng begrenzt und betreffen beispielsweise bestimmte Kleinbetragszahlungen.
Das OLG Hamm hat entschieden, dass ein Arrest über 3 Mio. EURO zu Lasten eines Zahlungsdienstleisters für die Kryptowährung OneCoin wegen eines möglichen Verstoßes gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz gerechtfertigt ist.
Gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz verstoßen? - Verdacht kann Arrest über 2.966.972 Euro rechtfertigen
Gegen eine Gesellschaft, die Zahlungsdienste ohne die nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) erforderliche Erlaubnis ausgeführt haben soll und gegen deren Geschäftsführerin deswegen ein begründeter Straftatverdacht besteht, kann ein Vermögensarrest in Höhe der Beträge verhängt werden, die die Gesellschaft im Zusammenhang mit den unerlaubten Geschäften erlangt haben soll und die im Falle einer späteren strafrechtlichen Verurteilung der Einziehung unterliegen.
Ausgehend von dieser Rechtslage hat der 4. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 04.01.2018 die weitere Beschwerde einer Gesellschaft aus Greven gegen die Entscheidung des Landgerichts Münster als zunächst zuständiges, erstes Beschwerdegericht (Beschluss des Landgerichts Münster vom 30.05.2017, Az. 7 Qs 12/17 LG Münster) verworfen. Damit hat auch der erstinstanzliche Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 06.01.2017 (Az. 23 Gs 6118/16 AG Münster) Bestand. Die Beschuldigte ist Geschäftsführerin der beschwerdeführenden Gesellschaft.
Ihr, der Beschuldigten, wird zur Last gelegt, mit der Gesellschaft nach dem ZAG erlaubnispflichtige Zahlungen ohne die erforderliche Erlaubnis der zuständigen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ausgeführt und sich damit gemäß § 31 Abs. 1 Ziff. 2
ZAG strafbar gemacht zu haben. Als Geschäftsführerin der Gesellschaft soll sie im Auftrag eines Unternehmens, welches die Kryptowährung "OneCoin" vertreibt, Kaufpreiszahlungen von Kunden des Unternehmens auf Konten der Gesellschaft vereinnahmt und - aufgrund einer Absprache
mit dem Unternehmen - unverzüglich auf andere, zum Teil außereuropäische Unternehmenskonten weitergeleitet haben. Für diese Dienstleistung soll die Gesellschaft eine Provision in Höhe von 1 % der weitergeleiteten Zahlungen erhalten haben. In der Zeit von Dezember 2015 bis August 2016 sollen auf diese Weise über 350 Millionen Euro Kundengelder transferiert worden sein, aus denen der beschwerdeführenden Gesellschaft jedenfalls 2.966.972 Euro Provisionszahlungen zugeflossen
sein sollen.
Aufgrund der vorstehend beschriebenen Verdachtsmomente hat das Amtsgericht Münster - einen dringenden Tatverdacht gegen die Beschuldigte zugrunde legend - einen dinglichen Arrest in Höhe von 2.966.972 Euro in das Vermögen der beschwerdeführenden Gesellschaft angeordnet. Die Gesellschaft habe, so das Amtsgericht, im Falle einer Verurteilung der Beschuldigten voraussichtlich Wertersatz in dieser Höhe für die erlangten Vermögensvorteile aus den - mangels Erlaubnis - verbotenen Geschäften zu leisten. Auf die Beschwerde der Gesellschafthat das Landgericht Münster die erstinstanzliche Entscheidung des Amtsgerichts Münster bestätigt.
Die weitere Beschwerde der Gesellschaft gegen die Entscheidung des Landgerichts Münster hat der 4. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm als unbegründet verworfen. Die Arrestanordnung sei gerechtfertigt, so der Senat. Sie sei nach demaktuell geltenden Verfahrensrecht zu beurteilen. Nach diesem genüge bereits die begründete Annahme dafür, dass die Voraussetzungen der Einziehung von Wertersatz vorlägen, um den nunmehr als "Vermögensarrest" bezeichneten dinglichen Arrest anzuordnen.
Ungeachtet dessen gebe es im vorliegenden Fall auch dringende Gründe für die Annahme, dass die beschlagnahmten Gelder als Wertersatz der Einziehung unterliegen könnten. Die Voraussetzungen hierfür hätten die Vorinstanzen zutreffend bejaht. Die beschwerdeführende Gesellschaft, für welche die Beschuldigte als Geschäftsführerin gehandelt habe, sei als Zahlungsdienstleisterin im Sinne des ZAG tätig geworden. Insoweit genüge, dass sie Bar- und Buchgeld auf ihren Konten entgegengenommen und anschließend auf Konten des sie beauftragenden Unternehmens, der Verkäuferin der Kryptowährung, weitergeleitet habe.
Eine Erlaubnis der BaFin für diese Transaktionsgeschäfte habe zum Tatzeitpunkt nicht vorgelegen.
Unerheblich sei insoweit, dass die beschwerdeführende Gesellschaft zwischenzeitlich einen Zulassungsantrag als Zahlungsdienstleister gestellt habe. Das Landgericht habe in seinem angefochtenen Beschluss zutreffend ausgeführt, dass (dringende) Anhaltspunkte dafür vorlägen,
dass dieser Antrag jedenfalls zur Tatzeit nicht genehmigungsfähig gewesen wäre. In diesem Fall materiell rechtswidrig erbrachter Zahlungsdienstleistungen unterliege die beschlagnahmte Summe auch dann der Einziehung, wenn die beschwerdeführende Gesellschaft später als Zahlungsdienstleister zugelassen werde.
Rechtskräftiger Beschluss des 4. Strafsenats des Oberlandesgerichts
Hamm vom 04.01.2018 (Az. 4 Ws 196/17 und 197/17 OLG Hamm)
Christian Nubbemeyer, Pressedezernent
Hinweise der Pressestelle:
1. § 31 Abs. 1 Ziff. 2 ZAG - Strafvorschriften - in der zur Tatzeit gültigen Fassung lautete wie folgt:
"Wer … (Ziff.) 2. ohne Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Zahlungsdienste erbringt, … wird … in den Fällen der Nummern 1, 2 und 2a mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft."
2. Der Arrest bewirkt eine vorläufige Sicherung. Ob der Geldbetrag, auf den sich der Arrest erstreckt, tatsächlich (endgültig) eingezogen wird, wird ggf. im Rahmen des Hauptverfahrens zu klären und zu entscheiden sein.
3. Weitere Informationen zur Kryptowährung "OneCoin" können der Internetseite der BaFin www.bafin.de entnommen werden.
a) Zahler und Zahlungsdienstleister können wirksam vereinbaren, einen in Auftrag gegebenen, aber noch nicht vollendeten Zahlungsvorgang nicht auszuführen.
b) Im Anwendungsbereich des § 675u BGB kann ein Zahlungsdienstleister im Fall eines vom Zahler nicht autorisierten Zahlungsvorgangs den Zahlungsbetrag im Wege der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB) vom Zahlungsempfänger herausverlangen, auch wenn diesem das Fehlen der Autorisierung
nicht bekannt ist.
BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - XI ZR 243/13 - LG Traunstein - AG Rosenheim
