Die EU-Kommission hat Verfahren nach dem Digital Markets Act (DMA) wegen möglicher Verstöße gegen Alphabet / Google, Apple and Meta eingeleitet.
Die Pressemitteilung der EU-Kommission: Commission opens non-compliance investigations against Alphabet, Apple and Meta under the Digital Markets Act
Today, the Commission has opened non-compliance investigations under the Digital Markets Act (DMA) into Alphabet's rules on steering in Google Play and self-preferencing on Google Search, Apple's rules on steering in the App Store and the choice screen for Safari and Meta's “pay or consent model”.
The Commission suspects that the measures put in place by these gatekeepers fall short of effective compliance of their obligations under the DMA.
In addition, the Commission has launched investigatory steps relating to Apple's new fee structure for alternative app stores and Amazon's ranking practices on its marketplace. Finally, the Commission has ordered gatekeepers to retain certain documents to monitor the effective implementation and compliance with their obligations.
Alphabet's and Apple's steering rules
The Commission has opened proceedings to assess whether the measures implemented by Alphabet and Apple in relation to their obligations pertaining to app stores are in breach of the DMA. Article 5(4) of the DMA requires gatekeepers to allow app developers to “steer” consumers to offers outside the gatekeepers' app stores, free of charge.
The Commission is concerned that Alphabet's and Apple's measures may not be fully compliant as they impose various restrictions and limitations. These constrain, among other things, developers' ability to freely communicate and promote offers and directly conclude contracts, including by imposing various charges.
Alphabet's measures to prevent self-preferencing
The Commission has opened proceedings against Alphabet, to determine whether Alphabet's display of Google search results may lead to self-preferencing in relation to Google's vertical search services (e.g., Google Shopping; Google Flights; Google Hotels) over similar rival services.
The Commission is concerned that Alphabet's measures implemented to comply with the DMA may not ensure that third-party services featuring on Google's search results page are treated in a fair and non-discriminatory manner in comparison with Alphabet's own services, as required by Article 6(5) of the DMA.
Apple's compliance with user choice obligations
The Commission has opened proceedings against Apple regarding their measures to comply with obligations to (i) enable end users to easily uninstall any software applications on iOS, (ii) easily change default settings on iOS and (iii) prompt users with choice screens which must effectively and easily allow them to select an alternative default service, such as a browser or search engine on their iPhones.
The Commission is concerned that Apple's measures, including the design of the web browser choice screen, may be preventing users from truly exercising their choice of services within the Apple ecosystem, in contravention of Article 6(3) of the DMA.
Meta's “pay or consent” model
Finally, the Commission has opened proceedings against Meta to investigate whether the recently introduced “pay or consent” model for users in the EU complies with Article 5(2) of the DMA which requires gatekeepers to obtain consent from users when they intend to combine or cross-use their personal data across different core platform services.
The Commission is concerned that the binary choice imposed by Meta's “pay or consent” model may not provide a real alternative in case users do not consent, thereby not achieving the objective of preventing the accumulation of personal data by gatekeepers.
Other investigatory and enforcement steps
The Commission is also taking other investigatory steps to gather facts and information to clarify whether:
Amazon may be preferencing its own brand products on the Amazon Store in contravention of Article 6(5) of the DMA, and
Apple's new fee structure and other terms and conditions for alternative app stores and distribution of apps from the web (sideloading) may be defeating the purpose of its obligations under Article 6(4) of the DMA.
The Commission has also adopted five retention orders addressed to Alphabet, Amazon, Apple, Meta, and Microsoft, asking them to retain documents which might be used to assess their compliance with the DMA obligations, so as to preserve available evidence and ensure effective enforcement.
Finally, the Commission has granted Meta an extension of 6 months to comply with the interoperability obligation (Article 7 DMA) for Facebook Messenger. The decision is based on a specific provision in Article 7(3)DMA and follows a reasoned request submitted by Meta. Facebook Messenger remains subject to all other DMA obligations.
Next steps
The Commission intends to conclude the proceedings opened today within 12 months. If warranted following the investigation, the Commission will inform the concerned gatekeepers of its preliminary findings and explain the measures it is considering taking or the gatekeeper should take in order to effectively address the Commission's concerns.
In case of an infringement, the Commission can impose fines up to 10% of the company's total worldwide turnover. Such fines can go up to 20% in case of repeated infringement. Moreover, in case of systematic infringements, the Commission may also adopt additional remedies such as obliging a gatekeeper to sell a business or parts of it, or banning the gatekeeper from acquisitions of additional services related to the systemic non-compliance.
Background
The DMA aims to ensure contestable and fair markets in the digital sector. It regulates gatekeepers, which are large digital platforms that provide an important gateway between business users and consumers, whose position can grant them the power to create a bottleneck in the digital economy.
Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta and Microsoft, the six gatekeepers designated by the Commission in September 2023, had to fully comply with all DMA obligations by 7 March 2024. The Commission has assessed the compliance reports setting out gatekeepers' compliance measures, and gathered feedback from stakeholders, including in the context of workshops.
Today's formal non-compliance proceedings against Alphabet, Apple and Meta have been opened pursuant to Article 20 DMA in conjunction with Articles 13 and 29 DMA for breach of Articles 5(2), 5(4), 6(3) and 6(5) DMA respectively.
Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass der Bestellbutton von Meta für das kostenpflichtige Facebook bzw. Instagram-Abo mit der Beschriftung "Abonnieren" bzw. "Weiter zur Zahlung" nicht den Vorgaben der Button-Lösung nach 312j Abs. 3 BGB genügt.
20. Zivilsenat verkündet Urteil zu Bestellbuttons bei Facebook und Instagram
Der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter Leitung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Erfried Schüttpelz hat heute im einstweiligen Verfügungsverfahren einer Unterlassungsklage der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V. („Verbraucherzentrale“) teilweise stattgegeben und der Meta Platforms Ireland Limited („Meta“) untersagt, den Bestellprozess der von ihr angebotenen kostenpflichtigen werbefreien Nutzung der sozialen Netzwerke „Facebook“ und „Instagram“ durch Auslösen einer Schaltfläche (Bestellbutton) zu gestalten, ohne dass sich auf dieser ein eindeutiger Hinweis auf eine zahlungspflichtige Bestellung befindet (Aktenzeichen: I-20 UKlaG 4/23).
Meta bietet Kunden die Nutzung der sozialen Netzwerke „Facebook“ sowie „Instagram“ unter anderem über die von ihr betriebene Webseite www.facebook.com oder als App auf elektronischen Endgeräten an. Die Nutzung erfolgte bislang kostenfrei; allerdings hatte sich Meta in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Zusendung personalisierter Werbung ausbedungen. Seit November 2023 besteht neben der kostenlosen Nutzung mit Werbung die Option einer kostenpflichtigen werbefreien Nutzung der sozialen Dienste. Diese buchen Nutzer auf der Webseite mit dem Bestellbutton „Abonnieren“ und in den Apps auf den Betriebssystemen iOS und Android über den Bestellbutton „Weiter zur Zahlung“. Die Verbraucherzentrale sieht hierin einen Verstoß gegen das Verbraucherschutzrecht, da die Bestellbuttons nicht hinreichend darauf hinwiesen, dass bei ihrer Bestätigung ein kostenpflichtiger Abonnementvertrag abgeschlossen werde. Nach erfolgloser vorgerichtlicher Abmahnung beantragt die Verbraucherzentrale im einstweiligen Verfügungsverfahren u.a. die Untersagung des so gestalteten Bestellprozesses.
Der 20. Zivilsenat hat dem Antrag heute stattgegeben und ausgeführt, Unternehmer seien gesetzlich verpflichtet, Bestellbuttons, also Schaltflächen, über die im elektronischen Rechtsverkehr ein Vertrag mit einem Verbraucher zustande komme, mit eindeutigen Formulierungen wie „zahlungspflichtig bestellen“ zu kennzeichnen. Dem werde der Bestellbutton „Abonnieren“ nicht gerecht, weil es auch kostenlose Abonnements gebe. Dass im Rahmen des Bestellvorgangs vorher und währenddessen eindeutig auf die Kostenpflichtigkeit des Abonnements hingewiesen werde, sei unerheblich. Allein der Text auf der Schaltfläche sei maßgeblich.
Auch der Bestellbutton in den Apps „Weiter zur Zahlung“ genüge den gesetzlichen Verbraucherschutzvorgaben nicht. Zwar fehle hier nicht ein Hinweis auf die Kostenpflichtigkeit. Für den Verbraucher sei aber nicht erkennbar, dass er bereits durch Betätigung dieses Buttons einen Vertrag abschließe und nicht lediglich auf eine weitere Seite zur Angabe seiner Daten und zu einem verbindlichen Vertragsabschluss weitergeleitet werde.
Soweit die Verbraucherzentrale erst in der mündlichen Verhandlung noch beanstandet hat, dass die für eine Kündigung notwendigen Schaltflächen und Webseiten für den Verbraucher erst dann zugänglich seien, wenn er sich angemeldet habe, fehle es bereits an der für den Erlass der einstweiligen Verfügung erforderlichen Eilbedürftigkeit. Der Verbraucherzentrale sei spätestens seit dem 23. November 2023 bekannt gewesen, dass sich die fraglichen Buttons und Webseiten jedenfalls nicht auf der allgemein zugänglichen Webseite befinden. Dies hätte sie von vornherein zum Gegenstand ihres Antrags machen können.
Das OLG Dresden hat entschieden, dass Facebook / Meta bei Deaktivierung eines Nutzerkontos die Darlegungs- und Beweislast für einen Verstoß gegen die Nutzungsbedingungen trägt.
Aus den Entscheidungsgründen: Die einer fristlosen Kündigung gleichstehende „Deaktivierung“ des Nutzerkontos durch die Beklagte am 15.12.2019 ist unter Verstoß gegen die Verpflichtungen aus dem Nutzungsvertrag erfolgt. Die Beklagte kann sich insoweit weder auf ihre Nutzungsbedingungen unter Ziffer 4.2 noch auf entsprechende gesetzliche Regelungen §§ 314, 626 BGB stützen. An der Wirksamkeit von Ziffer 4.2 der Nutzungsbedingungen (Anlage K 40) bestehen keine Bedenken, denn sie entsprechen nahezu wörtlich der gesetzlichen Regelung in § 314 BGB.
Die vorübergehende (in Ziff. 3.2 der Nutzungsbedingungen geregelte) Deaktivierung und die dauerhafte Aussetzung oder Kündigung von Konten in Ziff. 4.2 erfordern in gleicher Weise eine Abwägung der gegenüberstehenden Grundrechtspositionen im Wege der praktischen Konkordanz, was nach der Rechtsprechung des BGH auch die Berücksichtigung verfahrensrechtlicher Sicherungen beinhaltet (vgl. auch Senat, Urteil vom 08.03.2022 - 4 U 1050/22, Rn 22 - juris). Dass die Netzwerkbetreiber vor dem Ergreifen von Sanktionen die ihnen zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts ergreifen müssen, gilt nicht nur für vorübergehende Maßnahmen, sondern erst recht für die dauerhafte Kündigung eines Nutzerkontos, die die Grundrechte des Nutzers in weitaus stärkerem Maße beeinträchtigt als etwa die 30-tägige Versetzung in den "read-only"-Modus (vgl. Senat, Urteil vom 08.03.2022 - 4 U 1050/21, Rn 22 - juris). Der Netzwerkbetreiber muss sich in seinen Geschäftsbedingungen dazu verpflichten, den betreffenden Nutzer über die Entfernung eines Beitrages und eine beabsichtigte Sperrung seines Nutzerkontos umgehend zu informieren, ihm den Grund dafür mitzuteilen und eine Möglichkeit zu geben, hierzu Stellung zu nehmen, an die sich eine Neubescheidung anschließt, mit der die Möglichkeit der Wiederzugänglichmachung des entfernten Beitrages einhergeht (vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2022 - III ZR 12/21, Leitsatz 4 zu Ziffer 3.2. der Nutzungsbedingungen der Beklagten). Es ist allerdings nicht zwingend geboten, die notwendige Anhörung vor dieser Maßnahme durchzuführen. Ausreichend ist vielmehr, wenn der Netzwerkbetreiber im Hinblick auf die Löschung eines Beitrages in seinen Geschäftsbedingungen den Nutzern ein Recht auf unverzügliche nachträgliche Benachrichtigung, Begründung und Gegendarstellung mit anschließender Neubescheidung einräumt (BGH, a.a.O.). Eine solche Sachverhaltsaufklärung vor einer fristlosen Kündigung wird sowohl in den §§ 314, 626 BGB als auch in Ziff. 4.2. der Nutzungsbedingungen durch das Regelerfordernis der Abmahnung sichergestellt (vgl. Senat, Urteil vom 08.03.2022 - 4 U 1050/21, Rn 22 - juris). Von dem Erfordernis der Abmahnung oder der Einräumung einer Abhilfefrist kann nur in bestimmten, eng begrenzten Ausfällen abgewichen werden, wenn die andere Seite die Erfüllung ihrer Pflicht ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände eine sofortige Kündigung rechtfertigen.
Die Beklagte hat diese von ihr selbst aufgestellten Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung hier allerdings nicht eingehalten. Sie hat dem Kläger unstreitig weder eine Abhilfefrist eingeräumt noch ihn abgemahnt, bevor sie das Konto dauerhaft deaktivierte. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sich ernsthaft geweigert hätte, sich an die Gemeinschaftsstandards zu halten, sind nicht ersichtlich und von der Beklagten nicht vorgetragen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass unter Abwägung der Interessen beider Parteien wegen der besonderen Umstände eine sofortige Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung oder einer zu gewährenden Abhilfefrist zulässig gewesen sein soll. Vortrag hierzu ist nicht vorhanden.
Darüber hinaus hat die Beklagte zum Vorliegen eines Kündigungsgrundes nicht schlüssig vorgetragen. Die Beklagte hat sich zur Begründung eines Verstoßes des Klägers gegen ihre Gemeinschaftsstandards darauf beschränkt, einen Verstoß gegen das Verbot von Nacktdarstellung und sexueller Ausbeutung von Kindern zu behaupten. Dies reicht nicht aus. Es besteht weder ein Screenshot des vom Kläger veröffentlichten Beitrages noch hat die Beklagte den Inhalt des Beitrages konkret dargestellt.
Es obliegt nach allgemeinen Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen der Beklagten, die sich auf einen Verstoß gegen ihre Gemeinschaftsstandards durch den Kläger beruft, vorzutragen und zu beweisen, dass ein wichtiger Grund für die dauerhafte Deaktivierung des Nutzerkontos vorgelegen hat. Insoweit kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf den Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts München vom 22.08.2019 (18 U 1319/19, Anlage B35) stützen. Der maßgebliche Abschnitt verhält sich nicht zur dauerhaften Deaktivierung, sondern betrifft die Darlegungs- und Beweislast des Gesamtkontextes als Voraussetzung der korrekten rechtlichen Bewertung der konkreten Äußerung. Unabhängig davon ist nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen derjenige, der sich auf bestimmte Tatsachen stützt (Verstoß gegen Gemeinschaftsstandards, Wirksamkeit der von ihm ausgesprochenen fristlosen Kündigung) darlegungs- und beweisbelastet. Die Beweislast für den Kündigungsgrund liegt beim Kündigungsberechtigten (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 22.09.2020 - 21 U 92/19 - juris). Unabhängig hiervon wäre es dem Kläger angesichts der Pauschalität der Vorwürfe auch gar nicht möglich, die Vorwürfe der Beklagten zu widerlegen und die negative Tatsache, nicht gegen die Gemeinschaftsstandards verstoßen zu haben, zu beweisen.
Soweit die Beklagte behauptet, ihr sei kein weiterer Vortrag möglich, weil der Beitrag unwiederbringlich und vollständig gelöscht worden sei, hat sie den Umstand, dass ihr weder ein schlüssiger Vortrag noch ein Beweisantritt möglich ist, selbst herbeigeführt.
1.3. Dem Kläger steht jedoch der im Hauptantrag geltend gemachte Anspruch auf die Wiederherstellung des Nutzerkontos mit allen Verknüpfungen seines Profils, wie es zum Löschungszeitpunkt bestand, nicht zu. Denn insoweit ist die Wiederherstellung nahezu vier Jahre nach der Deaktivierung nicht ohne weiteres möglich. Zum einen - und dies stellt der Kläger auch nicht in Abrede - ist offen, ob andere Nutzer, mit denen der Kläger zum Zeitpunkt der Deaktivierung seines Nutzerkontos noch verknüpft war, noch auf der sozialen Plattform aktiv sind. Zum anderen hat die Beklagte plausibel dargelegt, dass sie den in Rede stehenden Beitrag, der Auslöser für die Deaktivierung des Kontos war, endgültig und dauerhaft gelöscht habe. Auch dies hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr ernsthaft in Abrede gestellt. Eine Herstellung ist insoweit unmöglich gemäß § 275 Abs. 1 BGB und kann von der Beklagten nicht verlangt werden.
1.4. Der mit dem Hilfsantrag begehrte Anspruch ist nicht gemäß § 242 BGB i.V.m. Ziffer 3.1. der Nutzungsbedingungen wegen Fehlens eines schutzwürdigen Eigeninteresses ausgeschlossen, weil der Kläger ein anderes Nutzerkonto auf der sozialen Plattform bei der Beklagten errichtet hat. Nach Ziffer 3.1. kann jeder Nutzer nur ein einziges Konto für persönliche Zwecke nutzen. Gleichwohl kann die von der Beklagten vertragswidrige Deaktivierung des Nutzerkontos nicht mit der Begründung verweigert werden, der Kläger verfüge über ein anderes Konto, zumal das deaktivierte Konto über Beiträge und Verknüpfungen verfügte, die das neue Konto allein schon wegen der Dauer seines Bestehens nicht aufweisen kann. Es ist nach Wiederherstellung des früheren Nutzerkontos Sache der Parteien, wie die in Ziffer 3.1. der Nutzungsbedingungen enthaltene Regelung umgesetzt wird. Dies kann auch durch eine Löschung eines der Nutzerkonten durch den Kläger geschehen.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Berichtigung der Daten dahingehend, dass das Vorliegen eines Verstoßes gegen die Nutzungsbedingungen, der der Deaktivierung zugrunde lag, aus dem Datensatz gelöscht und der Zähler, der die Zahl der Verstöße erfasst, um einen Verstoß zurückgesetzt wird, §§ 280, 241, 249 BGB. Der Anspruch folgt aus dem Nutzungsvertrag, den die Beklagte durch die rechtswidrige Deaktivierung verletzt hat (vgl. Senat, Urteil vom 08.03.2022 - 4 U 1050/21, Rn 26 - juris).
[…]
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch, dass es diese unterlässt, sein Konto zu deaktivieren, ohne ihn vorab über die beabsichtigte Sperre zu informieren und ihm die Möglichkeit zur Gegenäußerung mit anschließender Neubescheidung einzuräumen. Ebenso wenig hat er Anspruch darauf, dass es die Beklagte unterlässt, etwaige Beiträge zu löschen, ohne ihn zugleich in speicherbarer Form den Anlass der Löschung oder Sperrung mitzuteilen.
Unabhängig davon, dass die Beklagte verpflichtet ist, vor einer fristlosen Kündigung und damit verbundener Kontosperrung dem Kläger eine Abhilfemöglichkeit einzuräumen oder ihn abzumahnen, ist es nicht stets unwirksam, ein Nutzerkonto ohne vorherige Anhörung zu deaktivieren. Dies kann z. B. bei besonders schweren Verstößen gegen die Gemeinschaftsstandards und/oder bei strafbaren Handlungen der Fall sein. Nimmt ein Nutzer z. B. kinderpornographische Bilder oder andere strafbare Handlungen in seine timeline auf, so ist eine sofortige Sperrung oder Deaktivierung seines Nutzerkontos ohne Anhörung möglich(vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2022 - III ZR 12/21, Leitsatz 5). Um eine strafrechtliche Verantwortlichkeit, eine zivilrechtliche Haftung oder eine Inanspruchnahme nach dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) auszuschließen, muss die Beklagte unverzüglich tätig werden, um Beiträge mit strafbaren oder rechtsverletzenden Inhalten, die sie für ihre Nutzer gespeichert hat, zu entfernen oder zu sperren, sobald sie Kenntnis von Tatsachen oder Umständen erlangt hat, aus denen die Rechtswidrigkeit der Beiträge offensichtlich wird (vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2021 - III ZR 179/20, Rdnr. 77 - juris). Aus diesem Grund kann eine sofortige Sperrung oder Löschung eines Beitrags erforderlich und auch wirksam sein.
Ebenso kann aus vorgenannten Gründen eine Sperrung oder eine Löschung eines Beitrages auch dann wirksam sein, wenn dem Nutzer nicht zugleich der Anlass der Sperrung mitgeteilt wird. Es kommt stets auf die Umstände des Einzelfalles an. Eine abstrakte Verbotsregelung kann nicht ausgesprochen werden.
Für die zugleich gegen die dauerhafte Aussetzung der Nutzungsfunktion und Kündigung gerichtete Klage besteht ein solches pauschales Anhörungserfordernis ohnehin nicht, vielmehr knüpfen Ziffer 4.2 der Nutzungsbedingungen an den Ablauf einer „gewährten Abhilfefrist“ oder einer erfolglosen Abmahnung an (vgl. Senat, Urteil vom 08.03.2022 - 4 U 1050/21, Rdnr. 28 - juris).
[…]
7. Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger ebenfalls nicht zu
7.1. Der Antrag ist zwar zulässig, denn es liegt keine unzulässige alternative Klagehäufung vor. Der Kläger stützt seinen Antrag auf die rechtswidrige Deaktivierung seines Kontos und damit einen bestimmten Lebenssachverhalt. Er stützt seinen Anspruch lediglich auf unterschiedliche Anspruchsgrundlagen.
7.2. Er hat aber schon einen bei ihm entstandenen materiellen Schaden nicht hinreichend dargelegt, sondern lediglich ausgeführt, dass ihm die Nutzung unmöglich geworden sei und er dadurch einen materiellen Schaden erlitten habe. Dies genügt nicht. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 08.03.2022 (4 U 1050/21 unter Rdnr. 31 - juris) in vollem Umfang Bezug genommen.
Ebenso wenig steht ihm ein Anspruch auf Geldentschädigung wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechtes in Form eines Schmerzensgeldes im Sinne von § 253 BGB zu. Ein solcher Anspruch wird regelmäßig erst dann zugesprochen, wenn ein schwerwiegender Eingriff von der Art ist, dass Rechtsbehelfe, die auf die Unterlassung bzw. Beseitigung der Störung zielen, die Verletzungsfolgen nicht hinreichend ausgleichen können. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Insoweit wird ebenfalls auf die Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 08.03.2022 (- 4 U 1050/21 unter Rdnr. 32 - juris) in vollem Umfang Bezug genommen.
Ein Schadensersatzanspruch ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer fiktiven Lizenzgebühr begründet. Unabhängig davon, dass nicht ersichtlich ist, dass vorliegend der Nutzungsmöglichkeit des Accounts ein wirtschaftlicher Wert beizumessen wäre, ist eine Bemessung von Leistung und Gegenleistung angesichts der Natur des für den Kläger unentgeltlichen Nutzungsvertrages und des unbestimmten Umfangs der im Einzelfall für die Beklagte nutzbaren Daten des Klägers nicht möglich (vgl. Senat, Urteil vom 08.03.2022 - 4 U 1050/21, Rdnr. 33 - juris).
Einen Schadensersatzanspruch kann der Kläger auch nicht mit Erfolg auf Art. 82 DSGVO stützen. Dieser hängt von einer Verarbeitung personenbezogener Daten unter Verstoß gegen die Bestimmungen der DSGVO ab. Erforderlich ist daneben ein Kausalzusammenhang zwischen der rechtswidrigen Verarbeitung und einem konkreten Schaden (so EuGH, Urteil vom 04.05.2023 - C - 300/21, Rdnr. 36 - juris). Für einen immateriellen Schaden besteht ein Nachweiserfordernis durch die betroffene Person (vgl. EuGH, a.a.O., Rdnrn. 49, 50 - juris). Der Schaden muss tatsächlich und sicher entstanden sein (vgl. EuGH, Urteil vom 04.04.2017 - C-337/15, Rdnr. 91 - juris). Dazu ist - wie bereits ausgeführt - nichts vorgetragen worden. Der bloße Datenverlust stellt keinen Schaden dar (vgl. Senat, Urteil vom 20.08.2020 - 4 U 784/20 - juris; vgl. Urteil Senat vom 05.12.2023 - 4 U 709/23 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Der Kontrollverlust über die Daten stellt keinen immateriellen Schaden im Sinne von Art. 82 DSGVO dar (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15.08.2023 - 7 U 19/23, Rn 151 - juris; vgl. Urteil Senat vom 05.12.2023 - 4 U 709/23 - zur Veröffentlichung vorgesehen).
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass Plattformbetreiber wie Facebook / Meta bei ehrverletzenden Inhalten auch kerngleiche Inhalte und Memes ohne erneute Inkenntnissetzung automatisch löschen muss.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Facebook - Löschverpflichtung von rechtswidrig geposteten Inhalten
Nach Kenntnis rechtswidriger geposteter Inhalte muss Plattformbetreiber auch sinn- bzw. kerngleiche Posts löschen.
Die konkrete Kenntnis eines rechtsverletzenden Posts (hier: Falschzitat) verpflichtet einen Plattformbetreiber - hier Meta -, auch andere sinngleiche Äußerungen zu löschen. Der Umstand, dass die Bewertung automatisiert aufgefundener sinngleicher Äußerungen teilweise einer kontextgebundenen menschlich-händischen Überprüfung bedarf, führt nicht zur Unzumutbarkeit. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) bestätigte mit heute verkündeter Entscheidung den eingeklagten Unterlassungsanspruch.
Die Klägerin ist Politikerin und für die Fraktion Bündnis90/Die Grünen im Bundestag. Sie wendet sich u.a. gegen ein sog. Meme, das über die von der Beklagten betriebene Plattform Facebook gepostet wurde. Es zeigt die Klägerin mit Bild und unter Nennung ihres Vor- und Zunamens sowie der als Zitat gekennzeichneten Äußerung: „Integration fängt damit an, dass Sie als Deutscher mal türkisch lernen!“. Diese Äußerung hat die Klägerin unstreitig nie getätigt.
Das Landgericht hatte die Beklagte hinsichtlich dieses Meme verpflichtet, es zu unterlassen, identische oder kerngleiche Inhalte auf der Plattform öffentlich zugänglich zu machen und sie zudem zur Zahlung einer Geldentschädigung in Höhe von 10.000,00 € verurteilt.
Die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hatte nur hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung einer Geldentschädigung, nicht aber hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung Erfolg.
Das Landgericht habe der Klägerin zutreffend einen Unterlassungsanspruch zuerkannt, bestätigte das OLG. Das Falschzitat stelle einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin dar. Es verletze sie in ihrem Recht am eigenen Wort.
Die Beklagte hafte als so genannte mittelbar verantwortliche Störerin auch dafür, dass sie es zu unterlassen habe, alle weiteren identischen oder kern- bzw. sinngleichen Posts zu diesem Post zu löschen, betonte das OLG. Durch die mit anwaltlichem Schreiben erfolgte Übermittlung der konkreten URLs hinsichtlich der von der Klägerin angegriffenen Posts habe die Beklagte unmittelbar Kenntnis von der Rechtsverletzung erlangt. Zudem werde in dem Schreiben definiert, was die Klägerin unter sinngleich verstehe. Diese Kenntnis und Information habe eine Prüf- und Verhaltenspflicht hinsichtlich der Existenz sinngleicher Inhalte ausgelöst, die ebenfalls zu löschen gewesen wären.
Die Beklagte treffe - nach der E-Commerce-Richtlinie - zwar keine allgemeine Überwachungs- und aktive Nachforschungspflicht hinsichtlich rechtswidriger Inhalte. Die konkrete Kenntnis der Rechtsverletzung verpflichte die Beklagte jedoch, künftig derartige Störungen zu verhindern. Dies gelte nicht nur für wortgleiche Inhalte, sondern auch dann, wenn die darin enthaltenen Mitteilungen sinngemäß ganz oder teilweise Gegenstand einer erneuten Äußerung seien.
Bei der Nachforschung nach derartigen sinngleichen Äußerungen müsse zwar nach der Rechtsprechung des EuGH aus Gründen der Zumutbarkeit auf „automatisierte Techniken und Mittel“ zurückgegriffen werden können. Dies sei hier jedoch auch grundsätzlich der Fall. Der Umstand, dass es in Fällen der Wiedergabe des Meme mit eigenen Zusätzen (sog. Caption) einer Sinndeutung bedürfe, so dass nicht rein automatisiert vorgegangen werden könne, stehe dem nicht entgegen. Der Senat fordere keine - europarechtswidrige - autonome rechtliche Prüfung des Inhalts solcher Posts, die sich vom Ursprungspost lösen. Der Beklagten werde nur die Beurteilung auferlegt, ob die Unterschiede aufgrund der abweichenden Gestaltung gegenüber dem Meme nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Empfängers bewirkten, dass erkennbar werde, dass ein Falschzitat vorliege oder nicht. Diese menschlich-händische Einzelfallbewertung sei in Kombination mit technischen Verfahren automatisch erkannter bereits hochgeladener Inhalte zumutbar. Im Übrigen könne mithilfe des Einsatzes sog. KI-Systeme eine weitere automatische Vorfilterung erfolgen.
Der Klägerin stehe jedoch kein Anspruch auf Geldentschädigung zu. Dabei könne offenbleiben, ob bei einer hartnäckigen Verweigerung, einem Unterlassungsanspruch nachzukommen, ein solcher Anspruch begründet sei. Hier fehle es jedenfalls an einer solchen hartnäckigen Verweigerung.
Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Der Senat hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte als sog. Hostprovider eine Prüf- und Verhaltenspflicht in Bezug auf sinngleiche Inhalte treffe, die Revision zugelassen.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 25.1.2024, Az. 16 U 65/22
(vorausgehend LG Frankfurt am Main, Urteil vom 8.4.2022, Az. 2-03 O 188/21)
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass Amazon als Plattformbetreiber ab Inkenntnissetzung für Wettbewerbsverstöße durch Angebote von Amazon-Marketplace-Händlern haften. Amazon ist zudem verpflichtet, gleichartige Rechtsverletzungen durch andere Händler zu verhindern.
Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.
Leitsätze des Gerichts:
1. Wird der Betreiber einer Verkaufsplattform auf Verstöße gegen Kennzeichnungsvorschriften hingewiesen (hier: Bezeichnung eines Sojaproduktes als „Milch“), besteht eine Pflicht zur Verhinderung künftiger gleichartiger Verletzungshandlungen auch jenseits des konkreten Angebots.
2. Durch die Kennzeichnung eines Angebots als „amazon's choice für reismilch“ macht sich der Anbieter der Verkaufsplattform den Begriff nicht zu eigen, wenn der Verkehr erkennt, dass nur das vom Nutzer eingegebene Suchwort wiedergegeben wird.
Aus den Entscheidungsgründen: I. Die Klage ist zulässig.
1. Die jederzeit von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt aus Art. 7 Nr. 3 Brüssel Ia-VO (VO (EU) Nr. 1215/2012). Die der Beklagten zur Last gelegten unerlaubten Handlungen in Form von Wettbewerbsverstößen fanden über den Amazon-Marketplace mit deutscher Top-Level-Domain statt (dazu, dass vorgenannte Bestimmung auch greift, wenn mit einer Klage verhindert werden soll, dass sich ein als rechtswidrig angesehenes Verhalten wiederholt, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 14.01.2020 - VI ZR 497/18, juris Rn. 13 mwn). Außerdem hat sich die Beklagte rügelos auf die Klage eingelassen (Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel Ia-VO).
2. Der Kläger ist klagebefugt (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG).
Die Vorschrift des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG regelt nicht nur die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale Klagebefugnis. Die Klagebefugnis des Wirtschaftsverbands ist als Sachurteilsvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Die Tatsachen, aus denen sich diese ergibt, müssen spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorliegen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 26.01.2023 - I ZR 111/22, GRUR 2023, 585 Rn. 13 mwN - Mitgliederstruktur).
Danach stehen die Ansprüche aus § 8 Abs. 1 UWG denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen zu, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.
Diese Voraussetzung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG in der seit dem 13.10.2023 geltenden Fassung sind erfüllt. Der Kläger ist in die Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b UWG eingetragen (Stand: 04.11.2023). Er erfüllt nach seiner Mitgliederstruktur auch die weiteren Anforderungen dieser Norm. Ihm gehören ca. 1.000 Unternehmen und etwa 800 Verbände an, darunter nahezu alle Industrie- und Handelskammern sowie die Handwerkskammern. Durch die Zuwiderhandlung werden Interessen seiner Mitglieder berührt.
II. Allerdings ist die Klage nach dem gemäß Art. 6 Abs. 1 Rom II-Verordnung (VO (EG) Nr. 864/2007) anwendbaren Recht nur in dem vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet.
1. Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag zu 1 a) zu Recht aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. Art. 78 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 i.V.m. Anhang VII Teil III Nr. 1, Nr. 6 VO (EU) Nr. 1308/2013 stattgegeben.
Die Beklagte hat ihre wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verletzt, indem sie trotz vorhergehenden Hinweises des Klägers auf Verstöße von Drittbewerbern gegen die europäischen Bezeichnungsvorschriften für Milch und Milcherzeugnisse auf der von ihr betriebenen Plattform nicht effektiv dafür gesorgt hat, dass gleichartige Verstöße beseitigt und effektiv verhindert werden.
a) Dritte Gewerbetreibende haben auf dem Amazon-Marketplace unstreitig gegen die europäischen Bezeichnungsvorschriften für Milch- und Milcherzeugnisse verstoßen, indem sie vegane Milchersatzprodukte mit dem Wortbestandteil „Milch“ vermarktet haben. Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt darin ein Rechtsbruch im Sinne von § 3a UWG.
aa) Nach Art. 78 Abs. 1 Buchst. c VO (EU) Nr. 1308/2013 gelten für Milch und Milcherzeugnisse, die für den menschlichen Verzehr bestimmt sind, die Begriffsbestimmungen, Bezeichnungen und Verkehrsbezeichnungen des Anhangs VII dieser Verordnung. Diese Bezeichnungen dürfen in der Union nach Art. 78 Abs. 2VO (EU) Nr. 1308/2013 nur für die Vermarktung eines Erzeugnisses verwendet werden, das den entsprechenden Anforderungen des Anhangs VII der Verordnung genügt.
Anhang VII Teil III (Milch und Milcherzeugnissen) Nr. 1 VO (EU) Nr. 1308/2013 sieht insoweit vor, dass der Ausdruck „Milch“ ausschließlich dem durch ein- oder mehrmaliges Melken gewonnenen Erzeugnis der normalen Eutersekretion, ohne jeglichen Zusatz oder Entzug, vorbehalten ist. Eine der Ausnahmen der Buchstaben a) und b) dieser Vorschrift (eine die Zusammensetzung nicht verändernde Behandlung, ein standardisierter Fettgehalt oder die Kombination mit anderen Worten zur Bezeichnung des Typs, der Qualitätsklasse, des Ursprungs, der vorgesehenen Verwendung, physikalischen Behandlung oder veränderten Zusammensetzung, sofern diese Veränderungen lediglich im Zusatz und/oder Entzug natürlicher Milchbestandteile bestehen) steht nicht in Rede.
Anhang VII Teil III Nr. 3 VO (EU) Nr. 1308/2013 ist ebenfalls nicht einschlägig. Danach kann die Bezeichnung „Milch“ nur dann mit einem oder mehreren Worten für ein zusammengesetztes Erzeugnis verwendet werden, wenn Milch oder ein Milcherzeugnis (vgl. insofern Anhang VII Teil III Nr. 2 VO (EU) Nr. 1308/2013) einen nach der Menge oder nach der für das Erzeugnis charakteristischen Eigenschaft wesentlichen Teil darstellt. Die streitgegenständlichen veganen Milchersatzprodukte enthalten unstreitig weder Milch noch ein Milcherzeugnis.
Nach Anhang VII Teil III Nr. 5 Satz 1 VO (EU) Nr. 1308/2013 dürfen die Bezeichnungen gemäß Teil III Nr. 1, 2 und 3 nur für die in der betreffenden Nummer genannten Erzeugnisse verwendet werden. Soweit nach Satz 2 dieser Vorschrift für Erzeugnisse, deren Art aufgrund ihrer traditionellen Verwendung genau bekannt ist, und/oder wenn die Bezeichnungen eindeutig zur Beschreibung einer charakteristischen Eigenschaft des Erzeugnisses verwandt werden, eine Ausnahme gilt, liegt eine solche hier nicht vor. Nach Art. 91 Satz 1 Buchst. a VO (EU) Nr. 1308/2013 i.V.m. Art. 1 i.V.m. Anhang I des Beschlusses 2010/791/EU der Kommission vom 20. Dezember 2010 (zur Festlegung des Verzeichnisses der Erzeugnisse gemäß Anhang XII Abschnitt III Nummer 1 Unterabsatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1234/2007) sind in Deutschland zwar Bezeichnungen wie „Kokosmilch“, „Erdnussbutter“ oder „Fleischkäse“ gestattet, nicht aber die streitgegenständlichen Bezeichnungen für vegane Milchersatzprodukte (zur Fortgeltung dieses Beschlusses im Anwendungsbereich der VO (EU) Nr. 1038/2013, vgl. EuGH, Urteil vom 14.06.2017 - C-422/16, GRUR 2017, 828 Rn. 12, 34 - Tofu-Town.com). Zwar kann die Kommission nach Art. 78 Abs. 3 VO (EU) Nr. 1308/2013 delegierte Rechtsakte, wie vorgenannten Beschluss 2010/791/EU, erlassen, um einem nachweislich bestehenden Bedarf unter anderem aufgrund geänderter Verbrauchererwartungen nachzukommen. Es ist aber nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass ein solcher Rechtsakt für die streitgegenständlichen Bezeichnungen bereits ergangen wäre.
Nach Anhang VII Teil III Nr. 6 VO (EU) Nr. 1308/2013 darf bei anderen als den unter Nummern 1, 2 und 3 von Teil III genannten Erzeugnissen nicht durch Etikett, Handelsdokumente, Werbematerial, Werbung irgendwelcher Art im Sinne des Art. 2 RL 2006/114/EG oder durch eine Aufmachung irgendwelcher Art behauptet oder der Eindruck erweckt werden, dass es sich bei dem betreffenden Erzeugnis um ein Milcherzeugnis handele.
Wie der Gerichtshof der Europäischen Union bereits entschieden hat, sind Art. 78 Abs. 2 und Anhang VII Teil III der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 dahin auszulegen, dass sie dem entgegenstehen, dass die Bezeichnung „Milch“ und die nach vorgenannter Verordnung ausschließlich Milcherzeugnissen vorbehaltenen Bezeichnungen bei der Vermarktung oder Werbung zur Bezeichnung eines rein pflanzlichen Produkts verwendet werden, und zwar selbst dann, wenn diese Bezeichnungen durch klarstellende oder beschreibende Zusätze ergänzt werden, die auf den pflanzlichen Ursprung des betreffenden Produkts hinweisen, es sei denn, das Erzeugnis ist - wie hier nicht - in Anhang I des Beschlusses 2010/791/EU der Kommission vom 20. Dezember 2010 aufgeführt (vgl. EuGH, Urteil vom 14.06.2017 - C-422/16, GRUR 2017, 828 Rn.52 - Tofu-Town.com).
Gegen dieses Verbot haben die Drittanbieter mit ihren streitgegenständlichen Angaben verstoßen.
bb) Die europäischen Bezeichnungsvorschriften für Milch und Milcherzeugnisse sind nach zutreffender Auffassung des Landgerichts sog. Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG.
Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.
Diese Voraussetzungen sind entgegen der Ansicht der Beklagten erfüllt. Es besteht auch eine Eignung zur spürbaren Interessenbeeinträchtigung.
(1) Soweit Verstöße gegen Marktverhaltensregelungen, die den Schutz der Gesundheit der Verbraucher bezwecken, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne Weiteres geeignet sind, die Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen (vgl. z.B. BGH; EuGH-Vorlage vom 20.04.2023 - I ZR 108/22, GRUR 2023, 831 Rn. 14 mwN - Hautfreundliches Desinfektionsmittel), ist nach zutreffender Auffassung der Beklagten zwar nicht ersichtlich, dass die streitgegenständlichen Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 zumindest auch dem Gesundheitsschutz dienten.
(2) Allerdings geht aus den Erwägungsgründen 64 und 76 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 hervor, dass diese Bestimmungen im Interesse der Erzeuger, der Händler und der Verbraucher unter anderem zu einer Verbesserung der wirtschaftlichen Bedingungen für die Erzeugung und Vermarktung sowie der Qualität der Erzeugnisse, zum Verbraucherschutz und zum Erhalt der Wettbewerbsbedingungen beitragen sollen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union tragen die verletzten Bestimmungen zur Erreichung dieser Ziele bei, indem sie vorsehen, dass nur die Produkte, die den vorgegebenen Anforderungen entsprechen, mit der Bezeichnung „Milch“ und den ausschließlich Milcherzeugnissen vorbehaltenen Bezeichnungen gekennzeichnet werden dürfen, und zwar auch dann, wenn diese Bezeichnungen durch klarstellende oder beschreibende Zusätze - wie sie im Ausgangsverfahren des Gerichtshofs in Rede standen - ergänzt werden (vgl. EuGH, GRUR 2017, 828 Rn. 43, 47, 52 - Tofu-Town.com). Ohne eine solche Beschränkung könnten anhand der Bezeichnungen „Milch“ und „Milcherzeugnis“ die Produkte, die über die mit der natürlichen Zusammensetzung der tierischen Milch verbundenen besonderen Eigenschaften verfügen, nicht mehr eindeutig bestimmt werden. Aufgrund der dadurch geschaffenen Verwechslungsgefahr widerspräche dies dem Verbraucherschutz und liefe dem Ziel zuwider, die wirtschaftlichen Bedingungen für die Erzeugung und Vermarktung sowie die Qualität der „Milch“ und „Milcherzeugnisse“ zu verbessern (vgl. EuGH, GRUR 2017, 828 Rn. 44 - Tofu-Town.com). Die Bezeichnungsvorgaben garantieren den Erzeugern dieser Produkte unverfälschte Wettbewerbsbedingungen und den Verbrauchern, dass die so bezeichneten Produkte alle denselben Qualitätsstandards genügen. Gleichzeitig werden die Verbraucher vor Verwechslungen in Bezug auf die Zusammensetzung der Produkte geschützt, die sie zu erwerben beabsichtigen (vgl. EuGH, GRUR 2017, 828 Rn. 48 - Tofu-Town.com).
(3) Der Umstand, dass ein Großteil der von den streitgegenständlichen Warenangeboten angesprochenen Verbraucher nicht der Fehlvorstellung unterliegen mag, dass die ausdrücklich als vegan bzw. Milchersatz beworbenen Produkte keine Milch enthalten, führt nicht dazu, dass die Verstöße gegen die europäischen Bezeichnungsvorschriften nicht geeignet wären, die Interessen (jedenfalls) von Milcherzeugern und -händlern sowie der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen.
Wie oben bereits dargetan wurde, hat der europäische Gesetzgeber zur Sicherstellung einheitlicher Qualitätsstandards und zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr für die Verbraucher in der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 vorgesehen, dass die Bezeichnung „Milch“ nur für „echte“ Milchprodukte verwendet werden darf. Durch diese Verordnung ist eine gemeinsame Marktorganisation für landwirtschaftliche Erzeugnisse wie Milch und Milcherzeugnisse errichtet worden (vgl. deren Art. 1 Abs. 1 und 2 Buchst. p)). Bei Nichteinhaltung der Bezeichnungsvorschriften droht eine Verwässerung des durch vollständige Harmonisierung geschützten Begriffes der „Milch“. Dies kann sich, wie in der Berufungsverhandlung erörtert worden ist, für Erzeuger und Vertreiber von Milch, deren Herstellung aufgrund der Nutztierhaltung anderen Anforderungen unterliegt als die Produktion veganer Milchersatzprodukte, nachteilig auswirken. Eine Verwässerung des Begriffs liefe auch dem Ziel zuwider, diesen zur Schaffung einheitlicher Qualitätsstandards europaweit zu vereinheitlichen. Für Verbraucher besteht zudem jedenfalls insoweit eine Irreführungsgefahr, als Milch, wie in der Berufungsverhandlung ebenfalls erörtert worden ist, über Nährstoffe verfügt, die vegane Ersatzprodukte teilweise nicht oder jedenfalls nicht im gleichen Maße haben (etwa einen hohen Protein- und Kalziumanteil, vgl. insofern auch Anlage B11). Insoweit besteht die Gefahr, dass Verbraucher annehmen könnten, als „Milch“ bezeichnete Ersatzprodukte enthielten zwar keine Milch, verfügten aber über dieselben Nähstoffe wie „echte“ Milch, so dass sie - vielleicht sogar mit Vorteilen für Umwelt und Tiere - als echte Milchalternative konsumiert werden könnten. Dies rechtfertigt die Annahme einer Eignung zur spürbaren Interessenbeeinträchtigung.
(4) Auf die „Jogginghosen“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs und das Kriterium der Eignung, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte, kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten schon deshalb nicht an, weil diese Entscheidung mit dem Vorenthalten einer wesentlichen Information auf eine andere Fallgestaltung betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.2018 - I ZR 73/17, GRUR 2019, 82 Rn. 30 f. - Jogginghosen; Urteil vom 21.01.2021 - I ZR 17/18, GRUR 2021, 752 Rn. 58 mwN - Berechtigte Gegenabmahnung; siehe insofern § 51 Abs. 1 Nr. 1 und 2 UWG nF).
b) Zwar ist die Beklagte nicht als Täterin eines Verstoßes gegen § 3a UWG in Verbindung mit der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 oder Teilnehmerin an einem solchen Verstoß und auch nicht als Störerin für die Wettbewerbsverstöße verantwortlich. Allerdings hat sie ihrer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht nicht genügt und daher im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG unlauter gehandelt.
aa) Eine Haftung der Beklagten als aktiv handelnde Täterin oder Teilnehmerin eines Verstoßes gegen die Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 kommt nicht in Betracht.
(1) Die Frage, ob sich jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an einer deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Täter ist danach derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22.07.2010 - I ZR 139/08, juris Rn. 30 mwN - Kinderhochstühle im Internet I).
(2) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte nicht dadurch, dass sie den Drittanbietern den von ihr betriebenen Amazon-Marketplace zur Verfügung gestellt hat, selbst (mit Tatherrschaft) die unzulässigen Bezeichnungen für vegane Milchersatzprodukte verwendet. Sie hat auch nicht vorsätzlich an den Verstößen der gesetzwidrig handelnden Anbieter mitgewirkt. Es ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte vor den Hinweisen des Klägers Kenntnis von den konkreten Verstößen gehabt hätte. Die Produktangebote der Drittanbieter wurden automatisiert und ohne vorhergehende Prüfung durch die Beklagte eingestellt und auf die Hinweise des Klägers jeweils unverzüglich entfernt. Der Umstand, dass die Beklagte allgemein Kenntnis von möglichen Gesetzesverstößen auf ihrer Plattform gehabt und/oder damit gerechnet haben mag, dass es dort zu vergleichbaren Rechtsverletzungen kommt, begründet noch keinen bedingten Vorsatz in Bezug auf die ihr nicht konkret zur Kenntnis gelangten Gesetzesverstöße Dritter (vgl. insofern z.B. BGH, Urteil vom 12.07.2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Rn. 21 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGH, Urteil vom 02.06.2022 - I ZR 140/15, GRUR 2022, 1308 Rn. 78 - YouTube II; Urteil vom 02.06.2022 - I ZR 53/17, GRUR 2022, 1324 Rn. 26 mwN - uploaded II, jeweils zum Urheberrecht). Dass die Beklagte gewusst hätte oder hätte wissen müssen, dass über ihre Plattform im Allgemeinen entsprechende Rechtsverletzungen begangen werden (vgl. insofern z.B. BGH, GRUR 2022, 1308 Rn. 77 - YouTube II; GRUR 2022, 1324 Rn. 33 - uploaded II), hat der Kläger nicht behauptet und ist auch nicht erkennbar. Das Geschäftsmodell der Beklagten regt auch nicht zu einem rechtswidrigen Tätigwerden an (vgl. insofern z.B. BGH, GRUR 2022, 1324 Rn. 25 mwN - uploaded II).
bb) Eine Störerhaftung scheidet in den Fällen eines Verhaltensunrechts von vornherein aus (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22.07.2010 - I ZR 139/08, juris Rn. 48 mwN - Kinderhochstühle im Internet I).
cc) Allerdings hat die Beklagte ihrer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht als sog. Host-Provider nicht im vollen Umfang genügt. Daher ist sie selbst dann gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 UWG zur Unterlassung verpflichtet, wenn die Voraussetzungen einer Haftungsbefreiung nach europäischem Recht erfüllt sein mögen.
(1) Die Beklagte ist nach dem in Umsetzung von Art. 15 E-Commerce-Richtlinie (RL 2003/31/EG) erlassenen § 7 Abs. 2 TMG (i.V.m. § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG) als sog. Host-Provider nicht dazu verpflichtet, die auf der Amazon-Plattform gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf dort auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Maßnahmen, die darin bestehen, einem Diensteanbieter wie der Beklagten aufzugeben, allein auf eigene Kosten Filtersysteme einzurichten, die mit einer allgemeinen und ständigen Überwachung verbunden sind, um jeder künftigen Verletzung etwa von Rechten des geistigen Eigentums vorzubeugen, wären daher mit Art. 15 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie nicht vereinbar (vgl. z.B. EuGH, Urteil vom 22.06.2021 - C-682/18 u.a., juris Rn. 135 - YouTube und Cyando).
Soweit für die Beklagte nach ihrer Angabe bereits seit August 2023 der gemäß Art. 93 Abs. 2 Satz 1 DSA in der Regel erst ab dem 17.02.2024 geltende Digital Services Act (Verordnung (EU) Nr. 2022/2065) anwendbar ist (vgl. insofern für sehr große Online-Plattformen, die gemäß Art. 33 Abs. 3 DSA benannt wurden, Art. 92 DSA), führt dies nicht zu einer abweichenden Bewertung. Nach Art. 8 DSA wird auch Anbietern von Vermittlungsdiensten keine allgemeine Verpflichtung auferlegt, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder aktiv nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hindeuten.
(2) Zu Gunsten der Beklagten kann auch davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen einer Haftungsbefreiung nach § 10 Satz 1 TMG bzw. Art. 6 Abs. 1 DSA erfüllt sind. Daher kann dahingestellt bleiben, ob dieses Haftungsprivileg überhaupt für Unterlassungsansprüche gilt (verneinend noch BGH, Urteil vom 12.07.2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Rn. 20 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).
(a) Nach § 10 Satz 1 TMG, durch den Art. 14 E-Commerce-Richtlinie umgesetzt worden ist, sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben (Nr. 1) und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird (Nr. 2). Die tatsächliche Kenntnis bzw. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit muss sich grundsätzlich auf konkrete rechtswidrige Tätigkeiten und Informationen bzw. auf konkrete rechtswidrige Handlungen der Nutzer beziehen (vgl. EuGH, Urteil vom 22.06.2021 - C-682/18 u.a., juris Rn. 112 f., 118 - YouTube und Cyando).
Entsprechend sieht Art. 6 Abs. 1 DSA für das sog. Hosting vor, dass bei der Durchführung eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung der von einem Nutzer bereitgestellten Informationen besteht, der Diensteanbieter nicht für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen haftet, sofern er keine tatsächliche Kenntnis von einer rechtswidrigen Tätigkeit oder rechtswidrigen Inhalten hat und sich in Bezug auf Schadenersatzansprüche auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst ist, aus denen eine rechtswidrige Tätigkeit oder rechtswidrige Inhalte offensichtlich hervorgeht (Buchst. a), oder sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt, zügig tätig wird, um den Zugang zu den rechtswidrigen Inhalten zu sperren oder diese zu entfernen (Buchst. b). Die Pluralformulierung „rechtswidrigen Inhalten“ führt aus Sicht des Senats nicht zu einer anderen Bewertung. Soweit vorgenannte Bestimmung nach Art. 6 Abs. 3 DSA keine Anwendung auf die verbraucherschutzrechtliche Haftung von Online-Plattformen findet, die Verbrauchern das Abschließen von Fernabsatzverträgen mit Unternehmern ermöglichen, wenn die Online-Plattform die spezifischen Einzelinformationen dazu darstellt oder die betreffende Einzeltransaktion anderweitig in einer Weise ermöglicht, bei der ein durchschnittlicher Verbraucher davon ausgehen kann, dass die Information oder das Produkt oder die Dienstleistung, die bzw. das Gegenstand der Transaktion ist, entweder von der Online-Plattform selbst oder von einem ihrer Aufsicht unterstehenden Nutzer bereitgestellt wird, ist diese Voraussetzung im Streitfall nicht erfüllt. Unter diese Ausnahme dürften nur Konstellationen fallen, in denen ein Anbieter nicht nur - wie ein Hosting-Anbieter dies stets tut - eine zentrale Rolle bei der Verbreitung der Information einnimmt, sondern über seine neutrale Rolle als Betreiber hinaus eine aktive Rolle spielt, die ihm Kenntnis von den in Rede stehenden Inhalten oder eine Kontrolle über diese zu verschaffen vermag (vgl. insofern u.a. EuGH, Urteil vom 22.06.2021 - C-682/18 u.a., juris Rn. 77, 106, 117 - YouTube und Cyando, zum alten Recht).
(b) Eine derartige aktive Rolle hat die Beklagte ausgehend davon, dass die Angebote der Händler ohne vorhergehende Prüfung automatisiert eingestellt wurden und sie auch sonst keinen Einfluss darauf genommen oder den Eindruck erweckt hat, die Produktangebote stammten von ihr oder würden von ihr überprüft, nicht gespielt.
(3) Allerdings lässt bzw. ließe eine fehlende Haftung der Beklagten nach § 10 Satz 1 TMG bzw. Art. 6 Abs. 1 DSA die Möglichkeit einer gerichtlichen Verurteilung zur Unterlassung wegen eines Verstoßes gegen ihre wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht unberührt.
(a) Nach § 7 Abs. 3 Satz 1 TMG bleiben Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen auch im Fall der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 TMG unberührt.
Entsprechend sieht Art. 6 Abs. 4 DSA vor, dass Art. 6 DSA die Möglichkeit unberührt lässt, dass eine Justiz- oder Verwaltungsbehörde nach dem Rechtssystem eines Mitgliedstaats vom Diensteanbieter verlangt, eine Zuwiderhandlung abzustellen oder zu verhindern.
(b) Diesbezüglich ist anerkannt, dass nach der § 7 TMG zugrundeliegenden E-Commerce-Richtlinie nach dem nationalen Recht eines Mitgliedstaats selbst dann insbesondere gerichtliche Anordnungen an einen Hosting-Anbieter ergehen können, wenn dieser eine der in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie angeführten alternativen Voraussetzungen erfüllt, also selbst nicht als verantwortlich anzusehen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 03.10.2019 - C-18/18, juris Rn. 25 - Glawischnig-Piesczek/Facebook Ireland; siehe auch Erwägungsgrund 45 der E-Commerce-Richtlinie).
Diese Voraussetzung ist erfüllt. Die vorgerichtlichen Hinweise des Klägers haben für die Beklagte eine wettbewerbsrechtlichen Prüfungs- und Beseitigungspflicht ausgelöst, die über die von ihr getroffenen Maßnahmen hinausgegangen ist. Daher folgt der zuerkannte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG i.V.m. § 3 Abs. 1 UWG.
(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine unlautere Wettbewerbshandlung begehen, wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr in einer ihm zurechenbaren Weise die Gefahr eröffnet, dass Dritte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, die durch das Wettbewerbsrecht geschützt sind, wenn er diese Gefahr nicht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren begrenzt (vgl. z.B. BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 22, 36 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). In einem solchen Fall kommt ein täterschaftlicher Verstoß gegen die Generalklausel des § 3 UWG in Betracht (vgl. BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 22, 36 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Die Bereitstellung der Plattform ist insoweit die Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG (vgl. BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 23 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).
Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schafft, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, trifft wettbewerbsrechtlich die Pflicht, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen. Dem liegt der allgemeine Rechtsgrundsatz zugrunde, dass jeder, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der Dritten daraus drohenden Gefahren notwendig sind (vgl. BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 36 - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Dies gilt unabhängig davon, ob sich die Gefahr in einem Erfolgs- oder Handlungsunrecht realisiert (vgl. BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 37 mwN - Jugendgefährdende Medien bei eBay).
Die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht eines Telediensteanbieters hinsichtlich rechtsverletzender fremder Inhalte konkretisiert sich als Prüfungspflicht. Haftungsvoraussetzung ist eine Verletzung von Prüfungspflichten. Deren Bestehen und Umfang richten sich nach zutreffender Ansicht des Landgerichts im Einzelfall nach einer Abwägung aller betroffenen Interessen und relevanten rechtlichen Wertungen. Entsprechend den zur Störerhaftung entwickelten Grundsätzen kommt es entscheidend darauf an, ob und inwieweit dem in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 38 mwN - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Dem Betreiber eines von der Rechtsordnung gebilligten Geschäftsmodells dürfen dabei keine Anforderungen auferlegt werden, die dieses gefährden oder seine Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren, wobei die fehlende Verpflichtung des Betreibers zur allgemeinen Überwachung mit zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 39 mwN - Jugendgefährdende Medien bei eBay). Insgesamt bedarf es eines Gleichgewichts zwischen den verschiedenen beteiligten Interessen (vgl. EuGH, Urteil vom 03.10.2019 - C-18/18, juris Rn. 43 f. - Glawischnig-Piesczek/Facebook Ireland, zu Erwägungsgrund 41 der E-Commerce-Richtlinie; Urteil vom 22.06.2021 - C-682/18 u.a., juris Rn. 138 - YouTube und Cyando).
(bb) Insofern hat der Kläger bereits vorgerichtlich hinreichend deutlich auf die von Drittanbietern auf der Amazon-Plattform begangenen Verstöße gegen europäische Bezeichnungsvorschriften hingewiesen. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, die Spürbarkeit dieser Verstöße sei vorprozessual nicht dargetan worden, ist ein Erfordernis zu entsprechenden Rechtsausführungen weder für die Klägerin ersichtlich gewesen noch hat es solcher bei objektiver Betrachtung bedurft. Für die Beklagte war erkennbar, dass ein Verstoß gegen die europäischen Bezeichnungsvorschriften geeignet ist, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.
(cc) Die vom Landgericht antragsgemäß ausgesprochene Unterlassungspflicht erscheint bei gebotener Abwägung der widerstreitenden Interessen auch erforderlich, um den europäischen Bezeichnungsvorschriften im gebotenen Umfang Geltung zu verschaffen.
Auf Seiten des Diensteanbieters ist sein Recht auf Schutz der unternehmerischen Freiheit nach Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12.12.2007 (GRC) beeinträchtigt. Zwar sollte die nach Art. 11 GRC geschützte Meinungs- und Informationsfreiheit im Streitfall weder zu Gunsten der Beklagten noch von Drittanbietern betroffen sein. Allerdings ist der Anspruch auf unternehmerische Freiheit von Drittanbietern mit in die Abwägung einzustellen. Da ein Recht auf unternehmerische Betätigung allerdings nur im Rahmen des geltenden Rechts besteht, wird in die Freiheit der Drittanbieter nur relevant eingegriffen, soweit ausnahmsweise eine rechtmäßige Verwendung der streitgegenständlichen Bezeichnungen in Rede steht, nicht aber bei deren rechtsverletzender Verwendung. Eine schutzwürdige Beeinträchtigung der Interessen Dritter ist insoweit allenfalls bei Verwendung der streitgegenständlichen Begriffe außerhalb des Lebensmittelbereichs denkbar.
Zwar kommt die täterschaftliche Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht unter dem Gesichtspunkt der Eröffnung eines gefahrenträchtigen Betriebs grundsätzlich nur unter engen Voraussetzungen in Betracht, um einer unangemessenen Ausdehnung der Haftung für Rechtsverstöße Dritter entgegenzuwirken (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 05.10.2017 - I ZR 184/16, GRUR 2018, 203 Rn. 37 - Betriebspsychologe). Auch ist der Beklagten zuzugeben, dass abweichend von den Entscheidungen „Jugendgefährdende Medien bei eBay“ und „Schwimmscheiben“ kein Rechtsgut von hoher Bedeutung wie der Jugend- (vgl. insofern BGH, GRUR 2007, 890 Rn. 40 - Jugendgefährdende Medien bei eBay) oder Gesundheitsschutz (vgl. insofern OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 24.06.2021 - 6 U 244/19, juris Rn. 58 - Schwimmscheiben) in Rede stehen dürfte.
Allerdings ist nicht zu verkennen, dass sich auch bei fehlender Prüfungs- und Beseitigungspflicht der Beklagten empfindliche Rechtsschutzlücken ergäben. Die vom europäischen Gesetzgeber geschützten Produktbezeichnungen für Milch und Milcherzeugnisse drohten in dem Fall zu verwässern, zumal die Beklagte hierzulande eine der größten Online-Handelsplattformen betreibt. Diese Verwässerungsgefahr besteht insbesondere, weil jedenfalls auf Seiten der Verbraucher nicht unüblich ist, die beanstandeten Bezeichnungen für vegane Milchersatzprodukte zu verwenden (vgl. Anlagen B5 ff.; vgl. auch Anlage B17). Um eine derartige Verwässerung zu vermeiden, müssten Anspruchsteller wie der Kläger der Beklagten jedes einzelne gesetzesverletzende Angebot melden, damit dieses gelöscht wird, oder jeden Drittanbieter gesondert in Anspruch nehmen. Letzteres wäre zwar aufgrund der auf dem Marktplatz der Beklagten vorgeschriebenen Impressumspflicht grundsätzlich denkbar, allerdings mit erheblichem Aufwand verbunden, zumal unstreitig sein dürfte, dass das Produktangebot auf Amazon ständigen Veränderungen unterliegt. Ein Anspruchsteller müsste daher selbst kontinuierlich Marktüberwachung betreiben, um - im Rahmen des Möglichen - für eine Einhaltung der europäischen Bezeichnungsvorgaben zu sorgen. Dies kann deutlich einfacher und effektiver durch die Beklagte, etwa mit einem Wortfilter, umgesetzt werden. Dass es dadurch zu einer unzumutbaren Flut an (berechtigten) Beschwerden käme, ist bei sachgerechter Umsetzung der Unterlassungs- und Beseitigungspflicht nicht erkennbar.
Der Unterlassungstenor ist auch so konkret, dass die Beklagte keine autonome Bewertung vornehmen muss und auf automatisierte Techniken und Mittel zur Nachforschung zurückgreifen kann (vgl. insofern EuGH, Urteil vom 03.10.2019 - C-18/18, juris Rn. 45 f., 53 - Glawischnig-Piesczek/Facebook Ireland, zur E-Commerce-Richtlinie).
c) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das ausgesprochene Verbot auch nicht zu weitgehend.
aa) Wie der Gerichtshof der Europäischen Union für persönlichkeitsverletzende Äußerungen auf einer Online-Plattform bereits entschieden hat, kann es im Einzelfall legitim sein, von einem Hosting-Anbieter sowohl die Sperre wortgleicher als auch sinngleicher Äußerungen zu verlangen, um zu erreichen, dass der Anbieter jeden weiteren Schaden beim Betroffenen verhindert und die Wirkungen einer Verfügung nicht leicht umgangen werden können, was die betroffene Person zu einer Vielzahl von Verfahren zwingen könnte. Dies gilt unabhängig davon, wer den Auftrag für die Speicherung der Information gegeben hat (vgl. insgesamt EuGH, Urteil vom 03.10.2019 - C-18/18, juris Rn. 37-41, 53 - Glawischnig-Piesczek/Facebook Ireland). Eine solche Verpflichtung läuft nicht auf eine allgemeine Überwachungspflicht hinaus. Der Umstand, dass in der deutschen Fassung des Art. 18 Abs. 1 E-Commerce-Richtlinie - anders in anderen Sprachfassungen - im Zusammenhang mit der Pflicht von Mitgliedstaaten zur Ermöglichung von Klagen nur von dem Ziel, „eine“ mutmaßliche Rechtsverletzung abzustellen und zu verhindern, dass den Betroffenen weiterer Schaden entsteht, die Rede ist, steht einer Erstreckung des Verbots auf gleichartige Rechtsverletzungen nicht entgegen (vgl. EuGH, Urteil vom 03.10.2019 - C-18/18, juris Rn. 30, 37 - Glawischnig-Piesczek/Facebook Ireland). Es ist anerkannt, dass einem Anbieter (jedenfalls im Einzelfall) aufgegeben werden kann, dafür zu sorgen, dass sich derartige Rechtsverletzungen nicht wiederholen (vgl. EuGH, Urteil vom 22.06.2021 - C-682/18 u.a., juris Rn. 129-133, 136 - YouTube und Cyando, zur E-Commerce-Richtlinie; siehe auch BGH, Urteil vom 02.06.2022 - I ZR 135/18, GRUR 2022, 1328 Rn. 46 f, 49 - uploaded III, zum Urheberrecht: „gleichartige“ Rechtsverletzungen). Dies spiegelt sich nunmehr auch in Art. 9 Abs. 1 DSA wider Diese Vorschrift nimmt Bezug auf eine (auf Grundlage des geltenden Unionsrechts oder des nationalen Rechts im Einklang mit dem Unionsrecht) von den zuständigen nationalen Justiz- oder Verwaltungsbehörden erlassene Anordnung zum Vorgehen gegen „einen oder mehrere“ bestimmte rechtswidrige Inhalte. Dem entspricht es, dass sich die durch eine Verletzungshandlung begründete, für einen Verletzungsunterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr nach deutschem Recht nicht nur auf mit der konkreten Verletzungshandlung identische Verletzungshandlungen, sondern im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes auf alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen erstreckt, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 09.12.2021 - I ZR 146/20,GRUR 2022, 399 Rn. 11 mwN - Werbung für Fernbehandlung).
Insofern begehrt der Kläger vorliegend nur das Verbot wortgleicher Rechtsverletzungen.
bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht auch nicht nur eine Pflicht, künftige Rechtsverstöße durch einen sog. Upload-Filter zu verhindern. Eine Unterlassungsverpflichtung kann sich auch darauf erstrecken, bereits bestehende, fortgesetzte und damit in die Zukunft reichende Rechtsverletzungen zu beseitigen (vgl. z.B. BGH, GRUR 2022, 1328 Rn. 47 mwN - upload III).
Zwar besteht eine Pflicht zur Verhinderung gleichartiger Verletzungshandlungen nur im Rahmen des technisch und wirtschaftlich Zumutbaren (vgl. z.B. BGH, GRUR 2022, 1328 Rn. 47 - upload III). Es sind nur Maßnahmen zu treffen, die von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer in der Situation der Beklagten erwartet werden können, um entsprechende Verstöße effektiv zu unterbinden (vgl. insofern z.B. BGH, GRUR 2022, 1324 Rn. 39 mwN - uploaded II, wenn auch zum Urheberrecht). Besondere technische Schwierigkeiten oder mit dem Einsatz eines Wortfilters verbundene erhebliche Kosten sind auf Grundlage der für den Senat bindenden Feststellungen des Landgerichts aber weder anzunehmen noch sonst ersichtlich.
Die Beklagte macht lediglich geltend, es bestehe die Gefahr, dass auch rechtmäßige Wörter herausgefiltert würden und sie von den diese verwendenden Drittanbietern oder seit Inkrafttreten der DSA von der Kommission auf Zahlung hoher Geldbußen (vgl. insofern Art. 74 Abs. 1 DSA) in Anspruch genommen werden könnte.
Dieser Umstand führt nicht zu einer abweichenden Bewertung. Es ist nicht ersichtlich, dass in relevantem Umfang ein sog. Overblockig drohte, das eine aufwändige manuelle Nachprüfung erforderlich machte. Soweit die Beklagte gestützt auf Anlage B16 auf dieses Risiko verweist, hat der Kläger entgegnet, der Einsatz eines Wortfilters könne grundsätzlich auf den Bereich der „Lebensmittel & Getränke“ beschränkt werden. Soweit Teile der Drittanbieter andere Gegenstände innerhalb dieser Kategorie anbieten (wie etwa Kochmixer, Sojamilchbereiter, „Pflanzenmilch Bereiter“, Shampoo Nussmilchbeutel, Passiertücher oder einen „Sojamilch Filter Löffel […]“), erscheinen sie nicht schutzwürdig, sofern aufgrund eines Wortfilters für Lebensmittel und Getränke unzulässige gesetzliche Bezeichnungen herausgefiltert werden. Dies gilt erst Recht, wenn die Beklagte solche gesetzwidrigen Angebote nicht - wie bisher - vollständig entfernt, sondern gegebenenfalls flankiert von einem Hinweis an den jeweiligen Anbieter mithilfe einer „Suche und Ersetze“-Funktion nur die für Lebensmittel unzulässigen Bezeichnungen durch Wörter wie „Hafterdring“, „Reisdrink“, etc, ersetzte. Inwiefern der Einsatz eines Wortfilters außerhalb der Kategorie „Lebensmittel & Getränke“ geboten sein könnte, um dem titulierten Verbot zu entsprechen, bleibt der Einschätzung der Beklagten überlassen.
cc) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil für einen Anbieter wie die Beklagte seit (bzw. mit) Inkrafttreten des Digital Service Act mit einer Löschung bestimmte Hinweispflichten einhergehen. Es ist nicht ersichtlich, dass diesen Verpflichtungen nicht mit überschaubarem Aufwand automatisiert Rechnung getragen werden könnte. Daher kann offenbleiben, ob entsprechende Gesetzesvorgaben überhaupt geeignet sein können, einer wettbewerblichen Verkehrspflicht entgegenzustehen.
Bei gebotener Gesamtabwägung überwiegt demnach das vom Kläger verfolgte Interesse an der streitgegenständlichen Unterlassung (und Beseitigung).
dd) Soweit ein Verbot auf Grund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb von vornherein auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt ist, ist diesem Umstand dadurch Rechnung getragen, dass sich die ausgesprochene Verurteilung antragsgemäß auf die Internetseite www.(...).de bezieht.
ee) Dem titulierten Verbot steht schließlich nicht entgegen, dass § 3 Abs. 2 UWG vorsieht, dass geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, unlauter sind, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Aus den oben bereits dargelegten Gründen kann vorliegend entgegen der Auffassung der Beklagten von einer entsprechenden Eignung ausgegangen werden. Jedenfalls aber besteht ein Wettbewerbsverstoß zu Lasten von Milcherzeugern und -anbietern, deren Schutz die streitgegenständlichen Bezeichnungsvorgaben ebenfalls dienen.
d) Für die erforderliche Wiederholungsgefahr besteht eine tatsächliche Vermutung (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 12.03.2020 - I ZR 126/18, GRUR 2020, 755 Rn. 80 mwN - WarnWetterApp).
e) Die Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel beruht auf § 890 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 ZPO. Soweit das Landgericht im Unterlassungstenor versehentlich die vom Kläger gemäß § 890 Abs. 2 ZPO mit beantragte Androhung einer (Ersatz) Ordnungshaft vergessen hat, hat der Senat diese offensichtliche Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 BGB berichtigt.
2. Demgegenüber steht dem Kläger kein Anspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 3a UWG und der Verordnung (EU) Nr.1308/2013 darauf zu, dass die Beklagte es gemäß dem Antrag zu 1 b) unterlässt, auf der Internetseite www.(...).de vegane Milchersatzprodukte mit der Angabe „Amazon's Choice für ‚reismilch‘" zu bewerben,wenn dies geschieht wie gemäß der Anlage K13.
a) Soweit der Kläger das Wort „reismilch“ im Antrag zu 1 b) nicht in Anführungszeichen gesetzt hat, entspricht dies schon nicht der konkreten Verletzungsform, von der bei der rechtlichen Bewertung auszugehen ist.
b) Die beanstandete Angabe richtet sich vorliegend an den normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. z.B. BGH, GRUR 2022, 1347 Rn. 21 - 7 x mehr). Dieser erkennt im konkreten Kontext (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 02.06.2022 - I ZR 93/21, GRUR 2022, 1347 Rn. 23 mwN - 7 x mehr), dass das Wort „reismilch“ im Rahmen der angegriffenen Angabe
Abbildung
die Wiedergabe seines Suchbegriffs darstellt. Er hat keinen Anlass zu der Annahme, „reismilch“ sei ein von „Amazon“ selbst verwendeter Begriff. Zwar erkennt der angesprochene Verkehr aufgrund der Wendung „Amazon’s Choice“, dass „Amazon“ - und damit bei gebotener objektiver Betrachtung der Plattformenbetreiber und nicht das technisch tatsächlich für den Algorithmus verantwortliche Unternehmen - eine Produktempfehlung ausspricht. Das Wort „Choice“ ist ein Grundwort der englischen Sprache, das dem Durchschnittsverbraucher als englischer Begriff für „Wahl“ oder „Auswahl“ geläufig ist. Allerdings hat das Landgericht unangegriffen und nach dem allein maßgeblichen Vortrag des Klägers mangels Anhaltspunkts für die fehlende Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend festgestellt, dass die Einblendung „Amazon's Choice für reismilch" nach substantiiertem Vortrag der Beklagten nur Folge des vom jeweiligen Kaufinteressenten im Suchfeld eingegebenen Begriff „reismilch" ist. Diesen Vortrag hat die Klägerseite in der Berufungsverhandlung ausdrücklich bestätigt. Ein Verbraucher, der aufgrund der Eingabe dieses Suchbegriffs auf die Empfehlung der Beklagtenseite stößt, erkennt nach zutreffender Auffassung der Beklagten ohne Weiteres aufgrund der auf ein Zitat hindeutenden Anführungszeichen und der von ihm stammenden Kleinschreibung des ersten Buchstabens des Suchworts, dass dieses lediglich wiedergegeben wird, ohne dass sich „Amazon“ den Suchbegriff aus Sicht des Verkehrs bei der Empfehlung zu Eigen macht.
b) Davon ausgehend besteht für die Beklagte als Plattformbetreiberin keine rechtliche Verpflichtung dazu, sich bei der Wiedergabe des Nutzersuchworts an die europäischen Bezeichnungsvorschriften zu halten.
Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass die Bezeichnung einer Politikerin als "dämliches Stück Hirn-Vakuum" in sozialen Medien eine unzulässige Schmähkritik ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts: OLG Stuttgart: Bezeichnung als „dämliches Stück Hirn-Vakuum“ ist eine Schmähkritik, die nicht hingenommen werden muss
Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart hat heute den Autor eines Facebook-Beitrags, in dem eine deutsche Politikerin als „dämliches Stück Hirn-Vakuum“ bezeichnet wird, zur Unterlassung verurteilt und insoweit die Entscheidung der Vorinstanz abgeändert. Hinsichtlich des über den Unterlassungsanspruch hinaus geltend gemachten Geldentschädigungsanspruchs blieb die Klage allerdings ohne Erfolg.
Die Klägerin, die unter anderem als Bevollmächtigte des Landes Berlin beim Bund, als Staatssekretärin für Bürgerschaftliches Engagement und Internationales in der Berliner Senatskanzlei und als stellvertretende Sprecherin des Auswärtigen Amts tätig war, hat auf Twitter Dieter Nuhr als Reaktion auf einen Beitrag in dessen Sendung „Nuhr im Ersten“ kritisiert und dabei u.a. die Worte „ignorant, dumm und uninformiert“ verwendet. Hierzu hat der CDU-Fraktionsvorsitzende im Landtag von Brandenburg auf Facebook Stellung genommen. Unter diesem Beitrag hat der Beklagte kommentiert: „Selten so ein dämliches Stück Hirn-Vakuum in der Politik gesehen wie C.. Soll einfach abtauchen und die Sozialschulden ihrer Familie begleichen.“ Die Klägerin hat den Beklagten wegen dieses – mittlerweile gelöschten – Beitrags zunächst abmahnen lassen und sodann Klage auf Unterlassung und Schmerzensgeld erhoben. Der Beklagte hat geltend gemacht, er sei nicht der Urheber des Beitrags, jemand müsse sich seines Notebooks bemächtigt haben. Das Landgericht Heilbronn hat die Klage in erster Instanz vollumfänglich abgewiesen und ausgeführt, der Beitrag sei jedenfalls noch von der Meinungsfreiheit gedeckt.
Entscheidung des Senats
Der Senat hat dem Unterlassungsantrag stattgegeben.
Bei der Äußerung handele es sich um eine Schmähkritik, für die der Beklagte hafte, weil er seinen Rechner und sein Facebook-Nutzerkonto nicht ausreichend vor fremden Zugriffen gesichert und keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen habe, die eine nach höchstrichterlichen Grundsätzen entwickelte Vermutungswirkung entfallen ließen. Zudem sei der Senat nach den Ausführungen des Beklagten in der Berufungsverhandlung davon überzeugt, dass er den streitgegenständlichen Beitrag selbst verfasst hat, denn er habe sich mehrfach von den Äußerungen distanziert, gleichzeitig den Beitrag aber damit verteidigt, dass es ihm erlaubt sein müsse, auf die Klägerin als Politikerin zu reagieren, um diese angesichts ihres (vom Beklagten näher beschriebenen) eigenen Verhaltens „fertig zu machen“.
Bei der Annahme einer Schmähung sei zwar grundsätzlich Zurückhaltung geboten, im Fall des Beklagten sei aber davon auszugehen, weil bei seinem Beitrag nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund stehe und seine Äußerung keinen irgendwie nachvollziehbaren Bezug mehr zu einer sachlichen Auseinandersetzung habe, sondern es bei ihr nur um das grundlose Verächtlichmachen der betroffenen Person als solcher gehe:
Mit der Aussage auf dem Facebook-Nutzerkonto des Beklagten werde die Klägerin durch die Verwendung der Begriffe „dämlich“ und „Hirn-Vakuum“ als dumme und hirnlose Politikerin charakterisiert, die aus der Politik verschwinden soll („abtauchen“). Es handele sich um eine Äußerung, die durch die zusätzliche Verwendung des Begriffs „Stück“ (konkret: dämliches Stück Hirn-Vakuum) eine die Klägerin abwertende und diffamierende Komponente enthalte, weil ein Mensch (oder dessen Teile) nicht als Stück bezeichnet wird, da ihm damit jede persönliche Würde abgesprochen wird (Art. 1 GG). Die Aussage stehe zwar im Kontext der Beiträge der Klägerin und des CDU-Fraktionsvorsitzenden im Landtag von Brandenburg und knüpfe damit äußerlich an eine – öffentlich geführte – Auseinandersetzung an, sei aber völlig von der vorherigen Auseinandersetzung losgelöst, indem die Klägerin nur persönlich beschimpft und angegangen werde. Auch wenn die Klägerin zunächst selbst stark abwertende und ebenfalls persönlichkeitsrechtsverletzende Begriffe verwandt habe – „ignorant, dumm und uninformiert“ –, könne der unsägliche Kommentar des Beklagten nicht mehr als adäquate Reaktion auf das Vorverhalten der Klägerin angesehen werden.
Bei der Aussage „Soll einfach abtauchen und die Sozialschulden ihrer Familie begleichen“ handele es sich ebenfalls um ein Werturteil, das nicht von der Meinungsfreiheit gedeckt sei. Darin sei eine Herabsetzung von Immigranten zu sehen und der Klägerin angesonnen, zu verschwinden oder abzuhauen und den Mund zu halten. Auch insoweit fehle jeglicher Bezug zu der Diskussion um das Verhalten des Kabarettisten Dieter Nuhr, weshalb auch diese Aussage allein dazu diene, die Klägerin verächtlich zu machen.
Den ebenfalls geltend gemachten Geldentschädigungsanspruch hat der Senat mit der Begründung verneint, dass es trotz der eheblichen Persönlichkeitsrechtsverletzung an dem von der höchstrichterlichen Rechtsprechung vorausgesetzten unabwendbaren Bedürfnis für die Zubilligung einer Geldentschädigung fehle, zumal die Klägerin selbst starke Worte benutzt und den Diskurs damit erst veranlasst habe und der streitgegenständliche Beitrag zeitnah gelöscht worden sei. Vor diesem Hintergrund sei der zugesprochene Unterlassungstitel ausreichend.
Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, nachdem es sich um einen Einzelfall handele; eine grundsätzliche Bedeutung sei nicht erkennbar. Die Entscheidung ist damit rechtskräftig.
Der Europäische Datenschutzausschuss (EDSA) hat Meta / Facebook / Instagram die Nutzung personenbezogener Daten für personalisierte Werbung untersagt.
Die Pressemitteilung der EDSA: EDPB Urgent Binding Decision on processing of personal data for behavioural advertising by Meta
Launch of coordinated enforcement
On 27 October, the EDPB adopted an urgent binding decision instructing the Irish (IE) DPA as lead supervisory authority (LSA) to take, within two weeks, final measures regarding Meta Ireland Limited (Meta IE) and to impose a ban on the processing of personal data for behavioural advertising on the legal bases of contract and legitimate interest across the entire European Economic Area (EEA).
The urgent binding decision followed a request from the Norwegian Data Protection Authority (NO DPA) to take final measures in this matter that would have effect in the entire European Economic Area (EEA).
The ban on processing will become effective one week after the notification of the final measures by the IE SA to the controller.
The Irish DPC has notified Meta on 31/10 about the EDPB Urgent Binding Decision.
The EDPB takes note of Meta's proposal to rely on a consent based approach as legal basis, as it was reported on 30/10. The Irish DPC is currently evaluating this together with the Concerned Supervisory Authorities (CSAs).
EDPB Chair Anu Talus said: “After careful consideration, the EDPB considered it necessary to instruct the IE SA to impose an EEA-wide processing ban, addressed to Meta IE. Already in December 2022, the EDPB Binding Decisions clarified that contract is not a suitable legal basis for the processing of personal data carried out by Meta for behavioural advertising. In addition, Meta has been found by the IE SA to not have demonstrated compliance with the orders imposed at the end of last year. It is high time for Meta to bring its processing into compliance and to stop unlawful processing.”
AG Berlin-Mitte
Beschluss vom 19.10.2023 151 V 167/23 eV
Das AG Berlin-Mitte hat entschieden, dass ein Bundesminister Nutzer bei Twitter / X und anderen sozialen Netzwerken jedenfalls dann blockieren darf, wenn es sich nach den Gesamtumständen um ein Privat-Account handelt.
Aus den Entscheidungsgründen: Der zulässige, auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet auszulegende, Antrag des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.
1.) Dem Antragsteller steht der gegen den Antragsgegner geltend gemachte materiell-rechtliche (Verfügungs-)Anspruch auf Zugang zu dessen Account bzw. Unterlassung der fortwährenden Blockade seines eigenen Accounts nicht zu.
a.) Ein solcher Zugangsanspruch ergibt sich insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt eines diskriminierungsfreien Zugangs zu sog. öffentlichen Einrichtungen. Eine solche öffentliche Einrichtung wird gemeinhin definiert, als eine Zusammenfassung personeller und sachlicher Mittel, die ein Träger öffentlicher Verwaltung in Erfüllung einer in seinen Wirkungskreis fallenden Aufgabe einem bestimmten Kreis der Öffentlichkeit durch (ausdrückliche oder schlüssige) Widmung im Rahmen ihres Nutzungszwecks zur Benutzung zur Verfügung stellt. Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Literatur erfüllen etwa von Behörden betriebene, staatliche Social Media-Accounts diese Anforderungen (vgl. VG Hamburg,Urt.v.28.04.2021-3K5339/19,juris;VGMainz,Urt.v.13.04.2018-4K762/17,juris; VGMünchen,Urt.v.27.10.2017-M26K16.5928,juris;Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestags, Einzelfragen zu hoheitlichen Social-Media-Accounts, WD 10 - 3000 - 033/22; Kalscheuer/Jacobsen, NVwZ 2020, 370; Milker, NVwZ 2018, 1751; zu im Internet betriebenen Datenbanken vgl. auch BVerwG, Urt. v. 19.02.2015 - 1 C 13/14).
Entgegen der Ansicht des Antragstellers handelt es sich beim Account des Antragsgegners indes nicht um einen hoheitlichen Account i.S.e. öffentlichen Einrichtung. Dem steht aus Sicht des Gerichts bereits entgegen, dass dieser ausdrücklich nicht dahingehend gewidmet wurde, sondern der Antragssteller gerade nicht ausschließlich in seiner Eigenschaft als Bundesminister, sondern zumindest auch als Bundestagsabgeordneter, Universitätsprofessor, Wissenschaftler und eben Privatmann „selbst und privat tweetet“ (vgl. Profil-Biografie des Antragsgegners). Der Account des Antragsgegners ist auch nicht seinem Inhalt nach als hoheitlich zu qualifizieren - und damit ggf. konkludent durch rein tatsächliches Bereitstellen dahingehend gewidmet worden.
Wohingegen die äußerungsrechtliche Zulässigkeit einer konkreten Äußerung auch auf Social Media-Accounts in der Rechtsprechung bereits weitgehend geklärt zu sein scheint (vgl. etwa VerfGH Berlin, Urt. v. 20. 2. 2019 - VerfGH 80/18; VG Berlin, Beschluss v. 21.02.2022 - 6 L 17/22), trifft dies auf die rechtliche Einordnung ganzer Social Media-Accounts als privat oder hoheitlich noch nicht zu; in der Praxis im Zusammenhang im Gegensatz zu Behörden mit konkreten Amtsträgern aufgetretene Fälle konnten bisher - soweit erkennbar - keiner gerichtlichen Klärung in der Sache zugeführt werden. Klare Vorgaben des Gesetzgebers wären zwar äußerst wünschenswert, liegen bisher jedoch nicht vor. Ausgangspunkt der Einordnung muss nach Ansicht des Gerichts - wie auch beim Äußerungsrecht von Amtsträgern - die sog. Sprecherrollentheorie des Bundesverfassungsgerichts sein (vgl. zum Ganzen etwa BVerfG, Urt. v. 27.02.2018 - 2 BvE 1/16, juris; BVerfG, Urt. v. 16.12.2014 - 2 BvE 2/14, juris; Milker, JA 2017, 647; Barczak, NVwZ 2015, 1014; Gusy, NVwZ 2015, 700). Während sich Handlungen und Äußerungen von Privatpersonen auf Freiheitsgrundrechte stützen lassen, kann der Staat sich auf solche nicht berufen. Jedoch ist es für die hinter einem Hoheitsträger stehende Privatperson möglich, sich am politischen Wettbewerb zu beteiligen und sich diesbezüglich auf die Meinungsfreiheit zu berufen, sofern sie nicht in der Funktion als Hoheitsträger auftritt; ein Amtsträger kann also in verschiedenen Sprecherrollen auftreten: Als Amtswalter oder Privatperson (insb. Parteipolitiker). Auch wenn diese Rollen schon in der “analogen Welt“ nicht immer trennscharf abgegrenzt werden können (m.w.N. BVerfG, Urt. v. 16.12.2014 - 2 BvE 2/14, juris, Rn. 54), gilt nichts abweichendes für Accounts auf Social Media-Plattformen.
Zudem kommt es, anders als für die Frage nach der äußerungsrechtlichen Zulässigkeit einzelner Beiträge, für die Frage nach der Qualifizierung als öffentliche Einrichtung nach Ansicht des Gerichts auf das Gesamtgepräge des ganzen Social Media-Accounts an (a.A. und bereits bei einzelnen hoheitlichen Beiträgen bejahend Reinhard, Die Follower, die ich rief …, 27.06.2019, verfügbar unter: https://verfassungsblog.de/die-follower-die-ich-rief/, zuletzt abgerufen am 18.10.2023); dies ergibt sich schon aus dem Wesen der Widmung als einheitlichem Rechtsakt sowie der Möglichkeit einer entsprechenden Entwidmung. Es würde zu einer künstlichen Aufspaltung eines einheitlichen digitalen Auftritts führen, wenn ein Bundesminister mit jedem Beitrag unter Nennung seiner Funktion einen konkludenten Widmungsakt vornimmt und diesen im nächsten Beitrag mit Urlaubsbildern zugleich widerruft; vor allem dann, wenn - wie hier - in der Profil-Biografie ein ausdrücklich entgegenstehender Wille des Accountbetreibers erkennbar ist. Ferner muss für den potenziellen Abonnenten bereits im Vorwege eines möglichen Abonnierens feststehen, ob es sich um einen staatlichen oder privaten Account handelt (so Harding, NJW 2019, 1910, 1913).
Erforderlich ist also eine umfassende Würdigung des konkreten Social Media-Accounts im Rahmen einer Gesamtschau, wobei insbesondere dessen Inhalt, Form und der äußere Zusammenhang der auf ihm getätigten Äußerung abzustellen ist (zu den herangezogenen Abgrenzungskriterien und ihren Anpassungen an den digitalen Raum m.w.N. Harding, NJW 2019, 1910, 1912; Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestags, Einzelfragen zu hoheitlichen Social-Media-Accounts, WD 10 - 3000 - 033/22, S. 5 ff.). Entscheidend ist, ob der Amtswalter aus Sicht eines objektiven bzw. unvoreingenommenen Beobachters in spezifischer Weise staatliche Autorität in Anspruch nimmt.
Hierbei ist zunächst festzuhalten, dass allein die Verwendung der Amtsbezeichnung den privaten Charakter einer Verlautbarung noch nicht aufzuheben vermag, da durch ihn amtliche Autorität nicht in spezifischer Weise in Anspruch genommen wird. Vielmehr gestatten es die Beamtengesetze des Bundes und der Länder einem Hoheitsträger ausdrücklich, die Amtsbezeichnung auch außerhalb des Dienstes zu führen (vgl. bspw. § 86 Abs. 2 S. 2 BBG). Damit sich allein aus dem Hinweis auf die Amtsträgereigenschaft der hoheitliche Charakter einer Äußerung ergibt, muss der Amtsträger seine Stellung derart in den Vordergrund rücken, dass der objektive Beobachter davon ausgehen muss, es komme dem Amtsträger gerade darauf an, in amtlicher Funktion aufzutreten und amtliche Autorität auszunutzen. Dies kann den vom Antragssteller in Bezug genommenen Beiträgen des Antragsgegners nicht entnommen werden. Der bloße Hinweis auf eine Dienstreise unter Verwendung eines sog. Selfies vermag bei unbefangenen Bürgern ebenso wenig den Eindruck einer hoheitlichen Verlautbarung eines Bundesministers und Ausnutzung seiner amtlichen Autorität erwecken, wie das Teilen eines geschenkten Jutebeutels nebst Trophäe unter offensichtlich (weil mit aus Symbolen erstelltem Gesichtsausdruck versehen, sog. Emoticon bzw. Smiley) auch satirisch gemeinter Verwendung der Worte „So spannend können Meldungen eines Ministers sein ;)“. Das Teilen des Accounts des Antragsgegners durch unzweifelhaft hoheitliche Accounts wie dem offiziellen Account eines Bundesministeriums wiederum vermag an der Qualifizierung des “privaten“ Accounts nichts zu ändern. Ferner muss die Verwendung der Bezeichnung „Bundestagsabgeordneter“ in diesem Kontext von vornherein ohne Auswirkung auf die Abgrenzung von privat und hoheitlich bleiben. Denn die Differenzierung zwischen hoheitlichen und parteipolitischen Accounts von Abgeordneten würde grundlegend ihren Zweck verfehlen, da nicht der einzelne Abgeordnete, sondern das Parlament in der Gesamtheit seiner Mitglieder Hoheitsgewalt ausübt (vgl. BVerfG, Urt. v. 21.07.2000 - 2 BvH 3/91, juris, Rn. 51; BVerfG, Urt. v. 13.06.1989 - 2 BvE 1/88, juris, Rn. 102; BVerfG, Beschluss v. 10.05.1977 - 2 BvR 705/75, juris, Rn. 27).
Der Antragsgegner greift auch auf keine ihm allein wegen der Eigenschaft als Bundesminister zur Verfügung stehenden Ressourcen zurück, sodass er unter dem Gesichtspunkt der Umstände seiner Verlautbarungen hoheitliche Autorität nicht in spezifischer Weise in Anspruch nimmt. Dabei steht der Möglichkeit, nach außen sichtbar auf staatliche Ressourcen zurückzugreifen auch nicht entgegen, dass die Aufmachung von Profilen auf der Social Media-Plattform X im Wesentlichen identisch ist und nur begrenzt zur Disposition der einzelnen Accountbetreiber steht. Denn der Accountbetreiber kann insbesondere durch seinen Nutzernamen, die Bilder seines Profils, der Biografie seines Accounts sowie einem Impressum ausreichend auf die äußere Gestaltung des Profils Einfluss nehmen. Deswegen ist es - soweit ersichtlich - weitgehende Praxis, dass sich Nutzernamen staatlicher Accounts ausschließlich aus dem Namen bzw. der Abkürzung des jeweiligen Ressorts speisen und nicht aus Amtsbezeichnungen des jeweiligen Ministers. Das soll gerade dazu dienen, mögliche Verwechslungen mit persönlichen Accounts von Amtsinhabern zu vermeiden (vgl. bspw. Landesregierung Nordrhein-Westfalen, Handreichung für die Landesregierung Nordrhein-Westfalen zur Kommunikation und Information in Sozialen Medien, November 2018, S. 6). Die Nutzung spezieller hoheitlicher Ressourcen durch den Antragsgegner ist jedoch nicht erkennbar, insbesondere erfolgte keine Verwendung des Bundeswappens oder ähnlicher nach außen erkennbar hoheitlicher Zeichen. Auch lautet der Name des Accounts schlicht „@[…]“ bzw. „Prof. Dr. […]“ und eben nicht „Bundesminister der Gesundheit Prof. Dr. […]“. Evtl. verbleibende Unsicherheiten können letztlich nur durch den Accountbetreiber selbst überwunden werden. Wenn - wie hier - ein expliziter Hinweis erfolgt, dass das Profil ausschließlich zur privaten Kommunikation dienen soll, bleibt dies zumindest solange maßgeblich, wie staatliche Öffentlichkeitsarbeit nicht quasi rechtsmissbräuchlich unter dem Deckmantel privater Äußerungen betrieben wird (Harding, NJW 2019, 1910, 1914).
Aber auch aus der Materie der Verlautbarung kann im konkreten Fall nicht darauf geschlossen werden, dass der Antragsgegner amtliche Autorität auf spezifische Weise in Anspruch genommen hat, etwa weil er überwiegend Aussagen trifft, die er allein aufgrund eines mit seinem Amt zusammenhängenden Informationsvorsprungs treffen konnte oder die Äußerungen im privaten Kontext schlichtweg sinnlos erscheinen. Das Teilen eines Selfies vor einem Regierungsflieger mag zwar (zeitlich und örtlich) mit der hoheitlichen Tätigkeit des Antragsgegners zusammenhängen. Ein mit dem Amt zusammenhängender Informationsvorsprung ist bei dem schlichten Hinweis auf offizielle Dienstreisen, bei denen regelmäßig auch Pressevertreter zugegen sind, indes nicht erkennbar. Ebenso erweist sich auch der vom Antragsteller in Bezug genommene Beitrag im Zusammenhang mit der Verleihung des Preises „Goldener Blogger 2022“ als reine Privatsache. Es handelt sich hierbei um einen Preis, der jährlich im Rahmen einer Gala für besondere Leistungen im Bereich der Sozialen Medien vergeben wird. Im Falle des Antragsgegners wurde dieser gerade nicht für seine (gesellschafts-)politischen Leistungen oder seiner Tätigkeit als Bundesminister der Gesundheit, sondern für den „Twitter-Account des Jahres“ vergeben. Hieran vermag auch der Hinweis auf das eigene Ministeramt nichts ändern (siehe oben). Dass der Antragsgegner auf seinem Account - wie der Antragsteller meint - ausschließlich für seine (politische) Regierungsarbeit und “sein“ Bundesministerium wirbt, hat der Antragsteller folglich nicht ausreichend dargelegt.
Schließlich vermag auch der Verweis des Antragsstellers auf die Verifizierung des Accounts des Antragsstellers, „weil es sich um einen staatlichen Account oder den einer multilateralen Organisation handelt“, dem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zum einen erfolgte diese Verifizierung nach dem unbestrittenen Vortrag des Antragsgegners ohne sein Zutun und zum anderen steht diese Möglichkeit gerade nicht nur Trägern hoheitlicher Gewalt bzw. Mitgliedern der Exekutive in gerade dieser Funktion, sondern auch jedem “einfachen“ Mitglied des Deutschen Bundestages offen.
b.) Weitere mögliche Anspruchsgrundlagen sind weder vom Antragssteller vorgetragen, noch für das Gericht ersichtlich. Etwaige vertragliche Ansprüche scheitern bereits an der fehlenden vertraglichen Beziehung zwischen privaten Nutzern eines sozialen Netzwerks; eine solche besteht allein im Verhältnis zum Netzwerkbetreiber. Wer etwa eine Facebook-Freundschaft abschließt, eine Fanpage liked oder eine Facebook-Gruppe gründet, gibt gerade keine Erklärung mit Rechtsbindungswillen ab (vgl. Friehe, NJW 2020, 1697, 1701). Umgekehrt geben die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von X jedoch jedem Nutzer das Recht, durch vielfältige Maßnahmen auf unerwünschte Nutzerinhalte reagieren zu dürfen. Diese Nutzungsbedingungen sind bei der erstmaligen Benutzung der Plattform einsehbar und müssen auch von jedermann akzeptiert werden.
Auch kann sich der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner als Privatperson nicht direkt auf die Grundrechte berufen, welche unmittelbare Wirkungen nur gegenüber Hoheitsträgern entfalten. In Bezug auf Privatrechtsbeziehungen besteht nach herrschender Meinung nur eine abgeschwächte Wirkung, die sog. mittelbare Drittwirkung. Der Regelungsgehalt der Grundrechte fließt dabei (nur) über die Auslegung des einfachen Rechts in das Privatrecht ein, insbesondere über die Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln (vgl. instruktiv zur mittelbaren Drittwirkung BVerfG, Urt. v. 11.04.2018 - 1 BvR 3080/09, juris, Rn. 31 ff.). Soweit ersichtlich nicht eingehend in Rechtsprechung und rechtswissenschaftlicher Literatur besprochen, wäre eine etwaige mittelbare Drittwirkung bezüglich einer nutzerveranlassten Löschung nur über die Generalklauseln der §§ 242, 826, 1004 BGB denkbar (wohl ablehnend Friehe, NJW 2020, 1967, 1701). Soweit dies überhaupt angenommen werden kann, wären die Grenzen einer solchen mittelbaren Grundrechtswirkung jedenfalls sehr eng zu ziehen.
Soweit dies für Netzwerkbetreiber ggf. noch denkbar erscheint, kann individuellen Privatnutzern gerade kein staatsgleiches Pflichtenprogramm auferlegt werden. Vielmehr lassen sich das Entfernen unliebsamer Kommentare Dritter sowie das Blockieren anderer Nutzer seinerseits auf Art. 2 Abs. 1 GG (ggf. i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG als Ausformung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung) zurückführen und genießen daher im Fall eines privaten Accounts grundrechtlichen Schutz (zutreffend Harding, NJW 2019, 1910, 1911). Zudem enthält die Meinungsfreiheit des Antragsgegners auch das spiegelbildliche Recht, eine bestimmte Meinung eben nicht bzw. nicht uneingeschränkt jeder Person gegenüber äußern zu müssen (sog. negative Meinungsfreiheit, vgl. m.w.N. zur Rspr des BVerfG unter vielen Degenhart in Kahl/Waldhoff/Walter, BonnerKomm GG, 220. EL, 2023, Art. 5, Rn. 145; Bethge in Sachs, GG, 9. Aufl., 2021, Art. 5, Rn. 38a; Schemmer in BeckOK GG, 56. Edition, 2023, Art. 5, Rn. 16). Es ist also nicht so, dass der Antragsgegner seine Auffassungen nur dann verbreiten dürfte, wenn er etwaige Gegenmeinung zugleich quasi mit anheftet; auch wenn solche Gegenmeinungen im Falle von Kommentaren und Retweets sicherlich eindeutig als Meinungsäußerung eines Anderen erkennbar bleiben.
Schließlich sind auch die auf ein digitales Hausverbot entsprechend anwendbaren Grundsätze des öffentlich-rechtlichen Hausrechts, insbesondere deren Voraussetzungen und Einschränkungen, auf privat geführte Accounts im virtuellen Raum nicht anwendbar (m.w.N. zum virtuellen Hausrecht BVerwG, Beschluss v. 09.04.2019 - 6 B 162/18, juris; Wissenschaftlicher Dienst des Deutschen Bundestags, Einzelfragen zu hoheitlichen Social-Media-Accounts, WD 10 - 3000 - 033/22, S. 10 ff.; Milker, NVwZ 2018, 1751, 1754; Kalscheuer/Jacobsen, NVwZ 2020, 371; Kalscheuer/Jacobsen, NJW 2018, 2358, 2359 ff.). Dessen Voraussetzungen können im hiesigen Falle mithin dahinstehen.
2.) Darüber hinaus hat der Antragsteller aber auch weder einen Verfügungsgrund dargelegt, noch ist ein solcher für das Gericht hinreichend ersichtlich.
Der - neben dem Vorliegen eines Verfügungsanspruchs - für den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Grundsatz stets erforderlicher Verfügungsgrund besteht nach §§ 935, 940 ZPO in der objektiv begründeten Besorgnis, durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes werde die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert, so dass dieser aufgrund einer besonderen Dringlichkeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache einer einstweiligen Sicherung seines Anspruchs bedarf (vgl. zum Ganzen m.w.N. Drescher in MünchKomm ZPO, 6. Aufl., 2020, § 935, Rn. 15 ff.; Mayer in BeckOK ZPO, 50. Edition, 2023, § 935, Rn. 11 ff.; Volkommer in Zöller, ZPO, 34. Aufl., 2022, § 935, Rn. 10 ff.).
Auf eine besondere Dringlichkeit gerichtete Ausführungen lässt der ansonsten durchaus umfangreiche Vortrag des Antragsstellers vermissen. Welche unzumutbaren Nachteile dem Antragssteller durch die nunmehr immerhin schon neun Monate andauernde Blockade seines Accounts drohen sollen, die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden könnten, legt er in keiner Weise dar. Jedenfalls sein als Pressevertreter nachvollziehbares Informationsbedürfnis kann - zumindest vorübergehend - ausreichend durch Zugriff auf die Website des Antragsgegners befriedigt werden, welche wiederum dessen Beiträge auf der Social Media-Plattform X einbettet (ebenso VG Köln, Beschluss v. 01.02.2023 - 6 L 1923/22). Daneben sind die Beiträge auf der Social Media-Plattform X auch ohne eigenen Account bzw. Zugriff durch den eigenen Account online frei aufrufbar. Soweit der Antragsteller ausführt, ihm seien bestimmte Interaktionsmöglichkeiten etwa in Form des Kommentierens, Retweetens und/oder Zitierens genommen worden, bleibt schon unklar, warum es gerade die fehlende Möglichkeit dieser konkreten Art der Interaktion sein soll, die ihm ein Abwarten des Hauptsacheverfahrens unzumutbar machen würden. Jedenfalls bleibt ihm eine direkte Kontaktaufnahme über die sonst üblichen Pressekanäle sowie eine Berichterstattung über Beiträge des Antragsgegners - auch ohne direktes retweeten - ohne Weiteres möglich.
Vor diesem Hintergrund letztlich dahinstehen kann damit die Frage, ob die Dringlichkeit durch nachlässige Verfahrensbetreibung des Antragstellers - etwa im Zusammenhang mit in seinem Bereich liegenden Zustellungsproblemen - bereits selbst widerlegt sein könnte. Jedenfalls die nicht mehr nur unerhebliche Verzögerung des Hauptsacheverfahrens ist dem Antragsteller mangels bisher erfolgter Einzahlung des Kostenvorschusses anzulasten, was wiederum auch als Indiz für die Dringlichkeit des hiesigen Verfahrens herangezogen werden kann.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass ein Unternehmen nicht gemäß § 8 Abs. 2 UWG nach den Grundsätzen der Beauftragtenhaftung für rein private Äußerungen eines Mitarbeiters in einem sozialen Netzwerk haftet.
Aus den Entscheidungsgründen: a. Die Klägerin zu 1) ist als Mitbewerberin der Beklagten grundsätzlich aktivlegitimiert, ihr steht aber kein Anspruch nach §§ 4 Nr. 1 und/oder Nr. 2, 8 Abs. 2 UWG zu. Die streitgegenständliche Äußerung des Mitarbeiters der Beklagten führt nicht dazu, dass der Klägerin zu 1) gegen die Beklagte ein solcher Anspruch zusteht.
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aa. Es fehlt bereits an einer wettbewerbswidrigen Handlung des Herrn J., die der Beklagten gem. § 8 Abs. 2 UWG zugerechnet werden könnte. Werden Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind gem. § 8 Abs. 2 UWG der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet. Voraussetzung einer Haftung des Unternehmens ist hiernach, dass der Mitarbeiter oder Beauftragte selbst eine Zuwiderhandlung gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften begangen hat (arg. „auch“). § 8 Abs. 2 UWG greift also nicht ein, wenn der Anspruch aus § 8 Abs. 1 UWG gegen den Mitarbeiter oder Beauftragten (z.B. wegen Fehlens einer geschäftlichen Handlung oder wegen zulässiger Abwehr) nicht entstanden ist (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2014, 270, 271; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. § 8 Rn. 2.38). Darauf, ob der Mitarbeiter oder Beauftragte selbst Unternehmer i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG n.F./§ 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG a.F. ist, kommt es aber für § 8 Abs. 2 UWG nicht an(vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 41. Aufl. 2023, UWG § 2 Rn. 8.9).
Die angegriffene Äußerung „Die B. Brüder haben wegen diesen und einigen anderen Methoden bereits einige Strafverfahren bekommen“ stellt eine unwahre Tatsachenbehauptung über Mitglieder der Unternehmensleitung der Klägerin zu 1) dar. Tatsachen sind konkrete Vorgänge oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart, die sinnlich wahrnehmbar in die Wirklichkeit getreten und damit dem Beweis zugänglich sind (Eisele/Schittenhelm in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 186 Rn. 3 m.w.N.). Entgegen der seitens der Beklagten geäußerten Ansicht hat Herr J. nicht lediglich den Tenor der kritischen Berichterstattung über die Tätigkeit der „B.-Brüder“ wertend wiedergegeben. Ob Strafverfahren eingeleitet wurden, stellt vielmehr einen dem Beweis zugänglichen Vorgang dar. Auch in der Laiensphäre und Alltagssprache ist mit dem Begriff des Strafverfahrens ein Verfahren der Strafverfolgungsbehörden und/oder Strafgerichte gemeint. Die Äußerung, die „B.-Brüder“ hätten Strafverfahren „bekommen“, bringt die Einleitung solcher Verfahren zum Ausdruck. Ob die weiteren Voraussetzungen der § 4 Nr. 1 und/oder Nr. 2 UWG erfüllt sind, kann offenbleiben.
Vorliegend ist eine geschäftliche Handlung des Herrn J. nicht festzustellen. Sowohl § 4 Nr. 1 UWG als auch § 4 Nr. 2 UWG setzen eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F./§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG n.F. voraus (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 4 Rn. 1.10 und 2.11). Hiernach ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
Das Merkmal des objektiven Zusammenhangs ist funktional zu verstehen und setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet ist, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern (vgl. BGH GRUR 2013, 945 Rn. 17 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; BGH GRUR 2015, 694 Rn. 21 – Bezugsquellen für Bachblüten; BGH GRUR 2019, 1202 Rn. 13 – Identitätsdiebstahl; BGH GRUR 2020, 886 Rn. 32 – Preisänderungsregelung; BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 30 – Influencer I). Dies gilt nicht nur im Verhältnis zu Verbrauchern, sondern auch zu Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern (vgl. BGH GRUR 2013, 945 Rn. 19 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.55). Es besteht keine Vermutung, dass die Handlung eines Unternehmers, die in den Bereich seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit fällt, mit der Förderung des Absatzes des eigenen Unternehmens oder gar der Förderung des Absatzes eines fremden Unternehmens objektiv zusammenhängt. Die Frage, ob eine Handlung vorrangig der Förderung des eigenen oder fremden Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder aber anderen Zielen dient, ist vielmehr aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 32, 68 – Influencer I). Die objektive Eignung zur Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers ist für die Annahme einer geschäftlichen Handlung relevant (vgl. BGH GRUR 2013, 945 Rn. 20 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; Koch in FS Köhler, 1. Aufl., S. 359 (364)), aber nicht in jedem Fall ausreichend (vgl. OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2023, 139 Rn. 37; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.48). Von einer geschäftlichen Handlung kann nur ausgegangen werden, wenn die Handlung bei der gebotenen objektiven Betrachtung vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient (vgl. BGH GRUR 2015, 694 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten; Koch in FS Köhler, 1. Aufl., S. 359 (364)). Dient die Handlung vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung geschäftlicher Entscheidungen in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen und wirkt sie sich lediglich reflexartig auf die Absatz- oder Bezugsförderung aus, so stellt sie keine geschäftliche Handlung dar. Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stehen, unterfallen demnach nicht dem UWG (vgl. BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 31 – Influencer I; BGH GRUR 2016, 710 Rn. 12 – Im Immobiliensumpf; BGH GRUR-RR 2013, 466, 469 – Bach-Blüten; OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 27.7.2021 – 6 W 64/21, GRUR-RS 2021, 21101 Rn. 7 ff.). Das Verfolgen solcher, etwa weltanschaulicher, Ziele schließt allerdings nicht aus, dass die Handlung gleichzeitig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient. Ist auf Grund einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls bei objektiver Betrachtung vorrangig ein solches Ziel anzunehmen, so liegt eine geschäftliche Handlung vor (BGH GRUR-RR 2013, 466, 469 – Bach-Blüten). Das Handeln Privater stellt jedenfalls dann keine geschäftliche Handlung dar, wenn es bei objektiver Betrachtung nicht vorrangig dem Ziel der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen dient (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.65; Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 38). Insoweit ist zwar die aus den äußeren Umständen zu erschließende Zielrichtung des Handelnden von Bedeutung (vgl. Keller in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 47). Auf die (tatsächlichen) Vorstellungen der Beteiligten kommt es aber nicht an (vgl. Alexander in BeckOK UWG, 20. Ed., § 2 Rn. 141). Es ist danach zu fragen, ob sich die handelnde Person aus der Sicht eines objektiven Betrachters als Privatperson zu einem Geschehen äußert oder zugleich geschäftliche Zwecke verfolgt (vgl. Alexander in BeckOK UWG, 20. Ed., § 2 Rn. 143).Bei Mitarbeitern eines Unternehmens ist ein Handeln zugunsten eines fremden Unternehmens jedenfalls – aber nicht nur – anzunehmen, wenn sie im Namen oder Auftrag des anderen Unternehmers tätig werden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.58; Koch in FS Köhler, 1. Aufl., S. 359 (365)). Hierfür ist es nicht erforderlich, dass ihnen eine für das Unternehmen bedeutsame Funktion zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen wurde und sie das Unternehmen gewissermaßen „repräsentieren“. Es reicht vielmehr aus, dass sie nach außen als Vertreter oder Beauftragte in Erscheinung treten (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.58).
Bei objektiver Betrachtung der Gesamtumstände war die Äußerung des Herrn J. nicht darauf gerichtet, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug von Waren oder Dienstleistungen des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Aus Sicht eines objektiven Betrachters handelte es sich um eine rein private Äußerung des Herrn J., die allein privaten Zwecken diente. Die streitgegenständliche Äußerung erfolgte als Kommentar zu einer Nachricht von Herrn B. R., die wiederum einen Kommentar zu einer Äußerung des Herrn A. K. darstellte. Unabhängig davon, ob diese Facebook-Kommunikation öffentlich zugänglich war, war die Kommunikation privater Natur. Im nach § 314 ZPO zugrunde zu legenden Tatbestand des angegriffenen Urteils des Landgerichts heißt es, dass es sich bei Herrn K. um einen privaten Facebook-Kontakt von Herrn J. handelte. Der von der Klägerseite als Anlage K 7 (erste Seite) eingereichte Screenshot weist den dort dargestellten Facebook-Account des Herrn J. als einen jedenfalls vorrangig privat genutzten Account aus. Anders als primär beruflich genutzte Netzwerke (wie etwa „Xing“, vgl. Micklitz/Schirmbacher in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl., § 4 UWG Rn. 5) kann Facebook sowohl für private als auch für geschäftliche Zwecke genutzt werden. Dass der aus dem Screenshot ersichtliche Facebook-Account jedenfalls vorrangig für private Zwecke genutzt wurde, wird durch das Hochzeitsbild auf der Seite deutlich, das zugleich das Profilbild des Herrn J. darstellte. Auch die weiteren Fotos (Personenfoto und zwei Fotos von Schuhen) weisen keinen erkennbaren Zusammenhang zum Beruf des Herrn J. auf, sondern sprechen für eine jedenfalls vorrangige private Nutzung. Allein daraus, dass im „Steckbrief“ die Stationen des beruflichen Werdegangs dargestellt werden (und dort u.a. aufgeführt ist, dass Herr J. derzeit Sales manager bei Intomarkets ist) und die Seite die Information enthält, dass Herr J. aufgehört hat, bei „Handelskammer Bremen – IHK für Bremen und Bremerhaven“ zu arbeiten, folgt nicht, dass es sich um einen geschäftlich genutzten Account handelt. Gleiches gilt für den klägerseitig vorgetragenen Umstand, dass das Profil von Herrn J. nicht auf „privat“ geschaltet, sondern für jedermann zugänglich gewesen sei. Herr J. trat bei seiner Äußerung auch nicht als Vertreter oder Beauftragter der Beklagten in Erscheinung. Die Beklagte wird in dem streitgegenständlichen Kommentar nicht erwähnt. Auch wenn – was die Beklagte bestreitet – der klägerseitig als Anlage K 7 (erste Seite) eingereichte Screenshot das zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Äußerung abrufbare Facebook-Profil des Herrn J. zeigen sollte und der Betrachter, der den Kommentar im Profil des Herrn K. sah, mit einem Klick auf dieses Profil des Herrn J. hätte gelangen können, folgt daraus, dass im jedenfalls überwiegend privat genutzten Facebook-Profil des Herrn J. seine berufliche Tätigkeit für Intomarkets genannt wird, bei objektiver Betrachtung der Gesamtumstände nicht der Eindruck, dass Herr J. bei seiner Äußerung im Facebook-Profil des Herrn K. in Vertretung oder im Auftrag der Beklagten oder auch nur ohne Auftrag zugunsten der Beklagten handelte. Die Äußerung über Konkurrenzunternehmen in Kommentaren im Facebook-Profil eines Dritten gehört auch nicht zum typischen Aufgabenkreis eines Sales Managers, so dass offenbleiben kann, ob ein Handeln zur Förderung eines fremden Unternehmens zu vermuten ist, wenn die fragliche Handlung in den Aufgabenkreis der handelnden Person fällt (vgl. hierzu Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.58).Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Äußerung des Herrn J. darauf gerichtet war zu verhindern, dass die Klägerin zu 1) der Konkurrenz Kunden streitig macht (im Unterschied zu OLG Hamm MMR 2008, 757 zum Blog-Eintrag eines Mitarbeiters (auf der Basis der alten Rechtslage)).Ebenfalls kann nicht festgestellt werden, dass die Äußerung des Herrn J. im Auftrag oder zumindest mit Einverständnis der Beklagten erfolgte. Daraus, dass Herr J. selbst keine unmittelbaren Vorteile aus der Kundgabe der streitgegenständlichen Äußerung ziehen kann, die Beklagte hingegen schon, kann dies entgegen dem klägerischen Vortrag nicht hergeleitet werden. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Kläger keine ausdrückliche Anweisung vorgetragen haben, greift die Klägerseite mit ihrer Berufung nicht an.
Eine geschäftliche Handlung des Herrn J. folgt auch nicht aus dessen wirtschaftlichen Interessen. Zwar stellt es ein maßgebliches Indiz für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung dar, dass ein wirtschaftliches Interesse des Handelnden an einer Beeinflussung der Verbraucherentscheidung besteht. Lässt sich dies nicht nachweisen, kommt es auf den Inhalt der Äußerung und der Begleitumstände an (BGH GRUR-RR 2013, 466, 469 – Bach-Blüten; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.54). Ein Indiz für eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens kann auch darin liegen, dass zu diesem eine geschäftliche Beziehung besteht (vgl. BGH GRUR 2021, 497 Rn. 25 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen). Vorliegend hat Herr J. als Mitarbeiter der Beklagten zwar ein mittelbares wirtschaftliches Interesse an einer Beeinflussung von Abnehmerentscheidungen im Bereich der Unternehmensberatung. Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung (vgl. BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 32 – Influencer I) reicht dies aber nicht aus, um von einer geschäftlichen Handlung des Herrn J. auszugehen. Zu berücksichtigen ist auch insoweit, dass die Äußerung des Herrn J. in Reaktion auf die Äußerung eines privaten Facebook-Kontakts erfolgte. Anlass war die Verärgerung des Herrn K. über das „Vollspammen“ mit Standard-Nachrichten, das er, Herr K., „echt wieder anstrengend“ finde, und die Verärgerung von Herrn K. über denjenigen, der so etwas „Leuten beibringt“. Hierbei handelt es sich um eine private Äußerung über bestimmte Geschäftspraktiken, die offenkundig durch den zunehmenden Erhalt von als „Spam“ beurteilten Nachrichten veranlasst war. Ein anderer Diskussionsteilnehmer hat dann den Namen der „B…“ ins Gespräch eingebracht, woraufhin die streitgegenständliche Äußerung von Herrn J. erfolgte. Herr J. hat sich damit, wie ausgeführt, als Privatperson an einer Diskussion über bestimmte Geschäfts- und Werbepraktiken beteiligt und die anderen Beteiligten dabei in ihrer Eigenschaft als Teilnehmer dieser Diskussion und nicht als Abnehmer von Unternehmensberatungs-/Coaching-Leistungen angesprochen, zumal die Klägerin zu 1), wie von der Klägerseite vorgetragen, ausschließlich Verträge mit Unternehmern und Unternehmen schließt. Auch kann nicht festgestellt werden, dass die Äußerung des Herrn J. darauf gerichtet war, die geschäftliche Entscheidung Dritter, die diese Diskussion auf Facebook lesen konnten, zu beeinflussen. Auch wenn das Profil von Herrn K. öffentlich zugänglich gewesen sein sollte, würde in der Gesamtbetrachtung aus dem Umstand, dass der privat veranlasste Kommentar des Herrn J. in einem öffentlich zugänglichen Profil eines Dritten erfolgt ist, eine solche Zweckrichtung nicht folgen.
Angesichts der genannten Umstände der Äußerung ist aus der Sicht eines objektiven Betrachters auch daraus, dass Herr J. in seiner Äußerung gegenüber den „B.-Brüdern“ und ihren Geschäftspraktiken schwerwiegende und objektiv unzutreffende Vorwürfe erhebt, nicht auf das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zu schließen. Auch dass Herr J. mit der Klägerin zu 1) und ihren Geschäftsführern nicht in Kontakt gestanden hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch wenn Herr J. die Klägerin zu 1) nur als Konkurrentin seines Arbeitgebers kannte, erfolgte die Äußerung vorliegend aus Sicht eines objektiven Betrachters aus privatem Anlass und mit rein privater Zielrichtung, nämlich als private Teilnahme an einer Diskussion über bestimmte Geschäftspraktiken.
Auf die subjektive Sicht des Herrn J. kommt es nicht an, eine Förderungsabsicht (vgl. OLG Hamm MMR 2008, 757 zu einem Blog-Eintrag eines Mitarbeiters) ist nach der maßgeblichen Fassung des § 2 UWG nicht (mehr) entscheidend (vgl. BGH GRUR 2021, 1400 Rn. 32 – Influencer I). Dem erstmals in der Berufungsinstanz von der Klägerseite angebotenen Zeugenbeweis – Vernehmung des Herrn J. – ist daher nicht nachzugehen. Zudem hat die Klägerseite in der Berufungsbegründung nicht dargelegt, warum sie den Zeugen erst in der Berufungsinstanz benannt hat, sodass der Berücksichtigung § 531 Abs. 2 ZPO entgegensteht.Wird ein neues Beweismittel in der Berufungsinstanz eingeführt, muss in der Berufungsbegründung dargelegt werden, weshalb das neue Beweismittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist (BGH Beschl. v. 13.12.2006 – IV ZR 180/04, BeckRS 2007, 402 Rn. 6).
bb. Eine Zurechnung der streitgegenständlichen Äußerung zur Beklagten erfolgt auch deshalb nicht, weil die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 UWG nicht erfüllt sind. Die Haftung des Unternehmers nach dieser Vorschrift rechtfertigt sich daraus, dass er durch den Einsatz von Mitarbeitern und Beauftragten seinen Geschäftskreis erweitert und damit zugleich das Risiko von Zuwiderhandlungen innerhalb seines Unternehmens schafft. Da er die Vorteile der arbeitsteiligen Organisation in Anspruch nimmt, soll er auch die damit verbundenen und in gewisser Weise auch beherrschbaren Risiken tragen (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 2.33 m.w.N.). Die Bestimmung in § 8 Abs. 2 UWG regelt den Unterlassungsanspruch gegen den Unternehmensinhaber bei Zuwiderhandlungen seiner Mitarbeiter und Beauftragten im Sinne einer Erfolgshaftung ohne jegliche Entlastungsmöglichkeit (vgl. BGH NJOZ 2013, 863 Rn. 9).
Vorliegend wurde eine – aus den genannten Gründen bereits nicht vorliegende – Zuwiderhandlung nicht „in einem Unternehmen“ begangen. Es ist eine weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals „in einem Unternehmen“ vorzunehmen (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 2.34). Dass die Zuwiderhandlung „in einem Unternehmen“ begangen sein muss, ist nicht räumlich, sondern funktional zu verstehen. Es muss ein innerer Zusammenhang mit dem Unternehmen bestehen (BGH GRUR 2008, 186 Rn. 23 – Telefonaktion; vgl. auch OLG Stuttgart Urt. v. 17.3.2022 – 2 U 272/21, GRUR-RS 2022, 5315 Rn. 6 ff.; OLG Hamm MMR 2008, 757, 758; Fritzsche in MüKoUWG, 3. Aufl., § 8 Rn. 376). Daher ist es weder erforderlich noch ausreichend, dass die Handlung in den Räumlichkeiten des Unternehmens vorgenommen wurde (BGH GRUR 1963, 438 (439) – Fotorabatt). Unerheblich ist auch, dass der Mitarbeiter ohne Wissen oder sogar gegen eine Weisung des Unternehmers handelte oder seinen Auftrag überschritt (vgl. BGH GRUR 2008, 186 Rn. 23 – Telefonaktion; zu § 14 Abs. 7 MarkenG: BGH GRUR 2009, 1167 Rn. 21 – Partnerprogramm; BGH GRUR 2018, 924 Rn. 62 – ORTLIEB) oder sich über vertragliche Einschränkungen seiner Befugnisse hinwegsetzte (vgl. BGH NJOZ 2013, 863 Rn. 8; Senat Beschl. v. 19.07.2021 – 5 U 56/20, GRUR-RS 2021, 31135 Rn. 15). Maßgebend ist allein, dass der Zuwiderhandelnde nicht für einen Dritten oder zu privaten Zwecken, sondern in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter oder Beauftragter des Unternehmers tätig wurde, die Handlung also in den Geschäftskreis oder die tatsächlich ausgeübte gewerbliche Tätigkeit des Unternehmers fiel und diesem zugutekommen sollte. Keine Zurechnung findet folglich statt, wenn Mitarbeiter oder Beauftragte die geschäftlichen Einrichtungen ausschließlich für private Zwecke missbrauchen (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 2.47 m.w.N.). Wird der Beauftragte auch für Dritte oder für sein eigenes Unternehmen tätig, haftet der Auftraggeber nur für solche Handlungen, die dem Geschäftsbereich des Auftragsverhältnisses zuzurechnen sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Auftrag auf einen bestimmten Geschäftsbereich des Beauftragten beschränkt ist und der Auftraggeber nicht damit rechnen muss, dass der Beauftragte auch anderweitig für ihn tätig wird. Denn nur in diesem Umfang ist das Risiko für ihn beherrschbar (vgl. zu § 14 Abs. 7 MarkenG BGH GRUR 2009, 1167 Rn. 27 – Partnerprogramm; vgl. auch Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 2.47 m.w.N.).
Für rein private Handlungen seiner Mitarbeiter haftet der Unternehmensinhaber wettbewerbsrechtlich nicht (vgl. BGH GRUR 2007, 994 Rn. 19 – Gefälligkeit; Mankowski in Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, Zweiter Teil Wettbewerbsrecht des Internets (S 12) Rn. 306b; vgl. auch zu § 14 Abs. 7 MarkenG BGH GRUR 2009, 1167 Rn. 27 – Partnerprogramm; BGH GRUR 2009, 597 Rn. 15 – Halzband). Rein private Äußerungen eines Mitarbeiters fallen nicht unter § 8 Abs. 2 UWG (vgl. Goldmann in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 5. Aufl., § 8 Rn. 727).
Wie ausgeführt, ist bei einer objektiven Betrachtung von einer rein privaten Äußerung des Herrn J. auszugehen. Dem erstmals in der Berufungsinstanz von der Klägerseite angebotenen Zeugenbeweis ist, wie ausgeführt, nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht nachzugehen. Ein Arbeitgeber muss nicht damit rechnen, dass sich ein Mitarbeiter in einer privaten Kommunikation in sozialen Medien wie geschehen äußert. Ein solches Geschehen ist für den Arbeitgeber auch nicht beherrschbar.
cc) Darauf, ob der angegriffenen Äußerung neben der Behauptung, es seien Strafverfahren gegen die Kläger zu 2) und 3) geführt worden, auch die Behauptung des Herrn J. zu entnehmen ist, die Kläger zu 2) und 3) würden unerwünschte Werbung verschicken (klägerischer Antrag zu 1. b)), kommt es aus den genannten Gründen nicht mehr an.
b. Hinsichtlich der Kläger zu 2) und 3) fehlt es bereits an der erforderlichen Aktivlegitimation. Anspruchsberechtigt für den Unterlassungsanspruch ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ein Mitbewerber. Die Mitbewerbereigenschaft ist Voraussetzung der Begründetheit der Klage (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 3.8a m.w.N.). Mitbewerber ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG n.F./ § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG a.F. jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Gem. § 2 Nr. 8 UWG n.F./ § 2 Nr. 6 UWG a.F. ist „Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt. Darunter sind in richtlinienkonformer Auslegung nur Personen zu verstehen, die selbst Unternehmer sind (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 2 Rn. 2.58). Wird das Unternehmen von einer Gesellschaft betrieben, ist als Unternehmer grundsätzlich nur die Gesellschaft als Inhaber des Unternehmens anzusehen und nicht der oder die einzelnen Gesellschafter (OLG Hamm Urt. v. 14.11.2013 – 4 U 88/13, GRUR-RS 2014, 02435; OLG Köln NZG 2011, 1320; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 3.27b). Vorliegend wird auch nicht der Aufbau eines Unternehmens durch die dahinterstehenden Personen berührt (vgl. hierzu OLG Köln NZG 2011, 1320). Die Klägerin zu 1) wurde vielmehr ausweislich der Klagschrift bereits im Jahr 2015 gegründet. Dass die Kläger zu 2) und 3) persönlich, wie in der Klagschrift ausgeführt, Unternehmensberater sind und an Branchenevents teilnehmen sowie als Vortragsredner gebucht werden, macht sie nicht zu Unternehmern i.S.d. § 2 Nr. 8 UWG n.F./ § 2 Nr. 6 UWG a.F., da sich aus dem klägerischen Vortrag nicht ergibt, dass sie diese Tätigkeiten unternehmerisch eigenständig und nicht als Geschäftsführer der Klägerin zu 1) ausüben. Vielmehr heißt es im erstinstanzlichen Vortrag der Klägerseite, die Kläger zu 2) und 3) seien „in die Klägerin zu 1) eingebettete Personenmarken“ und das „Aushängeschild“ der Klägerin zu 1). Jedenfalls besteht ein auf Wettbewerbsrecht gestützter Anspruch der Kläger zu 2) und 3) gegen die Beklagte aus den hinsichtlich der Klägerin zu 1) ausgeführten Gründen nicht.
Das LG Lübeck hat im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens entschieden, dass gegen Facebook
ein Anspruch auf Unterlassung der unwiderruflichen Löschung eines bereits deaktivierten Nutzerkontos bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens bestehen kann.
Aus den Entscheidungsgründen: Der Antrag war auch begründet.
a. Der Antragstellerin stand der geltend gemachte Verfügungsanspruch zu. Bis zur Erledigung des Antrages konnte sie von der Antragsgegnerin verlangen, es bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu unterlassen, das bereits deaktivierte Nutzerkonto der Antragstellerin und die dazu gespeicherten Daten endgültig und unwiderruflich zu löschen.
Der Anspruch folgt dabei aus § 280 Abs. 1 BGB. Hiernach können die Nutzer vorbeugende vertragliche Unterlassungsansprüche gegen Plattformbetreibern wie der Antragsgegnerin geltend machen, wenn die konkrete Gefahr einer erstmaligen Rechtsverletzung in der Zukunft besteht (Erstbegehungsgefahr) und dem Rechtsinhaber nicht zugemutet werden kann, die erste rechtswidrige Beeinträchtigung abzuwarten. Der Nachweis der Erstbegehungsgefahr obliegt dabei vollumfänglich dem Anspruchsteller.
Vorliegend bestand die konkrete Gefahr der vertragswidrigen Löschung des Nutzerkontos der Antragsgegnerin samt aller dazugehöriger Daten. Dass die Gefahr einer Datenlöschung bestand, folgt bereits aus den oben geschilderten Standardabläufen bei der Antragsgegnerin. Auch nach der eigenen Darstellung der Antragsgegnerin werden die Daten eines – wie hier – deaktivierten Kontos „nach einer bestimmten Zeit“ (sog. „Schonfrist“) unwiderruflich gelöscht.
Diese Gefahr war vorliegend auch hinreichend unmittelbar und nicht erst in entfernter Zukunft zu besorgen. Denn aus den obigen Ausführungen ergibt sich ebenfalls, dass jedenfalls aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Betrachters mit jedem weiteren ablaufenden Tag das Risiko anstieg, dass es unmittelbar zu einem Datenverlust kommen würde. Dies folgt aus dem Umstand, dass sich zwar an die Deaktivierung eine „Schonfrist“ anschloss, jedoch keinerlei nachvollziehbar kommunizierten Regelungen bestanden, wie lange diese Sicherheit vor Datenverlust bieten würde. Jedenfalls aus der Sicht eines objektiven Dritten musste jederzeit damit gerechnet werden, dass die – so auch in keiner Weise kommunizierte – „Schonfrist“ enden und der Prozess der endgültigen Löschung aktiviert würde. Dieser jederzeit mögliche Löschungsprozess bot sodann keinerlei zumutbare Sicherheit mehr vor Datenverlust, da dieser zwar während einer 90-tägigen Frist noch gestoppt werden kann, es allerdings unstreitig auch während dieser 90 Tage möglich ist, dass ein Versuch der Wiederherstellung fehlschlägt und zudem bereits 14 Tage nach Einleitung des Löschvorgangs es in jedem Fall schon nicht mehr möglich ist, sämtliche Kontoinformationen wiederherzustellen.
Dem kann die Antragsgegnerin auch nicht mit durchgreifendem Erfolg entgegensetzen, sie habe gar „nicht beabsichtigt“, das Nutzerkonto der Antragstellerin und die dazugehörigen Daten vor dem rechtskräftigen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens zu löschen. Denn jedenfalls bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erledigung, mithin der Reaktivierung des Kontos am 16. Januar 2023 lag keine derartige Erklärung gegenüber der Antragstellerin vor, die geeignet gewesen wäre, die aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Dritten bis zur Erledigung bestehende Erstbegehungsgefahr (vgl. oben) zu widerlegen. Vielmehr hatte die Antragsgegnerin bis zu diesem Zeitpunkt insbesondere auch auf das anwaltliche Schreiben nur durch eine faktisch aussagefreie Standardemail reagiert. Die Erklärung, keine Löschung zu beabsichtigen erfolgte erst im innerprozessualen Schriftsatz vom 26. Januar 2023 nach Eintritt der erledigenden Ereignisses – und damit zu spät.
Soweit andere Gerichte der entsprechenden Aussage der Antragsgegnerin, sie habe nicht vorgehabt, die Daten zu löschen, streitentscheidende Relevanz zubilligten (vgl. etwa OLG Nürnberg, Beschluss vom 7.10.2022 – 3 U 2178/22 -, MMR 2023, 375) überzeugt dies das Gericht nicht. Maßgeblich für die Prüfung der Frage, ob eine konkrete Gefahr des Datenverlustes vorlag, ist die sich aus Sicht eines objektiven Dritten darbietende Gesamtsituation. Diese sprach hier aus den dargelegten Gründen für eine erhebliche Gefahrensituation. Was hingegen die Antragsgegnerin aufgrund nicht vorgetragener, bis zur Erledigung des Verfahrens auch nicht nach außen getretener und rein interner Willensbildungsprozesse „wirklich“ wollte, kann an dieser Sachlage nichts ändern – und ist daher von der Antragstellerin auch nicht zu widerlegen.
Die damit unmittelbar drohende Löschung der Daten wäre auch rechtswidrig gewesen. In der Rechtsprechung ist insoweit mittlerweile anerkannt, dass Facebook ein Nutzerkonto grundsätzlich nur in Ausnahmefällen ohne vorherige Abmahnung kündigen und sodann die Daten löschen darf (vgl. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 4. Februar 2022 - 10 U 17/20 -, GRUR-RS 2022, 1154). Eine vorherige Abmahnung ist hier nicht erfolgt und ein Ausnahmefall liegt nicht vor. Weder kann von einer ersichtlichen Zwecklosigkeit einer Abmahnung ausgegangen werden noch liegt in dem oben dargestellten Eintrag eine derart gravierende Vertragsverletzung vor, dass eine sofortige Kündigung zulässig gewesen wäre. Insbesondere liegt auch eine Strafbarkeit des Eintrages nach § 86a StGB nicht derart auf der Hand, dass eine Kündigung ohne Abmahnung angezeigt gewesen sein könnte. § 86a StGB ist nicht einschlägig, wenn ein Hakenkreuz in einem Kontext dargestellt wird, aus dem sich die Gegnerschaft zu der zugrundeliegenden Ideologie ergibt (BeckOK StGB/Ellbogen, 57. Ed. 1.5.2023, StGB § 86a Rn. 32-35). Dies ist vorliegend jedenfalls nicht fernliegend, da sich aus dem Text unter dem verwendeten Foto ergibt, dass die Antragsgegnerin die abgebildete Fahne als für die Abgebildeten gerade diskreditierend wahrnimmt – sich selbst mithin in Gegnerschaft zu diesen stellt.
b. Es lag auch bis zum Zeitpunkt der Erledigung der für den Erlass der Anordnung erforderliche Verfügungsgrund vor.
Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn die objektiv begründete Gefahr besteht, dass durch Veränderung des status quo die Rechtsverwirklichung der Antragstellerin mittels des im Hauptsacheprozess erlangten Urteils einschließlich dessen Vollstreckung vereitelt oder erschwert werden könnte. Dies ist hier der Fall gewesen, da – wie sich bereits aus den obigen Ausführungen ergibt – jederzeit und mit im Zeitverlauf steigendem Risiko mit der unwiderruflichen Löschung der Daten gerechnet werden musste. Ein zeitaufwändiges Hauptsacheverfahren hätte keinesfalls mit der hinreichenden Aussicht auf Bewahrung der Daten vor Löschung betrieben werden können.
Einen Fall der Selbstwiderlegungen vermag das Gericht im Übrigen nicht zu erkennen. Ein solcher liegt nach der einschlägigen Rechtsprechung vor, wenn die Antragstellerin nach Eintritt der Gefährdung mit dem Antrag zuwartet. Wie lange die Antragstellerin dabei ohne Rechtsverlust mit dem Antrag zuwarten darf, lässt sich nicht allgemein bestimmen und hängt von der Art des Anspruchs und den Umständen des Einzelfalls ab. Für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche wird in der Regel ein Zuwarten von einem Monat noch akzeptiert, während zwei Monate dringlichkeitsschädlich sind. Ähnliche Zeiträume werden bei Ansprüchen nach dem UrhG in der Rechtsprechung angenommen und bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen (vgl. MüKoZPO/Drescher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 935 Rn. 19-21).
Bei der Bemessung des hier angemessenen Zeitraumes, der vor der Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe ohne Rechtsverlust verstreichen kann, kommt der Antragstellerseite vorliegend ein Einschätzungsspielraum zu. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerseite zwar einerseits vorgerichtliche Abhilfemöglichkeiten anbietet (vgl. oben), die Nutzerinnen und Nutzer dann jedoch sehr weitgehend im Unklaren lässt, wie, wann und ob überhaupt hierauf reagiert wird. Hinzukommt zudem, dass keine nachvollziehbaren Informationen vorgehalten werden, wie lange die persönlichen Daten nach einer Deaktivierung des Kontos noch vor einer Löschung „sicher“ sind und wann der Löschungsprozess eingeleitet wird. In der Zusammenschau befinden sich die Nutzerinnen und Nutzer daher in der paradoxen und individuell auch nicht auflösbaren Situation, einerseits nicht zu früh – nämlich vor Ausschöpfung der plattformeigenen Abhilfemöglichkeiten - gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen zu sollen, andererseits hierauf keine Reaktion zu erhalten und im Hinblick auf die unklare Dauer der Schonfrist und des Beginn des Löschungsprozesses auch nicht zu wissen, wann die gerichtliche Inanspruchnahme „zu spät“ sein könnte.
Vor diesem Hintergrund hat das Gericht keinerlei Bedenken hinsichtlich der hier von der Antragstellerin gewählten zeitlichen Ablaufs, der eine angemessene und vernünftige Reaktion auf die aufgezeigte Gemengelage darstellt und daher nicht zu einem Rechtsverlust führen kann. Zwar verstrichen hier zwischen der gefahrbegründenden Deaktivierung des Kontos bis zur Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe ca. 7 Wochen. Dies geschah jedoch nicht durch reine Passivität der Antragstellerin, sondern ist die Folge der sinnvollen und angemessenen Nutzung der plattformeigenen Meldewege, die die Antragstellerin zu nutzen versuchte, wobei Verzögerungen vor allem dadurch eintraten, dass die Antragsgegnerin auf die Anschreiben nicht bzw. nicht angemessen einzelfallbezogen reagierte.
Die Deaktivierung erfolgte hier am 11. November 2021. Hierauf nutzte die Antragstellerin zunächst die plattformeigenen Wege der Beanstandung und wartete vernünftigerweise die Reaktion bis Ende November 2021 ab. Als keine Reaktion erfolgte, wandte sie sich Anfang Dezember an den Prozessbevollmächtigten, der sich – was ebenfalls nicht zu beanstanden ist – zunächst mit Schreiben vom 9. Dezember außergerichtlich an die Antragstellerin wandte und nun seinerseits ca. 3 angemessene Wochen auf substantielle Antwort abwartete – die nicht erfolgte. Im Anschluss stellte die Antragstellerin unverzüglich Antrag auf Erlass der begehrten Maßnahme bei Gericht.
Die Kosten waren im Rahmen des richterlichen Ermessens nach § 91 a ZPO auch nicht aus anderen Gründen den Klägern aufzuerlegen.
Das Gericht legt den Streitwert auf 10.000 EUR fest. Hierbei geht es davon aus, dass der Streitwert in einem Hauptsacheverfahren wegen der Löschung eines Facebook-Kontos und damit einhergehend aller dort enthaltenen Freundschaftsverbindungen, Follower, Posts etc. ein Streitwert von vorliegend 10.000 EUR angemessen erscheint. Hiervon hat das Gericht vorliegend keinen weiteren Abschlag vorgenommen, da Gegenstand des hiesigen Verfahrens zwar nur der Erlass einer einstweiligen Anordnung war, dessen Anlass jedoch die Befürchtung endgültigen Datenverlustes war, so dass insoweit kein erheblicher Unterschied zwischen Hauptsachestreitwert und Streitwert des einstweiligen Anordnungsverfahrens besteht (so auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 9. August 2022 - 4 W 40/22 -, Juris).
Die EU-Kommission hat nach den entsprechenden Benennungsbeschlüssen eine Liste der sehr großen Online-Plattformen und sehr großen Online-Suchmaschinen im Sinne des Digital Services Act (DSA - Gesetz über digitale Dienste) veröffentlicht.
Die Pressemitteilung der EU-Kommission vom 25.04.2023:
Die Kommission hat heute die ersten Benennungsbeschlüsse im Rahmen des Gesetzes über digitale Dienste angenommen, in denen 17 sehr große Online-Plattformen (very large online platforms, VLOPs) und 2 sehr große Online-Suchmaschinen (very large online search engines, VLOSEs) benannt wurden, die monatlich mindestens 45 Millionen aktive Nutzer erreichen. Dazu gehören folgende:
Sehr große Online-Plattformen:
Alibaba AliExpress
Amazon Store
Apple AppStore
Booking.com
Facebook
Google Play
Google Maps
Google Shopping
Instagram
LinkedIn
Pinterest
Snapchat
TikTok
Twitter
Wikipedia
YouTube
Zalando
Sehr große Online-Suchmaschinen:
Bing
Google Search
Die Plattformen wurden auf der Grundlage der Nutzerdaten benannt, die sie bis zum 17. Februar 2023 veröffentlichen mussten.
Nächste Schritte für benannte Plattformen und Suchmaschinen
Nach ihrer Benennung müssen die Unternehmen nun innerhalb von vier Monaten allen neuen Verpflichtungen aus dem Gesetz über digitale Dienste nachkommen. Diese zielen darauf ab, die Handlungsfähigkeit der Nutzer, auch Minderjähriger, im Internet zu stärken und sie zu schützen, indem den benannten Diensten die Pflicht auferlegt wird, ihre systemischen Risiken zu bewerten und zu mindern sowie robuste Instrumente zur Moderation von Inhalten bereitzustellen. Dies beinhaltet Folgendes:
Stärkung der Handlungsfähigkeit der Nutzerinnen und Nutzer:
Die Nutzer erhalten klare Informationen darüber, warum ihnen bestimmte Inhalte empfohlen werden, und haben das Recht, sich gegen auf Profiling beruhende Empfehlungssysteme zu entscheiden.
Die Nutzerinnen und Nutzer werden illegale Inhalte leicht melden können, und die Plattformen müssen solchen Meldungen sorgfältig nachgehen.
Werbung darf nicht auf der Grundlage sensibler Daten des Nutzers angezeigt werden (z. B. ethnische Herkunft, politische Meinungen oder sexuelle Ausrichtung).
Die Plattformen müssen jegliche Werbung kennzeichnen und die Nutzer darüber informieren, wer sie finanziert.
Die Plattformen müssen eine leicht verständliche und klare Zusammenfassung ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen in allen Sprachen der Mitgliedstaaten, in denen sie tätig sind, bereitstellen.
Starker Schutz Minderjähriger:
Die Plattformen müssen ihre Systeme umgestalten, um für ein hohes Maß an Privatsphäre, Sicherheit und Schutz von Minderjährigen zu sorgen.
Gezielte Werbung auf der Grundlage des Profilings von Kindern sind nicht mehr zulässig.
Besondere Risikobewertungen, auch in Bezug auf negative Auswirkungen auf die psychische Gesundheit, sind der Kommission vier Monate nach der Benennung vorzulegen und spätestens ein Jahr später zu veröffentlichen.
Die Plattformen müssen ihre Dienste, einschließlich ihrer Schnittstellen, Empfehlungssysteme und allgemeinen Geschäftsbedingungen, neu gestalten, um diese Risiken zu mindern.
Sorgfältigere Moderation von Inhalten, weniger Desinformation:
Plattformen und Suchmaschinen müssen Maßnahmen ergreifen, um den Risiken im Zusammenhang mit der Verbreitung illegaler Inhalte im Internet und den negativen Auswirkungen auf die Meinungs- und Informationsfreiheit entgegenzuwirken.
Die Plattformen müssen über klare allgemeine Geschäftsbedingungen verfügen und sie sorgfältig und ohne Willkür durchsetzen.
Plattformen müssen über einen Mechanismus verfügen, über den Nutzer illegale Inhalte melden können, und müssen auf die Meldungen zügig reagieren.
Plattformen müssen ihre besonderen Risiken analysieren und Risikominderungsmaßnahmen ergreifen – beispielsweise um die Verbreitung von Desinformation und die unauthentische Nutzung ihres Dienstes zu bekämpfen.
Ein höheres Maß an Transparenz und Rechenschaftspflicht:
Die Plattformen müssen sicherstellen, dass ihre Risikobewertungen und die Einhaltung aller Verpflichtungen aus dem Gesetz über digitale Dienste einer unabhängigen externen Prüfung unterzogen werden.
Sie müssen Forschenden Zugang zu öffentlich verfügbaren Daten gewähren. Zu einem späteren Zeitpunkt wird ein spezieller Mechanismus für zugelassene Forschende eingerichtet.
Die Plattformen müssen Archive aller auf ihrer Schnittstelle dargestellten Werbeanzeigen veröffentlichen.
Die Plattformen müssen Transparenzberichte über Moderationsentscheidungen zu Inhalten und über das Risikomanagement veröffentlichen.
Spätestens vier Monate nach der Mitteilung der Benennungsbeschlüsse müssen die benannten
Plattformen und Suchmaschinen ihre Systeme, Ressourcen und Verfahren zur Einhaltung der Bestimmungen anpassen und ein unabhängiges Compliance-System einrichten sowie ihre erste jährliche Risikobewertung durchführen und der Kommission übermitteln.
Risikobewertung
Die Plattformen müssen ein breites Spektrum an systemischen Risiken ermitteln und analysieren – von der Frage, wie illegale Inhalte und Desinformation durch ihre Dienste verstärkt werden können, bis hin zu den Auswirkungen auf die Freiheit der Meinungsäußerung und die Medienfreiheit – und entsprechende Risikominderungsmaßnahmen ergreifen. Ebenso müssen spezifische Risiken im Zusammenhang mit geschlechtsspezifischer Gewalt im Internet und dem Schutz Minderjähriger und ihrer psychischen Gesundheit im Internet bewertet und gemindert werden. Die Risikominderungspläne der benannten Plattformen und Suchmaschinen werden einer unabhängigen Prüfung durch die Kommission unterzogen und von ihr beaufsichtigt.
Eine neue Aufsichtsstruktur
Das Gesetz über digitale Dienste wird mithilfe einer europaweiten Aufsichtsstruktur durchgesetzt. Zwar ist die Kommission für die Beaufsichtigung der benannten Plattformen und Suchmaschinen zuständig, jedoch arbeitet sie innerhalb des mit dem Gesetz über digitale Dienste errichteten Aufsichtsrahmens eng mit den Koordinatoren für digitale Dienste zusammen. Diese nationalen Behörden, die auch für die Beaufsichtigung kleinerer Plattformen und Suchmaschinen zuständig sind, müssen von den EU-Mitgliedstaaten bis zum 17. Februar 2024 eingerichtet werden. Zu derselben Frist müssen auch alle anderen Plattformen ihren Verpflichtungen aus dem Gesetz über digitale Dienste nachkommen und ihren Nutzerinnen und Nutzern den im Gesetz über digitale Dienste festgelegten Schutz bieten sowie die entsprechenden Schutzvorkehrungen einrichten.
Um das Gesetz über digitale Dienste durchzusetzen, stärkt die Kommission auch ihr internes und externes multidisziplinäres Fachwissen. Außerdem hat sie vor Kurzem ein Europäisches Zentrum für die Transparenz der Algorithmen (ECAT) eröffnet. Dieses wird die Bewertung der Frage unterstützen, ob die Funktionsweise der algorithmischen Systeme mit den Risikomanagementverpflichtungen im Einklang steht. Darüber hinaus richtet die Kommission ein Ökosystem für die digitale Durchsetzung ein, in dem Fachwissen aus allen einschlägigen Sektoren zusammengeführt wird.
Datenzugang für Forschende
Die Kommission hat heute auch eine Aufforderung zur Stellungnahme zu den Bestimmungen des Gesetzes über digitale Dienste in Bezug auf den Datenzugang für Forschende veröffentlicht. Diese Bestimmungen dienen dazu, die Maßnahmen der Plattformanbieter zur Bekämpfung illegaler Inhalte wie illegaler Hassreden sowie in Bezug auf andere gesellschaftliche Risiken wie die Verbreitung von Desinformation und Risiken, die sich auf die psychische Gesundheit der Nutzerinnen und Nutzer auswirken können, besser zu überwachen. Zugelassene Forschende werden auf die Daten von VLOPs und VLOSEs zugreifen können, um Untersuchungen zu systemischen Risiken in der EU durchzuführen. Dies bedeutet, dass sie beispielsweise die Entscheidungen der Plattformen darüber analysieren könnten, was Nutzer im Internet sehen und womit sie in Kontakt kommen, und dass sie Zugang zu zuvor nicht offengelegten Daten haben. Unter Berücksichtigung der eingegangenen Rückmeldungen wird die Kommission einen delegierten Rechtsakt vorlegen, um ein einfaches, praktisches und klares Verfahren für den Datenzugang zu konzipieren und gleichzeitig angemessene Schutzmaßnahmen zur Vermeidung von Missbrauch zu treffen. Die Konsultation läuft bis zum 25. Mai.
Hintergrund
Am 15. Dezember 2020 legte die Kommission ihren Vorschlag für ein Gesetz über digitale Dienste zusammen mit dem Vorschlag für ein Gesetz über digitale Märkte als umfassenden Rahmen zur Gewährleistung eines sichereren und faireren digitalen Raums für alle vor. Nach der politischen Einigung der gesetzgebenden Organe der EU im April 2022 trat das Gesetz über digitale Dienste am 16. November 2022 in Kraft.
Das Gesetz über digitale Dienste gilt für alle digitalen Dienste, die den Verbrauchern Waren, Dienstleistungen oder Inhalte vermitteln. Es schafft umfassende neue Pflichten für Online-Plattformen in Bezug auf die Schadensbegrenzung und Risikobewältigung im Internet, sieht wirksame Schutzvorkehrungen für die Nutzerrechte im Internet vor und unterwirft digitale Plattformen einem einzigartigen neuen Rahmen, der für Transparenz und Rechenschaftspflicht sorgt. Diese Vorschriften sind als einheitliches gemeinsames Regelwerk für die gesamte EU konzipiert und bieten neue Schutzmöglichkeiten für die Nutzer und Rechtssicherheit für die Unternehmen im gesamten Binnenmarkt. Das Gesetz über digitale Dienste ist das erste Regulierungsinstrument seiner Art weltweit und setzt auch international Maßstäbe für die Regulierung im Bereich der Online-Vermittler.
Das Bundeskartellamt teilt mit, dass nach einem kartellrechtlichen Verfahren die Nutzer bessere Kontrollmöglichkeiten über ihre Daten bei Google / Alphabet erhalten.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes: Bundeskartellamt verschafft Nutzerinnen und Nutzern bessere Kontrollmöglichkeiten über ihre Daten bei Google
Alphabet Inc., der Mutterkonzern von Google, räumt Nutzerinnen und Nutzern bessere Wahlmöglichkeiten bei der Verarbeitung ihrer Daten durch Google ein. Entsprechende Verpflichtungszusagen sind das Ergebnis eines Verfahrens des Bundeskartellamtes, das die Behörde auf der Basis des 2021 eingeführten neuen kartellrechtlichen Instruments gegen Wettbewerbsgefährdungen durch große Digitalkonzerne (§ 19a GWB) geführt hat. Das Verfahren ist Ausweis der engen Zusammenarbeit zwischen Bundeskartellamt und Europäischer Kommission auf dem Weg zu mehr Wettbewerb und fairen Märkten im digitalen Sektor.
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Daten sind zentral für zahlreiche Geschäftsmodelle der großen Digitalunternehmen. Die Sammlung, Aufbereitung und Kombination von Daten gehören zum Fundament der Marktmacht großer Digitalunternehmen. Konkurrenten von Google verfügen nicht über diese Daten und haben daher gravierende Wettbewerbsnachteile. Künftig haben Nutzerinnen und Nutzer von Google-Diensten sehr viel bessere Wahlmöglichkeiten darüber, was mit ihren Daten geschieht, wie Google sie einsetzen darf und ob die Daten über Dienste hinweg genutzt werden dürfen. Das schützt zum einen das Selbstbestimmungsrecht der Nutzerinnen und Nutzer hinsichtlich ihrer Daten. Zum anderen kann so die datengetriebene Marktmacht von Google begrenzt werden. Große Digitalkonzerne bieten eine Vielzahl verschiedener digitaler Dienste an. Ohne eine freiwillige und informierte Einwilligung der Nutzenden dürfen die Daten aus Diensten von Google und von Dritten nicht mehr in getrennt bereitgestellten Diensten von Google weiterverwendet oder gar zusammengeführt werden. Wir haben sichergestellt, dass Google künftig eine gesonderte Wahlmöglichkeit einräumt.“
Die Verpflichtungszusagen von Google betreffen Konstellationen, in denen Google personenbezogene Daten aus einem Google-Dienst mit personenbezogenen Daten aus einem anderen Google-Dienst oder aus Nicht-Google-Quellen zusammenführt oder diese Daten in getrennt bereitgestellten Google-Diensten weiterverwenden möchte. Soweit Google-Dienste involviert sind, die die Europäische Kommission kürzlich bei ihrer Entscheidung zur Designation bestimmter Dienste im Rahmen des Digital Markets Act (DMA) benannt hat, ergibt sich eine solche Verpflichtung zukünftig bereits aus dem DMA (siehe auch: Pressemitteilung der Kom-Designations-Entscheidung vom 6. September 2023). In der Bennennungsentscheidung der Kommission aufgelistete zentrale Plattformdienste sind daher nicht von den Verpflichtungszusagen erfasst. Dies betrifft die Dienste Google Shopping, Google Play, Google Maps, Google Search, YouTube, Google Android, Google Chrome sowie Googles Online-Werbedienste. In Ergänzung hierzu beziehen sich die Verpflichtungszusagen gegenüber dem Bundeskartellamt auf die dienstübergreifende Datenverarbeitung unter Beteiligung von mehr als 25 weiteren Diensten (u.a. Gmail, Google News, Assistant, Contacts und Google TV).
Google muss Nutzerinnen und Nutzern künftig die Möglichkeit einräumen, ihre Einwilligung in die dienstübergreifende Datenverarbeitung freiwillig für den bestimmten Fall, informiert und unmissverständlich treffen zu können. Um dies zu ermöglichen, muss Google entsprechende Auswahlmöglichkeiten für die Datenzusammenführung anbieten. Auswahldialoge müssen so ausgestaltet sein, dass die Nutzerinnen und Nutzer nicht manipulativ in Richtung einer dienstübergreifenden Datenverarbeitung gelenkt werden (Vermeidung von „Dark Patterns“). Sofern eine dienstübergreifende Datenverarbeitung tatsächlich nicht stattfindet und Googles Datenverarbeitungskonditionen dies ausdrücklich klarstellen, muss Google keine entsprechenden Wahlmöglichkeiten anbieten. Verpflichtungen, die sich aus der Datenschutzgrundverordnung ergeben, bleiben hiervon unberührt.
Andreas Mundt: „Unser Verfahren belegt, dass sich der DMA und § 19a GWB sinnvoll ergänzen. Wir haben mit der Europäischen Kommission während des gesamten Verfahrens eng zusammengearbeitet und wir werden auch alle weiteren Durchsetzungsmaßnahmen im Rahmen des Netzwerks der europäischen Wettbewerbsbehörden miteinander koordinieren. Die Plattformregulierung nach dem DMA deckt bei weitem nicht alle Dienste der Unternehmen mit Gatekeeper-Status und auch nicht alle Wettbewerbsprobleme ab. Es bleibt daher wichtig, neben der Durchsetzung des DMA die Wettbewerbsvorschriften weiter konsequent anzuwenden.“
Die enge Zusammenarbeit zwischen dem Bundeskartellamt und der Europäischen Kommission hat auch den Zweck, Google ein einheitliches Vorgehen zu ermöglichen. So entsprechen die Anforderungen der Verpflichtungszusagen an die von Google künftig anzubietenden Wahlmöglichkeiten weitestgehend denen des DMA. Mit den deutschen Datenschutzbehörden fand ebenfalls ein Austausch statt.
Hintergrund:
Das Verfahren betreffend Googles Datenverarbeitungskonditionen stützt sich auf die noch relativ neue Vorschrift § 19a GWB, die seit Januar 2021 in Kraft ist. Danach kann das Bundeskartellamt in einem zweistufigen Vorgehen Unternehmen, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb haben, bestimmte wettbewerbsgefährdende Praktiken effektiver untersagen. Neben dem nun abgeschlossenen Verfahren gegen Google führt das Bundeskartellamt auf dieser Basis weitere Verfahren gegen Google (Alphabet), Amazon, Apple, Facebook (Meta) und Microsoft.
Mit Beschluss vom 30. Dezember 2021 hatte das Bundeskartellamt auf der ersten Stufe die überragende marktübergreifende Bedeutung der Alphabet Inc. für den Wettbewerb festgestellt. Das Verfahren betreffend Googles Datenverarbeitungskonditionen war parallel im Mai 2021 eingeleitet worden. Auf europäischer Ebene ist am 1. November 2022 der DMA in Kraft getreten, der seit dem 2. Mai 2023 Anwendung findet. Er beinhaltet mit Art. 5 Abs. 2 DMA eine ähnliche Regelung wie die vom Facebook-Verfahren des Bundeskartellamts inspirierte nationale Wettbewerbsvorschrift § 19a Abs. 2 Satz 1 Nr. 4a GWB. Bundeskartellamt und Europäische Kommission haben daher während des Verfahrens eng zusammengearbeitet. Anfang September 2023 hat die Europäische Kommission Alphabet als sog. „Torwächter“ (Gatekeeper) benannt. Alphabet muss in Bezug auf die Dienste Google Shopping, Google Play, Google Maps, Google Search, YouTube, Google Android, Google Chrome sowie Googles Online-Werbedienste ab März 2024 die Verpflichtungen des DMA einhalten. Die Verpflichtungszusagenentscheidung des Bundeskartellamts überträgt im Wesentlichen die Verpflichtungen des Art. 5 Abs. 2 DMA auf weitere Google-Dienste und erlegt Alphabet damit sog. „weitere Verpflichtungen“ im Sinne des DMA auf. Um ein effektives Zusammenspiel zwischen Wettbewerbsrecht und DMA zu gewährleisten, werden sich Bundeskartellamt und Europäische Kommission auch hinsichtlich der weiteren Durchsetzungsmaßnahmen eng abstimmen und kooperieren.
OLG München
Verfügung vom 14.09.2023 14 U 3190/23 e
Das OLG München hat in einer Verfügung im Rahmen eines Berufungsverfahrens ausgeführt, dass kein Schadensersatzanspruch und kein Unterlassungsanspruch in Facebook-Scraping-Fällen besteht, wenn keine fühlbare reale Beeinträchtigung vorliegt bzw. dargelegt und bewiesen wird.
Aus den Verfügungsgründen: Das strukturiert begründete Urteil des Landgerichts leidet nicht an Rechtsfehlern (§ 546 ZPO). Die zugrunde zu legenden Tatsachen (§ 529 ZPO) gebieten keine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).
1. Zutreffend versagt das Landgericht einen Schadensersatzanspruch.
Das Ersturteil arbeitet überzeugend heraus, dass der Beklagten eine schadenskausale Pflichtverletzung, die in den Anwendungsbereich des Art. 82 DSGVO fiele, nicht angelastet werden kann; auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts ist Bezug zu nehmen.
Ihnen ist hier lediglich hinzuzufügen: Insbesondere einen Verstoß gegen Art. 32 durch „zu weite“ Voreinstellungen musste das Landgericht nicht annehmen. Art. 32 DSGVO schreibt nicht schlechthin datenschutzfreundliche Voreinstellungen vor, sondern gebietet – wesentlich allgemeiner gehalten – „geeignete technische und organisatorische Maßnahmen, um ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten“. Das ist bei einer Kontaktplattform auch dadurch möglich, dass dem Nutzer durch Anleitungen und Hilfen die Möglichkeit gegeben wird, die Einstellungen enger zu fassen und zudem einen „Privacy-Check“ durchzuführen.
Anderes ergibt sich auch nicht etwa aus Erwägungsgrund 78 zur DSGVO, denn dort werden datenschutzfreundliche Voreinstellungen lediglich als Beispiel für Schutzmaßnahmen genannt, die je nach Sachlage und Zusammenhang empfehlenswert seien.
Er lautet:
„Zum Schutz der in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten bestehenden Rechte und Freiheiten natürlicher Personen ist es erforderlich, dass geeignete technische und organisatorische Maßnahmen getroffen werden, damit die Anforderungen dieser Verordnung erfüllt werden. Um die Einhaltung dieser Verordnung nachweisen zu können, sollte der Verantwortliche interne Strategien festlegen und Maßnahmen ergreifen, die insbesondere den Grundsätzen des Datenschutzes durch Technik (data protection by design) und durch datenschutzfreundliche Voreinstellungen (data protection by default) Genüge tun. Solche Maßnahmen könnten unter anderem darin bestehen, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten minimiert wird, personenbezogene Daten so schnell wie möglich pseudonymisiert werden, Transparenz in Bezug auf die Funktionen und die Verarbeitung personenbezogener Daten hergestellt wird, der betroffenen Person ermöglicht wird, die Verarbeitung personenbezogener Daten zu überwachen, und der Verantwortliche in die Lage versetzt wird, Sicherheitsfunktionen zu schaffen und zu verbessern. In Bezug auf Entwicklung, Gestaltung, Auswahl und Nutzung von Anwendungen, Diensten und Produkten, die entweder auf der Verarbeitung von personenbezogenen Daten beruhen oder zur Erfüllung ihrer Aufgaben personenbezogene Daten verarbeiten, sollten die Hersteller der Produkte, Dienste und Anwendungen ermutigt werden, das Recht auf Datenschutz bei der Entwicklung und Gestaltung der Produkte, Dienste und Anwendungen zu berücksichtigen und unter gebührender Berücksichtigung des Stands der Technik sicherzustellen, dass die Verantwortlichen und die Verarbeiter in der Lage sind, ihren Datenschutzpflichten nachzukommen. Den Grundsätzen des Datenschutzes durch Technik und durch datenschutzfreundliche Voreinstellungen sollte auch bei öffentlichen Ausschreibungen Rechnung getragen werden“.
Das Landgericht durfte hier berücksichtigen, dass Facebook eine Plattform für Nutzer ist, die sich in erster Linie „finden lassen“ wollen, um sogenannte „Freundschaftsanfragen“ zu erhalten, wobei der Begriff „Freundschaft“ hier nicht in dem engen Sinne zu verstehen ist, der die deutsche Sprachtradition prägt. Als „technische und organisatorische Maßnahme“ durfte es das Landgericht in diesem Zusammenhang als ausreichend ansehen, dass die Nutzer hier das Ausmaß der Findbarkeit selbst einstellen konnten, angeleitet durch transparente Hilfen und Erklärungen, die umfangreich, aber verständlich und sinnvoll gegliedert sowie zugänglich waren.
2. Das kann indessen dahinstehen, da im vorliegenden Einzelfall auch kein Schaden im Rechtssinne eingetreten ist.
Das Landgericht hat unter zutreffender Einwertung von Erwägungsgrund 146 herausgearbeitet, dass der Schadensbegriff zwar im Prinzip weit reicht, aber eine fühlbare reale Beeinträchtigung voraussetzt. An dieser fehlt es hier, wie das Landgericht anhand der persönlichen Anhörung des Klägers herausgearbeitet hat. Was die Berufungsbegründung hiergegen erinnert, überzeugt nicht:
(a) Erwägungsgrund 85 besagt nicht, dass jeder Kontrollverlust ein Schaden ist.
Er lautet in seinem Satz 1, den die Berufung hier offensichtlich anzieht:
„Eine Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten kann – wenn nicht rechtzeitig und angemessen reagiert wird – einen physischen, materiellen oder immateriellen Schaden für natürliche Personen nach sich ziehen, wie etwa Verlust der Kontrolle über ihre personenbezogenen Daten oder Einschränkung ihrer Rechte, Diskriminierung, Identitätsdiebstahl oder betrug, finanzielle Verluste, unbefugte Aufhebung der Pseudonymisierung, Rufschädigung, Verlust der Vertraulichkeit von dem Berufsgeheimnis unterliegenden Daten oder andere erhebliche wirtschaftliche oder gesellschaftliche Nachteile für die betroffene natürliche Person“.
(b) Dass der Kläger „durch Ärger, Angst, Stress, Sorge“ geplagt sei, hat die Anhörung nicht ergeben, sondern seinen freimütigen Angaben war u.a. zu entnehmen, dass er die Plattform weiter nutzt, was dem Landgericht zeigte, dass der Kläger nicht durchgreifend bekümmert ist. Was er an Zeit und Kraft aufgewendet habe, um sich mit dem Problem auseinanderzusetzen, war nicht in der Weise greifbar geworden, dass ein „erlittener“ Schaden darin gesehen werden musste.
(c) Dass der Kläger seit dem Datenleck Kontaktversuche von unbekannten Dritten in Form von „Spam“-SMS und „Spam“-Anrufen erhalten habe, hat der Kläger dahin relativiert, diese beruhten wahrscheinlich darauf, dass er seine Mobiltelefonnummer bei dem mehrfach erwähnten großen und weltweit tätigen Versandhandelsunternehmen hinterlegt habe. Das Landgericht hatte daher verständlicherweise unüberwindliche Bedenken, die SMS und Anrufe gerade der Beklagten als kausal verursachten Schaden anzulasten.
2. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass das Landgericht auch für einen zukünftigen Schaden keine Anhaltspunkte sah.
3. Zutreffend versagt das Landgericht den Unterlassungsanspruch
Die Wiederholungsgefahr besteht bereits deshalb nicht, weil der Kläger die Einstellungen von „alle“ auf „nur ich“ zurücksetzen kann. Das erfordert keine weiteren Maßnahmen der Beklagten, so dass offen bleiben kann, ob diese die Suchbarkeitsfunktion deaktiviert hat und „Anti-Scraping-Maßnahmen“ ins Werk gesetzt hat.
Denn selbst wenn eine Rechtsverletzung vorläge, die – grundsätzlich – Wiederholungsgefahr zu indizieren geeignet wäre, wäre diese Indizwirkung durch obige Fallumstände hier widerlegt.
Nicht verfangen kann der Einwand, wonach es keine Abhilfe bringe, wenn der Kläger seine Einstellungen von „everyone“ auf „friends of friends“ umstellt. Es mag unterstellt werden, dass auch Daten von Nutzern „gescrapt“ worden sind, die – anders als der Kläger – nicht „everyone“ eingestellt hatten. Das ist aber nicht der Schadenshergang, der vorliegend anzunehmen war und an dem die Wiederholungsgefahr zu messen wäre. Dass sich der hier festgestellte Schadenshergang wiederholen würde, kann der Kläger schon durch die geänderten Einstellungen bewirken. Stellt er die Einstellungen von „alle“ auf „nur ich“ zurück, und würden seine Daten dann (erneut) gescrapt, so wäre das ein anderer Schadenshergang.
4. Zutreffend versagt das Landgericht den Auskunftsanspruch.
Anders als in den von der Berufungsbegründung angezogenen Entscheidungen anderer Gerichte (BerBegr S. 65/66) war der Auskunftsanspruch vorliegend erfüllt mit Ausnahme einer Angabe, wer der/die Scraper/in gewesen ist. Letztere Angabe (des „Empfängers“) kann die Beklagte nicht machen, weil sie den Empfänger nicht kennt. Dass sie in früheren Fällen gegen unbefugte Dritte vorgegangen ist, ändert hieran fallbezogen nichts.
5. Nach alledem hat das Landgericht auch Schadensersatzansprüche nach nationalem Recht zutreffend versagt.
Das LG Köln hat entschieden, dass der Ghostwriter eines autobiographischen Sachbuchs einen Anspruch auf Benennung als Miturheber und bei unterbliebener Urheberbenennung einen Anspruch auf Schadensersatz hat.
Aus den Entscheidungsgründen: II. Die Klage ist auch begründet.
1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages von 11.984,00 € aus §§ 97 Abs. 2, 13, 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 8 Abs. 1 UrhG
a) Bei dem Buch mit dem Titel „Titel entf.“ handelt es sich um ein Sprachwerk in Form eines Schriftwerks gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG.
Bei einem Schriftwerk kann die urheberrechtlich geschützte, individuelle geistige Schöpfung sowohl in der von der Gedankenführung geprägten Gestaltung der Sprache als auch in der Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung des Stoffs zum Ausdruck kommen. Soweit die schöpferische Kraft eines Schriftwerks dagegen allein im innovativen Charakter seines Inhalts liegt, kommt ein Urheberrechtsschutz nicht in Betracht. Der gedankliche Inhalt eines Schriftwerks muss einer freien geistigen Auseinandersetzung zugänglich sein. Die einem Schriftwerk zu Grunde liegende Idee ist daher urheberrechtlich grds. nicht geschützt. Anders kann es sich verhalten, wenn diese Idee eine individuelle Gestalt angenommen hat, wie dies beispielsweise bei der eigenschöpferischen Gestaltung eines Romanstoffs der Fall ist. Dann kann die auf der individuellen Phantasie des Dichters beruhende Fabel wie etwa der Gang der Handlung, die Charakteristik der Personen oder die Ausgestaltung von Szenen urheberrechtlich geschützt sein (BGH Urteil vom 1.12.2010 - I ZR 12/08, MMR 2011, 182, Rn. 36 – Perlentaucher, m.w.N.).
So liegt der Fall hier. Das weit über 150 Seiten umfassende Buch ist in seiner Gesamtheit ohne Weiteres als persönliche geistige Schöpfung und damit als urheberrechtlich geschütztes Sprachwerk anzusehen. Dabei ist bei einem Schriftwerk dieses Umfangs jedenfalls die Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung des Stoffs schutzbegründend, weil es insoweit nach der Lebenserfahrung eine Vielzahl möglicher Anordnungen des Stoffs gibt und die gerade gewählte Anordnung die schutzbegründende Leistung des oder der Urheber darstellt. Hinzu kommt, dass in dem hier gegenständlichen Werk auch die von der Gedankenführung geprägte Gestaltung der Sprache bedeutsam ist. Die Sprache eines Sachbuchs kann – wie die Lebenserfahrung ebenfalls zeigt – je nach Selbstdarstellung des Autors als auch des gewünschten Adressatenkreises variieren. Vorliegend haben der oder die Urheber eine Erzählung in der „Ich-Form“ gewählt, dabei aber einen sachlichen Erzählstil gewählt, der dem Berufsbild eines Psychotherapeuten entspricht und ein entsprechend interessiertes Publikum adressiert.
Nicht schutzbegründend ist vorliegend und wie auch üblich der Inhalt des Buches. Dass hier die Erinnerungen des Beklagten dargestellt und fixiert sind, macht den Text nicht urheberrechtlich schutzfähig. Es handelt sich um ein Sachbuch und nicht um einen Roman oder eine sonstige fiktionale Geschichte. Es gibt deshalb keine Fabel, die hier geschützt wäre. Der Gang der Handlung, die Charakteristik der Personen oder die Ausgestaltung von Szenen kann vorliegend also nicht urheberrechtlich geschützt sein.
b) Die Klägerin ist jedenfalls als Miturheberin des streitgegenständlichen Schriftwerks, d.h. des Buchs mit dem Titel „Titel entf.“, anzusehen. Die Verteidigung des Beklagten, wonach die Klägerin keinerlei schöpferischen Beitrag zu dem o.g. Buch geleistet habe, ist auf Grundlage des Sach- und Streitstandes unerheblich.
Denn bei gebotenem Verständnis des beiderseitigen Vortrags ist zwischen den Parteien im Grunde unstreitig, dass die Klägerin auf Grundlage eines Konzepts zur Erstellung des streitgegenständlichen Buchs vorbereitende Interviews mit dem Beklagten geführt und auf dieser Grundlage den Buchtext verfasst hat. Damit ist sie mit Blick auf die oben als schutzbegründend herausgearbeiteten Umstände jedenfalls Miturheberin des Schriftwerks.
So spricht bereits indiziell für eine schöpferische Beteiligung der Klägerin an dem Buchprojekt, dass die Parteien vertraglich eine solche kreative Arbeit der Klägerin vereinbart und schriftlich als Leistungsgegenstand fixiert haben. In Anlage K1 sind folgende nach obiger Darstellung für den urheberrechtlichen Schutz maßgebliche Arbeiten von der Klägerin im vertraglichen Rahmen erfüllt worden: „Inhaltliches Konzept“ sowie „Kreation und Redaktion Kapitel 1 – 6“. Das inhaltliche Konzept ist maßgeblich für die oben genannte Sammlung, Auswahl, Einteilung und Anordnung des Stoffs. Denn ohne ein solches Konzept hätte der „Ich-Erzähler“ des Texts seine Erinnerungen schlicht streng chronologisch ohne Abgrenzung von für das Buchthema wichtigen oder unwichtigen Aspekten und Anekdoten erzählt. Dass der Beklagte selbst und alleine ein solches Konzept angefertigt hätte, behauptet er nicht einmal selbst. Wenn er aber ein solches Konzept ohne Beteiligung der Klägerin bereits ausgearbeitet gehabt hätte, so ist es unverständlich, wieso der Beklagte die Klägerin insoweit beauftragt und bezahlt hat. Auch nicht einer schöpferischen Beteiligung der Klägerin insoweit steht entgegen, dass das inhaltliche Konzept nur im Dialog mit dem Beklagten erstellt werden konnte. Es liegt auf der Hand, dass ein erinnerungsbasiertes Sachbuch von einem Außenstehenden nur dann konzeptioniert werden kann, wenn der sich Erinnernde den Stoff mitteilt. Es ist dann gerade eine urheberrechtlich relevante schöpferische Leistung aus den fremden Erinnerungen eine kohärente Stoffsammlung zu erschaffen.
Dasselbe gilt für die „Kreation und Redaktion“ der Kapitel. Auch insoweit erscheint der Beklagtenvortrag unerheblich. Denn der Beklagte persönlich räumte im Termin zur mündlichen Verhandlung im Rahmen seiner informatorischen Anhörung ein, dass er den Buchtext von der Klägerin übermittelt erhalten hat. Er gesteht damit ein – auch wenn er hieraus subjektiv offenbar falsche Schlussfolgerungen zieht –, dass die Klägerin aus den Transkriptionen der Interviews einen neuen Text geschaffen hat. Dass dies auch in Tat so war, zeigt sich durch Vergleich der Transkriptionen in Anlagen K7 – 11 und der Entwurfsfassung des Buchtexts in Anlage K4. Es handelt sich nicht bloß um eine „1 zu 1“ Übernahme des gesprochenen Wortes. Demnach steht es zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klägerin die von der Gedankenführung geprägte Gestaltung der Sprache gewählt hat. Dass hier der Stoff, also der Inhalt der Kapitel, auf den Inhalten der Interviews beruht, ist zwingend, aber wie oben dargestellt für den urheberrechtlichen Schutz unbedeutend.
Dass der Beklagte selbst Änderungen, Ergänzungen und Streichungen am Text der Klägerin durchgeführt und Informationen aus Fachliteratur, Teile seiner Diplomarbeit und eigene Fotos und fremde Liedtexte beigesteuert hat, kann an dieser Stelle ungeachtet der Streitigkeit des Vortrags unterstellt werden. All dies nimmt dem Schriftwerk aber nicht die mitbestimmende schöpferische Gestaltung durch die Klägerin, die sie zur Miturheberin macht. Ebenso wenig ziehen Nachfragen der Klägerin an den Beklagten in der ihrerseits vorgelegten Anlage K4 die Miturheberschaft der Klägerin in Zweifel. Diese Nachfragen sind bei dem hier gegenständlichen Buch, dass aus Erfahrungsberichten des Beklagten besteht, naheliegend. Denn die Klägerin berichtet gerade nicht über eigene Wahrnehmungen und Erinnerungen. Man könnte dieses Argument des Beklagte sogar umkehren und hieraus erst recht einen Umstand für die schöpferische Arbeit der Klägerin folgern, weil es eine komplexe geistige Aufgabe ist, aus fremden Erinnerungen einen sinnvollen Text zu schaffen und die damit einhergehende Anordnung des Stoffes und Gestaltung der Sprache erst recht eine schöpferische Leistung darstellt.
Abschließend ist ein weiteres Indiz für die Miturheberschaft der Klägerin, dass der Beklagte sich insoweit von der Lokalpresse in C. anlässlich seines Hungerstreiks hat zitieren lassen. Soweit er auf eine Richtigstellung gegenüber der Journalistin hinweist, so betrifft dies gerade nicht den indiziellen Umstand, dass er die Klägerin als „Urheberin“ nicht erwähnt habe.
c) Die Klägerin wurde durch die im Tatbestand wiedergegebene Darstellung des Impressums des Buchs ohne Nennung ihrer Person in ihrem Recht aus § 13 UrhG verletzt. Der Beklagte ist hierfür auch unstreitig verantwortlich.
Der/die Urheber/in hat gem. § 13 UrhG das Recht auf Anerkennung seiner/ihrer Urheberschaft am Werk. Er/Sie kann bestimmen, ob das Werk mit einer Urheberbezeichnung zu versehen und welche Bezeichnung zu verwenden ist.
Dabei kann zunächst mangels Entscheidungserheblichkeit für den hiesigen Fall dahinstehen, ob Ghostwriter-Vereinbarungen außerhalb des Bereichs aktueller politischer Themen insgesamt als sittenwidrig anzusehen sind und deshalb eine Urheberbenennung des/der Ghostwriters/in nicht vertraglich eingeschränkt ist (vgl. zu diesem Thema Ahrens, GRUR 2013, 21, und Groh, GRUR 2012, 870, jeweils m.w.N.). Denn im hiesigen Fall geht es nicht darum, ob die Klägerin als Urheberin im Sinne einer Autorin benannt wird und der Beklagte ihr dies unter Verweis auf die Ghostwriter-Vereinbarung verwehrt. Ihr Bestimmungsrecht dahingehend, welche Bezeichnung zu verwenden ist, hat die Klägerin jedenfalls dahingehend ausgeübt, dass sie im Impressum des Buchs mit „Redaktionelle Beratung: Y. T.; „Link entf.“ benannt werde. Dem ist der Beklagte auch auf entsprechende Abmahnung hin vorgerichtlich nachgekommen.
Einigkeit besteht jedoch darin, dass die Rechte aus § 13 UrhG als Ausfluss des Urheberpersönlichkeitsrechts die ideellen Interessen des Schöpfers so sehr beeinflussen, dass über sie nicht dinglich verfügt werden kann. Sie können also weder übertragen noch kann dinglich auf sie verzichtet werden. Der Urheber kann das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft nicht endgültig aufgegeben; eine entsprechende vertragliche Vereinbarung wäre unwirksam (vgl. Groh, GRUR 2012, 870 m.w.N.). Rechte aus § 13 UrhG haben aufgrund ihrer engen persönlichen Verbundenheit zum Werk die Tendenz, soweit wie möglich beim Urheber zu bleiben und sollten, soweit sie außerhalb ihres unverzichtbaren Kerns vertraglichen Einschränkungen zugänglich sind, grundsätzlich dem Bestimmungsrecht des Urhebers vorbehalten bleiben (BGH, GRUR 1995, 671 – Namensnennungsrecht des Architekten).
Das Recht auf Anbringung der Urheberbezeichnung kann jedoch außerhalb seines unverzichtbaren Kerns durch Vertrag zwischen Urheber und Werkverwerter eingeschränkt werden. Soweit sich Verkehrsgewohnheiten oder allgemeine Branchenübungen gebildet haben, ist davon auszugehen, dass diese beim Abschluss von Verwertungsverträgen mangels abweichender Abreden stillschweigend zugrunde gelegt werden. Bei der Prüfung der Frage, ob eine - stillschweigend erfolgte - vertragliche Einschränkung des Namensnennungsrechts aufgrund von Branchenübungen anzuerkennen ist, sind keine zu geringen Anforderungen zu stellen. In die Auslegung ist auch die bei urheberpersönlichkeitsrechtlichen Befugnissen gebotene Interessenabwägung einzubeziehen. Insoweit wird vor allem die Werkart, die zum Beispiel die Anbringung der Urheberbezeichnung aus technischen Gründen erschweren oder unmöglich machen kann, die Zweckbestimmung des Werkes und die aus der Höhe der eigenschöpferischen Werkgestaltung folgende Intensität der urheberpersönlichkeitsrechtlichen Interessen zu berücksichtigen sein (BGH, GRUR 1995, 671 – Namensnennungsrecht des Architekten). Beweisbelastet für die Branchenübung und die Kenntnis des Urhebers von ihr ist der Verwerter. Im Zweifel ist deshalb nach dem Grundsatz der Zweckübertragungslehre zugunsten des Urhebers und seines Urhebernennungsrechts zu entscheiden (Fromm/Nordemann/Dustmann, UrhG § 13 Rn. 14; Dreier/Schulze/Schulze, UrhG, § 13, Rn. 28). Ein vertraglich konkret ausgesprochener Verzicht auf die Benennung für bestimmte Fälle, die nicht außerhalb der Grenzen liegen, die im Hinblick auf die Unverzichtbarkeit des Urheberpersönlichkeitsrechts bestehen, ist jedoch wirksam möglich (OLG München, ZUM 2003, 964, 967 – Pumuckl-Figur; siehe auch Verweise auf die Literatur bei Groh, GRUR 2012, 870, Fn. 37 ff.).
Nach diesen Grundsätzen besteht vorliegend jedenfalls kein Hinweis auf einen schuldrechtlich zumindest zeitweise wirksamen Verzicht der Klägerin auf ihr Benennungsrecht aus § 13 S. 2 UrhG in der geforderten Art und Weise. Denn unstreitig besteht keine schriftliche Vereinbarung hierüber zwischen den Parteien. Der Beklagte bestreitet vielmehr eine Vereinbarung dahingehend, dass die Klägerin im Buch genannt werden sollte. Dies ist jedoch angesichts der Ausnahmekonstellation des schuldrechtlichen Verzichts auf die Urheberbenennung unbehelflich. Selbst wenn die Klägerin eine Vereinbarung dahingehend, dass sie im Impressum in der gewünschten Weise benannt wird, nicht beweisen könnte, würde damit nicht ihr Recht nach § 13 S. 2 UrhG wegfallen.
Soweit der Beklagte weiter darauf hinweist, dass das Ausbleiben der Nennung der Urheberschaft im Übrigen dem Sinn einer Ghostwriter-Vereinbarung entspreche, führt auch dies nicht zu der Annahme eines stillschweigenden oder konkludenten Verzichts durch die Klägerin. In diese Richtung lässt sich auch der bestrittene Vortrag verstehen, die Klägerin habe zum Zeitpunkt der Druckbeauftragung bewusst auf einen Hinweis verzichtet. Jedoch sind – auch vom BGH anerkannte - Verkehrsgewohnheiten oder allgemeine Branchenübungen, die das Recht zur Urheberbenennung einschränken könnten, vorliegend für den Bereich der Ghostwriter-Vereinbarungen nicht erkennbar und vor allem nicht durch den insoweit darlegungsbelasteten Beklagten vorgetragen. Es bleibt insoweit bei der pauschalen Behauptung, die Nichtnennung würde dem „Sinn“ der Ghostwriter-Vereinbarung entsprechen. Dass eine komplette Nichtnennung für den Bereich der Literatur (im Vergleich etwa zu politischen Reden oder Vorträgen) jedoch der Standard sein soll, kann die Kammer nicht erkennen. Denn zum einen verweist die Klägerin nachvollziehbar darauf, dass die Nennung in der gewünschten Art und Weise für sie – neben „Mundpropaganda“ – die einzige verlässliche Werbung für ihre Dienste darstellt. Zum anderen ist der Kammer, die etwa mit Rechtsstreitigkeiten zwischen einem früheren Bundeskanzler und dem für dessen Memoiren tätigen Ghostwriter befasst war und ggf. in Zukunft wieder sein wird (vgl. u.a. Teilurteil vom 27.04.2017 – 14 O 286/14, nachgehend BGH NJW 2021, 765), bekannt, dass eine gewisse Information über die Identität eines Ghostwriters nicht unüblich und im Ergebnis nicht vermeidbar ist. Hinzu kommt, dass auch im wissenschaftlichen Bereich Ghostwriting etwa derart honoriert wird, dass in Fußnoten für die Unterstützung gedankt wird (vgl. etwa OLG Frankfurt a.M., GRUR 2010, 221; siehe auch zu Erscheinungsformen des Ghostwriting: Groh, GRUR 2012, 870, unter III. m.w.N.). Nach alledem bewegt sich die gewünschte Nennung der Klägerin im Impressum des Buchs im Rahmen des Üblichen. Es bedarf demnach keiner weiteren Entscheidung, ob eine etwaige Branchenübung auch stillschweigen Vertragsgegenstand zwischen den Parteien geworden ist.
d) Diese Verletzung der Rechte der Klägerin aus § 13 UrhG war auch rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit ist indiziert. Der Beklagte zeigt keine Gründe auf, wieso er vorliegend gerechtfertigt gehandelt hätte. Auf eine Einwilligung der Klägerin kann er sich nach den obigen Ausführungen nicht stützen.
e) Der Beklagte handelte auch schuldhaft. Der Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2 UrhG setzt ein schuldhaftes Handeln des Verletzers voraus. Der Beklagte muss also wenigstens fahrlässig gehandelt haben, indem er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat, § 276 Abs. 2 BGB.
An das Maß der zu beachtenden Sorgfalt werden bei den absolut geschützten urheberrechtlichen Rechtspositionen strenge Anforderungen gestellt. Ein Rechtsirrtum entschuldigt nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. (vgl. BGH, GRUR 1998, 568 (569) – Beatles-Doppel-CD).
Fahrlässig handelte der Beklagte allein schon der dem Hintergrund, dass er vor Beginn des Drucks des streitgegenständlichen Buchs nicht noch einmal eine Druckfreigabe bei der Klägerin abgefragt hat. Dies hätte sich zumindest mit Blick auf die Nennung im Impressung bzw. der Danksagung (siehe Anlage K5) aufgedrängt. Indiziell für das Verschulden des Beklagten sind insoweit auch die sofortige Unterwerfung auf die Abmahnung hin sowie die oben bereits beschriebene Aussage gegenüber den Lokaljournalisten in
C.
f) Der Höhe nach besteht der Schadensersatzanspruch in tenorierter Höhe.
Der Schadensersatzanspruch kann nach der Methode der Lizenzanalogie (§ 97 Abs. 2 S. 3 UrhG) beziffert werden. Dem Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 2 UrhG stehen – nach seiner Wahl – drei verschiedene Berechnungsarten zur Verfügung: die konkrete Schadensberechnung, die den entgangenen Gewinn einschließt, die Herausgabe des Verletzergewinns und die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (BGH GRUR 2009, 660, Rn. 13 – Resellervertrag). Der Verletzte hat die freie Wahl, welche Berechnungsart er anwenden will, kann sie allerdings nicht in das Ermessen des Gerichts stellen.
Vorliegend hat die Klägerin die Methode des lizenzanalogen Schadensersatzes gewählt. Auf die vom Beklagten aufgeworfene Frage, inwieweit hier Folgeaufträge in der Tat entgangen sein sollen und welchen finanziellen Wert dem zukäme, kommt es demnach nicht weiter an. Dies wären Erwägungen für die konkrete Schadensberechnung nach der sog. Differenzhypothese. Auch auf die laut Beklagten nur wenigen verkauften Exemplare kommt es nicht an, weil die Klägerin keine Herausgabe des Verletzergewinns begehrt.
bb) Ausweislich der Rechtsprechung des BGH in Sachen „Foto eines Sportwagens“ (Urt. v. 13.9.2018 – I ZR 187/17, GRUR 2019, 292) gilt bei der Berechnung von lizenzanalogen Schadensersatz im Urheberrecht grds. was folgt:
„Bei der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes im Wege der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob und inwieweit der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung zu zahlen (vgl. BGH, GRUR 2006, 136 Rn. 23 = WRP 2006, 274 – Pressefotos; GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild). Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (vgl. BGH, GRUR 2009, 407 Rn. 25 = WRP 2009, 319 – Whistling for a train; BGH, GRUR-RS 2013, 03085 Rn. 30 = ZUM 2013, 406 = GRUR-RR 2013, 312 Ls. – Einzelbild). (…) Maßgebliche Bedeutung kommt einer zur Zeit der Verletzungshandlung am Markt durchgesetzten eigenen Lizenzierungspraxis des Rechtsinhabers zu.“
Vorliegend besteht für die hier gegenständliche Rechteübertragung an dem streitgegenständlichen Schriftwerk eine konkrete vertragliche Vereinbarung. Damit ist die maßgebliche Lizenzierungspraxis für den konkreten Fall eindeutig. Dieses Honorar ist auch bereits bezahlt.
An dieser Stelle bestehen gegen den vollen Ansatz des bereits gezahlten klägerischen Honorars keine Bedenken. Bei Auftragsarbeiten ist nicht zwischen Lizenzkosten und Werklohn zu unterscheiden ist, sondern es kommt das gesamte Honorar als Lizenzgebühr in Betracht (vgl. auch BGH GRUR 2012, 496, 503 – Das Boot zu § 32a UrhG). Dies ist bei Auftragsarbeiten wie dem hiesigen Buch umso naheliegender, weil das Werk neben dem Beklagten als Auftraggeber keinen anderen potentiellen Abnehmer hat. Der Lizenzwert des Schriftwerks bemisst sich aber zugleich an dem Wert der Werkleistung, weil es gerade dieser Werkleistung bedurft hat, um das konkret lizensierte Werk zu erschaffen. Dass der Beklagte als Werkbesteller mit diesem Werk zum Abschluss der Arbeiten zufrieden war, zeigt im Übrigen, dass er das Werk abgenommen und sodann den Druck in Auftrag gegeben hat.
Folglich ist Ausgangspunkt der Schätzung des lizenzanalogen Schadensersatzes einer Verletzung der Rechte aus § 13 UrhG der Betrag der Honorarzahlung des Beklagten an die Klägerin in Höhe von 11.984,00 €.
Die Höhe der fiktiven Lizenzgebühr, die zum Ausgleich eines für die fehlende Urhebernennung verursachten Vermögensschadens geschuldet ist, kann in Form eines Zuschlags auf die (fiktive) Lizenzgebühr bemessen werden, die für die jeweilige Nutzung zu zahlen ist (vgl. BGH, GRUR 2015, 780 Rn. 36–40 – Motorradteile; GRUR 2019, 292, Rn. 28 – Foto eines Sportwagens). Wegen der fehlenden Urheberbenennung ist regelmäßig ein Zuschlag von 100% auf die Lizenzgebühr anzusetzen. Es ist jedenfalls ständige Rechtsprechung der hiesigen Kammer in Urheberrechtsstreitsachen beim bloßen Weglassen der Urheberbenennung schon regelmäßig einen Zuschlag von 100% anzunehmen. Dies gilt auch für den Fall, dass die Lizenzgebühr bereits bezahlt ist und die Rechtsverletzung sich in der fehlenden oder falschen Urheberbenennung erschöpft. In solchen Fällen kommt eine Berechnungsmethode nach dem Motto „2 x 0 ist immer 0!“ nicht in Betracht (so auch zutreffend LG Hamburg, Urteil vom 17.06.2022 – 310 O 174/21, GRUR-RS 2022, 32939, Rn. 52; anders bei kostenfreien Lizenzen, wenn man rechnen müsse „0 x 0 ist 0“, vgl. OLG Köln, GRUR 2015, 167, ähnlich auch im Bereich des Markenrechts BGH GRUR 2022, 229, Rn. 85 – Ökotest III).
Es besteht auch kein Grund, von der grundsätzlichen Rechtsprechung eines 100%igen Zuschlags auf die Lizenzgebühr bei fehlender Urheberbenennung abzuweichen. Insoweit ist zunächst der Verweis des Beklagten auf das Urteil des OLG Hamburg vom 04.03.2021 - 5 U 81/15 nicht überzeugend. Zunächst stellt die dortige Entscheidung ersichtlich eine vereinzelt gebliebene Sonderentscheidung im Bereich der Höhe des Zuschlags für unterbliebene Urheberbenennungen dar, die keine Entsprechung der Rechtsprechung der hiesigen Kammer oder des zuständigen Berufungssenats hat. Hinzu kommt, dass dort ein auch der hiesigen Kammer aus eigenen Verfahren bekannter „Spezialfall“ betreffend Kartenausschnitten vorlag, der insoweit Besonderheiten aufweist, die das dortige Gericht für bedeutsam erachtete. Die hiesige Kammer hat allenfalls einmal einen 50%igen Zuschlag für ausreichend gehalten, wenn bei einer Fotonutzung bei Facebook der Name des Fotografen nur an einem Posting mit mehreren Fotos und nicht an jeder Fotodatei selbst erfolgt ist (vgl. Urteil der Kammer vom 31.03.2023, Az. 14 O 27/22 – unveröffentlicht). Die Kammer hat hingegen bei einer Angabe eines falschen Urhebers an universitären Unterrichtsmaterialien auch bereits einen höheren Zuschlag als 100% und zwar 120% für angemessen erachtet (vgl. Urteil der Kammer vom 17.11.2022, Az. 14 O 402/21 – unveröffentlicht). In Anbetracht dieser Extremfälle erscheint die hiesige unterbliebene Namensnennung der Klägerin im üblichen Rahmen, sodass weder Ausschläge nach oben, noch nach unten gerechtfertigt sind.
Eine Verringerung des prozentualen Werts ist insbesondere nicht deshalb geboten, weil hier „nur“ eine Nennung im Impressum als „redaktionelle Bearbeitung“ gewünscht worden ist. Wenn diese Nennung der Wunsch der Klägerin als Miturheberin war, so stellt dies keine Wertminderung dar, die im Wege der Schadensschätzung zu beachten wäre. Soweit sich hier durch den Ansatz des 100%igen Zuschlags wegen des hohen Werts der Lizenzgebühr ein hoher Schadensersatzbetrag ergibt, ist dies ebenfalls kein Wert aus diffusen Erwägungen eine Verringerung des grundsätzlich prozentual zu bemessenden Zuschlags vorzunehmen. Denn der Wert der Urheberbenennung spiegelt den Wert der Lizenz. Wenn wie hier für ein relativ kostspieliges Werk die Nennung unterbleibt, so ist damit auch davon auszugehen, dass die Urheberbenennung einen entsprechend höheren Wert hat.
g) Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Zahlung über dem Basiszinssatz ab dem beantragten Datum. Zinsen auf den Lizenzschadensersatz sind nach der ständigen Rechtsprechung u.a. der hiesigen Kammer (vgl. BGH, X ZR 36/80 – Fersenabstützvorrichtung) ab Beginn der Nutzungshandlungen als Schadensersatz berechtigt. Hier macht die Klägerin Zinsen ab Empfang des Testkaufexemplars geltend, was logischerweise nach Beginn der Nutzung liegt.
Allerdings besteht der Anspruch auf Zinsen nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, weil es sich insoweit nicht um eine Entgeltforderung gem. § 288 Abs. 2 BGB handelt (vgl. OLG Köln, Urteil vom 10.09.2021, 6 U 34/21, GRUR-RS 2021, 62926, m.w.N.; Urteil der Kammer vom 09.03.2023, 14 O 281/21 - unveröffentlicht; soweit die Kammer im Urteil vom 19.08.2021, 14 O 487/18, noch 9% über dem Basiszinssatz zugesprochen hatte, hält die Kammer an dieser Rechtsprechung unter Beachtung der obigen Rspr. auch des OLG Köln nicht mehr fest).
2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz für die mit dem Klageantrag zu 2) geltend gemachten Testkaufkosten aus § 97 Abs. 2 UrhG. Der Testkauf war erforderlich, um die Rechtsverletzung in Erfahrung zu bringen. Auch hier besteht der Zinsanspruch nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus denselben Erwägungen wie oben, zumal hier ersichtlich kein lizenzanaloger Schadensersatz, sondern ein konkreter Schaden liquidiert wird. Der Zinsbeginn ist angesichts vorgerichtlicher Fristsetzung nicht zu beanstanden.
3. Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Ersatz der im Antrag zu 3.) geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten aus § 97a Abs. 3 UrhG im tenorierten Umfang. Die Abmahnung war nach den obigen Ausführungen berechtigt und im Übrigen wirksam gem. § 97a Abs. 2 UrhG. Die Höhe des Gegenstandswerts begegnet keinen Bedenken, wobei der Ansatz von 10.000,- € für den vorgerichtlich geltend gemachten Unterlassungsanspruch betreffend eine Verletzung von § 13 UrhG an einem umfangreichen Schriftwerk wie dem hier gegenständlichen Buch keinesfalls überhöht ist.
Allerdings erscheint der Ansatz einer 1,5 Geschäftsgebühr (wie im Text in Anlage K3 ersichtlich, ggf. aber nur als Schreibfehler, s.u.) vorliegend nicht gerechtfertigt. Es handelt sich vorliegend nicht um eine besonders komplexe urheberrechtliche Streitigkeit, was die Kammer als in der Spezialzuständigkeit mit Urheberrechtsstreitsachen regelmäßig befasste Stelle aus eigener Anschauung beurteilen kann (vgl. Teilurteil der Kammer vom 31.03.2022, Az. 14 O 447/20 – unveröffentlicht, aber dem Klägervertreter wegen Beteiligung am Rechtsstreit bekannt).
Jedoch ist die Berechnung der Gebühren in Anlage K3 (Bl. 12 GA) unter Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr korrekt, sodass die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der Bruttokosten in Höhe von 1.295,43 € hat.
Verzugszinsen schuldet die Beklagte ab Rechtshängigkeit nach §§ 288 Abs. 1, 291 BGB, also mit Verzugszinssatz von 5 Prozentpunkten. Ein Ansatz des Zinssatzes von 9 Prozentpunkten nach § 288 Abs. 2 BGB kommt vorliegend nicht in Betracht, weil es sich bei dem Kostenerstattungsanspruch nach § 97a Abs. 3 BGB nicht um eine Entgeltforderung aus einem Rechtsgeschäft zwischen Unternehmern handelt. Eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB (sowie nach § 286 Abs. 3 BGB) liegt vor, wenn es sich um eine Forderung handelt, die auf Zahlung einer Gegenleistung für eine Leistung gerichtet ist. So liegt der Fall hier nicht. Es handelt sich um einen gesetzlichen Anspruch, der einen Aufwendungsersatz zum Gegenstand hat. § 97a UrhG ist lex specialis für die Kostenerstattung von Abmahnungen bei urheberrechtlichen Verletzungstatbeständen (Fromm/Nordemann, § 97a, Rn. 76 mit Verweis auf RegE UmsG Enforcement-RL – BT-Drs. 16/5048, S. 48 f.). Er entspricht demnach seiner Rechtsnatur den urheberrechtlichen Schadensersatzansprüchen sowie der Geschäftsführung ohne Auftrag, nicht aber einem Dienstvertrag (vgl. Teilurteil der Kammer vom 31.03.2022, Az. 14 O 447/20 – unveröffentlicht; OLG Köln, Urteil vom 10.09.2021 – 6 U 34/21, GRUR-RS 2021, 62926 m.w.N.)
Das LG Nürnberg hat entschieden, dass das richtiges Klagebegehren bei unberechtigter Löschung eins Beitrags in einem sozialen Netzwerk die Wiederfreischaltung des gelöschten Beitrags ist.
Aus den Entscheidungsgründen: A. Die Klage ist in ihrer zuletzt geänderten Fassung nur teilweise zulässig.
I. Es liegt eine zulässige Klageänderung vor.
1. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 10.06.2022 (Bl. 94 ff. d. A.) den Klageantrag Ziffer 5 um einen Hilfsantrag erweiterte, liegt eine Änderung des Sachantrags, mithin eine Klageänderung vor.
2. Die vom Kläger vorgenommene Klageänderung ist als privilegierte Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig.
II. Die sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen für die geänderte Klage liegen nur teilweise vor, da die Klageanträge Ziffer 2 und Ziffer 5 bereits unzulässig sind.
1. Das Landgericht Nürnberg-Fürth ist international, sachlich und örtlich zuständig.
Die deutschen Gerichte sind international zuständig, Art. 17 Abs. 1c, Abs. 2 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 Alt. 2 EuGVVO. Das Landgericht Nürnberg-Fürth ist nach vorstehenden Ausführungen auch örtlich zuständig, da der Kläger seinen Wohnsitz im Bezirk des Landgerichts hat. Die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts beruht auf § 1 ZPO, § 23 Nr. 1, § 71 Abs. 1 GVG.
2. Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit von der in dem Klageantrag Ziffer 2 genannten Sperre, Nutzungseinschränkung, Entfernung und Unterbindungshandlung begehrt. Der Klageantrag zielt insoweit nicht auf die Feststellung gegenwärtiger Rechtsverhältnisse im Sinne des § 256 Abs. 1, Abs. 2 ZPO ab (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.05.2022 – 14 U 270/20, juris Rn. 58 ff. mwN).
Der Aspekt, ob eine Kontensperrung rechtswidrig war, stellt kein Rechtsverhältnis dar, da die Qualifizierung eines Verhaltens als rechtmäßig oder rechtswidrig nicht unmittelbar Rechte und Pflichten begründet und daher kein Rechtsverhältnis zwischen Personen begründet. Von daher spielt es auch keine Rolle, ob die Rechtswidrigkeit von erfolgten Sperren eine Vorfrage bei der Entscheidung über andere Klageanträge darstellt. Schließlich erweist sich der Feststellungsantrag auch unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs der Leistungsklage als unzulässig.
3. Ebenfalls unzulässig ist die Klage mit ihrem Klageantrag Ziffer 5 nebst Hilfsantrag.
a. Der Unterlassungsantrag ist – auch in der Fassung des Hilfsantrags – nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Unterlassungsanträge, die lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergeben, sind in der Regel als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Vorliegend gibt der Unterlassungsantrag zwar nicht einen Gesetzeswortlaut wieder, sondern knüpft an eine Handlung der Beklagten – die Vornahme einer Sperre des Klägers auf www.facebook.com – an. Dennoch entspricht das Klagebegehren in seiner Wirkung faktisch der bloßen Wiederholung einer Rechtslage, nämlich der Rechtslage in Anknüpfung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Voraussetzungen für die Vornahme einer Sperre (OLG Frankfurt, Urteil vom 30.06.2022 – 16 U 229/20, juris Rn. 59).
b. Zudem darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Ein solcher Fall liegt hier vor. Den Fall der Kontosperre als Verletzungshandlung bzw. als Handlung, die nur nach Anhörung und Möglichkeit der Gegenäußerung zulässig wäre, gibt es nicht. Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung deutlich gemacht, dass von einer Anhörung vor Durchführung der Maßnahme in eng begrenzten, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen näher zu bestimmenden Ausnahmefällen abgesehen werden kann. Außerdem kann z. B. ein Wiederholungsfall vorliegen, der eine nochmalige Anhörung vor einer Sperre entbehrlich macht. Von daher ist die Verletzungshandlung, an die der geltend gemachte Unterlassungsanspruch anknüpft, nicht hinreichend bestimmt. Ließe man den Antrag zu, hätte die Beklagte keine Möglichkeit, sich umfassend und adäquat zu verteidigen (OLG Frankfurt, Urteil vom 30.06.2022 – 16 U 229/20, juris Rn. 60).
c. Schließlich handelt es sich bei dem Begehren des Klägers inhaltlich nicht um einen Unterlassungsanspruch, sondern um einen Anspruch auf zukünftiges positives Tun (Leistungsanspruch auf Information und Neubescheidung vor einer möglichen Sperre). Eine solche Klage ist nach § 259 ZPO nur zulässig, wenn ein Anspruch bereits entstanden ist. Ein Anspruch auf Information kann aber nicht vor Vornahme der entsprechenden Handlung (hier: Einstellung eines Posts, der zu einer Sperre Anlass geben könnte) entstehen (OLG Frankfurt, Urteil vom 30.06.2022 – 16 U 229/20, juris Rn. 61).
B. Die Voraussetzungen für eine zulässige Anspruchshäufung liegen vor, § 260 ZPO.
C. Die Klage ist, soweit über sie noch zu entscheiden ist, überwiegend unbegründet.
I. Der auf die Freischaltung des am 14.08.2021 gelöschten Beitrags (Klageantrag Ziffer 3) ist begründet, da der Kläger gegen die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB einen Anspruch hat, den von ihr am 14.08.2021 gelöschten Beitrag wieder freizuschalten.
1. Zwischen den Parteien besteht ein Nutzungsvertrag, der aufgrund der Rechtswahlklausel in Nr. 4.4 der Nutzungsbedingungen der Beklagten dem deutschen Recht unterliegt (so auch BGH, Urteil vom 29.07.2021 – III ZR 192/20, juris Rn. 38). Gemäß Nr. 1 ihrer Nutzungsbedingungen hat sich die Beklagte gegenüber dem Kläger verpflichtet, diesem ihre Produkte und Dienste zur Verfügung zu stellen, um ihm die Möglichkeit zu geben, mit anderen Nutzern in Kontakt zu treten und sich mit ihnen auszutauschen, insbesondere Nachrichten zu senden und Daten wie Texte, Fotos und Videos zu teilen. Daraus folgt, dass die Beklagte Beiträge, die der Kläger in ihr Netzwerk eingestellt hat, nicht grundlos löschen darf (BGH, Urteil vom 29.07.2021 – III ZR 192/20, juris Rn. 40).
2. Gegen diese vertragliche Verpflichtung hat die Beklagte durch die Löschung des streitgegenständlichen Beitrags verstoßen. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sie sich insoweit nicht auf den Entfernungs- und Sperrungsvorbehalt in Nr. 3.2 der (…)-Nutzungsbedingungen i.V.m. den Gemeinschaftsstandards zur „Hassrede“ berufen. Denn ausgehend von der in den Gemeinschaftsstandards zur „Hassrede“ geregelten Definition enthält der Beitrag des Klägers keine Hassrede im Sinne der Gemeinschaftsstandards.
a. Maßgeblich für die Deutung einer Äußerung ist die Ermittlung ihres objektiven Sinns aus der Sicht eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums. Ausgehend vom Wortlaut, der allerdings den Sinn nicht abschließend festlegen kann, ist bei der Deutung der sprachliche Kontext, in dem die umstrittene Äußerung steht, zu berücksichtigen. Bei der Erfassung des Aussagegehalts muss die beanstandete Äußerung ausgehend von dem Verständnis eines unbefangenen Durchschnittslesers und dem allgemeinen Sprachgebrauch stets in dem Gesamtzusammenhang beurteilt werden, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (BGH, Urteil vom 12.04.2016 – VI ZR 505/14, juris Rn. 11 mwN). Fern liegende Deutungen sind auszuscheiden. Ist der Sinn einer Äußerung unter Zugrundelegung des vorstehend erörterten Maßstabs eindeutig, ist er der weiteren Prüfung zugrunde zu legen. Zeigt sich dagegen, dass ein unvoreingenommenes und verständiges Publikum die Äußerung als mehrdeutig wahrnimmt, oder verstehen erhebliche Teile des Publikums den Inhalt jeweils unterschiedlich, ist von einem mehrdeutigen Inhalt auszugehen (BVerfG, Beschluss vom 25.10.2005 – 1 BvR 1696/98, juris Rn. 31). Sind mehrere sich nicht gegenseitig ausschließende Deutungen des Inhalts einer Äußerung möglich, so ist der rechtlichen Beurteilung hinsichtlich von Sanktionen diejenige zugrunde zu legen, die dem in Anspruch Genommenen günstiger ist und den Betroffenen weniger beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2003, juris Rn. 26; BVerfG, Beschluss vom 25.10.2005 – 1 BvR 1969/98, juris 33 ff.). Anders bei Unterlassungsansprüchen: Hier ist im Rahmen der rechtlichen Zuordnung von Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsschutz zu berücksichtigen, dass der Äußernde die Möglichkeit hat, sich in der Zukunft eindeutig auszudrücken und damit zugleich klarzustellen, welcher Äußerungsinhalt der rechtlichen Prüfung einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts zu Grunde zu legen ist (BVerfG, Beschluss vom 25.10.2005 – 1 BvR 1969/98, juris Rn. 34). Ist der Äußernde nicht bereit, der Aussage einen eindeutigen Inhalt zu geben, besteht kein Grund, von einer Verurteilung zum Unterlassen nur deshalb abzusehen, weil die Äußerung mehrere Deutungsvarianten zulässt, darunter auch solche, die zu keiner oder nur einer geringeren Persönlichkeitsverletzung führen (BVerfG, Beschluss vom 25.10.2005 – 1 BvR 1969/98, juris Rn. 35).
b. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze liegt keine Hassrede im Sinne der Gemeinschaftsstandards der Beklagten vor. Denn die von der Beklagten in dem streitgegenständlichen Beitrag beanstandeten Äußerung „verblödete Deutsche“ stellt im vorliegenden Kontext keinen direkten Angriff auf Personen dar, auch wenn durch die Äußerung eine bestimmte Personengruppe aufgrund ihrer nationalen Herkunft identifizierbar ist.
aa. Die Äußerung „verblödete Deutsche“ stellt bereits ausgehend von dem objektiven Wortlaut und auch unter Berücksichtigung des Kontexts keine gewalttätige oder menschenverachtende Sprache und auch keinen Aufruf, Personen auszugrenzen oder zu isolieren, dar.
bb. Die Äußerung „verblödete Deutsche“ stellt überdies in der Zusammenschau der gegebenen tatsächlichen Umstände nicht eine als Hassrede definierte Aussage über Minderwertigkeit, schädliche Stereotypisierung oder einen Ausdruck der Verachtung, der Abscheu oder Ablehnung oder Beschimpfung dar. Denn die Äußerung des Klägers ist mehrdeutig und von der Beklagten ist – ausgehend von dem oben dargestellten Maßstab – bei der Prüfung der Löschung die für den Kläger günstigere Auslegung zugrunde zu legen.
(1) Zwar kann die Äußerung des Klägers, wie von der Beklagten behauptet, von einem Durchschnittsleser im Gesamtkontext als eine Aussage über die Minderwertigkeit der deutschen Bevölkerung bzw. Ausdruck der Verachtung gegenüber der deutschen Bevölkerung ausgelegt und verstanden werden.
Zum einen ist die Aussage „verblödet“ bereits nach dem Wortsinn ein Ausdruck der Verachtung und Minderwertigkeit. In den Gemeinschaftsstandards ist zudem definiert, dass es sich bei dem Wort „blöd“ um eine verbotene Verallgemeinerung handelt, die Minderwertigkeit aufgrund geistiger Einschränkungen der intellektuellen Fähigkeit zum Ausdruck bringe.
Die Äußerung des Klägers könnte vor diesem Hintergrund somit dahingehend verstanden werden, dass die deutsche Bevölkerung insgesamt oder jedenfalls ein repräsentativer, „typischer“ Deutscher“ „verblödet“ sei. Damit würde allen Menschen deutscher Nationalität verallgemeinernd verminderte intellektuelle Fähigkeiten zugeschrieben werden. Auch der Gesamtkontext würde einem solchen Verständnis nicht entgegenstehen. Denn unter Berücksichtigung des Gesamtkontextes kann die Äußerung dahingehend verstanden werden, dass die deutsche Bevölkerung im Vergleich zu Menschen anderer Herkunft über geringere geistige Fähigkeiten verfüge und sich daher leicht täuschen und ausnutzen lasse.
(2) Zugleich kann die Äußerung von einem Durchschnittsleser allerdings auch als Selbstkritik bzw. Selbstironie im Rahmen einer aktuellen politischen Diskussion über den Klimawandel verstanden werden. In diesem Fall würde die Äußerung des Klägers nicht unter die Definition der Hassrede in den Gemeinschaftsstandards fallen.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Durchschnittsleser die streitgegenständliche Äußerung, wie von dem Kläger vorgetragen, im Gesamtkontext dahingehend versteht, dass die beanstandete Wertung lediglich an das Verhalten und die Einstellung der Deutschen in Bezug auf den Klimawandel und die Klima- bzw. CO₂-Politik („grüner Ökowahn“) im internationalen Vergleich anknüpfe. Die Äußerung kann in diesem Gesamtkontext aufgrund der weiteren Aussagen „Autofahrer schröpfen“, „Industrie knebeln“ sowie der Aussage zur Verlagerung von Produktionsstandorten ins Ausland dahingehend verstanden werden, dass der Kläger die Deutschen kritisiere, dass diese einem „grünen Ökowahn“ unterlägen, der mit Nachteilen für die Deutschen und die deutsche Wirtschaft verbunden sei, während den Rest der Welt bzw. andere Länder der Klimawandel und Belastung der Umwelt nicht interessiere bzw. andere Länder auch noch von dem „Ökowahn“ der Deutschen profitieren würden, weil Produktionsstandorte von Deutschland ins Ausland verlagert werden.
Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Durchschnittsleser die Äußerung als (überspitzt formulierte) Selbstkritik bzw. Selbstironie und nicht als Ausdruck der Minderwertigkeit versteht.
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(3) Da es sich bei der Löschung des Beitrags um eine Sanktion der Beklagten dem Kläger gegenüber handelt, ist bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Löschung aufgrund des oben dargestellten Maßstabes die für den Kläger günstigste Auslegung zugrunde zu legen. Da die Äußerung, wie bereits dargestellt, auch dahingehend verstanden und ausgelegt werden kann, dass keine Hassrede im Sinne der Gemeinschaftsstandards vorliegt, war die Löschung rechtswidrig und der Beitrag ist wiederherzustellen.
Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 04.04.2022 (Bl. 71 d. A. Rückseite) geltend macht, andere Gerichte hätten bereits entschieden, dass eine Darstellung der Deutschen als dumm bzw. intellektuell minderbemittelt eine Hassrede im Sinne der Gemeinschaftsstandards darstelle, führt dies zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Entsprechende Urteile sind weder veröffentlicht noch vorgelegt. Es kann daher nicht überprüft werden, ob die den Entscheidungen zugrunde liegenden Äußerungen mit der streitgegenständlichen Äußerung im konkreten Zusammenhang identisch sind.
c. Da der streitgegenständliche Beitrag mangels Erfüllung eines dort genannten Straftatbestands auch keinen rechtswidrigen Inhalt im Sinne von § 1 Abs. 3 NetzDG darstellt, kommt eine hierauf gestützte Löschung des Beitrages nicht in Betracht.
3. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte die in der Entfernung des Beitrags bestehende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Gemäß § 249 Abs. 1 BGB ist die Beklagte zur Wiederherstellung des Beitrags verpflichtet. Denn der durch die Pflichtverletzung verursachte Schaden des Klägers besteht darin, dass sein Beitrag auf der Plattform der Beklagten nicht mehr gespeichert ist und von den anderen Nutzern nicht mehr gelesen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2021 – III ZR 192/20, juris Rn. 111).
4. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Fragen der Wirksamkeit der Nutzungsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf die Drittwirkung von Grundrechten, sowie deren wirksame Einbeziehung und des Verstoßes gegen Treu und Glauben nicht entscheidungserheblich an.
II. Der auf die Unterlassung einer künftigen Löschung des in Klageantrags Ziffer 3 enthaltenen Beitrags gerichtete Klageantrag (Klageantrag Ziffer 4) ist unbegründet. Denn die künftige Löschung des streitgegenständlichen Beitrags kann der Beklagten – unabhängig von der Anspruchsgrundlage – nicht untersagt werden (vgl. zum Folgenden: OLG München, Beschluss vom 17.07.2018 – 18 W 858/18, juris Rn. 54 ff.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes geht das Verbot einer Äußerung ohne Bezugnahme auf den jeweiligen Kontext grundsätzlich zu weit, weil eine Untersagung stets eine Abwägung zwischen dem Recht des von der Äußerung Betroffenen, insbesondere auf Schutz seiner Persönlichkeit, und dem Recht des sich Äußernden auf Meinungs- und Medienfreiheit unter Berücksichtigung des Kontextes, in dem die Äußerung gefallen ist, voraussetzt. Ein Verbot ohne Bezugnahme auf den Kontext geht daher grundsätzlich zu weit (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2012 – VI ZR 314/10, juris Rn. 32). Bei der Prüfung der Frage, ob ein „kerngleicher“ Verstoß gegen eine titulierte Unterlassungsverpflichtung vorliegt, kann der Aussagegehalt der beiden Äußerungen unter Berücksichtigung ihres jeweiligen Kontextes miteinander verglichen werden. Der Kontext eines künftigen Textes, dessen Löschung der Kläger der Beklagten verbieten lassen will, ist aber erst bekannt, wenn der Text tatsächlich auf der Plattform der Beklagten eingestellt wird. Da die Rechtswidrigkeit einer Äußerung aber maßgeblich vom Kontext abhängt, in dem sie gefallen ist, kann im Vorfeld nicht entschieden werden, ob eine Löschung des künftigen Textbeitrags durch die Beklagte unzulässig wäre.
III. Ein Anspruch auf Datenberichtigung (Klageantrag Ziffer 1) besteht – unabhängig von der Zulässigkeit erfolgter Maßnahmen – nicht.
1. Zwar kann eine betroffene Person nach Art. 16 Satz 1 DS-GVO von dem Verantwortlichen die Berichtigung sie betreffender unrichtiger personenbezogener Daten verlangen.
Soweit die Beklagte vorgenommene Löschungen und Sperrungen in ihrem Datenbestand vermerkt hat, handelt es sich jedoch nicht um unrichtige Daten. Soweit die gespeicherten Daten Werturteile der Beklagten über das Vorliegen von Vertragsverstößen beinhalten sollten, könnte auch insoweit keine Datenberichtigung verlangt werden, weil es sich nicht um dem Wahrheitsbeweis zugängliche Tatsachen, sondern um rechtliche Bewertungen handelt, die schon wegen des Schutzes der Meinungsfreiheit aus dem Anwendungsbereich der Berichtigungspflicht ausgenommen sind, soweit sie keine Tatsachenbestandteile enthalten. Der Beklagten ist es mithin nicht verwehrt, ihre Auffassung zu vermerken, etwaige Löschungen und Sperrungen seien rechtmäßig gewesen, ohne dass damit ein Präjudiz für die Frage der Rechtmäßigkeit verbunden wäre. Für eine solche Bindungswirkung, die über die materielle Rechtskraft des Urteils hinausgeht, besteht keine rechtliche Grundlage. Es existiert keine Regelung, wonach von der Beklagten gespeicherte Daten verbindlich für die Beurteilung der Rechtslage seien (vgl. OLG Celle, Urteil vom 20.01.2022 – 13 U 84/19, juris Rn. 95 ff.).
b. Soweit der Kläger die Löschung aller Lösch- und Sperrvermerke aus dem Nutzerdatensatz begehrt, sieht Art. 16 Satz 1 DS-GVO eine solche Rechtsfolge nicht vor. Dem „Recht auf Berichtigung“ kann im Einzelfall auch dadurch – ggf. besser – Rechnung getragen werden, dass unrichtige Daten durch Hinzufügung von Vermerken in korrigierter Weise beibehalten werden.
c. Ein Anspruch auf Löschung gespeicherter Daten steht dem Kläger auch nicht nach Art. 17 Abs. 1 lit a) DS-GVO zu. Denn danach sind personenbezogene Daten auf Verlangen erst dann zu löschen, wenn sie für die Zwecke, für die sie erhoben oder auf sonstige Weise verarbeitet wurden, nicht mehr notwendig sind. Im Rahmen einer fortgesetzten Nutzung der Dienste der Beklagten ist diese jedoch zur Durchführung des Vertragsverhältnisses darauf angewiesen, Informationen zu etwaigen Löschungen und Sperrungen in den Konten ihrer Nutzer vorzuhalten.
d. Soweit eine Verpflichtung der Beklagten gemäß § 280 Abs. 1 BGB im Raume steht, Datensätze insoweit zu korrigieren, als ihnen vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 29.07.2021, Az. III ZR 179/20 und III ZR 192/20, ungerechtfertigte Sanktionen des Klägers zugrunde liegen, stehen solche zur Überzeugung der Kammer nicht fest. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. OLG München, Beschluss vom 07.01.2020 – 18 U 1491/19, juris Rn. 178) legt weder schlüssig noch substantiiert dar, welchen konkreten Inhalt die auf Seite 16 der Klageschrift (Bl. 16 d. A.) aufgelisteten und in der Vergangenheit gelöschten Beiträge hatten. Durch die Kammer kann somit nicht überprüft werden, ob vorliegend ein Löschung des jeweiligen Beitrags zulässig war.
IV. Der auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichtete Klageantrag Ziffer 6 ist unbegründet.
1. Nach § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 257 BGB kann der Kläger eine Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht beanspruchen.
Dem von einer Vertragspflichtverletzung Betroffenen ist es grundsätzlich zuzumuten, seinen Vertragspartner zunächst selbst auf Erfüllung der diesem obliegenden Pflichten in Anspruch zu nehmen. Ob dieser Grundsatz uneingeschränkt auch für den Anspruch auf Wiederherstellung eines zu Unrecht gelöschten Beitrags gilt, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Denn mit dem Schreiben an die Beklagte vom 20.09.2021 (Anlage K 13) hat der Klägervertreter die Beklagte unter Ziffer IV.1. lediglich zur unverzüglichen Freischaltung „etwaige(r) gelöschte(r) Beiträge“ aufgefordert. Darin kann keine hinreichend bestimmte vorgerichtliche Aufforderung zur Wiederherstellung des gelöschten streitgegenständlichen Beitrags gesehen werden (so auch OLG München, Beschluss vom 07.01.2020 -18 U 1491/19, juris Rn. 209 ff.).
2. Auch aus § 280 Abs. 2, § 286 Abs. 1 BGB kann der Kläger die Freistellung von außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten nicht verlangen, da sich die Beklagte bei Beauftragung der Klägervertreter nicht in Verzug befunden hat. Denn der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat weder schlüssig dargelegt, dass er die Beklagte vor Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB abgemahnt hat, noch war die Mahnung gemäß § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich. Insbesondere liegt entgegen der Auffassung des Klägers keine Entbehrlichkeit nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor, da für die Leistung der Beklagten (Zur Verfügung Stellung der Plattform) keine Leistungszeit nach dem Kalender bestimmt ist. Auch liegt keine Entbehrlichkeit nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 vor, da eine Abwägung der beiderseitigen Interessen einen sofortigen Eintritt des Verzugs nicht rechtfertigt.
