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LG Frankenthal: Überwachungskamera auf Grundstück kann allgemeines Persönlichkeitsrecht Dritter verletzen wenn Überwachung Dritter objektiv ernsthaft zu befürchten ist

LG Frankenthal
Urteil vom 16.12.2020
2 S 195/19


Das LG Frankenthal hat entschieden, dass die Überwachungskamera auf einem Grundstück das allgemeine Persönlichkeitsrecht Dritter verletzen kann, wenn die Überwachung Dritter objektiv ernsthaft zu befürchten ist

Aus den Entscheidungsgründen:
I. Zutreffend hat das Amtsgericht die Erledigung des Rechtsstreits im Hinblick auf die im Laufe des Verfahrens jeweils abmontierten Kameras an der Giebelwand festgestellt.

Zu Recht hat das Erstgericht angenommen, dass die Kläger einen Anspruch gemäß §§ 823, 1004 BGB analog i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG auf Beseitigung der unter dem Giebelfenster des Beklagtenanwesens befestigten Kamera hatten - und auch einen Anspruch auf Unterlassung einer Videoüberwachung haben -, da die Installation der Kamera das Persönlichkeitsrecht der Kläger beeinträchtigt hat.

1. Die Herstellung von Bildnissen einer Person, insbesondere die Filmaufzeichnung mittels einer Videokamera, auch in der Öffentlichkeit zugänglichen Bereichen, kann einen unzulässigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen darstellen, selbst wenn keine Verbreitungsabsicht besteht; dabei kann die Frage, ob ein derartiger rechtswidriger Eingriff anzunehmen ist, nur unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls und durch Vornahme einer die (verfassungs-) rechtlich geschützten Positionen der Beteiligten berücksichtigenden Güter- und Interessenabwägung beantwortet werden (BGH, Urt. v. 16.03.2010 - Az. VI ZR 176/09, Rn. 11; Urt. v. 25.04.1995 - VI ZR 272/94, zit. n. Juris).

Grundsätzlich ist eine Überwachung auf das eigene Grundstück zu beschränken. Nur bei das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen überwiegenden Interessen des Betreibers der Videoüberwachungsanlage dürfen auch öffentliche Verkehrsflächen und Zugänge zu fremden Grundstücken erfasst werden (BGH, Urt. v. 16.03.2010 - VI ZR 176/09, Rn. 11, zit. n. Juris).

2. Ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht Dritter liegt vor, wenn diese durch die Überwachung tatsächlich betroffen sind. Kann dies festgestellt werden und ergibt die erforderliche Abwägung, dass das Interesse des Betreibers der Anlage das Persönlichkeitsrecht der Betroffenen nicht überwiegt, ist der Unterlassungsanspruch begründet (BGH, Urt. v. 16.03.2010 - VI ZR 176/09, Rn. 12, zit. n. Juris).

Vorliegend steht allerdings nicht fest, dass der Erfassungswinkel der Kamera in der Vergangenheit tatsächlich auf das Grundstück der Kläger gerichtet war.

3. Allerdings kann auch bei der Ausrichtung von Überwachungskameras allein auf das eigene Grundstück des Grundstückseigentümers das Persönlichkeitsrecht Dritter beeinträchtigt sein. Ein Unterlassungsanspruch kann nämlich, wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, auch bestehen, wenn Dritte eine Überwachung durch Überwachungskameras objektiv ernsthaft befürchten müssen ("Überwachungsdruck", vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2010 - VI ZR 176/09, Rn. 13, zit. n. Juris).

Eine solche Befürchtung ist dann gerechtfertigt, wenn sie aufgrund konkreter Umstände als nachvollziehbar und verständlich erscheint, etwa im Hinblick auf einen eskalierenden Nachbarstreit oder aufgrund objektiv Verdacht erregender Umstände. Allein die hypothetische Möglichkeit einer Überwachung durch eine Videokamera beeinträchtigt das allgemeine Persönlichkeitsrecht derjenigen, die dadurch betroffen sein könnten, nicht. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalles an (BGH, Urt. v. 21.10.2011 - 265/10, Rn. 9 ff.; Urt. v. 16.03.2010 - VI ZR 176/09, Rn. 13, zit. n. Juris).

Selbst wenn sich hier nicht feststellen lässt, dass der Erfassungswinkel der Kamera in der Vergangenheit tatsächlich auf das Grundstück der Kläger gerichtet war, ist mit dem Amtsgericht im konkreten Fall eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts zu bejahen. Denn die Kläger mussten aufgrund der Umstände objektiv ernsthaft befürchten, künftig in den Überwachungsbereich der am Giebel des Anwesens der Beklagten einbezogen zu werden.

a) Es bestand zum einen aufgrund der nachvollziehbaren Darlegungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 19.09.2018 bei beiden nacheinander am Giebel des Beklagtenanwesens installierten Kameras die Möglichkeit, diese so auszurichten, dass der Erfassungswinkel das gesamte Gartengrundstück der Kläger (erste Kamera) oder einen Teil des Gartens erfasste, und zwar den, in dem die Kläger gewöhnlich ihre Liegestühle aufstellen (zweite Kamera). Der Sachverständige hat dies mit Lichtbildern von den jeweils möglichen Einstellwinkeln und von den Erfassungsbereichen der Kameras, wenn sie zum Klägergrundstück gedreht sind, anschaulich gemacht (zur ursprünglich angebrachten Kamera s. Lichtbild 19 S.12 des Gutachtens, zur später angebrachten Kamera s. Lichtbild 14, S. 10 des Gutachtens).

Dass auch die zunächst angebrachte Kamera zur Seite drehbar war, macht weiter ein von den Klägern mit Schriftsatz vom 24.11.2018 vorgelegtes Lichtbild (Bl. 164 d.A.) deutlich.

Ohne Erfolg rügt der Berufungskläger, dass das Amtsgericht dem erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 13.11.2018 (Bl. 159 d.A.) vorgebrachten Antrag auf mündliche Erläuterung des schriftlichen Sachverständigengutachtens nicht nachgegangen ist.

Zwar ist die mündliche Erläuterung des schriftlichen Gutachtens auf Antrag einer Partei stets geboten nach § 402 i.V.m. § 397 (BGHZ 6, 398; BGH NJW 98, 162; BGH MDR 2019, 1013). Die Nichtbeachtung verletzt grundsätzlich das rechtliche Gehör (BVerfG NJW 98, 2273; NJW 2012, 1346; NJW 2018, 3097). Grundsätzlich gilt, dass der Partei Gelegenheit gegeben werden muss, Fragen zur Erläuterung u Ergänzung zu stellen. Ein Antrag kann jedoch zurückgewiesen werden, wenn das schriftliche Gutachten vollständig und überzeugungsfähig ist, der Antrag aber gleichwohl nicht konkret begründet wird (BGHZ 24, 9, 14; BAG MDR 68, 529; Rixecker NJW 84, 2135, 2137; Ankermann NJW 85, 1204, 1205) oder in seiner Begründung die Ankündigung abwegiger, bereits eindeutig beantworteter oder beweisunerheblicher Fragen enthält (OLGR Saarbrücken 2004, 379; OLGR Oldenburg 98, 17; Hamm MDR 85, 593; Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 411 Rn. 5). Vorliegend sind die Fragen des Berufungsklägers bereits im Sachverständigengutachten eindeutig beantwortet worden, sodass es einer Anhörung des Sachverständigen nicht bedurfte. In seinem Gutachten vom 19.09.2018 (Bl. 114 ff. d.A.) hat der Sachverständige genau das festgestellt, was der Berufungskläger behauptet. So ergibt das Gutachten im Hinblick auf die erste, bei Klageerhebung angebrachte Kamera, die im Laufe des Rechtsstreits entfernt wurde, dass, wie auch der Berufungskläger geltend macht, die Kamera ausweislich der Bedienungsanleitung durch eine Schraube fixiert werden konnte. Ausweislich des Gutachtens musste die Schraube an der Seite gelockert werden, um die Halterung um 90° zu schwenken. Hinsichtlich der zweiten, erst im Laufe des Rechtsstreits an der Giebelwand angebrachten und von dem Sachverständigen auch tatsächlich vorgefundenen Kamera, moniert der Berufungskläger, dass der Sachverständige bei der Besichtigung die Kamera zwar auch ohne Lösen der Schraube habe drehen können, dafür sei jedoch ein erheblicher Kraftaufwand erforderlich gewesen, und dies sei nicht bestimmungsgemäß. Hierzu ist festzuhalten, dass der Sachverständige in seinem Gutachten klar festgehalten hat, dass bei der zweiten Kamera ein Schwenken nicht möglich sei. Sie habe aber eine seitliche Drehmöglichkeit nach links und rechts (S. 11 des Gutachtens). Diese ist auf Lichtbild 12 (S. 9 des Gutachtens) gut erkennbar. Der Sachverständige hat zudem ausdrücklich festgestellt, dass er eine Fixierung, die das Drehen verhindere, nicht vorgefunden habe. Damit ist auch die Frage, ob eine Fixierung der zweiten Kamera durch eine Schraube vorhanden war, eindeutig beantwortet. Auf den Lichtbildern im Sachverständigengutachten (s. Lichtbilder 12, 15, 16) ist zudem deutlich erkennbar, dass die Kamera nach rechts und links drehbar war.

b) Vorliegend war darüber hinaus die Befürchtung einer Überwachung durch die Kameras gerechtfertigt, weil sie im Hinblick auf den eskalierenden Nachbarschaftsstreit zwischen den Parteien nachvollziehbar und verständlich erscheint. Es liegen konkrete objektive Umstände vor, die einen entsprechenden Überwachungsverdacht rechtfertigen. Die Parteien sind, wie die Klägerin unbestritten vorgetragen haben, seit Längerem miteinander verfeindet und führen seit geraumer Zeit einen erbitterten Nachbarstreit, der in den Monaten vor Klageerhebung mehr und mehr eskalierte. Dies führte unter anderem dazu, dass die ehemalige Beklagte und ihr Ehemann mit Rechtsanwaltsschreiben vom 08.06.2016 den Klägern jegliche Kontaktaufnahme verbieten ließen. Auch wurde ein Hausverbot gegen über den Klägern ausgesprochen, verbunden mit dem Hinweis, dass bei Nichtbeachtung Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs erstattet würde (vgl. Anl. K 3, Bl. 13 d.A.). Mit Rechtsanwaltsschreiben vom 13.06.2016 erteilten sodann die Kläger der Beklagten und ihrem Ehemann ebenfalls Hausverbot und warfen der ehemaligen Beklagten zugleich einen Überbau vor (vgl. Anl. K 4, Bl. 15 d.A.). Die Beklagtenseite macht die Kläger dafür verantwortlich, dass der Sockelbereich ihres Anwesens Feuchtigkeitsschäden erlitten habe, weil die Kläger an der Außenfassade des Anwesens der Beklagten eine Noppenfolie angebracht hätten (vgl. Anl. K 5, Bl. 18 d.A.), was Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens wurde. Weiter werfen die Kläger der Beklagtenseite vor, unzulässigerweise Niederschlagswasser auf ihr Grundstück abzuleiten (vgl. Anl. K 6, Bl. 20 d.A.). Die Beklagtenseite wirft der Klägerin vor, in den Jahren 1998, 1999 und 2000 mehrfach unberechtigt über den Zaun gestiegen zu sein, um die Beklagte einzuschüchtern. Sie begründet genau damit auch die Anbringung der Überwachungskameras auf ihrem Grundstück.

Bekräftigt wird die Sorge der Kläger vor einer Überwachung zudem dadurch, dass, wie das Erstgericht unangegriffen festgestellt hat, der Beklagte nach Ende der Sitzung in äußerst aggressivem Ton darauf beharrt hat, er müsse sich vor den Klägern schützen, er werfe ihnen Bedrohung und Hausfriedensbruch vor, und er wolle daher sein Grundstück vor Beeinträchtigungen von außen schützen. Nach den Ausführungen des Beklagten in der Berufung haben sich die Parteien seit Jahren zerstritten und es „werde ein begründetes Misstrauen einander entgegengebracht“. Unmittelbar in diesem Zusammenhang führt er weiter an, dass sich immer wieder zerstörte Pflanzen und tote Tiere auf seinem Grundstück befänden und er daher sein Grundstück vor Beeinträchtigungen von außen schützen wolle. Mit einem im Rahmen eines Schiedstermins vom 01.12.2016 erörterten Vorschlag, die Kamera so zu platzieren, dass sie das klägerische Grundstück nicht mehr erfassen könne, war der Beklagte nicht einverstanden.

Aus alledem wird deutlich, dass die Anbringung der Kameras von Anfang an gegen die Kläger gerichtet war und dass der bereits zuvor andauernde Streit zwischen den Parteien und das tiefe Misstrauen, dass der Beklagte mit seinen Äußerungen gegenüber dem Gericht deutlich bekräftigt hat, durchaus die Befürchtung rechtfertigen und von Anfang an gerechtfertigt haben, dass die Beklagtenseite die Kameras zu einer Überwachung der Kläger einsetzen würden.

c) Ein objektiv ernsthafter Überwachungsverdacht ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil der Aufnahmewinkel der beiden Kameras, die unter dem Giebelfenster angebracht waren, nicht ohne einen gewissen Aufwand so ausgerichtet werden konnte, dass jedenfalls teilweise das klägerische Grundstück erfasst wurde.

In der Rechtsprechung wird teilweise ein Anspruch auf Unterlassung des Betriebs solcher Videokameras, die auf das Nachbargrundstück lediglich ausrichtbar sind, verneint, wenn der Nachbar die Anfertigung von Aufnahmen lediglich befürchtet und die Kameras nur mit erheblichem und äußerlich wahrnehmbarem Aufwand, also nicht etwa nur durch das Betätigen einer Steuerungsanlage, auf sein Grundstück gerichtet werden können (vgl. LG Bielefeld, NJW-RR 2008, 327 f.; LG Itzehoe, NJW-RR 1999, 1394 f.). Aus dem Sachverständigengutachten folgt, dass die zuletzt installierte Kamera zwar nicht nach vorne geschwenkt werden konnte, jedoch nach links und rechts zu drehen war. Bei Drehung der Kamera in Richtung des klägerischen Grundstücks konnte ein Teil des Gartens beobachtet werden. Eine entsprechende Drehung der Kamera war auch mit geringem Aufwand möglich. Wie der Sachverständige in seinem Gutachten ausführt, war eine Fixierung, die das Drehen verhinderte, nicht vorhanden.

Aber selbst wenn man das Vorbringen der Beklagtenseite als wahr unterstellt, dass auch diese Kamera nur gedreht werden konnte, wenn man eine Schraube löste, ändert dies nichts daran, dass auch dies nur als geringer Aufwand einzustufen ist. Das Verstellen des Kamerawinkels durch Lösen einer Schraube mag zwar ein äußerlich wahrnehmbarer Vorgang sein. Dies allein rechtfertigt jedoch nicht die Annahme einer lediglich theoretischen Möglichkeit der Veränderung des Kamerawinkels (vergleiche den Fall BGH Urt. v. 21.10.2011 - V ZR 265/10, zit. n. Juris, in dem die Kameras in einer Höhe von sieben und neun Metern an dem Haus angebracht waren und ihr Aufnahmewinkel daher nur unter Zuhilfenahme einer langen Leiter verändert werden konnte. Laut BGH war deshalb ein objektiv ernsthafter Überwachungsverdacht nicht zu verneinen, da es ohne Weiteres möglich sei, die Leiter zu einem Zeitpunkt an das Haus anzustellen, zu dem die beiden Nachbarn gerade nicht zu Hause sind, zumal ein solcher Vorgang nicht sehr zeitaufwendig sei)). Eine entsprechende Veränderung war daher m Falle beider Kameras recht einfach und ohne erheblichen Aufwand möglich. Zudem konnte der Sachverständige im Fall der zuletzt montierten Kamera dies - wenn es auch nicht der Bedienungsanleitung entsprochen haben mag - sogar per Hand und ohne Lösen der Schraube bewerkstelligen.

4. Der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Kläger ist auch rechtswidrig. Soweit der Beklagte ein berechtigtes Interesse an der Überwachung seines Grundstücks geltend macht, hat dieses Vorbringen keinen Erfolg. Ein berechtigtes Interesse rechtfertigt allenfalls die Überwachung des eigenen Grundstücks, nicht fremder Grundstücksteile (vgl. BGH, a.a.O., Urt. v. 21.10.2011 - V ZR 265/10 Rn. 9,13, zit. n. Juris). Dann nämlich müssen die berechtigten Interessen der von den Videoaufnahmen betroffenen Dritten, hier der Kläger, ebenfalls Berücksichtigung finden. Insofern kann eine Überwachung von Dritten nur ganz ausnahmsweise und bei einer konkreten, schwerwiegenden Rechtsverletzung in Betracht kommen. Soweit sich die Beklagtenseite darauf beruft, die Klägerin sei in den Jahren 1998,1999 und 2000 mehrfach unberechtigt über den Zaun zwischen den Grundstücken gestiegen, um die frühere Beklagte einzuschüchtern, handelt es sich selbst unter Zugrundelegung des Beklagtenvorbringens um Einwirkungen geringerer Qualität, die eine Kameraüberwachung der Kläger nicht rechtfertigen. Auch das Vorbringen des Beklagten in der Berufung, dass sich immer wieder zerstörte Pflanzen und tote Tiere auf seinem Grundstück befänden und er sein Grundstück daher vor Beeinträchtigungen von außen schützen wolle, führt nicht dazu, dass die Kläger die Beeinträchtigung ihres Persönlichkeitsrechts hinnehmen müssten.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


KG Berlin: Vertreterbesuche ohne Ankündigung oder Opt-In sind keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Absatz 1 Satz 1 UWG

KG Berlin
Urteil vom 01.12.2020
5 U 26/19


Das KG Berlin hat entschieden, dass Vertreterbesuche ohne Ankündigung oder Opt-In keine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Absatz 1 Satz 1 UWG sind.

Aus den Entscheidungsgründen:
Dem Kläger steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Der Anspruch folgt insbesondere nicht aus § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3 i.V. mit § 7 Abs. 1 S. 1 UWG.

Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, wobei offenbleiben kann, ob – wofür einige Ausführungen in den Entscheidungsgründen sprechen können – das Landgericht allein solche Haustürbesuche untersagt hat, die vom Unternehmer nicht angekündigt wurden, oder – wofür der Wortlaut des Tenors spricht – solche, in die der Verbraucher nicht eingewilligt hat. Der Senat hält daran fest, dass die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eines Haustürbesuchs weder zwingend von einer Ankündigung noch stets von einer Einwilligung abhängt.

a) Zwar folgt aus Haustürbesuchen von Vertriebspersonen eines Unternehmers für den Marktteilnehmer eine “Belästigung“ im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 UWG.

aa) Belästigend ist eine geschäftliche Handlung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird (BGH, Urt. v. 25.04.2019 – I ZR 23/18, GRUR 2019, 750 Rn. 12 – WifiSpot; Urt. v. 03.03.2011 – I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 17 – Kreditkartenübersendung; Senat, Urt. v. 18.10.2013 – 5 U 138/12 –, Rn. 19, juris).

bb) Zutreffend stellt das Landgericht insoweit darauf ab, dass bei einem Klingeln der Vertriebsperson an der Haustür der Verbraucher seine aktuelle Tätigkeit unterbrechen muss, um zur Tür zu gehen und nachzusehen, wer der Besucher ist. Darüber hinaus muss sich der Verbraucher das Anliegen der Vertriebsperson anhören, um dann gegebenenfalls ablehnend die Tür zu schließen. Dabei besteht auch die Gefahr, dass der Verbraucher von geschulten Vertriebspersonen in ein längeres Gespräch verwickelt wird, ehe er sich in der Lage sieht, die Tür zu schließen. In jedem Fall aber wird dem Verbraucher ein Besuch aufgedrängt, den dieser unabhängig von dem Inhalt der Werbung vielfach als störend empfindet.

b) Es fehlt hier jedoch – entgegen der Annahme des Landgerichts – an einer “Unzumutbarkeit“ der Belästigung. Die Belästigung, die typischerweise aus einem weder angekündigten noch verabredeten Haustürbesuch folgt, ist für den Verbraucher nicht unzumutbar.

aa) Unzumutbar ist die Belästigung, wenn sie eine solche Intensität erreicht, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten zugrunde zu legen ist. Dabei kommt es nicht einseitig auf die Perspektive des Adressaten der geschäftlichen Handlung an. Die Unzumutbarkeit ist vielmehr zu ermitteln durch eine Abwägung der auch verfassungsrechtlich geschützten Interessen des Adressaten, von der Werbung verschont zu bleiben (Art. 2 Abs. 1 GG), und des werbenden Unternehmers, der seine gewerblichen Leistungen durch Werbung zur Geltung bringen will (Art. 5 Abs. 1, Art. 12 GG; vgl. BGH, Urt. v. 03.03.2011 – I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 17 – Kreditkartenübersendung; Senat, Urt. v. 18.10.2013 – 5 U 138/12 –, juris Rn. 22).

bb) Die Frage, ob die mit einer unbestellten Haustürwerbung typischerweise einhergehende Belästigung für den Marktteilnehmer unzumutbar ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet.

(1) In der Literatur wird Haustürwerbung verbreitet – insbesondere unter Hinweis auf eine noch größere belästigende Wirkung als bei einer Telefonwerbung – als unzumutbare Belästigung angesehen und insoweit nicht nur eine Ankündigung des Hausbesuches gefordert, sondern sogar eine (ausdrückliche oder mutmaßliche) Einwilligung des Verbrauchers (Hecker, WRP 2006, 640, 644; Beater, Unlauterer Wettbewerb, 2011, Rn. 2443 ff.; Reich, GRUR 2011, 589, 595; MüKoUWG/Leible, 3. Auflage, UWG § 7 Rn. 241; Mankowski in: Fezer/Büscher/Obergfell, UWG, 3. Auflage, § 7 Rn. 311; Menebröcker in: Göttingen/Nordemann, UWG, 3. Auflage, § 7 Rn. 139; Ohly in: Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Auflage, § 7 Rn. 80; Schöler in: Harte-Bavendamm, Henning-Bodewig, UWG, 4. Auflage, § 7 Rn. 93; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage, § 7 Rn. 46 ff.; Hasselblatt/Zarn in: Gloy/Loschelder/Dankwerts, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage, § 61 Rn. 60; Pahlow in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 3. Auflage, § 7 Rn. 64). Ein anderer Teil der Literatur lehnt hingegen – unter Hinweis auf den geringen Umfang und die hohen Kosten der Haustürwerbung sowie eine daraus folgende geringe Nachahmungsgefahr – die Annahme einer unzumutbaren Belästigung ab (Fernandez-Novoa, GRUR Int. 1973, 436, 440; Lehmann, GRUR 1974, 133; Hefermehl, GRUR 1980, 622, 626 f; Ulmer, WRP 1986, 445, 454; Möller, WRP 2010, 321, 323; Koch in: jurisPK-UWG, 4. Auflage, § 7 Rn. 67; Büscher in: Büscher, UWG, § 7 Rn. 76; Bittner, WRP 2019, 1529 Rn. 17 ff.).

(2) Der BGH hat bereits in älteren Entscheidungen keinen Anlass gesehen, den Hausbesuch zu Werbezwecken generell einzuschränken, etwa durch das Erfordernis einer Ankündigung oder einer Erlaubnis des Verbrauchers. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände (zukünftige Bestattungsaufträge, Zusendung unbestellter Waren mit Ankündigung eines Vertreterbesuches, Grabsteinaufträge vor Ablauf von vier Wochen nach dem Todesfall; Aufforderung zur Einholung von Informationen mit tatsächlich nachfolgendem Vertreterbesuch, Grabsteinaufträge nach dem Todesfall auch ohne zeitliche Begrenzung, Gewinnübermittlung durch Verkaufsvertreter) hat er im jeweiligen Einzelfall den Hausbesuch zu Werbezwecken als unlauter angesehen (BGH, Urt. v. 08.07.1955 – I ZR 52/54, GRUR 1955, 541, 542; Urt. v. 11.11.1958 – I ZR 179/57, GRUR 1959, 277, 280 – Künstlerpostkarten; Urt. v. 01.02.1967 – Ib ZR 3/65 – Rn. 12 ff., juris – Grabsteinaufträge I; Urt. v. 15.05.1968 – I ZR 17/66 –, Rn. 18, juris – Farbbildangebot; Urt. v. 19.06.1970 – I ZR 115/68 –, Rn. 12 ff., juris – Telefonwerbung I; Urt. v. 12.03.1971 – I ZR 119/69 –, Rn. 22 ff., juris – Grabsteinaufträge II; Urt. v. 30.03.1971 – I ZR 130/69 –, Rn. 31 ff., juris – Schlankheitskur; Urt. v. 22.09.1972 – I ZR 104/71 –, Rn. 12, juris – Gewinnübermittlung). In mehreren Entscheidungen hat der BGH ausdrücklich ausgeführt, dass unangekündigte Besuche von Vertriebspersonen grundsätzlich wettbewerbsrechtlich erlaubt sind, weil historische Gegebenheiten den Schutz des erworbenen Besitzstandes rechtfertigen und weil üblicherweise jedermann frei in seiner Entscheidung ist, ob er einem ungebetenen Vertreter den Zutritt ins Haus gestatten will oder nicht und es erwartet werden kann, dass der Verbraucher von dieser Freiheit Gebrauch macht (Urt. v. 19.06.1970 – I ZR 115/68 –, Rn. 12, juris – Telefonwerbung I; Urt. v. 15.05.1968 – I ZR 17/66 –, Rn. 18, juris – Farbbildangebot; Urt. v. 16.12.1993 – I ZR 285/91 –, Rn. 25, juris – Lexikothek; Urt. v. 05.05.1994 – I ZR 168/92 –, Rn. 12, juris – Schriftliche Voranmeldung; Urt. v. 01.04.2004 – I ZR 227/01 –, Rn. 23, juris – Ansprechen in der Öffentlichkeit; Urt. v. 18.06.2014 – I ZR 242/12 –, Rn. 29, juris – Geschäftsführerhaftung). Die grundsätzliche wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit unerlaubter Besuche von Vertriebspersonen hat der BGH dabei nicht nur nebenbei erwähnt (wie in den Entscheidungen Urt. v. 19.06.1970 – I ZR 115/68 –, Rn. 12, juris – Telefonwerbung I; Urt. v. 01.04.2004 – I ZR 227/01 –, Rn. 23, juris – Ansprechen in der Öffentlichkeit; Urt. v. 18.06.2014 – I ZR 242/12 –, Rn. 29, juris – Geschäftsführerhaftung), sondern auch als tragend seiner – den jeweiligen Vertreterbesuch erlaubenden – Entscheidung zugrunde gelegt (Urt. v. 16.12.1993 – I ZR 285/91 –, Rn. 25, juris – Lexikothek; Urt. v. 05.05.1994 – I ZR 168/92 –, Rn. 12, juris – Schriftliche Voranmeldung). Unzulässig ist die unangekündigte Kontaktaufnahme im häuslichen Bereich hiernach nur dann, wenn aufgrund besonderer Umstände die Gefahr einer untragbaren oder sonst wettbewerbswidrigen Belästigung und Beunruhigung des privaten Lebensbereichs gegeben ist (BGH Urt. v. 05.05.1994 – I ZR 168/92 –, Rn. 12, juris – Schriftliche Voranmeldung).

cc) Auch der Senat ist bislang davon ausgegangen, dass Haustürwerbung unabhängig davon grundsätzlich zulässig ist, ob der Termin angekündigt worden oder der Verbraucher in den Besuch (ausdrücklich oder konkludent) eingewilligt hatte (vgl. Senat, Urt. v. 14.07.1992 – 5 U 5237/89, BeckRS 1992, 01453 Rn. 33). Er sieht auch nach erneuter Prüfung keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Die zur Feststellung der Unzumutbarkeit i.S. von § 7 Abs. 1 UWG gebotene Interessenabwägung führt vielmehr zu dem Ergebnis, dass die berechtigten Interessen der Verbraucher daran, vor der Haustürwerbung verschont zu bleiben, die Interessen der Beklagten, Haustürbesuche auch ohne Einwilligung oder Vorankündigung durchzuführen, grundsätzlich nicht überwiegen.

(1) Allerdings lassen sich weder aus dem Europarecht noch aus § 355 Abs. 1 i. V. mit § 312g Abs. 1, § 312b Abs. 1 BGB zwingende Vorgaben an die hier vorzunehmende Interessenabwägung ableiten.

(a) Aus dem Europarecht folgt nicht, dass unangekündigte Haustürbesuche oder Haustürbesuche ohne vorherige Einwilligung in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht grundsätzlich unzulässig sind. Umgekehrt folgt aus jenen Vorgaben aber auch nicht abschließend, unter welchen Voraussetzungen sie zulässig sind. Nach ihren Erwägungsgründen 6 und 8 bezweckt die UGP-Richtlinie (2005/29/EG; im Folgenden auch UGP-RL) eine vollständige Rechtsangleichung nur im Hinblick auf den Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher. Sie will verhindern, dass Geschäftspraktiken das wirtschaftliche Verhalten der Verbraucher (Erwägungsgrund 13 Satz 2 UGP-RL), nämlich ihre Fähigkeit zu einer informierten und freien geschäftlichen Entscheidung, beeinträchtigen (Köhler, WRP 2017, 253 Rn. 7). Die UGP-RL behandelt in Art. 8 und Art. 9 sowie in Anh. I Nr. 25, 26 und 29 die Belästigung unter bestimmten Voraussetzungen als aggressive Geschäftspraktik und trifft insoweit eine abschließende Regelung, als die Geschäftspraktiken geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher erheblich zu beeinträchtigen (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG 38. Auflage, § 7 Rn. 9). Dieser Regelungsgehalt der UGP-RL ist im Falle einer Belästigung in § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG sowie im Anhang (zu § 3 Abs. 3) Nr. 26 übernommen worden. Dagegen bezieht sich die UGP-RL nach ihrem Erwägungsgrund 7 “nicht auf die gesetzlichen Anforderungen in Fragen der guten Sitten und des Anstands, die in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sind“. Nach Auffassung des Unionsgesetzgebers sollten daher die Mitgliedstaaten “im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht (…) weiterhin Geschäftspraktiken aus Gründen der guten Sitten und des Anstands verbieten können, auch wenn diese Praktiken die Wahlfreiheit des Verbrauchers nicht beeinträchtigen“. Aus diesem Grunde war der deutsche Gesetzgeber durch die UGP-RL nicht gehindert, geschäftliche Handlungen, die eine unzumutbare Belästigung der Verbraucher darstellen, ohne Rücksicht darauf zu verbieten, ob sie darüber hinaus auch die Entschließungsfreiheit der Verbraucher beeinträchtigen (BGH, GRUR 2010, 1113 Rn. 14 – Grabmalwerbung; GRUR 2019, 750 Rn. 12 – WifiSpot; Köhler, aaO, § 7 Rn. 9). Daraus folgt zum einen, dass § 7 Abs. 1 UWG mit der UGP-RL 2005/29 grundsätzlich vereinbar ist (vgl. Köhler, aaO, § 7 Rn. 9). Zum anderen ergibt sich aus dem Vorstehenden, dass die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine unzumutbare Belästigung vorliegt, sich nach nationalen Maßstäben richten kann.

(b) Der Umstand, dass dem Verbraucher gem. § 355 Abs. 1 i.V. mit § 312g Abs. 1, § 312b Abs. 1 BGB grundsätzlich das Recht zusteht, seine auf den Abschluss eines außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrages gerichtete Willenserklärung zu widerrufen, lässt ebenfalls keinen Rückschluss auf die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der in Rede stehenden Werbeform zu. Denn das Vertragsrecht befasst sich insoweit nur mit den Folgen einer Direktansprache, während die Frage, ob die Werbung zulässig ist, dem Wettbewerbsrecht unterfällt. Der dem Verbraucher mit dem Recht des Widerrufs gewährte vertragliche Schutz vor den Folgen einer möglicherweise nach überraschender Ansprache unüberlegt abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärung steht neben dem Schutz seines Rechts, unbelästigt zu bleiben (BGH, Urt. v. 01.04.2004 – I ZR 227/01 –, Rn. 21, juris – Ansprechen in der Öffentlichkeit; insoweit abweichend und die Billigung durch die Gewerbeordnung und das Haustürwiderrufsgesetz betonend noch Urt. v. 16.12.1993 – I ZR 285/91 –, Rn. 25, juris – Lexikothek; Urt. v. 05.05.1994 – I ZR 168/92 –, Rn. 12, juris – Schriftliche Voranmeldung).

(2) Im Ausgangspunkt zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass unerwünschte Vertreterbesuche regelmäßig stärker als etwa eine – gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers erfordernde – Telefonwerbung in die Privatsphäre des Verbrauchers eingreifen. Ein Telefongespräch kann der Verbraucher ohne eine persönliche Nähe des Werbenden beenden, während er sich bei einem Besuch einer Vertriebsperson mit dieser persönlich von Angesicht zu Angesicht auseinandersetzen muss (vgl. Köhler, aaO, § 7 Rn. 47; Pahlow, aaO, § 7 Rn. 64). Demgegenüber erscheint es wenig überzeugend, wenn darauf hingewiesen wird, Telefonwerbung sei zeitlich unbeschränkter möglich und der Besuch einer Vertriebsperson könne leichter als Werbung erkannt werden als ein telefonischer Werbeanruf (dahingehend BGH, Urt. v. 16.12.1993 – I ZR 285/91 –, Rn. 18, juris – Lexikothek).

Die entscheidenden Unterschiede zwischen der unerlaubten Telefonwerbung und einer Werbung mittels Besuchs durch eine Vertriebsperson liegen nach Auffassung des Senats vielmehr in der unterschiedlichen Anzahl dieser Werbungen gegenüber dem einzelnen Verbraucher und in der bei der Telefonwerbung deutlich größeren Nachahmungsgefahr. Unerwünschte Besuche von Vertriebspersonen erhält der einzelne Verbraucher typischerweise allenfalls an sehr wenigen Tagen im Jahr. Telefonwerbung kann den einzelnen Verbraucher dagegen monatlich an sogar mehreren Tagen treffen, und dies trotz des geltenden ausdrücklichen Verbots der unerwünschten Telefonwerbung. Hintergrund ist schon an dieser Stelle der ungleich größere Kostenaufwand der Besuche von Vertriebspersonen im Vergleich zur Telefonwerbung.

Der sehr große Aufwand der Besuche, zudem noch verbunden mit einer eher geringen Erfolgserwartung, steht auch der Annahme entgegen, diese Werbeform könnte zukünftig einen erheblich größeren Umfang (und damit auch eine erheblich größere Belästigung der Verbraucher) annehmen als bislang (vgl. BGH, GRUR 1994, 818 juris Rn. 14 – Schriftliche Voranmeldung; Koch in: jurisPK-UWG, 4. Auflage, § 7 Rn. 67). Zwar mag die Erfolgserwartung von Telefonwerbung mag nicht größer sein als bei der Werbung an der Haustür. Der einzelne Telefonanruf verursacht aber typischerweise nur einen geringen Bruchteil derjenigen Kosten, die bei Besuchen von Vertriebspersonen anfallen. Daraus folgt ein ausgesprochen günstiges Kosten-/Nutzenverhältnis der Telefonwerbung, welches dazu geführt hat, dass schon in den letzten Jahren das geltende Verbot unerwünschter Telefonwerbung zahlreich übergangen wurde und die damit verbundenen Risiken von den werbenden Unternehmen vielfach hingenommen wurden. Bei einer Freigabe der Telefonwerbung wäre wohl damit zu rechnen, dass den Verbraucher nahezu täglich einzelne oder mehrere Werbeanrufe erreichten. Die Nachahmungsgefahr durch Wettbewerber war schon jeher in der Rechtsprechung ein zentrales Argument für die Annahme einer Unlauterkeit (vgl. Urt. v. 01.02.1967 – Ib ZR 3/65 – Rn. 12, juris – Grabsteinaufträge I; Urt. v. 05.05.1994 – I ZR 168/92 –, Rn. 14, juris – Schriftliche Voranmeldung). Wäre bei der unerwünschten Telefonwerbung anzunehmen, dass sie auch bei einer Freigabe auf vereinzelte Anrufe - wie im Bereich der Haustürbesuche - beschränkt bliebe, so gäbe es auch insoweit keinen hinreichenden Anlass, diese Werbeform zu untersagen.

Vor diesem Hintergrund überzeugt es auch nicht, wenn der Kläger aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber sich in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG im Hinblick auf die Telefonwerbung für das sog. Opt-Out-Modell entschieden habe, ableitet, dass es generell nicht die Aufgabe des Verbrauchers sein könne, sich vor unerwünschter Werbung zu schützen. Ohne ein solches Opt-Out-Modell erschien es dem Gesetzgeber vielmehr nicht möglich, der ausufernden Telefonwerbung wirksam Einhalt zu gebieten. Der Regelung kann mithin der von dem Kläger beigemessene Inhalt nicht entnommen werden.

(3) Auch das Landgericht räumt ein, dass die Gefahr eines gehäuften Auftretens von Außendienstmitarbeitern wegen der damit verbundenen Kosten derzeit noch als gering einzuschätzen ist. Es mag möglich sein, dass sich Haustürwerbung zukünftig in bestimmten Branchen in einem größeren Umfang als bislang als wirtschaftlich erfolgreich erweisen kann, auch wenn der Direktvertrieb zunehmend auf eine Konkurrenz mit dem häufig kostengünstigeren Onlinehandel trifft, so dass ein wirtschaftliches Bedürfnis der Verbraucher an jener Absatzform auch sinken könnte (vgl. Koch in: jurisPK-UWG, 4. Auflage, § 7 Rn. 71; Pahlow, aaO, § 7 Rn. 66), zumal das Bedürfnis des Verbrauchers nach einer persönlichen Beratung zielgerichteter über den stationären Handel und häufig auch über den Internethandel abgedeckt werden kann (vgl. hierzu auch Koch in: juris PK-UWG, 4. Auflage, § 7 Rn. 71). Eine entsprechende Entwicklung ist derzeit nicht konkret absehbar. Weder der Kläger noch das Landgericht haben hierzu näher ausgeführt, eine entsprechende Entwicklung ist auch sonst nicht ersichtlich. Dann aber muss nicht schon heute gleichsam präventiv eine Einschränkung der Haustürwerbung erfolgen. Es kann zwanglos die weitere Entwicklung abgewartet werden, bis sich eine drohende Häufung von Vertreterbesuchen aufgrund eingetretener Veränderungen oder bestimmter Entwicklungen näher abzeichnet. Ein solches Abwarten erscheint auch im Hinblick auf einen gewissen Besitzstand der Unternehmer geboten. Das Wandergewerbe gehört zu den ältesten Handelsformen. Unangekündigte Haustürbesuche sind bis heute vom Gesetzgeber und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht ausdrücklich untersagt oder allgemein eingeschränkt worden (Urt. v. 19.06.1970 – I ZR 115/68 –, Rn. 12, juris – Telefonwerbung I), sondern als im Rahmen einer traditionell zulässigen gewerblichen Betätigung liegend betrachtet worden (BGH, Urt. v. 05.05.1994 – I ZR 168/92 –, Rn. 12, juris – Schriftliche Voranmeldung). Auch vor diesem Hintergrund erscheinen wettbewerbsrechtliche Einschränkungen nur dann als angemessen, wenn neuere Entwicklungen in der Gesellschaft hierzu ausreichenden Anlass geben (vgl. auch Urt. v. 05.05.1994 – I ZR 168/92 –, Rn. 12, juris – Schriftliche Voranmeldung). Daran fehlt es derzeit.

(4) Entgegen der Annahme des Landgerichts verfügt der Verbraucher regelmäßig über eine einfache und zumutbare Möglichkeit, Haustürbesuche von vornherein durch Anbringung eines entsprechenden Schildes oder Aufklebers am Briefkasten oder an der Wohnungstür zu unterbinden oder einzuschränken. Angesichts der auch vom Landgericht angenommenen großen Belästigungswirkung kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Vermieter das Anbringen solcher Schilder oder Aufkleber mietvertragsrechtlich dulden muss. Insoweit kann aus Sicht des Senats auf die Grundsätze abgestellt werden, die dann gelten, wenn ein Mieter auf dem Briefkasten einen Aufkleber zur Abwehr von Papierwerbung anbringt (s. etwa AG München, Urt. v. 11.01.1989 – 223 C 40534/88, WM 1989, 231; Reismann, WuM 2007, 361). Problematisch können insoweit nur Haustürbesuche in Häusern mit mehreren Wohnungen sein, die über eine Gegensprechanlage verfügen. Denn größere Klingeltableaus können nicht ohne weiteres individuell mit einem – Besuche von Vertriebspersonen abweisenden – Schild oder Aufkleber versehen werden, da die Interessen der dort wohnenden Verbraucher unterschiedlich sein können. In diesen Fällen erfolgt die belästigende Kontaktaufnahme jedoch bereits über die Klingel an der Haustür und nicht erst vor der Wohnungstür des einzelnen Wohnungsinhabers. Die belästigende Wirkung ist deshalb angesichts der fehlenden persönlichen Gegenüberstellung geringer und sie entspricht regelmäßig der Belästigung durch einen Telefonanruf. Dass gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ein Werbeanruf, in den der Verbraucher nicht eingewilligt hatte, als unzumutbare Belästigung anzusehen ist, führt freilich nicht dazu, die Haustürbesuche, die über einer Gegensprechanlage eingeleitet werden, ebenfalls für unzulässig zu halten. Denn mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass Telefonwerbung vergleichsweise geringe Kosten verursacht und damit eine hohe Nachahmungsgefahr in sich trägt. Letzteres kommt bei einem persönlichen Besuch vor Ort nicht zum Tragen.

(5) Zwar mag es Fälle geben, in denen Vertriebspersonen die Situation, dass eine Person in das Haus hineingeht oder es verlässt, ausnutzen, um in das Haus “hineinzuschlüpfen“. Auch dies führt aber nicht dazu, dass Haustürbesuche grundsätzlich unzulässig sind. Ein solches – unter Umständen auch strafrechtlich relevantes – Verhalten ist jedenfalls nicht typisch und muss im Rahmen der hier vorzunehmenden Abwägung, in der allein der Ablauf eines typischen Haustürbesuchs in Ansatz zu bringen ist, außer Betracht bleiben.

(6) Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eines Haustürbesuchs ist auch nicht zwingend davon abhängig, dass der Unternehmer diesen (schriftlich) ankündigt. Der Aufwand, der aus einem solchen Erfordernis für die Unternehmen folgen würde, wäre beträchtlich, zumal eine Datengrundlage geschaffen werden müsste, die Aufschluss darüber gibt, welche Verbraucher eine entsprechende Benachrichtigung erhalten haben. Demgegenüber wäre der Vorteil für den Schutz der Privatsphäre des Verbrauchers durch eine vorangehende Ankündigung eines Vertreterbesuches gering. In der Ankündigung kann typischerweise ohnehin nur ein Zeitfenster angegeben werden, in dem der Besuch stattfinden soll. Bei einem Klingeln an der Haustür innerhalb dieses Zeitfensters weiß der Verbraucher aber noch nicht sicher, ob die angekündigte Vertriebsperson, ein Freund, Bekannter oder ob sonst wer Einlass begehrt. Der Verbraucher muss also auch bei einer vorhergehenden Ankündigung des Besuchs seine aktuelle Tätigkeit unterbrechen und zur Haustür gehen, um näheres zu erfahren. Er mag dann nicht mehr so überrascht sein, wenn der Vertreter sein Begehren vorträgt (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.1994 – I ZR 168/92 –, Rn. 12, juris – Schriftliche Voranmeldung). Dieser Vorteil wird aber aufgewogen durch den Nachteil, dass der Verbraucher sich dem Vorwurf ausgesetzt sehen könnte, er hätte aufgrund der schriftlichen Voranmeldung den Vertreterbesuch rechtzeitig absagen können (vgl. BGH, Urt. v. 05.05.1994 – I ZR 168/92 –, Rn. 13, juris – Schriftliche Voranmeldung). So führt die schriftliche Voranmeldung des Besuchs zwar nicht zu einer weitergehenden Belästigung als der unangekündigte Vertreterbesuch, er kann aber eigene Beschwernisse für den Verbraucher haben. Insgesamt wäre daher das Erfordernis einer vorherigen Ankündigung des Besuchs angesichts der geringen Vorteile für den Verbraucher und der sehr erheblichen Nachteile für den Unternehmer unverhältnismäßig.

(7) Wollte man den durch Haustürbesuche werbenden Unternehmer für verpflichtet halten, zuvor die Einwilligung des Besuchten einzuholen, mag in den - freilich nicht immer gegebenen - Fällen, in denen eine konkrete Besuchszeit ausgemacht wird, die Überraschung auf Seiten des Besuchten noch geringer sein, als bei einer etwaigen Pflicht zur vorherigen Ankündigung. Dafür wäre aber der Aufwand auf Seiten des Unternehmers noch größer.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Frankfurt: Coronabedingte Einschränkungen der Gewerberaumnutzung kein Mietmangel und deshalb keine Minderung - Wegfall der Geschäftsgrundlage im Urkundenprozess nicht zu prüfen

OLG Frankfurt
Urteil vom 19.03.2021
2 U 143/20


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass coronabedingte Einschränkungen der Gewerberaumnutzung kein Mietmangel darstellen und deshalb nicht zur Minderung der Miete berechtigen. Eine Anpassung der Miete wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage konnte im Urkundenprozess nicht geprüft werden werden.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Coronabedingte Einschränkungen für Gewerberaumnutzung sind kein Mietmangel

Die beschränkten Nutzungsmöglichkeiten von Gewerberäumen während des ersten Lockdowns stellen keinen zur Minderung der Miete berechtigenden Mangel der Mietsache dar. Ein Anspruch auf Anpassung der Miethöhe über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist möglich, aber im Urkundenprozess mit den dort zulässigen Beweismitteln nicht beweisbar. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat deshalb mit heute verkündeter Entscheidung die gerichtliche Verurteilung zur vollen Mietzahlung bestätigt.

Die Klägerin begehrt rückständige Gewerberaummiete für ein Geschäft in Bad Homburg für die Monate April, Mai und Juni 2020 während der Zeit des ersten Lockdowns.
Aufgrund der Vierten Verordnung zur Bekämpfung des Corona-Virus war der beklagten Mieterin die Nutzung der Räume vom 18.3. bis 19.4.2020 unmöglich und in der Zeit vom 20.4.2020 an nur sehr eingeschränkt möglich. Die Umsätze der Beklagten brachen ab März ein. Einer Bitte nach Mietminderung kam die Klägerin nicht nach. Die Beklagte zahlte die Miete in der Zeit April bis Juni 2020 nur teilweise.

Die Vermieterin hat daraufhin im Wege des Urkundsprozesses unter Vorlage des Mietvertrages die ausstehenden Mietbeträge eingeklagt. Das Landgericht hat der Klage stattgeben. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte vor dem OLG keinen Erfolg.

Die vertraglich geschuldete Miete sei in dem hier zu beurteilenden Zeitraum aus keinem rechtlichen Grund herabgesetzt. Die Mietsache habe insbesondere keine zur Minderung berechtigten Mangel aufgewiesen. Die Räume seien zu dem vertraglich vereinbarten Gebrauch weiterhin tauglich gewesen. Die „behördlich angeordneten Einschränkungen wirkten sich nicht objektbezogen aus, sondern bezogen sich inhaltlich auf den Betrieb der Beklagten als Mieterin“. Die Klägerin schuldete, so das OLG weiter, „allein die Möglichkeit, in den überlassenen Räumen ein Geschäftsbetrieb zu führen, nicht aber in irgendeiner Weise die Überlassung des Betriebs selbst“. Der vereinbarte Nutzungszweck für den Betrieb eines Einzelhandelsgeschäfts habe lediglich die gestattete Nutzung präzisiert. Durch die behördlichen Beschränkungen sei dieser vereinbarte Nutzungszweck selbst nicht untersagt worden, sondern nur die Art der Durchführung des Geschäftsbetriebs.

Im hier vorliegenden Urkundenverfahren könne auch nicht festgestellt werden, dass die Mieterin wegen einer „schwerwiegenden Störung der Geschäftsgrundlage des Mietvertrages Herabsetzung des Mietzinses verlangen“ könne. Diese Einwendung sei im Urkundenprozess unstatthaft, da der Beweis nicht mit den dort zulässigen Beweismitteln geführt werden könne. Tatsächlich habe sich allerdings die Geschäftsgrundlage des Mietvertrages durch die „Folgen der Naturkatastrophe der COVID-19-Pandemie schwerwiegend“ geändert. Die Parteien seien davon ausgegangen, dass während der Vertragslaufzeit Folgen einer solchen Pandemie nicht einträten. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, Regelungen hierfür vereinbart hätten. Im hiesigen Urkundenprozess könne die Beklagte aber nicht eine Anpassung des Vertrages verlangen, da sie den Beweis für die von ihr vorgetragenen Umstände nicht mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln antrete. Die Einwände können im Nachverfahren zu würdigen sein.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Der Senat hat wegen grundsätzlicher Bedeutung die Revision zugelassen.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 19.03.2021, Az. 2 U 143/20
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 29.10.2020, Az. 2-10 O 156/20)

Erläuterungen:
Nach § 592 S. 1 ZPO muss der Kläger im Urkundenprozess sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden beweisen können. Dies gilt entsprechend gem. § 598 ZPO für den Beklagten im Hinblick auf seine Einwendungen.


Stand 09.03.21 - Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags

Die Bundesregierungen hat den Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags - Stand 09.03.2021 vorgelegt.

Aus dem Entwurf:

A. Problem und Ziel
Das geltende Kaufvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beruht zu großen Teilen auf der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. L 171 vom 7.7.1999, S. 12), die durch die Richtlinie 2011/83/EU (ABl. L 304 vom 22.11.2011, S. 64) geändert worden ist (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, VGKR). Diese Richtlinie wird durch die Richtlinie (EU) 2019/771 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs, zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394 und der Richtlinie 2009/22/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 1999/44/EG (ABl. L 136 vom 22.5.2019, S. 28; L 305 vom 26.11.2019, S. 66) (Warenkaufrichtlinie, WKRL) mit Wirkung zum 1. Januar 2022 ersetzt. Zweck der Warenkaufrichtlinie ist es, zum ordnungsgemäßen Funktionieren des digitalen Binnenmarkts beizutragen und gleichzeitig für ein hohes Verbraucherschutzniveau zu sorgen, indem gemeinsame Vorschriften, insbesondere über bestimmte Anforderungen an Kaufverträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern über Sachen mit digitalen Elementen, festgelegt werden. Die Warenkaufrichtlinie gibt vor, dass sie bis zum 1. Juli 2021 in nationales Recht umzusetzen und auf Verträge, die ab dem 1. Januar 2022 geschlossen werden, anzuwenden ist.

B. Lösung
Zur Umsetzung der Warenkaufrichtlinie sind die kaufvertragsrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzupassen. Dazu gehören unter anderem eine Neudefinition des Begriffs der Sachmangelfreiheit, die Einführung einer Aktualisierungsverpflichtung für Sachen mit digitalen Elementen, die Einführung von Regelungen für den Kauf von Sachen mit dauerhafter Bereitstellung von digitalen Elementen und die Verlängerung der Beweislastumkehr im Hinblick auf Mängel auf ein Jahr.


Stand 17.03.21 - Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen

Die Bundesregierungen hat den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (Stand 17.03.2021) vorgelegt.

Aus dem Entwurf:

A. Problem und Ziel
Die Nutzung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen ist aus dem Verbraucheralltag nicht mehr wegzudenken. Diese digitalen Produkte sind ein zunehmend wichtiger Wirtschaftsfaktor und eignen sich insbesondere für einen grenzüberschreitenden Handel. Das deutsche Vertragsrecht enthält bislang keine speziellen Vorschriften für Verbraucherverträge über digitale Produkte. Nach dem Erlass erster Vorschriften in einigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union erschien es jedoch angezeigt, eine Harmonisierung der wesentlichen vertragsrechtlichen Vorschriften betreffend Verbraucherverträge über digitale Produkte herbeizuführen, um zur Erreichung eines einheitlich hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen und eine Rechtszersplitterung in der Europäischen Union zu vermeiden. Zu diesem Zweck wurde die Richtlinie (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (ABl. L 136 vom 22.5.2019, S. 1; L 305 vom 26.11.2019, S. 62, nachfolgend: Richtlinie) erlassen. Sie verpflichtet die Mitgliedstaaten in ihrem Artikel 24 Absatz 1 Unterabsatz 1, bis zum 1. Juli 2021 die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu erlassen und zu veröffentlichen, um der Richtlinie nachzukommen.

Die mitgliedstaatlichen Umsetzungsvorschriften sind nach Artikel 24 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie ab dem 1. Januar 2022 anzuwenden.

Ziel der Richtlinie ist die Harmonisierung von Teilbereichen des mitgliedstaatlichen Vertragsrechts betreffend Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen. Artikel 4 der Richtlinie sieht dafür eine Vollharmonisierung vor. Die Mitgliedstaaten dürfen demnach weder strengere noch weniger strenge Vorschriften aufrechterhalten oder einführen, sofern dies nicht ausdrücklich durch die betreffenden Richtlinienbestimmungen gestattet wird.

B. Lösung
Die Umsetzung der Richtlinie erfordert insbesondere Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Hierzu wird unter anderem ein neuer Titel 2a in Abschnitt 3 des Buches 2 des BGB eingefügt. Andere Teile des BGB sind anzupassen

LG München: O2 darf Nutzung eines mobilen Datentarifs für stationäre Endgeräte nicht verbieten - Verstoß gegen Endgerätefreiheit

LG München
Urteil vom 28.01.2021
12 O 6343/20

Das LG München hat entschieden, dass der Mobilfunkanbieter O2 die Nutzung eines mobilen Datentarifs für stationäre Endgeräte nicht verbieten darf, da dies ein Verstoß gegen die Endgerätefreiheit darstellt. Eine entsprechende Klausel in den AGB ist unwirksam.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klage ist begründet. Der Kläger kann von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung der streitgegenständlichen Klausel nach§§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangen. Die Klausel ist unwirksam.

Die streitgegenständliche Klausel in Fußnote 7 Satz 3 der „Preisliste Mobilfunk Postpaid"'' der Beklagten (Anlage K 1) ist eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es handelt sich um eine für alle im Tarif „02 Free Unlimited" der Beklagten abgeschlossenen Verträge vorformulierte Vertragsbedingung.

2. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle

a) Zwar sind nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB solche Klauseln von der Inhaltskontrolle ausgenommen, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die hierfür zu zahlende Vergütung unmittelbar regeln. Nach dem im bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie ist es den Vertragsparteien im Allgemeinen freigestellt, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen, und mangels gesetzlicher Vorgaben fehlt es insoweit regelmäßig auch an einem Kontrollmaßstab. Dagegen sind Regelungen, die die Leistungspflicht des Verwenders einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, inhaltlich zu kontrollieren (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 11.07.2019-VII ZR266/17; Urteil vom 09.10.2014 - III ZR 32/14).

b) Die streitgegenständliche Klausel betrifft jedoch keine Hauptleistungspflicht im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Hauptleistungspflicht der Beklagten ist die Zurverfügungstellung eines Internetzugangs. Mit welchen Geräten ein .solcher Internetzugang genutzt werden kann, ist keine Frage der Hauptleistungspflicht. Es handelt sich vielmehr um eine technische Ausformung der Leistungserbringung durch die Beklagte. Die Auffassung der Beklagten, die Hauptleistungspflicht bestehe in der Zurverfügungstellung eines Internetzugangs nur für Mobilgeräte, weil es sich um einen speziell für die Verwendung mit solchen Geräten konzipierten Tarif handele, teilt das Gericht nicht. Sie beruht auf einer von der Beklagten - letztlich willkürlich - vorgenommenen Unterteilung des Angebots von Internetzugangsdiensten in mobile und stationäre 11Produktwelten". Eine solche Aufteilung, die von der Beklagten oder anderen Anbietern nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten getroffen wird, jederzeit veränderlich ist und zudem jegliche Variante von Mischtarifen zulässt, führt nicht dazu, dass jeder Tarif oder jede denkbare Tarifgruppe einen eigenen, neuen Vertragstypus im Rechtssinne darstellt. Es handelt sich vielmehr immer um einen Vertrag über die Nutzung eines Internetzugangs. Eine Klausel, die wie hier die Nutzbarkeit auf bestimmte Geräte beschränkt, definiert demnach nicht die Hauptleistungspflicht des Vertrags, sondern stellt im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine die Leistungspflicht des Verwenders einschränkende Regelung dar. Sie unterliegt der Inhaltskontrolle.

c) Gegen die Definition einer vertraglichen Hauptleistungspflicht spricht im vorliegenden Fall auch die Verortung der Klausel im Vertragswerk: Sie findet sich in einer Fußnote zu einer Preisliste. Diese systematische Einordnung erschiene für Regelungen zur Bestimmung der vertraglichen Hauptleistung zumindest ungewöhnlich. d) Im Übrigen unterliegt die Nutzbarkeit eines Internetanschlusses nur durch bestimmte Endgeräte nicht uneingeschränkt der Dispositionsfreiheit der Parteien. Artikel 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EU) 2015/2120 des europäischen Parlaments und des Ratens vom 25.11.2015 (sogenannte Telecom Single Market Verordnung; im Folgenden TSM-VO) normiert die Endgerätefreiheit. Danach haben Endnutzer das Recht, beim Internetzugang Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen. Nach Artikel 3 Abs. 2 TSM-VO dürfen Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern die Ausübung der Rechte der Endnutzer gemäß Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO nicht einschränken. Die Frage, mit welchen Endgeräten die Nutzung eines Internetzugangs aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung erlaubt sein soll, unterliegt damit allenfalls in sehr engen Grenzen der Dispositionsfreiheit der Vertragsparteien. Auch dies führt dazu, dass die Klausel als einschränkende Regelung kontrollfähig ist.

3. Die streitgegenständliche Klausel ist unwirksam, weil sie die Verbraucher als Vertragspartner der Beklagten nach § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Die Klausel verletzt das Recht der Nutzer auf Endgerätefreiheit.

a) Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO normiert die vom europäischen Gesetzgeber gewollte Endgerätefreiheit. Ausweislich Erwägungsgrund 5 der TSM-VO sollen die Endnutzer beim Zugang zum Internet frei unter den verschiedenen Arten von Endgeräten wählen können. Der Grundgedanke ist ausweislich des Erwägungsgrundes, dass sich zwar grundsätzlich (unionsrechtskonforme) Beschränkungen in Folge der Produktgestaltung oder Regelung durch die Hersteller oder Händler der Endgeräte ergeben können, dass jedoch die Internetzugangsanbieter den Nutzern keine weiteren Beschränkungen hinsichtlich der Nutzung von Endgeräten auferlegen dürfen. Dementsprechend schränkt die Artikel 3 Abs. 2 TSM-VO die Vertragsfreiheit der Parteien dahingehend ein, dass Vereinbarungen zwischen lnternetzugangsdienstanbieter und Endnutzer die Ausübung der Endgerätefreiheit durch den Verbraucher nicht einschränken dürfen.

b) Die Auffassung der Beklagten, die Endgerätefreiheit sei entsprechend dem Anlass ihrer Aufnahme in die TSM-VO auf den Fall beschränkt, dass Telekommunikationsanbieter den Kunden die Verwendung eigener Geräte aufzwingen wollten, findet im Verordnungstext keine Grundlage. Die TSM-VO entstand vor dem Hintergrund zahlreicher Praktiken der Anbieter, die der Entwicklung des Internets im Sinne der EU Mitgliedstaaten zuwider lief. Sie soll gewährleisten, dass „das Internet offen bleibt und es nicht zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts durch individuelle Maßnahmen der Mitgliedstaaten" kommt (vgl. Erwägungsgrund 3 zur TSM-VO). Einzelne Praktiken der Anbieter wie fehlende „Netzneutralität" oder ein „Routerzwang" mögen Anlass der Regelung gewesen sein. Ihr Inhalt geht jedoch ausweislich der Erwägungsgründe und vor allem ausweislich des Verordnungstextes darüber hinaus. Es mag sein, dass die Endgerätefreiheit nicht „absolut" gilt. Klauseln, die die Verwendung einzelner Endgeräte für die Kunden eines Tarifs nach deren individuellen Nutzungsabsichten wirtschaftlich unattraktiv machen, stellen nicht automatisch einen Verstoß dar (vgt. dazu LG Düsseldorf, Urteil vom 08.05.2019 - 12 O 158/18). Die Verordnung gewährt sie jedoch zunächst uneingeschränkt und untersagt vertragliche Abweichungen zu Lasten des Kunden.

c) Die streitgegenständliche Klausel beschränkt die Endgerätefreiheit der Verbraucher. Die Formulierung „der mobile Internetzugang kann/darf nur mit Smartphones, Tablets oder sonstigen Geräten genutzt werden, die eine mobile Nutzung unabhängig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss ermöglichen (nicht z.B. in stationären L TE-Routern)" schließt jegliche Endgeräte von der Nutzung aus, die mit einem Kabel dauerhaft an die Stromversorgung angeschlossen werden.

d) Soweit die Beklagte meint, eine Einschränkung liege tatsächlich nicht vor, weil die Einbindung auch kabelgebundener Endgeräte über das sogenannte Tethering möglich sei, so dass auch kabelgebundene Geräte zumindest indirekt - und somit als Endgerät im Sinne von Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 208/63/EG der Kommission vom 20.06.2008 - angeschlossen werden können, überzeugt dies nicht.

1) Das Tethering funktioniert in der Art, dass die von der Beklagten oder einem anderen Internetzugangsdienst überlassene SIM-Karte in ein mobiles Endgerät eingesetzt wird, und dieses dann wiederum für andere - auch kabelgebundene - Endgeräte einen mittelbaren Internetzugang über das Mobilgerät ermöglicht.

2) Zwar kann ein „Endgerät" im Sinne der TSM-VO auch ein indirekt angeschlossenes Gerät sein. Endgeräte sind ausweislich Erwägungsgrund 5 der TSM-VO in Verbindung mit Artikel 1 Nr. 1 der Richtlinie 208/63/EG der Kommission vom 20.06.2008 direkt oder indirekt an die Schnittstelle eines öffentlichen Kommunikationsnetzes angeschlossene Einrichtungen zum Aussenden, Verarbeiten oder Empfangen von Nachrichten. Allerdings würde die Nutzbarkeit des Anschlusses mit einem kabelgebundenen Endgerät entsprechend dem Verständnis der Beklagten ein zusätzliches Mobilgerät voraussetzen, das den mittelbaren Zugang über Tethering herstellt. Das diese mit erheblichem Zusatzaufwand in Form eines weiteren Geräts verbundene Lösung die Endgerätefreiheit der Kunden wahrt, erscheint nicht naheliegend.

3) Im vorliegenden Fall überzeugt die Ansicht der Beklagten jedoch schon angesichts der Formulierung der konkret verwendeten Klausel nicht. Ein Verständnis vom Inhalt der Klausel dahingehend, dass kabelgebundene Endgeräte mittelbar über Tethering eingebunden und genutzt werden können, ist vom Wortlaut nicht gedeckt. Die Klausel stellt allein darauf ab, dass der Internetzugang nur mit mobilen Geräten .genutzt" werden darf. Die Klausel unterscheidet somit nicht zwischen einer unmittelbaren und einer mittelbaren Nutzung im Wege des Tethering. Sie untersagt vielmehr jegliche Nutzung mittels kabelgebundener Endgeräte.· Ein anderes Verständnis lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Auch kommt es im Verbandsklageverfahren nicht darauf an, wie die Beklagte die Klausel versteht oder sie in der Praxis umsetzt. Im Verbandsklageverfahren ist ein abstrakter Prüfungsmaßstab zugrunde zu legen. Abzustellen ist nicht auf die konkrete Verwendung und Handhabungen im Einzelfall, sondern auf den Inhalt der streitigen Klausel (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2018 - XI ZR 790/16, ständige Rechtsprechung). Wären - was hier nicht der Fall ist - nach Auslegung der Klausel mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, käme zudem die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. In diesem Fall wäre auf die kundenfeindlichste Auslegung der fraglichen Klausel abzustellen (vgl. BGH aaO).

Bei der gebotenen abstrakten Betrachtung der Klausel ist jegliche Nutzung des Internetzugangs mit kabelgebundenen Geräten ausgeschlossen.

e) Die Beschränkung der Endgerätefreiheit durch die streitgegenständliche Klausel verstößt gegen Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO. Bei dieser Verordnung handelt es sich gemäß Artikel 288 Abs. 2 AEUV um unmittelbar anwendbares Recht. Ein Verstoß der Klausel gegen Artikel 3 Abs. 1 TSM-VO stellt als unmittelbarer Gesetzesverstoß eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 BGB dar. Die Klausel ist unwirksam.

f) Eine unangemessene Bemächtigung ergibt sich auch bei einer Prüfung der Klausel am Maßstab des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Die Endgerätefreiheit und die Unzulässigkeit davon abweichender Vereinbarungen sind ausdrücklich in 12 0 6343/20 - Seite 11 - der TSM-VO normiert. Die streitgegenständliche Klausel ist mit dem wesentlichen Grundgedanken der Endgerätefreiheit nicht vereinbar, weil sie den Kunden auf Mobilgeräte beschränkt und somit zahlreiche Geräte, die sich für den Internetzugang eignen und üblich sind, nicht genutzt werden können. Die Endgerätefreiheit stellt nach dem Inhalt der TSM-VO und ihrer Erwägungsgründe ein gesetzlich normiertes Leitbild für die Gestaltung von Verträgen über Internetzugangsdienste dar.

Die streitgegenständliche Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Sie ist unwirksam.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Der Kläger hat auch Anspruch auf die verlangten Abmahnkosten in Höhe von EUR 214,00 aus § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 UWG. Die Abmahnkosten sind der Höhe nach nicht zu beanstanden und halten sich im gerichtsbekannt üblichen Rahmen. Der Kläger hat weiter Anspruch auf Prozesszinsen gemäß § 291 BGB wie beantragt.

Die Klage ist begründet."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BMJV: Verbesserung des strafrechtlichen Schutzes gegen sogenannte Feindeslisten - Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches

Das BMVJ hat den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches - Verbesserung des strafrechtlichen Schutzes gegen sogenannte Feindeslisten vorgelegt.

Aus dem Entwurf:

A. Problem und Ziel
Die Existenz der in den letzten Jahren bekannt gewordenen sogenannten Feindeslisten führt zu einer erheblichen Verunsicherung in der Bevölkerung und bei den Betroffenen. Unter „Feindeslisten“ sind Sammlungen von Daten, vor allem Adressdaten, aber auch Informationen über persönliche Umstände oder Fotos, von Personen zu verstehen, die – vorwiegend im Internet – verbreitet und zum Teil mit ausdrücklichen oder subtilen Drohungen oder Hinweisen verbunden werden, wie beispielsweise, die Person könne „ja mal Besuch bekommen“ oder „gegen so jemanden müsse man mal etwas unternehmen“.

Die Betroffenen, meist politisch oder gesellschaftlich engagierte Personen, empfinden die Nennung auf einer solchen „Feindesliste“ mitunter als einschüchternd, weil sie befürchten, Opfer von Straftaten zu werden. Ein solches Verbreiten von Daten kann sich auch auf Personen beziehen, die nicht bereits in der Öffentlichkeit stehen (sogenanntes Outing). Es kann Einzelpersonen und Personenmehrheiten gleichermaßen betreffen. Von der Öffentlichkeit werden „Feindeslisten“ als verunsichernd oder sogar bedrohlich wahrgenommen. Ist das Verbreiten der Daten zugleich geeignet, die Bereitschaft anderer zu wecken oder zu fördern, Straftaten gegen die genannten Personen zu begehen, beeinträchtigt die hierdurch entstehende Verängstigung der Bevölkerung zugleich das friedliche Zusammenleben. Die bestehenden Strafvorschriften erfassen das Phänomen der „Feindeslisten“ regelmäßig nicht oder nur teilweise. Der Entwurf zielt auf die Erstreckung des strafrechtlichen Schutzes auch dieser Konstellationen.

Durch den Entwurf sollen zudem zwei durch das 59. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Persönlichkeitsschutzes bei Bildaufnahmen vom 9. Oktober 2020 (BGBl. I S. 2075) entstandene redaktionelle Fehler im Regelungstext des § 201a Absatz 4 des Strafgesetzbuches (StGB) korrigiert werden.

B. Lösung; Nutzen

Der Entwurf sieht mit § 126a StGB-E die Einführung eines neuen Straftatbestandes nach § 126 StGB (Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten) vor, der ebenfalls den öffentlichen Frieden schützt. Als Tathandlung soll das in einer bestimmten Art und Weise erfolgte Verbreiten personenbezogener Daten mehrerer Personen oder auch einer einzelnen Person erfasst werden, wenn dies öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Inhalten geschieht. Über den neuen Inhaltsbegriff (§ 11 Absatz 3 StGB) wird damit sowohl das Verbreiten von verkörperten Inhalten mit solchen Daten (zum Beispiel Flugblättern) als auch – in der Praxis bedeutsamer – von entsprechenden Inhalten im Internet erfasst. Der neue Straftatbestand dient dem verbesserten Schutz der allgemeinen Rechtssicherheit und des friedlichen Zusammenlebens der Bürgerinnen und Bürger sowie des Vertrauens auf diesen Zustand, der durch das Phänomen sogenannter Feindeslisten erheblich beeinträchtigt wird. In § 201a StGB werden die erforderlichen Korrekturen vorgenommen.

[...]

§ 126a [ENTWURF] Gefährdendes Verbreiten personenbezogener Daten

(1) Wer öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3) personenbezogene Daten einer anderen Person in einer Art und Weise verbreitet, die geeignet ist, diese Person oder eine ihr nahestehende Person der Gefahr
1. eines gegen sie gerichteten Verbrechens oder

2. einer gegen sie gerichteten sonstigen rechtswidrigen Tat gegen die sexuelle Selbstbestimmung, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder gegen eine Sache von bedeutendem Wert

auszusetzen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Handelt es sich um nicht allgemein zugängliche Daten, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe.

(3) § 86 Absatz 3 gilt entsprechend.“

OLG Köln: Wettbewerbswidrige Irreführung wenn Uhrenhersteller mit "Zeitsprung 1883" wirbt tatsächlich aber erst im Jahr 2013 gegründet wurde

OLG Köln
Urteil vom 23.12.2020
6 U 74/20


Das OLG Köln hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn ein Uhrenhersteller mit "Zeitsprung 1883" wirbt, tatsächlich aber erst im Jahr 2013 gegründet wurde.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache teilweise auch aufgrund des Teilanerkenntnisses der Beklagten in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Klage ist – was das Landgericht zutreffend angenommen hat – zulässig, insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich. Der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht besteht, weil die angegriffene Darstellung „Zeitsprung 1883“ in der konkret angegriffenen Form irreführend ist. Die Annexansprüche sind teilweise begründet. Im Einzelnen:

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klage nicht – wie das Landgericht mit Recht angenommen hat – rechtsmissbräuchlich (§ 8 Abs. 4 UWG a.F., § 8c UWG n.F.). Ein Rechtsmissbrauch ergibt sich nicht aus der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs, nachdem die Beklagte zu 1 ihrerseits Ansprüche aus ihrer Marke gegen die Klägerin geltend gemacht hat. Auch die Angabe des Streitwerts mit 400.000 € begründet die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht.

a) Die Annahme, die Klägerin habe die Beklagte im Rahmen einer „Retourkutsche“ nur in Anspruch genommen, nachdem die Klägerin von der Beklagten zu 1 selbst in Anspruch genommen wurde, begründet einen Rechtsmissbrauch nicht.

Gemäß § 8 Abs. 4 UWG a.F. sowie § 8c Abs. 1 UWG n.F. ist die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Ein Missbrauch liegt daher vor, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und dies die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung ist (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 Rn. 4.10, mwN). Dies ist beispielsweise anzunehmen, wenn die Ausübung der Befugnisse nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2019 – I ZR 205/17, GRUR 2019, 850 – Prozessfinanzierer II). So kann es auch ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein, wenn schonendere Wege zur Verfügung stehen, der Gläubiger diese aber nicht nutzt (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 4.10).

Die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Missbrauch vorliegen, ist im Wege des Freibeweises von Amts wegen zu prüfen. Allerdings spricht im Grundsatz eine Vermutung für die Klagebefugnis. Diese Vermutung hat der Anspruchsgegner zu erschüttern. Gelingt ihm dies, so hat der Anspruchsteller seinerseits substantiiert die aufkommenden Verdachtsmomente zu widerlegen. Gelingt es dem Anspruchsgegner nicht, die Vermutung zu erschüttern, so geht dies zu seinen Lasten (vgl. Büch in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 13 Rn. 54, mwN).

Nach diesen Grundsätzen haben die Beklagten die genannte Vermutung nicht erschüttert. Allerdings ist vorliegend davon auszugehen, dass die Klägerin gegen die Beklagten im Wege einer „Retourkutsche“ vorgeht. Dies ist für sich betrachtet indes nicht missbräuchlich. Vielmehr reicht es aus, wenn nach einer Abmahnung oder Klage das Verhalten des Abmahnenden überprüft wird und sodann Verstöße entdeckt werden (vgl. Goldmann in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 8 Rn. 705, mwN).

Soweit etwas anderes sich dann ergeben kann, wenn das Vorgehen als Druckmittel im Rahmen des Verfahrens mit umgekehrtem Rubrum genutzt werden soll (vgl. Goldmann in Harte/Henning aaO, § 8 Rn. 706), sind hierfür keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich. Allein die Tatsache, dass die Parteien über eine Gesamtlösung verhandelt haben mögen, ist nicht ausreichend, um annehmen zu können, das vorliegende Verfahren werde allein deswegen geführt, um ein Druckmittel aufzubauen. Vielmehr ist es im Ausgangspunkt legitim, wenn ein Wettbewerber sich auch im Zusammenhang mit einer Abmahnung, die ihm gegenüber ausgesprochen wurde, die Werbung eines Konkurrenten genauer ansieht und aufgrund von vermeintlichen Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht selbst vorgeht.

b) Nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen führt auch die Angabe eines überhöhten Streitwerts im vorliegenden Fall nicht zu der Begründung eines Rechtsmissbrauchs. Wird der Streitwert unangemessen hoch angesetzt, kann das zwar ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. auch § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG n.F., wonach im Zweifel bei einem erhöhten Streitwert im Rahmen der Abmahnung ein Rechtsmissbrauch anzunehmen ist). Allerdings müssen regelmäßig noch weitere Umstände hinzukommen (vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2019 – I ZR 149/18, GRUR 2019, 966 – Umwelthilfe, mwN). Solche können anzunehmen sein, wenn der Anspruchsteller systematisch mit überhöhten Streitwerten vorgeht (vgl. Goldmann in Harte/Henning aaO, § 8 Rn. 662) oder das Vorgehen einen Rückschluss auf ein Kostenbelastungs- oder Gebührenerzielungsinteresse begründet.

Vorliegend hat die Klägerin den Streitwert zwar erheblich übersetzt angegeben, nachdem die Beklagten in Deutschland kaum Umsatz generieren, so dass das Interesse der Klägerin an der Unterlassung gering ist. Es sind aber keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Angabe auf einem Belastungsinteresse beruhen würde.

2. Die Verurteilung hinsichtlich der Unterlassung beruht auf dem Anerkenntnis der Beklagten.

Der Unterlassungsanspruch ist aber ohnedies begründet gewesen, was – nach dem Anerkenntnis – jedenfalls für den Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht erheblich ist.
62
a) Soweit zweifelhaft gewesen sein könnte, ob der erstinstanzliche Antrag der Klägerin zu weit ging und daher teilweise unbegründet gewesen sein könnte, weil er nach seinem Wortlaut auch Handlungen hätte erfassen können, die nicht wettbewerbswidrig sind (Feddersen/Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 2.44a; vgl. auch BGH NJW 2014, 1538 Rn. 47 mwN – Tippfehler-Domains), hat die Klägerin den Antrag dahingehend klargestellt, dass die Darstellung im Rahmen der konkreten Internetseiten der Beklagten angegriffen werde.
63
Der Senat geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass die Ergänzung des Antrags lediglich eine Klarstellung darstellt, nachdem die Klägerin bereits im Verfahren vor dem Landgericht betont hat, dass sie die konkrete Verletzungsform angreifen wolle.

b) Der auf die konkrete Verletzungsform bezogene Antrag ist nach § 8 Abs. 1 UWG begründet gewesen, weil die angesprochenen Verkehrskreise über die Tradition des Unternehmens der Beklagten zu 1 in die Irre geführt werden.

Nach § 8 Abs. 1 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, von den nach § 8 Abs. 3 UWG Berechtigten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

aa) Die Antragstellerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert, weil die Klägerin und die Beklagte zu 1 Mitbewerber sind. Der Beklagte zu 2 haftet als Geschäftsführer und einziger Mitarbeiter der Beklagten zu 2, weil er für die Beklagte zu 1 tätig geworden ist und deren Wettbewerb gefördert hat. Die Darstellung auf der Internetseite der Beklagten zu 1 stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar.

bb) Die angegriffene Darstellung der Beklagten ist irreführend gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG.

Eine Aussage ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 3 UWG, wenn sie unwahre Angaben enthält. Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage verstanden wissen will. Entscheidend ist vielmehr die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.57, mwN). Vor diesem Hintergrund kann auch eine gesetzlich zulässige und damit objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie beim angesprochenen Verkehr zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, sein Kaufverhalten zu beeinflussen. Abzustellen ist auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2013 – I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 – AMARULA/Marulablu; Dreyer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 5 Abs. 1 Rn. 14, mwN).

Soweit eine Aussage mehrdeutig ist, muss der Werbende seiner Werbeaussage die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport). Allerdings genügt es für eine wettbewerblich relevante Irreführung nicht, dass die Werbung nur von einem nicht ganz unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs in unrichtiger Weise verstanden wird (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport).

Infolge des geänderten Verbraucherleitbildes hat sich der für eine wettbewerblich relevante Irreführung erforderliche Anteil des angesprochenen Verkehrs, der auf Grund der Werbung einer Fehlvorstellung unterliegt, nach oben verschoben. Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die Eigenschaften oder die Befähigung des Unternehmers hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport).

Es ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang eine Fehlvorstellung bei den angesprochenen Verbraucherkreisen hervorgerufen wird und ob und in welchem Umfang die Marktentscheidung der Verbraucher durch die Fehlvorstellung beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2016 – I ZR 23/15, GRUR 2016, 1073 – Geo-Targeting; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.96). Eine Festlegung auf einen bestimmten Prozentsatz kommt nicht in Betracht, weil es von der Würdigung des Einzelfalles abhängt, welche Quote ausreichend ist (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.98, mwN). Auch ist im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen, dass nicht jeder auf Unkenntnis beruhende Irrtum eines Verbrauchers schutzwürdig ist (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.105, mwN).

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es auf den Gesamteindruck an, der bei dem angesprochenen Verkehr hervorgerufen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2017 – I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 – Tiegelgröße).

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass bei der Frage, ob eine Werbeangabe irreführend ist, zunächst der Verkehrskreis ermittelt werden muss, an den sich die Angabe richtet. Die Werbung richtet sich vorliegend an allgemeine Verbraucher sowie an Uhrenliebhaber.

Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen ist eine Irreführung anzunehmen. Denn jedenfalls der Teil der Verbraucher, die sich nicht intensiv mit mechanischen Uhren auseinandersetzen – dies ist ein wesentlicher Anteil der angesprochenen Verbraucher – wird davon ausgehen, dass sich die Darstellung auf die Firmentradition bezieht. Diese Annahme ist unzutreffend, weil die Beklagte zu 1 erst im Jahr 2013 gegründet wurde.

Dieses Verständnis ergibt sich daraus, dass der Verbraucher im Bereich von zahlreichen Branchen – auch bei Marken von hochwertigen Uhren – daran gewöhnt ist, in der Jahreszahl das Datum der Firmengründung zu sehen. Ein Zusatz, der auf die Tradition ausdrücklich hinweist (etwa „seit“ oder „since“), ist für das Verkehrsverständnis nicht erforderlich. Vielmehr liegt es nahe, dass die Darstellung einer Jahreszahl im Zusammenhang mit dem Firmennamen inklusive des Logos einen Bezug zu der Firma aufweist und nicht allein auf das Produkt bezogen wird oder in der zweiten angegriffenen Darstellung auf die „Tradition“ Bezug genommen wird. Es kommt hinzu, dass es sich bei hochwertigen Uhren um Produkte handelt, die – was die Klägerin dargelegt hat – verstärkt aufgrund der Tradition des jeweiligen Unternehmens erworben werden, zumal hochwertige mechanische Uhren auch aufgrund der Faszination der darin verbauten Feinmechanik erworben werden, so dass die Tradition des jeweiligen Unternehmens auch unter diesem Gesichtspunkt eine besondere Bedeutung hat.

Die Tatsache, dass die Angabe der Jahreszahl stets mit dem Zusatz „Zeitsprung“ einhergeht, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Begriff „Zeitsprung“ wird allenfalls von einem kleinen Teil der angesprochenen Verkehrskreise als ein Hinweis auf die Technik oder Optik der Uhr verstanden. Der überwiegende Anteil der angesprochenen Verkehrskreise wird keine Kenntnis davon haben, dass der Begriff „Zeitsprung“ auf die Technik oder Optik hinweist. Denn dies setzt eine vertiefte Kenntnis der Entstehungsgeschichte der Uhren in der genannten Technik oder Optik voraus.

Die Irreführung wird nicht durch die weitere Darstellung auf der angegriffenen Internetseite der Beklagten ausgeräumt. Die Erklärung „Uhren laufen. Eine Pallweber springt. Das Ziffernblatt einer Pallweber vollführt einen Sprung, soweit die Stunde vorüber ist.“ genügt hierfür nicht. Zwar mag der Begriff „Zeitsprung“ hierdurch weiter erläutert werden. Dies führt indes nicht dazu, dass die genannte Zahl „1883“ nicht mit der Tradition des Unternehmens, sondern mit der Entwicklung der Technik in Verbindung gebracht wird. Auch der Hinweis „Josef Pallweber ist eine Wegmarke der Uhrenhistorie. Wir versehen daher den geistigen Vorläufer der Digitaluhr mit einem ikonischen Design“ ist nicht geeignet, den Rückschluss auf die Tradition richtigzustellen. Vielmehr wird insoweit die Tradition sogar in den Vordergrund gestellt. Nichts anderes gilt für die Darstellung der „Historie 1883“ auf der Internetseite der Beklagten. Auch aus dieser ergibt sich keine Richtigstellung. Vielmehr wird das ursprüngliche Patent und dessen Gestaltung und Entwicklung beschrieben, ohne dass deutlich würde, dass die Beklagte – abgesehen von ihrem Namen und der genannten Jahreszahl – mit der Technik, die aus dem Jahr 1883 stammt, zunächst nicht in Verbindung stand.

Auch wenn anzunehmen ist, dass dem Kauf eines Luxusprodukts – wie vorliegend einer hochwertigen Uhr für mehrere tausend Euro – in der Regel eine erhöhte Aufmerksamkeit entgegengebracht wird, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn selbst die erhöhte Aufmerksamkeit führt nicht dazu, dass der angesprochene Verkehrskreis den Begriff „Zeitsprung“ richtig verstehen wird. Auch in diesem Fall muss eine Auseinandersetzung mit der Geschichte des Produkts erfolgen, die selbst für einen interessierten Verbraucher nicht naheliegend ist, weil jedenfalls ein wesentlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise ein entsprechendes Produkt aufgrund der ihm zusagenden Optik und ggf. Zuordnung zu einer bestimmten Marke erwirbt, ohne die Entstehungsgeschichte des Produkts zu hinterfragen.

Ob darüber hinaus eine Irreführung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 1 UWG vorliegt, weil ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise davon ausgeht, dass die Uhr auf der Technik aus dem Jahr 1883 beruht, was unstreitig unzutreffend ist, kann vor diesem Hintergrund offenbleiben.

Nach den dargelegten Grundsätzen liegt eine entsprechende Annahme indes nicht fern. Denn die angesprochenen Verkehrskreise, die die Jahreszahl „1883“ nicht auf die Tradition des Unternehmens der Beklagten zu 1 beziehen, werden die Aussage auf das Produkt selbst beziehen und annehmen, die Uhr sei jedenfalls aufgrund der Technik angefertigt, die im Jahr 1883 patentiert wurde oder entspreche der damaligen Uhr zumindest optisch. Die Uhr weicht aber technisch und optisch maßgeblich von der im Jahr 1883 patentierten Konstruktion ab, weil eine Darstellung allein der Stunden als Ziffer erfolgt, während die Minuten und Sekunden durch Zeiger dargestellt werden. Bei der ursprünglichen Konstruktion wurden die Stunden und die Minuten durch Ziffern dargestellt. Außerdem wurde die Konstruktion allein bei Taschenuhren verwendet, während die Beklagte Armbanduhren anbietet.

3. Die Annexansprüche folgen dem Unterlassungsanspruch, sind aber nicht in vollem Umfang begründet. Zwar besteht ein Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht. Der Auskunftsanspruch besteht aber nur teilweise. Den Anspruch auf Rechnungslegung besteht nicht.

a) Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus § 9 UWG. Die Irreführung durch die Beklagten ist jedenfalls fahrlässig erfolgt.

Das für die Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin liegt vor. Es setzt voraus, dass die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts gegeben ist, woran indes keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Die Wahrscheinlichkeit ist anzunehmen, wenn nach der Lebenserfahrung der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, ob die Parteien dieselben Kunden ansprechen und wie sich die Darstellung auf diese auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2000 – I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 – Falsche Herstellerpreisempfehlung).

Nach diesen Grundsätzen ist nicht auszuschließen, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten besteht, auch wenn dieser – wie die Beklagte mit Recht vorträgt – im Rahmen der Differenzhypothese zu berechnen ist. Denn die Parteien sprechen den gleichen Kundenkreis ein. Hierbei handelt es sich insgesamt um einen eher kleinen Kreis, der bereit ist, für eine hochwertige Uhr einen Betrag von mehreren Tausend oder Zehntausend Euro auszugeben. Da die Tradition in dem Bereich der Luxusuhren eine erhebliche Bedeutung hat, liegt es auch nicht fern, dass Kunden, die die Darstellung der Beklagten gesehen haben, sich für ein Produkt der Beklagten und nicht der Klägerin entschieden haben, weil sie davon ausgehen, dass das Unternehmen der Beklagten über eine ähnliche Tradition verfügt, wie die Unternehmen zahlreicher anderer bekannter Hersteller von Luxusuhren oder der Klägerin.

Auch ist zu berücksichtigen, dass Uhren, bei denen die Darstellung der Zeit mithilfe von Zahlen erfolgt, deren Darstellung auf einer Mechanik beruht, die die Zahlen „weiterdreht“, eine optischen Besonderheit aufweisen, die auf die Technik von JosefPallweber aus dem Jahr 1883 zurückgeht. Da es unstreitig auf dem Markt nicht viele Anbieter gibt, die entsprechende Uhren mit einem solchen Design – wie es beide Parteien anbieten – in ihr Angebot aufgenommen haben, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein oder mehrere Kunden sich aufgrund der Traditionswerbung zum Erwerb einer Uhr der Beklagten entschieden haben, die anderenfalls eine Uhr der Klägerin erworben hätten. Dies ist insgesamt im vorliegenden Einzelfall ausreichend, um die Wahrscheinlichkeit eines Schadens im Sinne der zitierten Rechtsprechung des BGH anzunehmen.

b) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen ist auch der Auskunftsanspruch teilweise begründet. Der Auskunftsanspruch geht indes nur soweit, wie dies für die Berechnung oder Schätzung des Schadens erforderlich ist (vgl. Bacher in Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 8. Aufl., Kap. 72 Rn. 13). Notwendig ist die Kenntnis vom Umfang des Wettbewerbsverstoßes, weil sich danach die Auswirkungen bestimmen lassen. Die Auskunft bezieht sich auch auf Art, Zeitpunkt und Umfang der begangenen Handlungen. Auch die Angabe der Gegebenheiten der Werbemaßnahmen ist erheblich (vgl. Büch in Teplitzky aaO, Kap. 38 Rn. 17, mwN).

Die Umsatzangaben des Verletzers sind hingegen nicht erforderlich, weil sie nicht als Grundlage für eine Schätzung des Schadens der Klägerin dienen können. Das Gleiche gilt für die Angaben zur Berechnung eines Verletzergewinns (vgl. Büch in Teplitzky aaO, Kap. 38 Rn. 18 f., mwN). Auch ein Anspruch auf Angabe der Namen und Anschriften der Bezugsquellen, der gewerblichen Auftraggeber, Abnehmer und Verkaufsstelen, für die sie bestimmt waren bzw. an die sie geliefert worden sind, besteht vor diesem Hintergrund nicht (vgl. auch Bacher in Ahrens aaO, Kap. 72 Rn. 19 f.).

c) Ein Anspruch auf Rechnungslegung kann für die Berechnung des konkreten Schadens im vorliegenden Fall nicht angenommen werden, weil – wie dargelegt – schon der Auskunftsanspruch nur in begrenztem Umfang besteht (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 9 Rn. 4.13, mwN; Bacher in Ahrens aaO, Kap. 72 Rn. 15).

4. Der Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten ergibt sich, soweit die Beklagten diesen nicht in Höhe von 745,40 € anerkannt haben, aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Er besteht allerdings nicht in der vollen geltend gemachten Höhe, sondern lediglich in Höhe von 1.029,35 €. Die Klägerin hat den Streitwert erheblich zu hoch angegeben. Angesichts des kaum vorhandenen Umsatzes der Beklagten in Deutschland hat das Landgericht den Streitwert mit zutreffender Begründung auf 15.000 € festgesetzt, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass der Vertrieb der Beklagten in Deutschland allein über das Internet erfolgt, was bei dem Angebot eines entsprechenden Luxusprodukts ebenfalls gegen einen höheren Streitwert spricht. Der Anspruch der Klägerin besteht auf Zahlung einer 1,3-fachen Gebühr aus 15.000 € (entspricht 845 €) zuzüglich Auslagenpauschale (25 €) und Mehrwertsteuer. Insgesamt ergibt sich damit ein berechtigter Anspruch in Höhe von 1.029,35 €.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OVG Saarland: Kein wirksamer Nachweis für Einwilligung in Telefonwerbung durch Opt-In per Internet-Gewinnspiel - zugleich bußgeldbewehrter DSGVO-Verstoß

OVG Saarland
Beschluss vom 17.03.2021
2 A 355/19


Das OVG Saarland hat entschieden, dass kein wirksamer Nachweis für die Einwilligung in Telefonwerbung durch Opt-In per Internet-Gewinnspiel geführt werden kann. Dies stellt zugleich einen bußgeldbewehrten DSGVO-Verstoß dar.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann nicht von allein am Maßstab der Ergebnisfehlerhaftigkeit des angegriffenen Urteils zu beurteilenden ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ausgegangen werden.

Die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Verarbeitung von personenbezogenen Daten durch die Klägerin sei unrechtmäßig, weil keiner der Erlaubnistatbestände des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 DS-GVO erfüllt sei, begegnet keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln. Mit Blick auf das sehr umfangreiche Zulassungsvorbringen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 27.1.2020, 25.5.2020 und 13.8.2020 ist zunächst klarzustellen, dass Gegenstand der Anordnung der Beklagten ausschließlich die Wirksamkeit der über die Gewinnspielwebseite eingeholten Einwilligungserklärungen für telefonische Werbeansprachen, nicht aber für das Direktmarketing per E-Mail ist. Ebenfalls erwähnenswert ist der Umstand, dass das (Gesamt-)Vorbringen der Klägerin im Verwaltungs- und gerichtlichen Verfahren nicht konsistent ist. Dem Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten nach Art. 30 DS-GVO zufolge stützt sich die Klägerin bei der Erhebung und Verwendung der Daten zum Telefonmarketing auf Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO, während sie im erstinstanzlichen und im Zulassungsverfahren maßgeblich Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO zur Rechtfertigung ihres Vorgehens heranzieht. Weder die erst im Verlauf des Verwaltungsverfahrens vorgelegte „Online-Registrierung“ im Sinne des sog. Double-Opt-In-Verfahrens noch der kurz vor der mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Vortrag der Klägerin, im Rahmen des Werbeanrufs werde zunächst abgefragt, ob der in der online erteilten Einwilligung eingetragene Name mit der angerufenen Person übereinstimme und erst dann werde das Interesse an Versicherungsleistungen abgefragt, sind geeignet, das Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung durchgreifend in Frage zu stellen.

Grundlage für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung ist die in Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO genannte Einwilligung oder eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO. Art. 7 DS-GVO bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Einwilligung eine rechtwirksame Grundlage für eine rechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten darstellt.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass, soweit sich die Klägerin auf eine im sogenannten Double-Opt-In-Verfahren erlangte datenschutzrechtliche Einwilligung beruft, diese nicht den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO genügt, weil der Klägerin im Fall der von ihr angerufenen Petenten nicht der Nachweis gelungen ist, dass die betroffenen Personen in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt haben (Art. 7 Abs. 1 DS-GVO). Beruht die Verarbeitung auf einer Einwilligung, muss der Verantwortliche nachweisen können, dass die betroffene Person in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt hat (Art. 7 Abs. 1 DS-GVO). Damit muss schon nach allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung die datenverarbeitende Stelle den für sie günstigen Umstand der - ausnahmsweisen - Zulässigkeit einer Datenverarbeitung auf Grundlage einer Einwilligung nachweisen.2 Erweist sich die Einwilligung als unwirksam oder kann der Werbende das Vorliegen der Einwilligung nicht nachweisen, so ist die Verarbeitung der Daten auf dieser Grundlage rechtswidrig. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin der erstinstanzlichen Entscheidung unter Verweis auf in der datenschutzrechtlichen Literatur vertretene Auffassungen nicht mit Erfolg entgegenhalten, bei dem Nachweis der Einwilligung handele es sich um keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine rechtskonforme Einwilligung nach der DS-GVO. Bereits aus der Regelungssystematik der DS-GVO (Art. 7 Abs. 1, 4 Nr. 11 DS-GVO) folgt, dass der für die Verarbeitung Verantwortliche den Umstand einer wirksamen Einwilligungserteilung - wie hier z.B. gegenüber der Beklagten als Aufsichtsbehörde - nachweisen muss. Dieser Nachweis ist durch eine entsprechende Dokumentation zu ermöglichen. Auf die von der Klägerin thematisierte Frage, ob der Nachweis der Einwilligung eine erbracht werden kann. Letzteres ist hier der Fall. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs3 zu der Frage, unter welchen Umständen die im Zusammenhang mit der Veranstaltung eines Gewinnspiels im Internet erteilte Einwilligung in Telefonwerbung den Anforderungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. UWG genügt, sowie der maßgeblichen Bestimmungen der DS-GVO angenommen, dass der Klägerin der Nachweis vorliegend nicht gelungen ist. Die Klägerin kann den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Verwaltungsgericht vermische in unzulässiger Weise die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage und das Erfordernis des Opt-Ins aus § 7 UWG bzw. der diesem zugrunde liegenden ePrivacy-Richtline (2002/58/EG). Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, das Verwaltungsgericht übertrage - wie die Beklagte - die Anforderungen des BGH (aaO.) an die wettbewerbsrechtliche Einwilligung auf die datenschutzrechtliche Einwilligung. Die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage und die wettbewerbsrechtliche Anforderung einer Einwilligung nach § 7 UWG seien nicht zwingend zu verknüpfen. Sie meint, auch wenn der deutsche Gesetzgeber sich im Hinblick auf die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit in § 7 UWG für die Opt-In-Lösung entschieden habe, gelte das nicht zwingend für die datenschutzrechtliche Zulässigkeit. Dies überzeugt nicht. Die von dem BGH in der zitierten Entscheidung aufgestellten Anforderungen an den Nachweis einer wettbewerbsrechtlichen Einwilligung ergeben sich auch aus der Datenschutzgrundverordnung selbst. Darauf ist das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung eingegangen, indem es unter Darlegung der europarechtlichen Rechtsprechung und der Erwägungsgründe der DS-GVO festgestellt hat, dass diese in den Art. 6 Abs. 1a und 4 Nr. 11 DS-GVO selbst entsprechende (strenge) Anforderungen an eine Einwilligung und ihren Nachweis stellt. Auf die diesbezüglichen überzeugenden Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts (Seite 13f. des Urteilabdrucks), denen sich der Senat anschließt, wird Bezug genommen. Unabhängig davon leuchtet es aber auch nicht ein, weshalb die datenschutzrechtliche Beurteilung insofern von der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung abweichen sollte. Beide Materien zielen auf Missbrauchsschutz ab. Daher ist es auch unter dem Gesichtspunkt der materiellen Richtigkeitsgewähr geboten, beide Regelungsbereiche widerspruchsfrei anzuwenden. Die Klägerin kann sich daher in dem von ihr gewählten Verfahren zur Kontaktdatengenerierung nicht auf eine Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO für die Nutzung der erlangten Telefonnummern zu Werbeanrufen berufen.

Keinen ernstlichen Richtigkeitszweifeln begegnet auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass für die von der Klägerin vorgenommene Datenverarbeitung zum Zweck der telefonischen Werbeansprache der Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO als Rechtsgrundlage wegen der Fortgeltung des Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der ausdrücklich mitgliedstaatliche Regelungen erlaubt, nach denen Telefonwerbung ohne Einwilligung des betroffenen Teilnehmers nicht gestattet ist, nicht herangezogen werden kann. Bei dem § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, welcher der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG dient, handelt es sich um eine solche Regelung. Bei Fehlen der nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erforderlichen Einwilligung ist der Klägerin daher verwehrt, auf den Erlaubnistatbestand des Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO zurückzugreifen.

Selbst wenn man aber - wie die Klägerin meint - dennoch einen Rückgriff auf Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO im Falle einer - wie vorliegend - fehlenden Einwilligung des Betroffenen grundsätzlich als möglich erachten würde, wäre ein berechtigtes Interesse der Klägerin vorliegend bereits aufgrund der wettbewerbswidrigen Verarbeitung zu verneinen. Die Klägerin meint, mit Artikel 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO habe der europäische Gesetzgeber sich für den Weg einer flexiblen Interessenabwägung zwischen den berechtigten Interessen des Verantwortlichen und den Interessen des Betroffenen entschieden. Dies führe dazu, dass sich die Erfahrungswerte der bisherigen Praxis nur begrenzt auf die Regelungen in der DS-GVO übertragen ließen. Auch erfolge die Interessenabwägung in Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO nach einem anderen Maßstab, da nun auf andere Leitlinien zurückgegriffen werde. Durch Nennung der Direktwerbung stelle der europäische Gesetzgeber klar, dass die werbliche Datennutzung als besonders wichtiger Anwendungsfall eines berechtigten Interesses anzusehen sei. Die Datenverarbeitung sei nur noch dann ausgeschlossen, wenn die Interessen und Rechte des Betroffenen die berechtigten Interessen des Verantwortlichen überwiegen würden. Eine gleichrangige Betroffenheit der betroffenen Personen genüge nicht mehr. Sie macht weiterhin geltend, das wettbewerbsrechtliche Ergebnis ziehe gerade nicht für sich alleine die datenschutzrechtliche Zu- bzw. Unzulässigkeit der Werbemaßnahmen nach sich, sondern stelle lediglich einen von mehreren Faktoren dar. Das überzeugt nicht. Die Klägerin verkennt, dass die Bewertungsmaßstäbe des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, welcher der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG dient, auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO zu berücksichtigen wären. Es ist zwar zutreffend, dass auch die Verarbeitung personenbezogener Daten für Direktwerbung ein berechtigtes Interesse nach dem Erwägungsgrund 47 DS-GVO darstellen kann. Aber auch in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Ziele, die mit der Verarbeitung verfolgt werden, unionrechtskonform sein müssen. Daher gilt auch in diesem Zusammenhang die Wertung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG Geltung beanspruchen, mit der Folge, dass sich die Klägerin nicht auf ein „berechtigtes“ Interesse berufen kann. Für dieses Ergebnis spricht im Übrigen auch die Forderung, für die Auslegung des Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO als Ausgangspunkt konkret gefasste Erlaubnistatbestände aus dem nationalen Recht heranzuziehen, um dem allgemeinen Erlaubnistatbestand Konturen zu verleihen und Rechtssicherheit herzustellen.4 Dennoch begründen die von der Klägerin im Zulassungsverfahren erhobenen Einwände nicht den Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

2. Die Berufung ist nicht wegen der von der Klägerin angenommenen besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeit der Sache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen, da sich die unterbreiteten tatsächlichen und rechtlichen Fragen im Sinne einer Richtigkeitskontrolle eindeutig entscheiden lassen.

Die sich fallbezogen stellenden, insbesondere von der Klägerin hervorgehobenen Fragen, liegen nach Maßgabe des Zulassungsvorbringens weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht signifikant über dem Schwierigkeitsgrad durchschnittlicher verwaltungsgerichtlicher Streitverfahren. Soweit die Klägerin den Begründungsaufwand des Gerichts wegen unterschiedlicher Positionen von Obergerichten und zwischen Rechtsprechung und Literatur als schwierig und ungeklärt ansieht, stellt sich diese Problematik im vorliegenden Zulassungsverfahren aus den zuvor unter Nr. 1 dargelegten Gründen nicht. Soweit die Klägerin des Weiteren auf ihrer Meinung nach divergierende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer datenschutzrechtlichen Einwilligung verweist, begründet dieser Umstand ebenfalls keine besonderen Schwierigkeiten in diesem Sinn, weil die von der Klägerin genannten Entscheidungen des BGH5 noch auf Grundlage des alten Rechts ergangen sind und unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage keine Geltung mehr beanspruchen können. Im Ergebnis das gleiche gilt im Hinblick für die im Weiteren behauptete Diskrepanz in der Auslegung der streitgegenständlichen Anordnung durch die Beklagte selbst und durch das Verwaltungsgericht im Hinblick auf das Verfahren der Telefonverifizierung. Vorliegend geht es nur um das von der Klägerin vorgenommene streitgegenständliche Verfahren, welches sowohl von der Beklagten und auch vom Verwaltungsgericht bei der Bewertung der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit zugrunde gelegt wurde. Welche anderen in Betracht kommenden Verifizierungsmaßnahmen als Nachweis einer datenschutzrechtlichen Einwilligung geeignet sind, ist indessen nicht entscheidungserheblich. Das Verwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass sich die streitige Anordnung auch auf einen ersten Anruf mit dem zum ersten Mal ein Opt-In - die Einwilligung - abgefragt werden soll, erstreckt. Die Beklagte hat dies im Zulassungsverfahren noch einmal wiederholt und dargelegt, dass sich der Bestätigungsanruf im konkreten Kontext nicht auf eine Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DS-GVO stützen könne und auch Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO keine entsprechende Legitimation vermittele.6 Entgegen der Ansicht der Klägerin weist die Rechtssache daher keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i.S.v. § 124 Abs. 2 Satz 2 VwGO auf.

3. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nicht dargelegt. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung in diesem Sinn, wenn sie eine im angestrebten Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr eine Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.7 Auch hinsichtlich dieses Zulassungsgrundes liegen die Voraussetzungen nicht vor. Nach Ansicht der Klägerin geht es insbesondere um die Rechtsfrage, ob auf die datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlagen die Wertungen des UWG anwendbar sind. Sie macht geltend, es gehe darum, ob bei Auslegung des Artikel 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DS-GVO eine nationale Norm wie § 7 UWG berücksichtigt werden dürfe, die zwar auf einer EU-Richtlinie basiere, aber dem Mitgliedsstaat einen Entscheidungsspielraum gebe. Diese Fragen lassen sich aber - wie zuvor unter Nr. 1 dargelegt - ohne weiteres aus den einschlägigen Bestimmungen und auf der Grundlage der Rechtsprechung bejahend beantworten.

Dasselbe gilt für die von der Klägerin ausdrücklich aufgeworfenen Rechtsfragen:

„Ist es mit dem Grundsatz des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vereinbar, die Opt-In-Lösung aus dem Wettbewerbsrecht, die in verschiedenen EU-Mitgliedsstaaten umgesetzt worden sei, so auf die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage der DS-GVO anzuwenden, dass faktisch außer einer Einwilligung keine anderen datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlagen in Frage kommen?

Muss die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage für telefonische Direktwerbung zwingend immer eine Einwilligung sein, die sich an den wettbewerbsrechtlichen Maßstäben des § 7 UWG misst, oder kann die wettbewerbsrechtliche Einwilligung nach § 7 auch gesondert von der datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlage eingeholt werden und die hierfür notwendige Datenverarbeitung auf eine andere Rechtsgrundlage, insbesondere im Einklang mit Erwägungsgrund 47 der DS-GVO auf berechtigte Interessen gem. Artikel 6 Abs. 1 Satz 1f DSGVO gestützt werden?

Ist die strenge Rechtsprechung des BGH zur wettbewerbsrechtlichen Einwilligung in telefonische Direktwerbung auf Basis des § 7 (Urteil vom 10.2.2011 - ICR 164/09) auf die datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage (Einwilligung oder berechtigte Interessen) übertragbar, obwohl der BGH an die datenschutzrechtliche Einwilligung sehr viel geringere Anforderungen stellt und hierfür sogar ein Opt-Out statt einem Opt-In ausreichen lässt?“

oweit die Klägerin des Weiteren auf ihrer Meinung nach divergierende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer datenschutzrechtlichen Einwilligung verweist, verfängt diese Argumentation nicht, weil diese Entscheidungen8 noch auf Grundlage des alten Rechts ergangen sind, unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage keine Geltung mehr beanspruchen können und die dort aufgestellten Grundsätze mit Geltung der DS-GVO ab dem 25.5.2018 als obsolet betrachtet werden müssen. Einer Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf das nicht.



BMVI: Gesetz zum autonomen Fahren - Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und des Pflichtversicherungsgesetzes

Das BMVI hat den "Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes und des Pflichtversicherungsgesetzes – Gesetz zum autonomen Fahren" veröffentlicht.

Aus dem Entwurf:

A. Problem und Ziel
Die Entwicklungsdynamik im Bereich des automatisierten, autonomen und vernetzten Fahrens ist ungebrochen hoch. Um die Potenziale dieser Technologien heben zu können und die Teilhabe der Gesellschaft daran zu ermöglichen, bedarf es der Umsetzung weiterer Schritte zur Einführung entsprechender Systeme in den Regelbetrieb. Anknüpfend an die bisherigen rechtlichen Vorgaben des Achten Gesetzes zur Änderung des Straßenverkehrsgesetzes zum Betrieb von Kraftfahrzeugen mit hoch- und vollautomatisierter Fahrfunktion stellt sich die Notwendigkeit dar, über die im öffentlichen Straßenverkehr bereits mögliche Erprobung autonomer, führerloser Fahrzeuge hinauszugehen und deren Regelbetrieb einzuleiten. Zunächst sollen autonome Fahrzeuge dafür in festgelegten Betriebsbereichen eingesetzt werden können. Mangels internationaler, harmonisierter Vorschriften bedarf es bei derart weitreichenden technischen Entwicklungen Regelungen des Gesetzgebers zum Betrieb von Kraftfahrzeugen mit autonomer Fahrfunktion sowie zu den Anforderungen an die Beteiligten und an das
Kraftfahrzeug selbst.

Auch Fahrzeuge der Bundeswehr, der Bundespolizei, der Landespolizei, des Zivil- und Katastrophenschutzes, der Feuerwehren und Rettungsdienste nutzen autonome Funktionen. Diese Fahrzeuge unterliegen jedoch in ihrem Einsatzspektrum besonderen Betriebsbedingungen und haben besondere Ausstattungen, für die die Erteilung der Betriebserlaubnis im Eigenvollzug weiterhin möglich sein muss.

B. Lösung
Ein geeigneter Rechtsrahmen soll durch Ergänzung bestehender Regelungen des Straßenverkehrsrechts geschaffen werden. Nach geltendem Recht können autonome Kraftfahrzeuge im öffentlichen Verkehr betrieben werden, sofern diese Fahrzeuge und deren jeweilige Betriebsbereiche für die jeweiligen Fahrzeuge durch die zuständigen Behörden genehmigt worden sind.

Bisher gibt es auf europäischer Ebene keinen hinreichenden Rechtsrahmen für Kraftfahrzeuge mit autonomer Fahrfunktion. Die Verordnung (EU) 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 über die Genehmigung und die Marktüberwachung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 595/2009 und zur Aufhebung der Richtlinie 2007/46/EG setzt nach ihrem Anwendungsbereich und den technischen Vorgaben stets eine fahrzeugführende Person und damit die umfassende Steuerbarkeit des Fahrzeugs voraus. Dementgegen zeichnen sich autonome Fahrfunktionen gerade dadurch aus, dass sie keine fahrzeugführende Person vorsehen. Um der Innovationsdynamik der Technologie des autonomen Fahrens Rechnung zu tragen, sollen für die Zwischenzeit bis zur unionsrechtlichen Harmonisierung durch den nationalen Rechtsrahmen geeignete Bedingungen für die Einführung des Regelbetriebs geschaffen werden. Für Fahrzeuge der Bundeswehr, der Bundespolizei, des Zivilschutzes und der Landespolizei bleibt zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben ein abweichender Genehmigungsweg bestehen.


Volltext liegt vor: BGH legt EuGH Fragen zu Informationspflichten von Onlinehändlern im Zusammenhang mit Herstellergarantien zur Entscheidung vor

BGH
Beschluss vom 11.02.2021
I ZR 241/19
Herstellergarantie III
Richtlinie 2011/83/EU Art. 6 Abs. 1 Buchst. m; Richtlinie 1999/44/EG Art. 6 Abs. 2


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH legt EuGH Fragen zu Informationspflichten von Onlinehändlern im Zusammenhang mit Herstellergarantien zur Entscheidung vor über die Entscheidung berichtet.

Leitsatz des BGH:

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Buchst. m der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 304 vom 22. November 2011, S. 64) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Löst allein schon das bloße Bestehen einer Herstellergarantie die Informationspflicht nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. m der Richtlinie 2011/83/EU aus?

2. Für den Fall, dass Frage 1 verneint wird: Wird die Informationspflicht nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. m der Richtlinie 2011/83/EU durch die bloße Erwähnung einer Herstellergarantie im Angebot des Unternehmers ausgelöst oder wird sie ausgelöst, wenn die Erwähnung für den Verbraucher ohne weiteres erkennbar ist? Besteht eine Informationspflicht auch, wenn für den Verbraucher ohne weiteres erkennbar ist, dass der Unternehmer nur Angaben des Herstellers zu der Garantie zugänglich macht?

3. Muss die nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. m der Richtlinie 2011/83/EU erforderliche Information über das Bestehen und die Bedingungen einer Herstellergarantie dieselben Angaben enthalten wie eine Garantie nach Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. L 171 vom 7. Juli 1999, S. 12) oder genügen weniger Angaben?

BGH, Beschluss vom 11. Februar 2021 - I ZR 241/19 - OLG Hamm - LG Bochum

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: Zur markenrechtlichen Verwechslungsgefahr und Warenähnlichkeit wenn sich Marken aus dem Bereich Fahrräder einerseits und Kraftfahrzeuge anderseits gegenüberstehen

BGH
Urteil vom 15.10.2020
I ZR 135/19
PEARL/PURE PEARL
Verordnung (EG) Nr. 207/2009 Art. 9 Abs. 1 Buchst. b; Verordnung (EU) 2017/1001 Art. 9 Abs. 2 Buchst. b


Leitsätze des BGH:

a) Bei der im Rahmen der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr vorzunehmenden Prüfung, ob zwischen den Waren, für die die Marke eingetragen ist (hier: Fahrräder), und den Waren, für die das angegriffene Zeichen benutzt wird (hier: Kraftfahrzeuge), Warenähnlichkeit besteht, sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen diesen Waren kennzeichnen. Hierzu gehören insbesondere die Art dieser Waren, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden.

b) Allein aus der Erteilung von Lizenzen für andere als diejenigen Waren, für die der Markenschutz gilt, lässt sich kein Anhaltspunkt für eine Warenähnlichkeit ableiten. Dies schließt es allerdings nicht aus, dass bei funktionsverwandten Produkten, bei denen im Falle einer Lizenzierung der Verkehr nicht nur von einem Imagetransfer, sondern auch von einem Know-how-Transfer ausgeht, die Lizenzierungspraxis einen Faktor darstellt, der im Grenzbereich für die Warenähnlichkeit beziehungsweise bei gegebener Warenähnlichkeit für die Verwechslungsgefahr sprechen kann. Da die Verkehrserwartung im Hinblick auf die angegriffene Verwendung der geschützten Marke zu beurteilen ist, kommt es insoweit darauf an, ob der Verkehr im Falle einer Lizenzierung der für bestimmte Waren (hier: Fahrräder) geschützten Marke zur markenmäßigen Verwendung für andere Waren (hier: Kraftfahrzeuge) von einem Know-how-Transfer ausgeht (Fortführung von BGH, Urteil vom 30. März 2006 - I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Rn. 14 = WRP 2006, 1235 - TOSCA BLU).

BGH, Urteil vom 15. Oktober 2020 - I ZR 135/19 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Düsseldorf hält an einschränkender Auslegung der Beschränkung des fliegenden Gerichtsstands in § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG trotz anderer Ansicht des OLG Düsseldorf fest

LG Düsseldorf
Beschluss vom 26.02.2021
38 O 19/21

Das LG Düsseldorf hält an seiner einschränkenden Auslegung der Beschränkung des fliegenden Gerichtsstands in § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG auf Wettbewerbsverstöße, die tatbestandlich ein Handeln im elektronischen Geschäftsverkehr oder über Telemedien voraussetzen, trotz anderer Ansicht des OLG Düsseldorf (siehe dazu OLG Düsseldorf: Beschränkung des fliegenden Gerichtsstands in § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG nicht gegen den Wortlaut einschränkend auszulegen ) fest.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist gemäß §§ 935, 940 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die örtliche Zuständigkeit des von der Antragstellerin angerufenen Gerichts nicht nur für die in Printmedien verbreitete Anzeigen- und die Fernsehwerbung, sondern darüber hinaus für die über ihre Internetpräsenz und das Portal youtube verbreitete Werbung gegeben.

1. Zur Auslegung von § 14 Abs. 2 S. 2 und S. 3 Nr. 1 UWG wird zunächst auf die Erwägungen unter I 1 a sowie I 1 b aa des Beschlusses der Kammer vom 15. Januar 2021 verwiesen (vgl. LG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2021 – 38 O 3/21, WRP 2021, 395 = GRUR-RS 2021, 402 und bei juris [dort jeweils Rn. 3 bis 14; die Entscheidung kann außerdem kostenfrei unter nrwe.de abgerufen werden]; zur Unterrichtung der an dem Verfahren 38 O 3/21 nicht beteiligten Antragsgegnerin sind die in Bezug genommenen Passagen des Beschlusses vom 15. Januar im Anschluss an die Gründe dieses Beschlusses wiedergeben). An dem dort gefundenen Ergebnis – dass nämlich der den grundsätzlich nach § 14 Abs. 2 S. 2 UWG gegebenen fliegenden Gerichtsstand sperrende Ausschlusstatbestand des § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG (nur) eingreift, wenn die betreffende Zuwiderhandlung tatbestandlich an ein Handeln im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien anknüpft (vgl. LG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2021, a.a.O.; zustimmend Lerach, jurisPR-WettbR 2/2021 Anm. 5; Spoenle, jurisPK-UWG, § 14 UWG [Stand: 8. Februar 2021] Rn. 51; für eine einschränkende Auslegung von § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG auch Wagner/Kefferpütz, WRP 2021, 151 [158 Rn. 36 f. und 159 Rn. 41] sowie – allerdings etwas weniger weitgehend – Köhler/Bornkamm/Feddersen/Feddersen, § 14 UWG Rn. 21; kritisch dagegen Omsels/Zott, WRP 2021, 278 [286 Fn. 79]) – hält die Kammer nach nochmaliger Überprüfung fest. Die gegen die vorgenommene teleologische Reduktion von § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG vorgebrachten Bedenken (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2021 – 20 W 11/21, GRUR-RS 2021, 2043 [unter III]; Omsels/Zott, a.a.O.) greifen nicht durch und veranlassen die Kammer nicht, ihre Sichtweise zu ändern.

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a) Die teleologische Reduktion von § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG überschreitet nicht die sich aus der von dem Oberlandesgericht Düsseldorf angesprochenen Entscheidung „Erfolgshonorar für Versicherungsberater“ ergebenden Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung. Die Frage, wie die – dem UWG bis zum 1. Dezember 2020 unbekannte und im Gesetz nicht definierte – Wendung der „Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien“ (§ 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 UWG) zu verstehen ist und ob sie inhaltlich dieselben oder andere Sachverhalte erfasst als die – ebenfalls neu eingefügte und nicht definierte – Wendung der „im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstöße[…] gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten“ (§ 14 Abs. 4 Nr. 1 UWG) ist eine von Ansatzpunkt und Tragweite her vollkommen andere als die in der Entscheidung „Erfolgshonorar für Versicherungsberater“ vom Bundesgerichtshof beantwortete Frage, ob sich der (allein) das Berufsbild des Versicherungsberaters beschreibenden (und dabei die bisherige gesetzliche Regelung inhaltlich übernehmenden), seine Vergütung nicht regelnden Vorschrift des § 34d Abs. 2 S. 2 GewO (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 – I ZR 67/18 – Erfolgshonorar für Versicherungsberater [unter II 2 c ff (2) und (3)]) entnehmen lässt, dass der Versicherungsberater infolge des Inkrafttretens dieser – wie erwähnt keine inhaltliche Änderung bringenden – Vorschrift dem sich aus § 4 Abs. 1 S. 1 RDGEG ergebenden Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars künftig nicht mehr unterfällt. Jedenfalls ist anhand der in der Entscheidung „Erfolgshonorar für Versicherungsberater“ aufgezeigten Grenze zulässiger Gesetzesauslegung (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 – I ZR 67/18 – Erfolgshonorar für Versicherungsberater [unter II 2 c ff (4)]) nicht festzustellen, dass die von der Kammer vorgenommene (und von Teilen der Literatur für zutreffend gehaltene) Auslegung von § 14 Abs. 2 S. 2 und S. 3 Nr. 1 UWG als krasse Missdeutung und damit als objektiv willkürlich im Sinne von unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar und naheliegend als auf sachfremden Erwägungen beruhend (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. Juli 2014 – 1 BvR 1925/13 [unter II 1]; BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2020 – IX ZB 55/19 [unter II 3 b dd]) anzusehen sein könnte. Die Wortlautinterpretation ist nicht Grenze, sondern Ausgangspunkt der Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2017 – IV ZR 551/15 [unter II 1 c bb]; s.a. EuGH, Urteil vom 11. Juni 2020 – C-786/18, ratiopharm GmbH/Novartis Consumer Health GmbH [Rn. 28 ff.]) und bei der Gesetzesauslegung ist zu berücksichtigen, ob eine strikt am Wortlaut orientierte Gesetzesanwendung zu sachgerechten Ergebnissen führt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 – III ZR 209/09 [unter II 3 b]).

b) Die Unterschiede in den Formulierungen von § 13 Abs. 4 Nr. 1 UWG einerseits und § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG andererseits stehen der an (in dem Beschluss der Kammer vom 15. Januar 2021 herausgearbeiteten) Sinn und Zweck der Regelung orientierten Auslegung von § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG nicht entgegen, zumal es sich bei dieser Vorschrift – was das Oberlandesgericht Düsseldorf unberücksichtigt lässt – um einen Ausnahmetatbestand handelt dessen Zweck es ist, den in § 14 Abs. 2 S. 2 UWG grundsätzlich eröffneten fliegenden Gerichtsstand für bestimmte Fälle auszuschließen. Näher als die Annahme eines (möglicherweise vom Oberlandesgericht Düsseldorf im Gesetz erkannten) „Zweistufensystems“ (im Sinne einer bewusst zwischen verschiedenen Fallgruppen differenzierenden Lösung für die Regelung des Abmahnkostenersatzes einerseits und der örtlichen Zuständigkeit andererseits) liegt die Annahme eines Redaktionsversehens des Gesetzgebers (vgl. Lerach, a.a.O.), was aus den in dem Beschluss der Kammer vom 15. Januar 2021 angeführten Gesichtspunkten eine teleologische Reduktion des in § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG enthaltenen Ausnahmetatbestandes angezeigt erscheinen lässt. Die für eine solche Auslegung sprechenden Argumente sind – jedenfalls durch die bisherige Diskussion – nicht widerlegt. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vertiefenden, die Zirkelschlüssigkeit der bislang geäußerten Kritik aufzeigenden und den Gang des Gesetzgebungsverfahrens nachzeichnenden Ausführungen der Antragstellerin unter IV 3 c ihrer Antragsschrift (S. 17 bis 20 = Bl. 18 bis 21 GA) Bezug genommen.

c) Die Kammer sieht keine Veranlassung, ihre Auffassung im Interesse einer einheitlichen Rechtsanwendung aufzugeben. Die Diskussion darüber, wie die seit dem 2. Dezember 2020 geltende Regelung der örtlichen Zuständigkeit in § 14 Abs. 2 UWG auszulegen ist, steht noch an ihrem Anfang. Die Überzeugungskraft der Bedenken, die bislang gegen das in dem Beschluss der Kammer vom 15. Januar 2021 gefundene Ergebnis und die dafür gegebene Begründung vorgebracht worden sind, ist – jedenfalls aus Sicht der Kammer – gering und auf der anderen Seite sind Ergebnis und Begründung des Beschlusses der Kammer vom 15. Januar 2021 teils ausdrücklich zustimmend besprochen worden. Angesichts dessen erscheint es der Kammer, die ausschließlich mit Streitigkeiten aus den Bereichen des Wettbewerbs-, Kennzeichen- und Geschmacksmuster-/Designrecht befasst ist und auf deren Spruchpraxis sich die beteiligten Kreise vielfach einstellen, angezeigt, an ihrer eingeschlagenen Linie festzuhalten (freilich unter dem – letztlich für jede Rechtsanwendung geltenden – Vorbehalt sich eventuell aus dem Fortgang der Diskussion um die zutreffende Auslegung von § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG ergebender besserer Erkenntnisse).

d) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist schließlich nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen der Rechtsunterworfenen dahin zu begründen, die Kammer werde nunmehr an ihrer – für den geneigten Leser ihres Beschlusses erkennbar nicht unüberlegt in den Raum geworfenen, sondern unter Heranziehung anerkannter Auslegungsgrundsätze und der Gesetzgebungsmaterialien entwickelten – Auffassung nicht länger festhalten. Selbst wenn man – hinausgehend über die sich aus §§ 31 BVerfGG, 322, 563 Abs. 2 ZPO ergebenden Bindungen an Urteile anderer Gerichte und dem sich aus den Rechtswerten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes ergebenden Gebot, grundsätzlich an einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung festzuhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1982 – GSZ 1/82, NJW 1983, 228 [unter II 1 b]) – eine dem deutschen Recht an sich fremde (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2002 – X ARZ 110/02 [unter III 2]) Präjudizienbindung von Instanzgerichten annehmen wollte, griffe diese nicht ein. Bei der von dem Oberlandesgericht Düsseldorf unter II 3 c und III seines Beschlusses vom 16. Februar 2021 geäußerten Kritik an Zustandekommen und Inhalt des von der Kammer am 15. Januar 2021 erlassenen Beschlusses handelt es sich um bloße obiter dicta, die als die Entscheidung nicht tragende Erwägungen schon vom Ansatz her keinerlei Bindungswirkung entfalten.

2. Aus dem zur Auslegung von § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG gefundenen Ergebnis ergibt sich, dass der nach §§ 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 14 Abs. 2 S. 2 UWG grundsätzlich für alle hier angegriffenen Werbemaßnahmen gegebene Gerichtsstand des Begehungsortes nicht gemäß § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG für das Bereithalten der beanstandeten Darstellung in der Internetpräsenz der Antragsgegnerin und die Verbreitung des Werbespots über youtube ausgeschlossen ist. Die Antragstellerin leitet die von ihr angenommene Unlauterkeit dieser Werbemaßnahmen aus Umständen her, die tatbestandlich nicht an ein Handeln im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien anknüpfen. Bei dieser Sachlage greift der in § 14 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 UWG geregelte Ausschlusstatbestand nicht ein.

II. Der Antrag ist aus den eingangs der Gründe genannten Vorschriften begründet.

1. Der (inhaltlich identisch über zwei verschiedene Kanäle verbreitete) Werbespot ist im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG irreführend.

a) Der in dem Spot verwandten Wendung „WIE WECHSELN OHNE DRAUFZAHLEN“ werden erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs mutmaßlich eine Sachaussage dahin entnehmen, dass bei einem Wechsel von einem anderen Anbieter hin zur Antragsgegnerin für den Verbraucher keine höheren Kosten anfallen, als dies bei einer Fortsetzung seines bisherigen Vertragsverhältnisses der Fall wäre. Der Annahme eines solchen Verkehrsverständnisses steht nicht entgegen, dass in dem Spot zunächst Werbefloskeln ohne greifbaren sachlichen Inhalt geäußert werden und (zunächst) kein konkretes Produkt benannt wird. Bereits mit der parallel zu der vorangehend genannten Wendung „WIE WECHSELN OHNE CHAOS“ gezeigten Verbindung eines Kabels mit dem WLAN-Kabelrouter der Antragsgegnerin beginnt die Werbung mit dem Aufbau eines Produktbezugs. Vor allem aber wird dem Zuschauer mit dem gegen Ende des Spots erwähnten Wechselservice der Antragsgegnerin ein naheliegender Bezugspunkt für das wenige Sekunden vorher mit der Wendung „ohne draufzahlen“ transportierte Kostenargument präsentiert.

b) Die so aufgebaute Vorstellung trifft nicht zu. Zum einen können je nach Dauer der überlappenden Vertragslaufzeiten monatlich fällig werdende Entgelte an alten wie neuen Anbieter (also gleichsam doppelt) zu entrichten sein. Überdies löst der Wechsel selbst Kosten in Form von „Bereitstellungsentgelt bzw. Aktivierungsgebühr“ und „Lieferpauschale“ aus. Diese fielen bei einem Verbleib bei dem bisherigen Anbieter nicht an, sind mit anderen Worten von dem Neukunden zusätzlich aufzuwenden (oder „drauf zu zahlen“).

2. Vergleichbares gilt für den in der Anzeige versprochenen „Schutz vor doppelten Kosten“.

a) Ungeachtet sich bei genauerer semantischer Analyse ergebender inhaltlicher Unschärfen der Wendung „doppelte Kosten“ wird der Betrachter der Anzeige ihr mutmaßlich die Verheißung entnehmen, ein Wechsel von seinem bisherigen Anbieter hin zu der Antragsgegnerin werde bei ihm finanziell nicht negativ zu Buche schlagen. „Doppelte Kosten“ werden in dem gegebenen Zusammenhang naheliegend als Mehrkosten verstanden, wie sie an sich bei einem Wechsel des Anbieters anfallen (können) und vor denen die Antragsgegnerin Neukunden mit ihrem Wechselservice bewahrt.

b) Die auf diese Weise bei erheblichen Teilen des Verkehrs hervorgerufene Vorstellung, bei einem Wechsel zu der Antragsgegnerin fielen keine Mehrkosten an, trifft aus den vorstehend unter II 1 b genannten Gründen nicht zu.

c) Der Fußnotenhinweis steht der Annahme einer Irreführung nicht entgegen. Mit ihm wird das Versprechen, „Schutz vor doppelten Kosten“ zu gewähren, teilweise zurückgenommen. Das geht über eine rechtlich zulässige Erläuterung, wie der Schutz gewährt wird, hinaus.

3. Schließlich ist die zum Abruf von der Internetpräsenz bereitgehaltene Darstellung irreführend. Mit den zur Bewerbung des Wechselservices gebrauchten Wendungen „ohne Risiko und doppelte Kosten“, „ohne doppelte Kosten“ und „keine doppelte Kosten“ wird nicht anders als bei der Anzeigenwerbung die Erwartung aufgebaut, ein Wechsel zu der Antragsgegnerin sei nicht mit Mehrkosten verbunden. Das trifft schon deshalb nicht zu, weil im Zusammenhang mit dem Wechsel einmalige Entgelte in Höhe von zusammen knapp € 80 anfallen. Das erschließt sich dem Betrachter der Seite selbst dann nicht, wenn er die von der Antragsgegnerin angesprochenen Erläuterungen weiter unten auf der Seite durchliest.

4. Den Bedenken, die von der Antragsgegnerin gegen die Fassung der von der Antragstellerin entworfenen Unterlassungserklärung erhobenen wurden und die auf die wortgleiche Antragstellung zu übertragen sind, kann nicht beigetreten werden.

a) Die Anträge zielen, wie aus der unmittelbaren Bezugnahme auf das beanstandete Verhalten deutlich wird (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – I ZR 190/10 – Neue Personenkraftwagen [unter II 1 c]; Urteil vom 7. April 2011 – I ZR 34/09 – Leistungspakete im Preisvergleich [unter II 1 b aa]; Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 99/08 – Preiswerbung ohne Umsatzsteuer [unter II 5]; Urteil vom 2. Juni 2005 – I ZR 252/02 – Aktivierungskosten II [unter II 1 a]), auf ein Verbot der konkreten Verletzungshandlungen ab.

b) Der Inhalt eines solchen, auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkten Verbots, dem über Fortsetzungen oder identische Wiederholungen des beanstandeten Verhaltens hinaus solche im Kern gleichartigen Abwandlungen unterfallen, in denen das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2016 – I ZB 34/15 [unter III 4 a]; Beschluss vom 3. April 2014 – I ZB 42/11 – Reichweite des Unterlassungsgebots [unter II 2 a und b]; Urteil vom 19. Mai 2010 – I ZR 177/07 – Folienrollos [unter II 1 b]; Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 202/07 – Erinnerungswerbung im Internet [unter II 1 b dd]; Urteil vom 16. November 2006 – I ZR 191/03 – Telefonwerbung für „Individualverträge“ [unter II 1 b]; Urteil vom 4. September 2003 – I ZR 32/01 [unter II 2]; Urteil vom 7. Juni 2001 – I ZR 115/99 – Jubiläumsschnäppchen [unter II 1 a (1)]), richtet sich (sofern sich nicht im Einzelfall aus der Begründung des Anspruchsstellers ein anderes Ziel ergibt, was hier nicht der Fall ist) nicht nach abstrakten Umschreibungen in Antrag oder Tenor, sondern nach der konkreten Verletzungshandlung so, wie sie von dem Anspruchssteller vorgetragen bzw. dem Gericht festgestellt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 99/08 – Preiswerbung ohne Umsatzsteuer [unter II 5]; Urteil vom 2. Juni 2005 – I ZR 252/02 – Aktivierungskosten II [unter II 1 a]; s.a. Urteil vom 1. Februar 2018 – I ZR 82/17 – Gefäßgerüst [unter B II 1]; Urteil vom 7. April 2011 – I ZR 34/09 – Leistungspakete im Preisvergleich [unter II 1 b aa] sowie Urteil vom 23. Februar 2006 – I ZR 272/02 – Markenparfümverkäufe [unter A II 2 a und c] sowie Urteil vom 10. Januar 2019 – I ZR 267/15 – Cordoba II [unter B I 1 b bb (1)]).

Von daher braucht ein auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkter Antrag keinerlei abstrakt formulierte Merkmale oder erläuternde Hinweise zu enthalten. Solche Zusätze mögen die Funktion haben, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Verletzungsformen erfasst sein sollen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 2005 – I ZR 252/02 – Aktivierungskosten II [unter II 1 a]; Urteil vom 19. Mai 2010 – I ZR 177/07 – Folienrollos [unter II 1 b]; Beschluss vom 3. April 2014 – I ZB 42/11 – Reichweite des Unterlassungsgebots [unter II 2 a]). Gleichwohl stellen sie sich, was die Beschreibung der konkreten Verletzungsform und des durch sie bestimmten Verbotsumfangs angeht, als ebenso unschädliche wie verzichtbare Überbestimmung dar (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – I ZR 173/16 – ÖKO-TEST I [unter B I 2]; Urteil vom 30. Juli 2015 – I ZR 250/12 – Piadina-Rückruf [unter B I 3 b cc]; Urteil vom 25. Juni 2015 – I ZR 145/14 – Mobiler Buchhaltungsservice [unter II 2]; Urteil vom 10. Februar 2011 – I ZR 183/09 – Irische Butter [unter II 1 c]; Urteil vom 17. März 2011 – I ZR 81/09 – Original Kanchipur [unter II 1 a]), nämlich als – an sich überflüssige – Aufnahme von Begründungselementen in den Antrag bzw. Tenor (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – I ZR 38/00 – Zugabenbündel [unter I 1 b (2)]).

c) Aus der nach alledem für die Bestimmung des Verbotsumfangs (allein) maßgeblichen Antragsbegründung und den von ihr in Bezug genommenen Anlagen K1 bis K4 ergibt sich (wie auch bereits aus der Abmahnung), in welchen Bestandteilen der angegriffenen Werbemaßnahmen die Antragstellerin jeweils die charakteristischen, die von ihr angenommene Verletzung des Irreführungsverbots begründenden Merkmale sieht. Ob diese Merkmale durch den abstrakten Antragsteil „dass der Wechsel zu Vodafone keine weiteren Kosten auslöse“ zutreffend zusammengefasst werden, ist für den Inhalt des Verbots bedeutungslos.

III. Über den Antrag kann im Einklang mit den – auch für das Lauterkeitsrecht geltenden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Juli 2020 – 1 BvR 1379/20 [unter II 1]) – Grundsätzen zur Wahrung der prozessualen Waffengleichheit im einstweiligen Verfügungsverfahren ohne vorherige gerichtliche Anhörung der Antragsgegnerin entschieden werden. Die Antragsgegnerin ist hinreichend in das Verfahren einbezogen worden, nachdem ihr die Antragstellerin mit ihrer Abmahnung im Vorfeld des Verfahrens Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, die erhaltene Entgegnung mit dem Verfügungsantrag vollständig vorgelegt worden ist und die den Erlass der einstweiligen Verfügung rechtfertigenden, in der Antragsschrift vorgetragenen Tatsachen und erörterten rechtlichen Gesichtspunkte mit den in der Abmahnung erhobenen Beanstandungen inhaltlich deckungsgleich sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Dezember 2020 – 1 BvR 2740/20 [unter II 3 a aa bis cc]; Beschluss vom 30. Juli 2020 – 1 BvR 1422/20 [unter II 2 a]; Beschluss vom 3. Juni 2020 – 1 BvR 1246/20 [unter II 3 a cc und II 3 b aa]; Beschlüsse vom 30. September 2018 – 1 BvR 1783/17 und 1 BvR 2421/17 [jeweils unter II 2 b cc]; speziell zur notwendigen Deckungsgleichheit zwischen Abmahnung und Verfügungsantrag im Lauterkeitsrecht s. außerdem Beschluss vom 3. Dezember 2020 – 1 BvR 2575/20 [unter III 2 b bb]).

Nach diesen Grundsätzen nicht veranlasst ist auch eine Anhörung der Antragsgegnerin zu der Frage der örtlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf (in einem weiteren obiter dictum) angemerkt hat, die Voraussetzungen für die Verfahrensweise der Kammer hätten ersichtlich nicht vorgelegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2021 – 20 W 11/21, GRUR-RS 2021, 2043 [unter II 3 c]), hat es unberücksichtigt gelassen, dass die von ihm angeführten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum Presserecht ergangen sind. Für das Lauterkeitsrecht gilt demgegenüber, dass eine Identität der rechtlichen Begründung zwischen Abmahnung und Verfügungsantrag nicht erforderlich und eine Grenze erst dort zu ziehen ist, wo der gerichtliche Verfügungsantrag den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände und Sachverhaltsumstände neu einführt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Dezember 2020 – 1 BvR 2575/20 [unter III 2 b bb]; Beschluss vom 30. Juli 2020 – 1 BvR 1422/20 [unter II 2 b]; s.a. auch OLG Köln, Urteil vom 14. August 2020 – 6 U 4/20, GRUR-RS 2020, 39315 [unter II 1 a]). Dementsprechend lassen die nur im Verfügungsantrag enthaltenen bloßen Rechtsausführungen zur örtlichen Zuständigkeit keine Anhörung der Antragsgegnerin notwendig werden.


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BGH: Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker kann nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWG unzulässig sein

BGH
Urteil vom 17.12.2020
I ZR 235/16
Apothekenmuster II
Richtlinie 2001/83/EG Art. 96 Abs. 1, Art. 94 Abs. 1; AMG § 47 Abs. 3; HWG § 7 Abs. 1


Der BGH hat entschieden, dass die Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWG unzulässig sein kann.

Leitsätze des BGH:
a) Die unionsrechtskonforme Auslegung von § 47 Abs. 3 AMG im Lichte von Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG ergibt, dass es pharmazeutischen Unternehmen nicht erlaubt ist, Gratismuster verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker abzugeben. Dagegen stehen diese Bestimmungen der Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker nicht entgegen (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 11. Juni 2020 - C-786/18, GRUR 2020, 764 = WRP 2020, 1004 - ratiopharm).

b) Die Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker kann jedoch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWG als Zuwendung in Form einer Ware unzulässig sein.

BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - I ZR 235/16 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Hamburg: Für Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Äußerungen auf Website einer Behörde ist der Verwaltungsrechtsweg und nicht der Zivilrechtsweg eröffnet

LG Hamburg
Beschluss vom 21.01.2021
324 O 462/20

Das LG Hamburg hat entschieden, dass für einen Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Äußerungen auf der Website einer Behörde der Verwaltungsrechtsweg und nicht der Zivilrechtsweg eröffnet ist.

Die Entscheidung:

Für die Klage gegen den Beklagten zu 1) und gegen die Beklagte zu 2) wird der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt. Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht Berlin verwiesen.

Die Kläger nehmen die Beklagten auf Unterlassung, Löschung und Widerruf von Äußerungen auf der Webseite „N. G.“ in Anspruch. Der Beklagte zu 2) ist Herausgeber dieser Webseite (Anlage 1), bei der Beklagten zu 2) handelt es sich um die Agentur, die die Veröffentlichungen nach Weisung des Beklagten zu 1) technisch und inhaltlich umsetzt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob für den Rechtsstreit die ordentlichen Gerichte oder die Verwaltungsgerichte zuständig sind.

Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist sowohl hinsichtlich des Beklagten zu 1) als auch hinsichtlich der Beklagten zu 2) unzulässig; es handelt sich vielmehr insgesamt um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, für die gemäß § 13 GVG i.V. mit § 40 Abs. 1 VwGO die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig ist. Die Beurteilung, ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Maßgeblich für die Abgrenzung ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, nicht dagegen der Umstand, dass sich der Kläger auf eine zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage beruft (BGH, Beschluss vom 5.6.1997, I ZB 3/96, Juris Rn. 16 m.w.Nw.).

Danach stellt der Streitfall hinsichtlich des Beklagten zu 1) eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit dar. Maßgeblich dafür ist es, dass es sich bei den streitgegenständlichen Äußerungen um Informationen handelt, die der Beklagte zu 1) als Bundesbehörde im Rahmen seiner hoheitlichen Aufgaben verbreitet. Amtliche Erklärungen einer solchen Behörde bzw. eines Amtsträgers unterfallen dem öffentlichen Recht, wenn sie im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben erfolgen. Ansprüche auf Richtigstellung bzw. Widerruf oder künftige Unterlassung sind vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen. Gleichgültig ist, ob sich die Erklärung ihrem Inhalt nach auf einen privatrechtlichen Sachverhalt bezieht; entscheidend ist allein, in welcher Funktion die angegriffene Erklärung abgegeben wurde und in welcher Funktion darum auch der erstrebte Widerruf erfolgen müsste (grdl. BGHZ 34, 99; BVerwG NJW 1970, 1990; Schoch/Schneider, VwGO/Ehlers/Schneider, 39. EL Juli 2020, VwGO § 40 Rn. 433 m.w.Nw.). Danach ist vorliegend von einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit auszugehen, da der Beklagte zu 1) mit dem „N. G.“ Informationen über Themen rund um Gesundheit und Pflege verbreitet, was als staatliches Informationshandeln zu seinen öffentlichen Aufgaben gehört (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.6.2002, 1 BvR 670/91, BeckRS 2002, 22850 Rn. 73, beck-online).

Auch hinsichtlich der Beklagten zu 2) handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i.S. des § 40 Abs. 1 VwGO. Zwar handelt es sich bei der Beklagten zu 2) um ein privates Unternehmen. Sie ist im Rahmen ihrer Agentur- und Redaktionstätigkeit jedoch als unselbstständige Verwaltungshelferin tätig, sodass ihr Verhalten dem Beklagten zu 1) zuzurechnen ist. Verwaltungshelfer sind natürliche oder juristische Personen des Privatrechts, die nicht selbstständig, sondern für eine Behörde nach außen, im Auftrag, im Namen und nach Weisung der Behörde tätig werden und die Behörde im Rahmen einer untergeordneten Tätigkeit, vorbereitend oder rein ausführend bei der Wahrnehmung der weiterhin der Behörde zugewiesenen Aufgaben unterstützen. Sie handeln ohne eigene verwaltungsrechtliche Kompetenz, üben also keine eigene Hoheitsmacht aus, weshalb ihre Handlungen der Verwaltung zugerechnet werden (Schoch/Schneider VwGO/Ehlers/Schneider, 39. EL Juli 2020, VwGO § 40 Rn. 281). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Beklagten zu 2) erfüllt, da sie nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten zu 2) weisungsgebunden für den Beklagten zu 1) tätig ist und ihre Redaktion im Rahmen von Veto- und Initiativrechten der Kontrolle des Beklagten zu 1) unterliegt. Die rein unterstützende Tätigkeit der Beklagten zu 2) tritt auch im Außenverhältnis zu Tage, da auf der Webseite des „N. G.s“ ausdrücklich ausgeführt wird (vgl. Anlage B 1), dass es sich um einen Service des Beklagten zu 1) handelt und Herausgeber der Beklagte zu 1) ist. Das dem Beklagten zu 1) derart zuzurechnende Handeln der Beklagten zu 2) ist gleichermaßen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Öffentlich-rechtlich können die Handlungen des Verwaltungshelfers nur sein, wenn auch die Handlungen der Verwaltung bei unmittelbarer Leistungserbringung öffentlich-rechtlich einzustufen gewesen wären; bei Realakten ist entscheidend, dass die Handlung des Verwaltungshelfers in einen öffentlich-rechtlichen Sachzusammenhang eingebunden ist (Schoch/Schneider VwGO/Ehlers/Schneider, VwGO § 40 Rn. 286). Eine solche Einbindung ist einen öffentlich-rechtlichen Sachzusammenhang ist vorliegend gegeben, da sämtliche Vorbereitungs- und Durchführungshandlungen der Beklagten zu 2) dazu dienen, das staatliche Informationshandeln des Beklagten zu 1) umzusetzen. Der öffentlich-rechtliche Charakter des Handelns des Beklagten zu 1) und der Umsetzungshandlungen der Beklagten zu 2) lassen sich insoweit nicht trennen.

Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht Berlin verwiesen, da dieses nach § 52 VwGO örtlich zuständig ist.