Das Bundeskartellamt prüft, ob Microsoft eine überragende marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb nach § 19a GWB hat.
Die Pressemitteilung des Bundeskartellamtes: Prüfung Microsofts marktübergreifender Bedeutung
Das Bundeskartellamt hat am 28. März 2023 ein Verfahren gegen Microsoft eingeleitet, um zu prüfen, ob dem Unternehmen eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt.
Grundlage des Verfahrens sind die Befugnisse, die das Bundeskartellamt im Rahmen der erweiterten Missbrauchsaufsicht über große Digitalkonzerne Anfang 2021 erhalten hat (§ 19a GWB). Danach kann die Behörde in einem zweistufigen Verfahren Unternehmen, die eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb haben, bestimmte wettbewerbsgefährdende Praktiken untersagen.
Eingeleitet hat das Bundeskartellamt gegen Microsoft zunächst die erste Stufe, d.h. ein Verfahren zur Feststellung der marktübergreifenden Bedeutung. Ein Anhaltspunkt für eine solche Position kann das Vorliegen eines digitalen Ökosystems sein, das sich über verschiedene Märkte erstreckt. Damit verbundene Machtstellungen sind von anderen Unternehmen oft nur schwer angreifbar.
Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „Microsoft hat mit Windows und den Office-Produkten traditionell eine sehr starke Stellung bei Betriebssystemen und Büro-Software. Darauf aufbauend hat es sein Produktangebot sowohl für Unternehmenskunden als auch für Verbraucherinnen und Verbraucher ständig erweitert. In jüngerer Zeit sehen wir eine stark gewachsene Bedeutung der Cloud-Dienste Azure und OneDrive, die vielfach mit anderen Microsoft-Anwendungen verbunden sind, sowie den durchschlagenden Erfolg von Teams, einer Software für Videokonferenzen und zum gemeinsamen Arbeiten. Darüber hinaus ist Microsoft in weiteren Bereichen wie dem Gaming durch die Xbox, Karrierenetzwerken mit dem Dienst LinkedIn oder der Internet-Suche mit der Suchmaschine Bing tätig und machte zuletzt mit der Integration von KI-Anwendungen auf sich aufmerksam. Angesichts dessen gibt es gute Gründe zu prüfen, ob Microsoft eine überragende marktübergreifende Bedeutung zukommt. Eine solche Feststellung würde es uns erlauben, etwaige wettbewerbsgefährdende Verhaltensweisen frühzeitig aufzugreifen und zu untersagen.“
Ein Verfahren zur Untersuchung konkreter Verhaltensweisen Microsofts ist mit der heutigen Entscheidung zur Verfahrenseinleitung noch nicht verbunden. Soweit sich aufgrund von Beschwerden oder sonstigen Hinweisen Anhaltspunkte für potentiell wettbewerbsgefährdende Praktiken Microsofts ergeben, wird hierüber – auch in Abstimmung mit der Europäischen Kommission und ggf. weiteren Wettbewerbsbehörden – gesondert zu entscheiden sein.
Das Bundeskartellamt hat eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb bereits in Bezug auf die Unternehmen Alphabet/Google (vgl. Pressemitteilung vom 5. Januar 2022) und Meta rechtskräftig festgestellt (vgl. Pressemitteilung vom 4. Mai 2022). Amazon hat die Verfügung, mit der das Bundeskartellamt eine entsprechende Feststellung getroffen hat, angefochten. Das Beschwerdeverfahren ist vor dem Bundesgerichtshof anhängig (vgl. Pressemitteilung vom 14. November 2022). Die Prüfung, ob dem Apple-Konzern eine solche Stellung zukommt, ist weit fortgeschritten (vgl. Pressemitteilung vom 21. Juni 2021).
Der BGH hat das Verfahren hinsichtlich der Frist zur Löschung der Restschuldbefreiung aus der Schufa-Datenbank ausgesetzt, bis der EuGH in einem anderen Verfahren die streitrelaventen Vorgaben der DSGVO geklärt hat.
Die Pressemitteilung des BGH: Aussetzung des Verfahrens in Sachen VI ZR 225/21 (Löschung der Eintragung über die Erteilung der Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren in einer Datenbank der Schufa)
Der unter anderem für Ansprüche nach der EU-Datenschutzgrundverordnung und dem Bundesdatenschutzgesetz zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat darüber zu entscheiden, ob ein Schuldner, dem vom Insolvenzgericht Restschuldbefreiung erteilt worden ist, von der Schufa die Löschung dieser Information in ihrer Datenbank grundsätzlich oder jedenfalls dann verlangen kann, wenn die Frist für die Speicherung dieser Information im öffentlichen bundesweiten Insolvenzportal abgelaufen ist (vgl. im Einzelnen Pressemitteilung Nr. 26/2023 vom 9.2.2023).
Mit Beschluss vom heutigen Tag hat der VI. Zivilsenat das Verfahren bis zu der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in den dort anhängigen (verbundenen) Verfahren C-26/22 und C-64/22 ausgesetzt.
BGH
Urteil vom 26.01.2023 I ZR 111/22
Mitgliederstruktur
UWG aF § 8 Abs. 3 Nr. 2
Der BGH hat entschieden, dass der Abmahnverein IDO nach UWG aF § 8 Abs. 3 Nr. 2 zur Abmahnung befugt war und nicht rechtsmissbräuchlich handelte.
Leitsatz des BGH:
Für die Klagebefugnis eines Verbands kommt es grundsätzlich nicht darauf an, über welche mitgliedschaftlichen Rechte dessen - mittelbare oder unmittelbare - Mitglieder verfügen. Wie bei mittelbaren Mitgliedern kommt es auch bei unmittelbaren Mitgliedern auf deren Stimmberechtigung nur an, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ihre Mitgliedschaft allein bezweckt, dem Verband die Klagebefugnis zu verschaffen (Fortführung von BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 218/03, GRUR 2007, 610 [juris
Rn. 21] = WRP 2007, 778 - Sammelmitgliedschaft V).
BGH, Urteil vom 26. Januar 2023 - I ZR 111/22 - OLG Düsseldorf - LG Krefeld
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass der "Wohnort“ in einer Gerichtsstandsklausel in den AGB einer Versicherung "Wohnort" bei Klageerhebung und nicht bei Vertragsschluss bedeutet.
Die Pressemitteilung des Gerichhts: "Wohnort“ in Gerichtsstandsklausel einer Versicherung ist Wohnort bei Klageerhebung
Es kommt auf den Wohnort bei Klageerhebung - nicht bei Vertragsschluss - an, entschied das Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichter Entscheidung.
Stellen Versicherungsbedingungen einer ausländischen Lebensversicherung in einer Gerichtsstandsklausel auf den Wohnort des Versicherungsnehmers ab, kommt es auf den Wohnort bei Klageerhebung - nicht bei Vertragsschluss - an, entschied das Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichter Entscheidung.
Der Kläger beantragte im Jahre 2000 den Abschluss einer Lebensversicherung bei der Beklagten. Sitz der Beklagten ist das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland. Hinsichtlich des Gerichtsstands für Streitigkeiten zwischen dem Versicherungsnehmer und der Versicherung enthalten die Versicherungsbedingungen folgende Regelung: „Hat der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz in Deutschland, unterliegt der Vertrag deutschem Recht. Das Gericht, in dessen Bezirk der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat oder etabliert ist, ist zuständig, jegliche Streitigkeiten zu entscheiden, die sich möglicherweise aus diesem Vertrag ergeben“.
Der Kläger wohnte bei Abschluss des Vertrages in Frankfurt am Main. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2019 befand sich sein Wohnsitz in der Schweiz.
Das vom Kläger angerufene Landgericht Frankfurt am Main hat die auf Rückabwicklung des Lebensversicherungsvertrages gerichtete Klage mangels Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Sie hatte vor dem OLG keinen Erfolg.
Das Landgericht habe die Klage zu Recht mangels seiner internationalen und örtlichen Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen, führt das OLG aus. Die Versicherungsbedingungen stellten hinsichtlich des örtlichen Gerichtsstands auf den Wohnsitz ab. Der Klausel sei nicht ausdrücklich zu entnehmen, ob es auf den Wohnsitz bei Vertragsschluss oder bei Klageerhebung ankomme. Im Wege der aus Sicht eines durchschnittlichen, verständigen Versicherungsnehmers vorzunehmenden Auslegung sei auf den Wohnsitz bei Klageerhebung abzustellen. Dafür spreche nicht nur der im Präsens gehaltene Wortlaut der Klausel, sondern insbesondere auch der Sinn und Zweck der Regelung. „Dem Versicherungsnehmer soll durch die Regelung die Möglichkeit eingeräumt werden, seine Rechte wohnortnah zu verfolgen“, betont das OLG. Dadurch sollten für ihn Erschwernisse vermieden werden, die mit einer Prozessführung in einem weit entfernten Ort verbunden sein könnten. Bei Versicherungs- und Verbraucherverträgen solle - auch im Rahmen anderer Vorschriften - die schwächere Partei durch Zuständigkeitsvorschriften geschützt werden, die für sie günstiger seien.
Bei der Auslegung erlangten die konkreten Umstände des Einzelfalls dagegen keine Bedeutung. Insoweit komme es nicht darauf an, dass nach Einschätzung des Klägers eine Klage in Frankfurt am Main für ihn günstiger wäre.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 8.2.2023, Az. 7 U 66/21
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 1.4.2021, Az. 2-23 O 27/20
Der BGH hat entschieden, dass Bestimmung des konkreten urheberrechtlichen Schutzbereichs eines Werkes der angewandten Kunst (hier: eine Vitrinenleuchte) sich nach der Gestaltungshöhe richtet.
Leitsatz des BGH:
Der Grundsatz, dass der Umfang des urheberrechtlichen Schutzes eines Werks der angewandten Kunst nicht geringer als bei anderen unter die Richtlinie 2001/29/EG fallenden Werken ist (dazu EuGH, Urteil vom 12. September 2019 - C-683/17, GRUR 2019, 1185 [juris Rn. 35] = WRP 2019, 1449 - Cofemel), besagt allein, dass bei Werken der angewandten Kunst dieselben Ausschließlichkeitsrechte gewährt werden müssen und hinsichtlich der Reichweite dieser Rechte dieselben Rechtsmaßstäbe anzulegen sind wie bei allen anderen Werkkategorien. Auf die im Einzelfall vorzunehmende Bestimmung des konkreten urheberrechtlichen Schutzbereichs eines Werks, der sich aus seiner Gestaltungshöhe ergibt, bezieht sich diese Aussage hingegen nicht.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2022 - I ZR 173/21 - OLG Hamburg - LG Hamburg
Bayerischer VGH
Beschluss vom 30.11.2022 11 CS 22.1813
Der Bayerische VGH hat entschieden, dass eine Fahrtenbuchauflage wegen Verkehrsverstößen nicht gegen die DSGVO verstößt.
Aus den Entscheidungsgründen:
2.) Wenn die Antragstellerin dagegen einwendet, es verstoße gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), ein Fahrtenbuch auf unbestimmte Zeit führen zu lassen, geht dies daher bereits von unzutreffenden Voraussetzungen aus.
(3) Die Beschwerde zeigt auch nicht auf, weshalb es, wie sie darüber hinaus in den Raum stellt, mit der Datenschutzgrundverordnung unvereinbar sein sollte, dass die Antragstellerin für neun Monate ein Fahrtenbuch zu führen, dieses Polizeibeamten sowie Vertretern des Landratsamts auf Verlangen zur Überprüfung auszuhändigen und mindestens sechs Monate nach Ablauf der Zeit, für die es zu führen ist, aufzubewahren hat. Nach der Rechtsprechung des Senats ist - ungeachtet der Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs der DSGVO (zweifelnd VG Regensburg, U.v. 17.4.2019 - RN 3 K 19.267 - juris Rn. 24 ff.) - im Falle des Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31a StVZO eine Datenverarbeitung nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. f DSGVO zur Wahrung der berechtigten Interessen von Behörden und Gerichten, die insoweit Dritte im Sinn des Art. 4 Nr. 10 DSGVO sind, bei Abwägung mit den Interessen des Fahrzeugführers zulässig. Behörden und Gerichte haben ein berechtigtes Interesse daran, die ihnen im öffentlichen Interesse obliegenden Aufgaben zu erfüllen, zu denen die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten sowie Straftaten gehört (vgl. BayVGH, B.v. 22.7.2022 - 11 ZB 22.895 - ZfSch 2022, 595 = juris Rn. 18).
Anders als die Beschwerde meint, setzt die Verfolgungsverjährungsfrist, die unter Umständen nur drei Monate beträgt (§ 26 Abs. 3 Satz 1 StVG), insoweit keine beachtliche Grenze. Nach Art. 17 Abs. 1 Buchst. a DSGVO, auf den das Vorbringen der Sache nach abzielt, sind personenbezogene Daten zwar zu löschen, wenn sie für die Zwecke, für die sie erhoben wurden, nicht mehr notwendig sind. Insoweit geht die Antragstellerin jedoch von einem zu engen Erhebungszweck aus. Wie der Antragsgegner zutreffend ausführt, zielt die Verpflichtung zur Führung eines Fahrtenbuchs auch darauf ab, ggf. eine Verfolgung von Verkehrsstraftaten zu ermöglichen (vgl. BVerwG, U.v. 28.2.1964 - VII C 91.61 - BVerwGE 18, 107/108 f.). Insoweit gelten aber weitaus längere Verjährungsfristen (vgl. §§ 78 ff. StGB). Zudem kann die Fahrtenbuchauflage ihren Zweck, künftig die Feststellung des Fahrzeugführers nach einer Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften ohne Schwierigkeiten zu ermöglichen und dies zugleich den betroffenen Fahrern zur Verhinderung weiterer Zuwiderhandlungen im Vorfeld vor Augen zu führen (vgl. BVerwG, U.v. 28.5.2015 - 3 C 13.14 - BVerwGE 152, 180 Rn. 19), nur erfüllen, wenn die ordnungsgemäße Führung kontrolliert werden kann. Dies muss zur Sicherstellung eines rationellen Einsatzes der vorhandenen Mittel auch unabhängig vom Ablauf etwaiger Verjährungsfristen zum Ende der Maßnahme und in einem angemessenen Zeitraum danach möglich sein. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, wenn § 31a Abs. 3 StVZO eine Pflicht zur Aufbewahrung des Fahrtenbuchs für sechs Monate nach Ablauf der Zeit, für die es geführt werden muss, vorsieht. Damit bedarf auch keiner Erörterung, ob hier ein Ausnahmetatbestand gemäß Art. 17 Abs. 3 DSGVO vorliegen könnte.
(4) Schließlich ist nicht zu erkennen, dass die Fahrtenbuchanordnung zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats mit Blick auf die seit Erlass des sofort vollziehbaren Bescheids verstrichene Zeit von sechs Monaten unverhältnismäßig geworden wäre. Die Erwägungen des Landratsamts, es handle sich hier um einen gravierenden Verkehrsverstoß, an deren Aufklärung die Antragstellerin nicht mitgewirkt habe, ist nicht zu beanstanden. Die konkreten Umstände des Einzelfalls musste es, entgegen der Ansicht der Beschwerde, insoweit nicht berücksichtigen. Denn das Gewicht der Zuwiderhandlung ergibt sich, wie ausgeführt, aus ihrer generellen Gefährlichkeit für die Sicherheit des Verkehrs. Wenn das Landratsamt eine Aufhebung der Verpflichtung nach neun Monaten in Aussicht gestellt hat, bewegt sich dies ersichtlich in dem Rahmen, den die Rechtsprechung für vergleichbare bzw. mit einem Punkt im Fahrerlaubnisregister bewertete Verstöße gebilligt hat (vgl. BVerwG, U.v. 28.5.2015 - 3 C 13.14 - BVerwGE 152, 180 Rn. 20 ff.; OVG NW, B.v. 13.1.2016 - 8 A 1030/15 - NJW 2016, 968 = juris Rn. 15; VGH BW, B.v. 4.12.2013 - 10 S 1162/13 - DAR 2014, 103 = juris Rn. 13; BayVGH, B.v. 15.10.2018 - 11 CS 18.1240 - juris Rn. 19; B.v. 31.1.2022 - 11 CS 21.3019 - juris Rn. 13).
Die Pressemitteilung des EU-Kommission: Verbraucherschutz: nachhaltige Kaufentscheidungen ermöglichen und Greenwashing beenden
Die Kommission schlägt heute gemeinsame Kriterien gegen Grünfärberei und irreführende Umweltaussagen vor. Mit dem heutigen Vorschlag erhalten die Verbraucher größere Klarheit und mehr Sicherheit, dass etwas, das als umweltfreundlich verkauft wird, auch tatsächlich umweltfreundlich ist, und sie werden besser informiert, sodass sie fundiertere Entscheidungen für umweltfreundliche Produkte und Dienstleistungen treffen können. Auch für die Unternehmen wird dies Vorteile mit sich bringen, da klarer erkennbar sein wird, welche Unternehmen echte Anstrengungen zur Verbesserung der Umweltverträglichkeit ihrer Produkte unternehmen, sodass sie die Verbraucher für sich gewinnen und ihre Absätze steigern können und nicht mehr unlauterem Wettbewerb ausgesetzt sind. Auf diese Weise wird der Vorschlag dazu beitragen, gleiche Ausgangsbedingungen in Bezug auf Aussagen zur Umweltleistung von Produkten zu schaffen.
Einer Studie der Kommission aus dem Jahre 2020 zufolge wurden 53,3 % der geprüften Umweltaussagen in der EU als vage, irreführend oder unfundiert beurteilt und 40 % waren nicht belegt. Da es keine gemeinsamen Vorschriften zu freiwilligen Umweltaussagen, sogenannten Green Claims, von Unternehmen gibt, kommt es zu Grünfärberei und es entstehen ungleiche Wettbewerbsbedingungen auf dem EU-Markt, wodurch wirklich nachhaltige Unternehmen benachteiligt werden.
Zuverlässige, vergleichbare und überprüfbare Informationen für die Verbraucher
Nach dem Vorschlag müssen Unternehmen, die freiwillige Umweltaussagen über ihre Produkte oder Dienstleistungen machen, Mindeststandards einhalten. Diese beziehen sich sowohl darauf, wie diese Aussagen zu belegen sind, als auch darauf, wie sie kommuniziert werden.
Der Vorschlag zielt ab auf ausdrückliche Werbeaussagen, wie z. B.: „T-Shirt aus recycelten Kunststoffflaschen“, „klimaneutraler Versand“, „Verpackung zu 30 % aus recyceltem Kunststoff“ oder „ozeanfreundlicher Sonnenschutz“. Außerdem soll gegen den zunehmenden Wildwuchs öffetnlicher und privater Umweltzeichen vorgegangen werden. Der Vorschlag deckt alle freiwilligen Werbeaussagen über umweltbezogene Auswirkungen, Aspekte oder Leistungen von Produkten, Dienstleistungen und der Gewerbetreibenden selbst ab. Ausgenommen sind jedoch Umweltaussagen, die unter bestehende EU-Vorschriften fallen, wie das EU-Umweltzeichen oder das EU-Bio-Logo für ökologische/biologische Lebensmittel, da durch die geltenden Rechtsvorschriften bereits gewährleistet wird, dass diese regulierten Aussagen zuverlässig sind. Umweltaussagen, die von künftigen EU-Regulierungsvorschriften abgedeckt werden, werden aus demselben Grund ausgeschlossen.
Bevor Unternehmen eine der fraglichen Arten von Umweltaussagen in ihre Verbraucherinformationen aufnehmen, müssen diese Angaben künftig unabhängig überprüft und anhand wissenschaftlicher Erkenntnisse belegt werden. Die Unternehmen werden im Rahmen einer wissenschaftlichen Analyse die Umweltauswirkungen, die für ihr Produkt tatsächlich relevant sind, und auch etwaige Zielkonflikte ermitteln, um ein vollständiges und genaues Bild zu liefern.
Klare und harmonisierte Vorschriften und Kennzeichnungen
Durch mehrere Vorschriften wird künftig sichergestellt, dass diese Angaben sachdienlich kommuniziert werden. So werden beispielsweise keine Werbeaussagen oder Zeichen mehr gestattet sein, bei denen die gesamten Umweltauswirkungen des Produkts pauschal bewertet werden, außer wenn dies nach den EU-Vorschriften so vorgesehen ist. Werden Produkte oder Organisationen mit anderen verglichen, so sollten solche Vergleiche auf gleichwertigen Informationen und Daten beruhen.
Der Vorschlag sieht auch eine Regelung für Umweltzeichen vor. Derzeit gibt es mindestens 230 verschiedene Zeichen. Es liegt auf der Hand, dass dies bei den Verbrauchern zu Verwirrung und Misstrauen führt. Um die Ausbreitung solcher Zeichen zu kontrollieren, werden neue öffentliche Kennzeichnungssysteme nur dann zulässig sein, wenn sie auf EU-Ebene entwickelt werden. Für neue private Systeme wird nachzuweisen sein, dass ihre Umweltziele ehrgeiziger sind als diejenigen bestehender Systeme. Zudem müssen sie vorab genehmigt werden. Es gibt detaillierte Vorschriften zu Umweltzeichen im Allgemeinen: Sie müssen auch verlässlich, transparent und unabhängig geprüft sein und regelmäßig überprüft werden.
Nächste Schritte
Nach dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren muss der Vorschlag für eine „Green Claims“-Richtlinie nun vom Europäischen Parlament und vom Rat gebilligt werden.
Hintergrund
Der heutige Vorschlag ergänzt den Vorschlag vom März 2022 zur „Stärkung der Verbraucher für den ökologischen Wandel“, indem neben einem allgemeinen Verbot irreführender Werbung spezifischere Vorschriften für Umweltaussagen festgelegt werden. Der heutige Vorschlag wird auch zusammen mit einem Vorschlag für gemeinsame Vorschriften zur Förderung der Reparatur von Waren vorgelegt, der ebenfalls zu einem nachhaltigen Verbrauch und zur Förderung der Kreislaufwirtschaft beitragen wird.
Mit dem heutigen Vorschlag wird eine wichtige Zusage der Kommission im Rahmen des europäischen Grünen Deals umgesetzt. Es handelt sich um das dritte Paket von Vorschlägen zur Kreislaufwirtschaft, zusammen mit dem Vorschlag für gemeinsame Vorschriften zur Förderung der Reparatur von Waren. Das erste und das zweite Paket zur Kreislaufwirtschaft wurden im März und November 2022 angenommen. Das erste Paket umfasste die vorgeschlagene neue Verordnung über Ökodesign-Anforderungen für nachhaltige Produkte, die EU-Strategie für nachhaltige und kreislauffähige Textilien und die vorgeschlagene Verbraucherschutzrichtlinie zur Stärkung der Rolle der Verbraucher für den ökologischen Wandel. Das zweite Paket umfasste die Vorschläge für die Verordnung über Verpackungen und Verpackungsabfälle, die Mitteilung über biologisch abbaubare, biobasierte und kompostierbare Kunststoffe und die vorgeschlagene EU-Verordnung über die Zertifizierung von CO2-Entnahmen.
Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass Stromanbieter und Gasanbieter mit Preisgarantie-Tarif die Preise nicht wegen hoher Energiebeschaffungskosten einseitig erhöhen dürfen. Allerdings hat das Gericht im vorliegenden Fall das Rechtsschutzbedürfnis der Verbraucherzentrale NRW verneint, da nach Ansicht des Gerichts nicht etwa Interessen von Kunden verfolgt wurden, sondern auf ein anderes behördliches Verfahren Einfluss genommen werden sollten.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Urteil im Prozess um Strom- und Gaspreiserhöhungen bei vertraglich zugesagten Preisgarantien
Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg mit einer Unterlassungsklage gegen eine einseitige Preisanpassung als solche wenden. Dass die von der Antragsgegnerin vertretene Auffassung, zur einseitigen Preisanpassung berechtigt zu sein, unrichtig ist, stellt keine Täuschung des Kunden dar. Dies hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter Leitung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Düsseldorf Erfried Schüttpelz entschieden. Das Urteil vom 23.03.2023 (Aktenzeichen I-20 U 318/20) ist in Kürze in der Rechtsprechungsdatenbank www.nrwe.de abrufbar.
Der Antragsteller, ein Verein der sich unter anderem der Durchsetzung von Verbraucherinteressen und -rechten widmet, nimmt im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein deutschlandweit tätiges Energieversorgungsunternehmen wegen irreführender Angaben sowie wegen unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen auf Unterlassung in Anspruch (vgl. Pressemitteilung vom 09.03.2023). Das Landgericht Düsseldorf hat der Antragsgegnerin mit Urteil vom 09.11.2022 unter anderem untersagt, während des vereinbarten Zeitraums einer Preisfixierung einseitig eine Erhöhung des Strom- und/oder Gaspreises mitzuteilen (Az.: 12 O 247/22). Die hiergegen gerichtete Berufung der Antragsgegnerin hat insoweit Erfolg. Zwar stand ihr nach der Auffassung des Senats ein Recht zur einseitigen Preiserhöhung, gestützt auf § 313 BGB nicht zu, weil der Gesetzgeber auf die "Gaskrise" reagiert und in § 24 EnSiG ein spezialgesetzliches Preisänderungsrecht eingeführt hat, das die Anwendung des § 313 BGB verdrängt. Dass die Voraussetzungen des § 24 EnSiG nicht vorliegen, weil die Bundesnetzagentur nicht eine erhebliche Reduzierung der Gesamtgasimportmengen festgestellt hat, ist unerheblich. Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 24 EnSiG zu erkennen gegeben, dass ein einseitiges Preiserhöhungsrecht der Versorger nur unter ganz engen Voraussetzungen möglich ist.
Der Unterlassungsanspruch hat jedoch deswegen keinen Erfolg, weil es an einem Rechtsschutzbedürfnis für ein Unterlassungsbegehren gegen Äußerungen unter anderem dann fehlt, wenn damit unmittelbar auf die Rechtsverfolgung in einem gerichtlichen oder behördlichen Verfahren Einfluss genommen werden soll. Damit scheidet eine Verurteilung zur Unterlassung einer einseitigen Preisanpassung als solche gegenüber Kunden aus. Ohne eine derartige Gestaltungserklärung könnte die Antragsgegnerin das von ihr beanspruchte Recht nicht wahrnehmen und dessen Berechtigung im Verhältnis zu Kunden nicht klären. Im Übrigen handelt es sich bei der Preisanpassungserklärung auch nicht um eine täuschende Angabe.
Demgegenüber darf die Antragsgegnerin nicht in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Klausel verwenden, in der in Verträgen mit unbestimmter Laufzeit und Preisfixierung ein beidseitiges Kündigungsrecht mit einer Frist von einem Monat eingeräumt wird. Eine solche Klausel führt zu einer vollständigen Aushöhlung der Preisgarantie und ist unwirksam. Insoweit hat der Senat die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Das Urteil ist rechtskräftig. Eine Revision zum Bundesgerichtshof ist nicht möglich, weil es sich um ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung handelt.
§ 24 Abs. 1 und 2 EnSiG (Gesetz zur Sicherung der Energieversorgung (Energiesicherungsgesetz)
(1) Nach der Ausrufung der Alarmstufe oder der Notfallstufe durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz nach Artikel 8 Absatz 2 Buchstabe b und Artikel 11 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2017/1938 in Verbindung mit dem Notfallplan Gas des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom September 2019, der auf der Internetseite des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz veröffentlicht ist, kann die Bundesnetzagentur die Feststellung treffen, dass eine erhebliche Reduzierung der Gesamtgasimportmengen nach Deutschland vorliegt. Die Feststellung kann zu einem späteren Zeitpunkt als dem der Ausrufung der Alarm- oder Notfallstufe erfolgen und unter der Voraussetzung, dass die Optionen in den §§ 29 und 26 geprüft wurden und das Ergebnis dokumentiert ist. Mit der Feststellung durch die Bundesnetzagentur nach Satz 1 erhalten alle von der Reduzierung der Gesamtgasimportmengen nach Deutschland unmittelbar durch Lieferausfälle oder mittelbar durch Preissteigerung ihres Lieferanten infolge der Lieferausfälle betroffenen Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 3 Nummer 18 des Energiewirtschaftsgesetzes entlang der Lieferkette das Recht, ihre Gaspreise gegenüber ihren Kunden auf ein angemessenes Niveau anzupassen. Eine Preisanpassung ist insbesondere dann nicht mehr angemessen, wenn sie die Mehrkosten einer Ersatzbeschaffung überschreitet, die dem jeweils betroffenen Energieversorgungsunternehmen aufgrund der Reduzierung der Gasimportmengen für das an den Kunden zu liefernde Gas entstehen.
(2) Die Preisanpassung nach Absatz 1 Satz 3 ist nur auf Verträge anzuwenden, die eine physische Lieferung von Erdgas innerhalb des deutschen Marktgebietes zum Gegenstand haben. Satz 1 ist unabhängig von dem auf den Vertrag im Übrigen anwendbaren Recht anzuwenden. Das Recht zur Preisanpassung nach Absatz 1 Satz 3 kann nicht durch vertragliche Regelungen ausgeschlossen werden.
Der BGH hat entschieden, dass die Gesetzlichkeitsfiktion gemäß Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBG nur bei Verwendung der Muster-Widerrufsbelehrung und nicht bei Abweichungen gilt. Die Formulierung "Vertragsschluss" statt "Vertragsabschluss" für den Beginn der Widerrufsfrist, lässt die Gesetzlichkeitsfiktion bereits entfallen.
Leitsätze des BGH:
a) Die Schutzwirkung der Gesetzlichkeitsfiktion gemäß Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB kommt nur dem Unternehmer zugute, der die Muster-Widerrufsbelehrung nach Anlage 1 zu dieser Bestimmung unverändert verwendet und richtig ausfüllt.
b) Der Unternehmer kann seine Informationspflichten auch durch eine Belehrung erfüllen, die von der Musterbelehrung abweicht, aber inhaltlich den in § 356 Abs. 3 Satz 1 BGB, Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB geregelten Anforderungen genügt. In einem solchen Fall trägt der Unternehmer allerdings das Risiko, dass seine Information den allgemeinen Anforderungen an eine umfassende, unmissverständliche und nach dem Verständnis eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrauchers eindeutige Belehrung genügt.
BGH, Urteil vom 1. Dezember 2022 - I ZR 28/22 - OLG München - LG München I
Die Pressemitteilung des Gerichts: Gegenvorstellungsverfahren nach dem Netzwerkdurchsetzungsgesetz teilweise nicht anwendbar
Die in § 3b des Gesetzes zur Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken (Netzwerkdurchsetzungsgesetz - NetzDG) vorgesehene Pflicht, ein Gegenvorstellungsverfahren vorzuhalten, ist auf in anderen EU-Mitgliedstaaten ansässige Anbieter sozialer Netzwerke teilweise nicht anwendbar. Das hat das Oberverwaltungsgericht heute vorläufig festgestellt und damit einen Eilbeschluss des Verwaltungsgerichts Köln teilweise geändert.
Die in Irland ansässige Antragstellerin ist ein Unternehmen des Meta-Konzerns und bietet die sozialen Netzwerke Facebook und Instagram für Nutzer in Deutschland an. Sie hatte im Wege des Eilrechtsschutzes gegenüber der Bundesrepublik Deutschland die vorläufige Feststellung begehrt, dass sie den Pflichten nach § 3a und § 3b NetzDG nicht unterliegt. § 3a NetzDG verpflichtet Anbieter sozialer Netzwerke, ihnen gemeldete rechtswidrige Inhalte auf das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte für bestimmte Straftatbestände zu prüfen und die fraglichen Inhalte zusammen mit bestimmten Nutzerangaben gegebenenfalls an das Bundeskriminalamt zu melden. § 3b NetzDG verlangt von Anbietern sozialer Netzwerke, ein wirksames und transparentes Gegenvorstellungsverfahren vorzuhalten. Das soll Nutzern ermöglichen, eine Entscheidung des Anbieters des sozialen Netzwerks darüber, ob er einen bestimmten Inhalt entfernt bzw. den Zugang zu ihm sperrt, durch den Anbieter überprüfen zu lassen. Das Verwaltungsgericht Köln hat dem Eilantrag am 1. März 2022 hinsichtlich der Verpflichtungen nach § 3a NetzDG stattgegeben; insoweit ist der Beschluss nicht angegriffen worden. Im Übrigen, also in Bezug auf das Gegenvorstellungsverfahren nach § 3b NetzDG, hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag abgelehnt. Hiergegen wandte sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde.
Die Beschwerde war teilweise erfolgreich. Die Antragstellerin ist vorläufig nicht verpflichtet, Gegenvorstellungsverfahren zu Entscheidungen über die Löschung oder Sperrung strafrechtlich relevanter Inhalte bei sogenannten NetzDG-Beschwerden vorzuhalten (§ 3b Abs. 1 und 2 NetzDG). Der 13. Senat hat dazu ausgeführt, dass die Anwendung dieser Vorschrift auf Anbieter sozialer Netzwerke, die wie die Antragstellerin in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig sind, gegen das in der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce-Richtlinie) verankerte Herkunftslandprinzip verstoßen dürfte. Das unionsrechtliche Herkunftslandprinzip dient dem freien Dienstleistungsverkehr und bestimmt, dass Dienste der Informationsgesellschaft, zu denen auch soziale Netzwerke gehören, grundsätzlich nur dem Recht des Mitgliedstaats unterliegen, in dem der Anbieter niedergelassen ist (hier also Irland). Soweit die E-Commerce-Richtlinie den Mitgliedstaaten die Befugnis einräumt, Verfahren für die Löschung einer Information oder die Sperrung des Zugangs zu ihr festzulegen, dürfte sie nur Regelungen für in dem jeweiligen Mitgliedstaat ansässige Anbieter erlauben. Eine Abweichung vom Herkunftslandprinzip wäre daher nur unter den dafür ausdrücklich vorgesehenen Voraussetzungen zulässig. Diese dürften hier aber schon deshalb nicht erfüllt sein, weil die Bundesrepublik Deutschland die maßgeblichen verfahrensrechtlichen Anforderungen nicht eingehalten hat. Vor der Einführung von § 3b NetzDG hat sie die EU-Kommission sowie die betroffenen Sitzmitgliedstaaten der Anbieter sozialer Netzwerke nicht informiert bzw. letztere nicht erfolglos dazu aufgefordert, selbst Maßnahmen zu ergreifen. Davon durfte sie auch nicht im Rahmen eines sogenannten Dringlichkeitsverfahrens abweichen.
Hinsichtlich der Pflicht zur Vorhaltung eines Gegenvorstellungsverfahrens zu Entscheidungen über die Löschung oder Sperrung sonstiger Inhalte (§ 3b Abs. 3 NetzDG) - dies betrifft etwa gegen die Gemeinschaftsstandards bzw. -richtlinien von Facebook oder Instagram verstoßende Inhalte - hatte die Beschwerde hingegen keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den auf vorbeugenden Rechtsschutz gerichteten Eilantrag insoweit zu Recht als unzulässig abgelehnt. Anders als die Pflicht nach § 3b Abs. 1 und 2 NetzDG ist die Pflicht zu einem Gegenvorstellungsverfahren nach § 3b Abs. 3 NetzDG nicht bußgeldbewehrt. Der Antragstellerin ist es daher insoweit zuzumuten, sich gegen etwaige Maßnahmen der zuständigen Aufsichtsbehörde (Bundesamt für Justiz) im Wege des nachträglichen Rechtsschutzes zur Wehr zu setzen.
(1) 1Der Anbieter eines sozialen Netzwerks muss ein wirksames und transparentes Verfahren nach Absatz 2 vorhalten, mit dem sowohl der Beschwerdeführer als auch der Nutzer, für den der beanstandete Inhalt gespeichert wurde, eine Überprüfung einer zu einer Beschwerde über rechtswidrige Inhalte getroffenen Entscheidung über die Entfernung oder die Sperrung des Zugangs zu einem Inhalt (ursprüngliche Entscheidung) herbeiführen kann; ausgenommen sind die Fälle des § 3 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b. 2Der Überprüfung bedarf es nur, wenn der Beschwerdeführer oder der Nutzer, für den der beanstandete Inhalt gespeichert wurde, unter Angabe von Gründen einen Antrag auf Überprüfung innerhalb von zwei Wochen nach der Information über die ursprüngliche Entscheidung stellt (Gegenvorstellung). 3Der Anbieter des sozialen Netzwerks muss zu diesem Zweck ein leicht erkennbares Verfahren zur Verfügung stellen, das eine einfache elektronische Kontaktaufnahme und eine unmittelbare Kommunikation mit ihm ermöglicht. 4Die Möglichkeit der Kontaktaufnahme muss auch im Rahmen der Unterrichtung nach § 3 Absatz 2 Satz 1 Nummer 5 Buchstabe b eröffnet werden.
(2) Das Verfahren nach Absatz 1 Satz 1 muss gewährleisten, dass der Anbieter des sozialen Netzwerks
1. für den Fall, dass er der Gegenvorstellung abhelfen möchte, im Fall einer Gegenvorstellung des Beschwerdeführers den Nutzer und im Fall einer Gegenvorstellung des Nutzers den Beschwerdeführer über den Inhalt der Gegenvorstellung unverzüglich informiert sowie im ersten Fall dem Nutzer und im zweiten Fall dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb einer angemessenen Frist gibt,
2. darauf hinweist, dass der Inhalt einer Stellungnahme des Nutzers an den Beschwerdeführer sowie der Inhalt einer Stellungnahme des Beschwerdeführers an den Nutzer weitergegeben werden kann,
3. seine ursprüngliche Entscheidung unverzüglich einer Überprüfung durch eine mit der ursprünglichen Entscheidung nicht befasste Person unterzieht,
4. seine Überprüfungsentscheidung dem Beschwerdeführer und dem Nutzer unverzüglich übermittelt und einzelfallbezogen begründet, in den Fällen der Nichtabhilfe dem Beschwerdeführer und dem Nutzer jedoch nur insoweit, wie diese am Gegenvorstellungsverfahren bereits beteiligt waren, und
5. sicherstellt, dass eine Offenlegung der Identität des Beschwerdeführers und des Nutzers in dem Verfahren nicht erfolgt.
(3) 1Sofern einer Entscheidung über die Entfernung oder die Sperrung des Zugangs zu einem Inhalt keine Beschwerde über rechtswidrige Inhalte zugrunde liegt, gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. 2Liegt der Entscheidung eine Beanstandung des Inhalts durch Dritte zugrunde, tritt an die Stelle des Beschwerdeführers diejenige Person, welche die Beanstandung dem Anbieter des sozialen Netzwerks übermittelt hat. 3Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist es nicht erforderlich, dass die Überprüfung durch eine mit der ursprünglichen Entscheidung nicht befasste Person erfolgt. 4Abweichend von Absatz 1 Satz 2 bedarf es der Überprüfung nach Satz 1 dann nicht, wenn es sich bei dem Inhalt um erkennbar unerwünschte oder gegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters verstoßende kommerzielle Kommunikation handelt, die vom Nutzer in einer Vielzahl von Fällen mit anderen Nutzern geteilt oder der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde und die Gegenvorstellung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.
EuGH
Urteil vom 21.03.2023 C-100/21
Mercedes-Benz Group (Haftung der Hersteller von Fahrzeugen mit Abschalteinrichtungen)
Der EuGH hat entschieden, dass bei Schummeldiesel-Fahrzeugen mit unzulässiger Abschalteinrichtung auch bei Fahrlässigkeit ein Schadensersatzanspruch gegen den Hersteller bestehen kann, wobei Nutzungsvorteile ggf. anzurechnen sind.
Die Pressemitteilung des EuGH: Der Käufer eines Kraftfahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung hat gegen den Fahrzeughersteller einen Anspruch auf Schadensersatz, wenn dem Käufer durch diese Abschalteinrichtung ein Schaden entstanden ist
Neben allgemeinen Rechtsgütern schützt das Unionsrecht auch die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist.
Das Landgericht Ravensburg (Deutschland) ist mit der Schadensersatzklage einer Privatperson (QB) gegen Mercedes-Benz Group befasst. Diese Klage ist auf den Ersatz des Schadens gerichtet, den Mercedes-Benz Group dadurch verursacht haben soll, dass sie das von QB erworbene Dieselkraftfahrzeug mit einer Software ausgerüstet habe, mit der die Abgasrückführung verringert wird, wenn die Außentemperaturen unter einem bestimmten Schwellenwert liegen. Eine solche Abschalteinrichtung, die höhere Stickstoffoxid (NOx)-Emissionen zur Folge habe, sei nach der Verordnung Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen verboten.
Im deutschen Recht kann bei einfacher Fahrlässigkeit ein Schadensersatzanspruch gegeben sein, wenn gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstoßen wurde. Daher fragt das deutsche Gericht den Gerichtshof, ob die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2007/46 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen (im Folgenden: Rahmenrichtlinie) in Verbindung mit der Verordnung Nr. 715/2007 dahin auszulegen sind, dass sie die Einzelinteressen eines individuellen Käufers eines solchen Fahrzeugs schützen. Was die Berechnung des QB eventuell geschuldeten Schadensersatzes betrifft, möchte das Landgericht Ravensburg außerdem wissen, ob es für die praktische Wirksamkeit des Unionsrechts erforderlich ist, dass eine Anrechnung von Nutzungsvorteilen auf diesen Schadensersatzanspruch unterbleibt oder nur in eingeschränktem Umfang erfolgt.
In seinem Urteil erläutert der Gerichtshof zunächst, dass es Sache des deutschen Gerichts ist, die Tatsachenfeststellungen zu treffen, die für die Feststellung erforderlich sind, ob die in Rede stehende Software als Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung Nr. 715/2007 einzustufen ist und ob ihre Verwendung gemäß einer der Ausnahmen gerechtfertigt werden kann, die diese Verordnung vorsieht.
Was die Rechtsgüter betrifft, die neben dem allgemeinen Ziel, ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen, durch die Verordnung Nr. 715/2007 geschützt werden, berücksichtigt der Gerichtshof den weiteren Regelungsrahmen für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen innerhalb der Union, in den sich diese Verordnung einfügt. In diesem Zusammenhang weist er darauf hin, dass Fahrzeuge gemäß der Rahmenrichtlinie einer EG-Typgenehmigung bedürfen, die nur erteilt werden kann, wenn der Fahrzeugtyp den Bestimmungen der Verordnung Nr. 715/2007, insbesondere denen über Emissionen, entspricht. Darüber hinaus sind die Fahrzeughersteller nach der Rahmenrichtlinie verpflichtet, dem individuellen Käufer eine Übereinstimmungsbescheinigung auszuhändigen. Mit diesem Dokument, das u. a. für die Inbetriebnahme eines Fahrzeugs vorgeschrieben ist, wird bestätigt, dass dieses Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung allen Rechtsakten entspricht. Durch die Übereinstimmungsbescheinigung lässt sich somit ein individueller Käufer eines Fahrzeugs davor schützen, dass der Hersteller gegen seine Pflicht verstößt, mit der Verordnung Nr. 715/2007 im Einklang mit stehende Fahrzeuge auf den Markt zu bringen.
Diese Erwägungen führen den Gerichtshof zu dem Schluss, dass die Rahmenrichtlinie eine unmittelbare Verbindung zwischen dem Automobilhersteller und dem individuellen Käufer eines Kraftfahrzeugs herstellt, mit der diesem gewährleistet werden soll, dass das Fahrzeug mit den maßgeblichen Rechtsvorschriften der Union übereinstimmt. Dementsprechend schützen nach Auffassung des Gerichtshofs die Bestimmungen der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit denen der Verordnung Nr. 715/2007 neben allgemeinen Rechtsgütern die Einzelinteressen des individuellen Käufers eines Kraftfahrzeugs gegenüber dessen Hersteller, wenn dieses Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Die Mitgliedstaaten müssen daher vorsehen, dass der Käufer eines solchen Fahrzeugs gegen den Hersteller dieses Fahrzeugs einen Anspruch auf Schadensersatz hat.
In Ermangelung unionsrechtlicher Vorschriften über die Modalitäten für die Erlangung eines Schadensersatzes durch die betreffenden Käufer wegen des Erwerbs eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüsteten Fahrzeugs ist es Sache jedes einzelnen Mitgliedstaats, diese Modalitäten festzulegen. Der Gerichtshof weist allerdings darauf hin, dass die nationalen Rechtsvorschriften es nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen, für den dem Käufer entstandenen Schaden einen angemessenen Ersatz zu erhalten. Es kann auch vorgesehen werden, dass die nationalen Gerichte dafür Sorge tragen, dass der Schutz der unionsrechtlich gewährleisteten Rechte nicht zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Anspruchsberechtigten führt. Im vorliegenden Fall wird das Landgericht Ravensburg zu prüfen haben, ob die Anrechnung des Nutzungsvorteils für die tatsächliche Nutzung des in Rede stehenden Fahrzeugs durch QB diesem eine angemessene Entschädigung für den Schaden gewährleistet, der ihm tatsächlich durch den Einbau einer nach dem Unionsrecht unzulässigen Abschalteinrichtung in sein Fahrzeug entstanden sein soll.
Das OVG Münster hat entschieden, dass die Rückforderung von im Frühjahr 2020 ausgezahlten Corona-Soforthilfen rechtswidrig war, da kein wirksamer Vorbehalt einer späteren endgültigen Entscheidung in den Bewilligungsbescheiden enthalten war.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Rückforderung von Corona-Soforthilfen war rechtswidrig - nicht benötigte Hilfen dürfen aber noch zurückgefordert werden
Die erfolgten (Teil-)Rückforderungen von Corona-Soforthilfen sind rechtswidrig und die Rückforderungsbescheide deshalb aufzuheben. Das Land hat sich bei der Rückforderung nicht an die bindenden Vorgaben aus den Bewilligungsbescheiden gehalten, wonach die Mittel ausschließlich dazu dienten, eine finanzielle Notlage abzumildern, insbesondere Finanzierungsengpässe zu überbrücken. Wenn Zuwendungsempfänger die Corona-Soforthilfen in dem dreimonatigen Bewilligungszeitraum im Frühjahr 2020 nicht oder nur teilweise zu diesen Zwecken benötigt haben, darf das Land allerdings neue Schlussbescheide erlassen und überzahlte Mittel zurückfordern. Das hat das Oberverwaltungsgericht heute entschieden und damit drei Urteile des Verwaltungsgerichts Düsseldorf im Ergebnis bestätigt.
Die Kläger sind Selbstständige (ein freiberuflicher Steuerberater und Dozent für Steuerrecht, eine Inhaberin eines Kosmetikstudios sowie ein Betreiber eines Schnellrestaurants), die von den infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie betroffen waren. Sie stellten im ersten Lockdown am 30. März bzw. 1. April 2020 beim Land NRW einen Antrag auf Gewährung einer Soforthilfe. Mit Bewilligungsbescheiden vom jeweils gleichen Tag wurden ihnen Soforthilfen in Höhe von jeweils 9.000 Euro als einmalige Pauschale bewilligt und wenig später ausgezahlt. Nachdem die Kläger bezogen auf den dreimonatigen Bewilligungszeitraum (März bis Mai 2020 bzw. April bis Juni 2020, je nach Zeitpunkt der Antragstellung) Einnahmen und Ausgaben rückgemeldet hatten, ergingen automatisiert Schlussbescheide. Darin wurde ein aus dem elektronischen Rückmeldeformular errechneter „Liquiditätsengpass“ festgestellt und die Differenz zwischen diesem und dem ausgezahlten Pauschalbetrag zurückgefordert. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat diese Schlussbescheide aufgehoben.
Das Oberverwaltungsgericht ist dem nur im Ergebnis gefolgt und hat die Berufungen des Landes zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Vorsitzende des 4. Senats im Wesentlichen ausgeführt:
Die Schlussbescheide sind rechtswidrig und aufzuheben, weil das Land die Vorgaben der Bewilligungsbescheide nicht beachtet hat, die für die endgültige Festsetzung bindend sind. Danach diente die Soforthilfe ausschließlich zur Milderung pandemiebedingter finanzieller Notlagen, insbesondere zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen. Das später vom Land geforderte Rückmeldeverfahren findet in den Bewilligungsbescheiden keine Grundlage. Die darin von den Zuwendungsempfängern verlangten Angaben waren ungeeignet, um die letztlich jeweils zu belassende Fördersumme unter Berücksichtigung der bindenden Festsetzungen der Bewilligungsbescheide zu bestimmen. In welchem Umfang Fördermittel während des Bewilligungszeitraums tatsächlich im Rahmen der Zweckbindung der Förderung verwendet worden sind, konnte dort nicht angegeben werden. Denn darauf kam es nach dem Rechtsstandpunkt des Landes, das insoweit den Vorgaben des Bundes folgte, schon nicht an. Zudem sind die Schlussbescheide rechtswidrig, weil sie ohne eine hierfür erforderliche Rechtsgrundlage vollständig durch automatische Einrichtungen erlassen worden sind.
Das Land bleibt allerdings berechtigt, die den Empfängern letztlich zustehende Soforthilfe in Form von neu zu erlassenden „Schlussbescheiden“ endgültig festzusetzen und die überzahlten Beträge zurückzufordern. Die Corona-Soforthilfe wurde als Billigkeitszuschuss in Gestalt einer einmaligen Pauschale bewilligt. Trotz missverständlicher Formulierungen in den Bewilligungsbescheiden stand die Bewilligung angesichts der noch unbekannten Entwicklung und Dauer der pandemiebedingten Beschränkungen der Wirtschaft von Anfang an noch klar erkennbar zumindest unter dem Vorbehalt, ob und in welchem Umfang die bewilligten Finanzmittel für den ausschließlichen Zuwendungszweck benötigt würden. Jeder Empfänger einer Soforthilfezuwendung konnte in Nordrhein-Westfalen zwar darauf vertrauen, dass er keine Mittel zurückzahlen muss, die er während des Bewilligungszeitraums berechtigterweise „zur Milderung der finanziellen Notlagen des betroffenen Unternehmens bzw. des Selbstständigen im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie“ oder „zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen, die seit dem 1. März 2020 in Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie entstanden sind“, verwendet hatte. Objektiven Empfängern der Bewilligungsbescheide musste sich aber auch aufdrängen, dass die Soforthilfe vollumfänglich nur zur Kompensation der unmittelbar durch die Corona-Pandemie ausgelösten wirtschaftlichen Engpässe genutzt werden durfte, entsprechende Mittelverwendungen nachzuweisen und bei Einzelfallprüfungen zu belegen sowie nicht zweckentsprechend benötigte Mittel nachträglich zu ermitteln und zurückzuzahlen waren. Den Bewilligungsbescheiden lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass sie auch bezogen auf die Berechnungsgrundlagen für die Rückzahlung unter dem Vorbehalt einer noch zu entwickelnden Verwaltungspraxis stehen sollten.
Auch wenn in Nordrhein-Westfalen stets die Höchstfördersumme bewilligt worden war, finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Rückzahlung - abweichend vom Bundesprogramm - nur erfolgen musste, wenn dieser Betrag höher war als eine wie auch immer zu bestimmende Umsatzeinbuße. Insoweit tritt der offensichtlich nicht gemeinte Wortlaut hinter dem klar erkennbaren Förderzweck zurück. Allerdings ist unklar geblieben, ob das Land die Rückzahlungspflicht ebenso wie der Bund nur davon abhängig machen wollte, dass die gewährten Mittel (vollständig) zum Ausgleich des eingetretenen Liquiditätsengpasses benötigt worden sind. Nahe liegt, dass eine Rückzahlung auch solcher Mittel nicht erfolgen sollte, die „zur Milderung der finanziellen Notlagen des betroffenen Unternehmens bzw. des Selbstständigen“ benötigt worden sind. Denn die Überbrückung von Liquiditätsengpässen wurde in den Bewilligungsbescheiden und der Erläuterung des Landes im Internet nur beispielhaft erwähnt. Soweit durch eine erkennbar irrtümlich verwendete und offensichtlich nicht wörtlich so gemeinte Formulierung des Landes über den Umfang der Rückzahlungspflicht Zweifel verblieben, müssen diese zu Lasten des Landes gehen.
Von einem Liquiditätsengpass in Gestalt vorübergehender Zahlungsschwierigkeiten konnten Zuwendungsempfänger ausgehen, sobald sie bis zum Ablauf bestehender Zahlungsfristen neben den verbliebenen laufenden Überschüssen keine ausreichenden eigenen Einnahmen - auch nicht aus weiterhin möglichen und tatsächlich abgeschlossenen Kompensationsgeschäften - erzielen konnten, um Zahlungsverpflichtungen ohne Rückgriff auf Rücklagen im Rahmen des „Cashflow“ auch ohne staatliche Fördermittel noch rechtzeitig ausgleichen zu können. Sofern das Existenzminimum des Selbstständigen nicht durch Sozialleistungen abgedeckt worden war, durften bis zum 1.4.2020, 13:30 Uhr, bewilligte Mittel auch dann eingesetzt werden, wenn die Umsätze des geförderten Betriebs nicht einmal mehr ausreichten, um dieses Existenzminimum finanzieren zu können. Entgegenstehende Klarstellungen des Bundes waren bereits vor ihrer Veröffentlichung am 30.3.2020 für Nordrhein-Westfalen vom 29.3.2020 bis zum 1.4.2020, 13:30 Uhr, außer Kraft gesetzt worden. Für spätere Bewilligungen war sowohl in den Kurzfakten des Bundes als auch in den Informationen des Landes bis zum 12.5.2020 übereinstimmend klargestellt, dass der Lebensunterhalt einschließlich der Bedarfe für Ernährung, Kleidung, Hausrat etc. sowie der Kosten für Unterkunft und Heizung nicht durch die Soforthilfe, sondern durch Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II abgesichert werden sollte.
Der Senat hat die Revision jeweils nicht zugelassen. Dagegen kann Nichtzulassungsbeschwerde erhoben werden, über die das Bundesverwaltungsgericht entscheidet.
Das OLG Hamburg hat entschieden, dass eine Verletzung der bekannten BOSS-Marke des Bekleidungsherstellers HUGO BOSS durch Aufdrucke "THE REAL BOSS" bzw. "I AM THE BOSS" auf Hoodies und Jogginghosen vorliegt.
Aus den Entscheidungsgründen: Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht im Streitfall den zulässigen Verfügungsantrag aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der bekannten Unionsmarke „BOSS“, Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV, als begründet angesehen und einen unionsweiten Unterlassungsanspruch gegenüber der Antragsgegnerin bejaht. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ist keine abweichende Entscheidung gerechtfertigt.
a. Streitgegenstand ist im vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren
- das Verbot,
- in der Europäischen Union
- im geschäftlichen Verkehr
- Bekleidung unter Verwendung der Bezeichnung „BOSS“ anzubieten, zu verkaufen, zu vertreiben, zu bewerben oder auf andere Weise zu benutzen bzw. von Dritten anbieten, verkaufen, vertreiben, bewerben oder auf andere Weise benutzen zu lassen, wenn dies wie nachfolgend eingeblendet geschieht:
[Abildung]
b. Es liegt - soweit im Berufungsverfahren von Belang - ein zulässiger Verfügungsantrag vor.
aa. Der Tenor zu Ziffer 1. der Beschlussverfügung des Landgerichts vom 08.10.2021 ist hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
aaa. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2022, 1336 Rn. 12 – dortmund.de). Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn auf die konkrete Verletzungshandlung Bezug genommen wird und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Verstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (BGH GRUR 2022, 1336 Rn. 12 – dortmund.de).
bbb. Der Unterlassungsantrag/-tenor zu Ziffer 1. nimmt auf konkrete, eingeblendete Verletzungsformen Bezug und ist vor diesem Hintergrund hinreichend bestimmt.
Soweit die Beklagte in erster Instanz geltend gemacht hat, die Formulierung des begehrten Verbots, Bekleidung unter Verwendung der Bezeichnung „BOSS“ anzubieten etc., gehe über die tatsächliche Benutzungsform und den Kernbereich eines etwaigen Verbots hinaus, es gehe nicht um „BOSS“ in Alleinstellung, so ergibt sich hieraus kein unzulässiger Antrag. Denn wenn sich – wie hier – das Begehren gegen die konkrete Verletzungsform richtet, ist in dieser Verletzungsform der Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2020, 755 Rn. 27 – WarnWetter-App). Streitgegenstand ist hier daher nicht eine Verwendung der Bezeichnung „BOSS“ in Alleinstellung auf Bekleidungsstücken, sondern die Verwendung der konkret beanstandeten Zeichen „THE REAL BOSS“ und „I AM THE BOSS“ in den Verletzungsformen, wie durch die Bezugnahme im Tenor der Beschlussverfügung („wenn dies wie nachfolgend eingeblendet geschieht:“) zum Ausdruck gebracht. Sollte mit dem „insbesondere“-Antrag im Verfügungsantrag ursprünglich ein weitergehendes Verbot erstrebt worden sein, so ist dem – rechtskräftig – nicht entsprochen worden. Es kommt daher hier auf den Tenor der Beschlussverfügung zu Ziffer 1. an, der hinreichend bestimmt ist.
ccc. Die weitere Frage, ob der Antrag zu weit gefasst ist, berührt seine Zulässigkeit nicht (vgl. BGH NJW 2023, 288 Rn. 16 – DNS-Sperre). Es handelt sich insoweit um eine Frage der Begründetheit. Die Fragen, ob ein Anspruch auf ein unionsweites Verbot besteht und ob Dritthandlungen verboten werden können oder ob insoweit eine gesonderte Begehungsgefahr erforderlich ist, sind im Rahmen der Begründetheit zu klären.
bb. Zu Recht hat das Landgericht im Streitfall den Verfügungsgrund bejaht und die Vermutung gem. § 140 Abs. 3 MarkenG als nicht widerlegt angesehen. Das hiergegen gerichtete Berufungsvorbringen bleibt ohne Erfolg.
aaa. Ein Verfügungsgrund liegt vor, wenn das Begehren des Antragstellers dringlich ist und ihm nicht zugemutet werden kann, den Weg des Hauptsacheverfahrens einzuschlagen und in diesem auf den Erlass eines Vollstreckungstitels zu warten (Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 68 – Telekom-T). Als besondere Form des Rechtsschutzinteresses und damit als Prozessvoraussetzung ist der Verfügungsgrund bzw. die objektive Dringlichkeit (Eilbedürftigkeit) der Sache für den Antragsteller von Amts wegen zu prüfen, maßgebender Zeitpunkt ist der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung. Es gilt vorliegend die Dringlichkeitsvermutung gem. § 140 Abs. 3 MarkenG, die auch bei einer Verletzung von Unionsmarken Anwendung findet. Zwar wird § 140 Abs. 3 MarkenG in § 125e Abs. 5 MarkenG nicht erwähnt. Die Anwendbarkeit ergibt sich aber aus Art. 129 Abs. 3 UMV (Gruber in BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht, 32. Ed., § 140 Rn. 31.5; Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 68 – Telekom-T).
Der Verfügungsgrund kann entfallen, wenn der Verletzte nach konkreter und positiver Kenntnis der Verletzungshandlung und vor Antragstellung zu lange zugewartet und so gezeigt hat, dass ihm die Sache nicht dringlich ist (st. Rspr., BGH GRUR 2000, 151, 152 – Späte Urteilsbegründung). Hierbei kommt es nach der ständigen Rechtsprechung der Hamburger Gerichte nicht auf starre Fristen an, sondern es ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Partei das Verfahren mit dem nötigen Nachdruck verfolgt und damit ihr Interesse an einer dringlichen Rechtsdurchsetzung in einem Eilverfahren dokumentiert hat, eine Gesamtbetrachtung ihres vorprozessualen und prozessualen Verhaltens geboten (Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 69 – Telekom-T). Der Antragsgegnerin obliegt die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung (Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 70 – Telekom-T).
bbb. Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze ist die Dringlichkeitsvermutung im Streitfall nicht durch das Verhalten der Antragstellerin widerlegt. Weder durch die Einräumung der weiteren Frist noch durch den Nichtvollzug der Sequestrationsverfügung hat die Antragstellerin gezeigt, dass ihr die Verfolgung ihres Unterlassungsanspruchs nicht eilig ist.
Zutreffend hat das Landgericht zugrunde gelegt, dass von einer erstmaligen Kenntnis der Antragstellerin von den gegenständlichen Verletzungshandlungen Mitte September 2021 auszugehen ist. Die Antragstellerin ließ mit Anwaltsschreiben vom 16.09.2021 (Anlage AS 19) unter Fristsetzung zum 20.09.2021 abmahnen. Mit E-Mail vom 23.09.2021 (Anlage AS 20) forderte die Antragstellerin die Antragsgegnerin erneut zur Unterlassung auf und setzte eine Frist bis zum 30.09.2021. Mit Anwaltsschreiben vom 21.09.2021 (Anlage AS 21) ließ die Antragsgegnerin das Unterlassungsbegehren zurückweisen. Die Antragstellerin hat – nicht widerlegt – geltend gemacht, von diesem Anwaltsschreiben erst am 24.09.2021 Kenntnis erlangt zu haben. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 24.09.2021 (Anlage AS 22) stützte sich die Antragstellerin auf die weitere Unionsmarke „thisistherealboss“, UM Nr. 018010219, und setzte eine neue einheitliche Frist zur Erwiderung bis zum 29.09.2021. Am 04.10.2021 hat die Antragstellerin den Verfügungsantrag eingereicht. Bei dieser Sachlage und der zügigen Einreichung des Verfügungsantrags am 04.10.2021 ist in der Fristsetzung bis zum 30.09.2021 bzw. der Fristverlängerung bis zum 29.09.2021 nach Einführung einer weiteren Marke entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin kein Umstand zu sehen, durch den die Antragstellerin gezeigt hätte, dass es ihr nicht eilig sei. Selbst wenn die Antragstellerin am 21.09.2021 / 24.09.2021 bereits gewusst hätte, dass die Antragsgegnerin in jedem Fall außergerichtlich keine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgeben werde, so wäre die Antragseinreichung am 04.10.2021 nicht dringlichkeitsschädlich erfolgt. Eine Frist nur von einer Woche bei einem Antrag – wie hier – auf Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 937 Abs. 2 ZPO), der eine besondere Dringlichkeit voraussetzt (vgl. Voß in Cepl/Voß, Prozesskommentar, 3. Aufl., § 937 Rn. 25), erscheint im Streitfall weder geboten noch angemessen.
Auch die fehlende Vollziehung des nicht mehr anhängigen Teils der Sequestrationsverfügung (Ziff. 2) steht der Dringlichkeit des Unterlassungsbegehrens (Ziff. 1) nicht entgegen. Eine unterbliebene Vollziehung kann zwar ein Anhaltspunkt für fehlende Eilbedürftigkeit sein. Maßgeblich sind aber immer die Umstände des Einzelfalls (OLG Frankfurt a.M. NJOZ 2009, 4291, 4293). Insoweit ist hier zu berücksichtigen, dass es sich um zwei getrennte Anträge handelt und die Unterlassungsverfügung rechtzeitig vollzogen worden ist. Zutreffend hat das Landgericht insoweit ausgeführt, dass der vorliegende Fall gleichbedeutend ist mit der Situation, dass die Antragstellerin von vornherein auf den Antrag zu Ziff. 2. verzichtet hätte. Zudem hat die Antragstellerin die teilweise fehlende Vollziehung unwidersprochen damit erklärt, dass sie sich nach Zustellung der einstweiligen Verfügung von deren Beachtung durch die Antragsgegnerin überzeugt habe. Aus der fehlenden Vollziehung des nicht mehr anhängigen Teils der Sequestrationsverfügung kann hier daher nicht geschlossen werden, dass es der Antragstellerin mit der Verfolgung ihres Unterlassungsbegehrens – nur darauf kommt es an – nicht eilig gewesen ist.
Schließlich führt auch das Unterlassen eines Vorgehens im Wege eines gerichtlichen Eilverfahrens gegen die Bezeichnungen „LITTLE BOSS“, „THE BABY BOSS“ und „LIKE A BOSS“ auf weiteren Bekleidungsstücken der Antragsgegnerin nicht zu einer Selbstwiderlegung im Streitfall. Die diesbezügliche Abmahnung erfolgte zeitlich nach der gegenständlichen Abmahnung und die Antragstellerin hat unwidersprochen glaubhaft gemacht (Anlage AS 33), Ende Oktober 2021 bei Überprüfungen des Onlineshops der Antragsgegnerin keine Produkte unter Verwendung des Zeichens „BOSS“ mehr gefunden zu haben. Im Hinblick auf den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Antragstellerin nicht vorzuwerfen, nicht auch ein gerichtliches Eilverfahren gegen andere, spätere Verletzungshandlungen eingeleitet zu haben. Der Dringlichkeit im Streitfall steht dies nicht entgegen.
cc. Ob bis zum Erlass der Beschlussverfügung eine Verletzung der prozessualen Waffengleichheit vorgelegen hat, weil – wie die Antragsgegnerin geltend macht – Abmahnung und Verfügungsantrag nicht kongruent gewesen seien, kann vorliegend offenbleiben. Denn selbst wenn eine Verletzung der Ansprüche auf rechtliches Gehör und prozessuale Waffengleichheit angenommen würde, so führt dies nicht zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung (vgl. OLG Köln GRUR 2021, 505 Rn. 50 ff. – Dairygold; Senat, Urteil vom 02.06.2022, 5 U 8/21, nicht veröffentlicht). Über diesen Punkt streiten die Parteien im Berufungsverfahren auch nicht mehr.
c. Der Verfügungsantrag ist auch begründet. Der Antragstellerin steht - wie das Landgericht im angegriffenen Urteil zu Recht angenommen hat - ein Verfügungsanspruch aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der bekannten Marke „BOSS“, Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV, zu. Diese landgerichtliche Bewertung ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens zutreffend.
aa. Nach Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV hat der Inhaber einer eingetragenen Unionsmarke das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist, unabhängig davon, ob es für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind oder denjenigen ähnlich oder nicht ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Union bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
bb. Die vorliegend hauptweise geltend gemachte Unionswortmarke „BOSS“ (UM 000049221) ist zugunsten der Antragstellerin mit einer Priorität vom 01.04.1996 seit dem 29.01.2009 u.a. für Waren der Klasse 25: Herren-, Damen- und Kinderbekleidung eingetragen.
cc. Die Marke steht in Kraft. Die von der Antragsgegnerin erhobene Einrede der Nichtbenutzung gem. Art. 127 Abs. 3, 18 UMV bleibt ohne Erfolg.
aaa. Die Einrede der Antragsgegnerin ist zulässig. Ein Beklagter bzw. hier Antragsgegner kann den Einwand des Art. 127 Abs. 3 UMV auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erheben (OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2020, 102 Rn. 30 - Batterie-Plagiat; Müller in Büscher/Kochendörfer, BeckOK UMV, 27. Ed., Art. 127 Rn. 18).
bbb. Der Nichtbenutzungseinwand gem. Art. 127 Abs. 3 UMV kann nur noch auf den Verfall wegen mangelnder Benutzung (Art. 58 Abs. 1 lit. a) UMV) gestützt werden (Müller in Büscher/Kochendörfer, BeckOK UMV, 27. Ed., Art. 127 Rn. 23). Dies macht die Antragsgegnerin vorliegend geltend.
ccc. Gem. Art. 18 UMV unterliegen eingetragene Unionsmarken dem sog. Benutzungszwang. Erforderlich ist eine ernsthafte Benutzung der Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und es muss sich um eine Benutzung handeln, die der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität einer Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem ihm ermöglicht wird, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH GRUR 2013, 925 Rn. 36 - VOODOO; Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 85 – Telekom-T).
(1) Vorliegend ist die Art und Weise der Benutzung der Verfügungsmarke „BOSS“, wie sie sich aus den Produktangeboten gem. Anlagen AS 13, AS 24 und AS 30 ergibt, unstreitig. Danach wurden über den Onlineshop auf der Internetseitewww.hugoboss.comBekleidungsstücke, etwa T-Shirts, unter anderem mit dem großflächigen Aufdruck „BOSS“ angeboten. Die Zeichenverwendung auf den Bekleidungsstücken ist dort als herkunftshinweisend und somit markenmäßig anzusehen. Hiergegen bringt die Berufung auch nichts vor.
(2) Soweit die Berufung rügt, es fehlten Feststellungen zum Umfang, zum Territorium und zur Dauer der Benutzung, so steht dieser Einwand einer rechtserhaltenden Benutzung der Verfügungsmarke „BOSS“ im Streitfall nicht entgegen.
Unter ernsthafter Benutzung ist eine „tatsächliche“ Benutzung zu verstehen, eine bloß „symbolische“ Benutzung genügt nicht (vgl. EuGH GRUR 2020, 1301 Rn. 32 – Ferrari/DU [testarossa]; Schmitz-Fohrmann in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 26 Rn. 219). Eine Marke muss für die Annahme der Ernsthaftigkeit ihrer Benutzung in einer üblichen und wirtschaftlich sinnvollen Art und Weise benutzt werden (BGH GRUR 2013, 725 Rn. 38 – Duff Beer). Wenn eine Marke tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist, liegt eine ernsthafte Benutzung vor (Bogatz in BeckOK Markenrecht, 32. Ed., § 26 MarkenG Rn. 75). Dem Senat, dessen Mitglieder zum von der Verfügungsmarke angesprochenen Verkehrskreis zählen, ist die Marke „BOSS“ auf Bekleidungsstücken in den zurückliegenden Jahren durchgängig auf dem Markt – so wie es sich u.a. aus den Anlagen AS 13, AS 24 und AS 30 ergibt – gegenübergetreten. Dieser Umstand ist vorliegend als allgemeinbekannt und deshalb offenkundig i.S.v. § 291 ZPO anzusehen. Offenkundig i.S.v. § 291 ZPO kann etwa die Tatsache sein, dass die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (BGH GRUR 2014, 378 Rn. 27 – OTTO CAP; Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 131 – Telekom-T). Dies ist im Hinblick auf die Verfügungsmarke „BOSS“ und die Nutzung für Bekleidungsstücke der Fall. Es handelt sich bei der Verfügungsmarke „BOSS“ um eine ernsthaft und markenmäßig vom HUGO BOSS-Konzern benutzte Marke.
Im Hinblick auf das Territorium der Benutzung gilt, dass von einer ernsthaften Benutzung einer Unionsmarke auch dann auszugehen ist, wenn ihre Benutzung auf das Hoheitsgebiet eines einzelnen Mitgliedstaates beschränkt ist (BGH GRUR 2013, 925 Rn. 38 – VOODOO). Die Benutzung der Unionsmarke ausschließlich in Deutschland würde eine ausreichende ernsthafte Benutzung darstellen (Fuhrmann in BeckOK Markenrecht, 32. Ed., Art. 18 Rn. 59). Vorliegend hat die Antragstellerin dargetan und mit den Anlagen AS 13, AS 24 und AS 30 (Auszügen aus dem Online-Shop) hinreichend glaubhaft gemacht, dass dieser Shop mit dem Produktangebot in einer Vielzahl von Ländern abrufbar und die Produkte bestellbar sind.
Gem. Art. 18 Abs. 2 UMV wird dem Markeninhaber die Benutzung durch Dritte zugerechnet, wenn er dieser Drittnutzung zugestimmt hat (Müller in BeckOK UMV, 27. Ed., Art. 18 Rn. 157). Hier liegt eine Nutzung im Konzernverbund vor. Gegen eine Drittnutzung mit Zustimmung bringt die Antragsgegnerin vorliegend auch nichts vor.
Rechtzeitig vor Ablauf einer fünfjährigen Schonfrist, gerechnet ab dem Tag der Eintragung, bzw. bei länger eingetragenen Marken vor Ablauf einer fünfjährigen Periode der ununterbrochenen Nichtbenutzung, muss die Marke zur Aufrechterhaltung des Markenschutzes im geschäftlichen Verkehr ernsthaft benutzt werden (Art. 18 Abs. 1 UMV). Die Unionsmarke „BOSS“ ist seit dem 29.01.2009 eingetragen und musste gem. Art. 18 Abs. 1 UMV vor dem 29.01.2014 rechtserhaltend benutzt worden sein. Die Antragstellerin hat hier unwidersprochen vorgetragen, bis zum Jahr 1997 ausschließlich Herrenmode und seit 1998 auch eine Damenkollektion etabliert zu haben. In den Folgejahren seien zu den Marken „BOSS“, „BOSS Orange“ und „BOSS Green“ eine Damenkollektion angefertigt worden (Anlage AS 12). Seit 2013 habe der HUGO BOSS-Konzern die deutsche Fußball-Nationalmannschaft „für einen eleganten Auftritt abseits des Spielfeldes“ ausgestattet (Anlage AS 12). 2012 habe die erste HUGO BOSS Fashion Show stattgefunden. Soweit die Auszüge aus den Internetseiten gem. Anlagen AS 13 und AS 24 aktuell sein (etwa aus dem Jahr 2021 stammen) sollten, so ist die Marke auf Bekleidungsstücken allgemeinbekannt dem Verkehr auch schon vor Januar 2014 umfangreich gegenübergetreten. Dies kann der Senat als angesprochener Verkehrskreis aus eigener Anschauung feststellen.
Auch für die Folgezeit und den Zeitraum vor Antragseinreichung lässt sich eine rechtserhaltende Benutzung der Verfügungsmarke „BOSS“ für Bekleidung feststellen, so dass die Einrede gem. Artt. 127 Abs. 3, Art. 58 Abs. 1 lit. a) UMV vorliegend erfolglos bleibt.
dd. Das Landgericht hat zu Recht eine Bekanntheit der Verfügungsmarke „BOSS“ bejaht bzw. als überwiegend wahrscheinlich angenommen.
aaa. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV sieht einen erweiterten Schutz solcher Unionsmarken vor, die in der Union bekannt sind, sofern der Nutzende die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Hintergrund für den erweiterten Schutz des Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV ist der Umstand, dass vor allem bekannten Marken ein eigener wirtschaftlicher Wert zukommt, der unabhängig von den Waren und Dienstleistungen besteht, für die sie eingetragen sind (Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 130 – Telekom-T). Voraussetzung für den erweiterten Schutz einer Marke insbesondere gegen die Ausnutzung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung ist zunächst das Vorliegen einer bekannten Marke, wobei die Bekanntheit im Gebiet eines einzigen Mitgliedstaates ausreichend sein kann (EuGH GRUR 2015, 1002 Rn. 19 - IRON & SMITH/UNILEVER; Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 130 – Telekom-T).
bbb. Eine Marke ist bekannt, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 131 – Telekom-T). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH GRUR 2004, 235, 238 - Davidoff II; Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 131 – Telekom-T). Die Feststellung der Bekanntheit der Klagemarke obliegt im Wesentlichen dem Tatgericht. Auch die Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit einer Marke ergibt, können allgemein geläufig und deshalb offenkundig i.S.v. § 291 ZPO sein. Dazu rechnet auch, dass die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (BGH GRUR 2020, 401 Rn. 21 – ÖKO-TEST I; Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 131 – Telekom-T).
ccc. Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze ist die Verfügungsmarke „BOSS“ als Marke für Bekleidung jedenfalls im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bekannt i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV. Das hiergegen gerichtete Berufungsvorbringen bleibt ohne Erfolg. Die Mitglieder des Senats als angesprochener Verkehrskreis können feststellen, dass die Marke „BOSS“ jedenfalls in den letzten 20 Jahren in weitem Umfang auf dem Markt erschienen (stationärer und Online-Handel) und jedermann gegenübergetreten ist. Zudem hat die Antragstellerin umfangreiche Investitionen und Sponsoringaktivitäten des HUGO BOSS-Konzerns dargetan, denen die Antragsgegnerin nicht erheblich entgegengetreten ist. Die Präsenz der Marke „BOSS“ für Bekleidung über derartige Aktivitäten und die Verkaufsangebote im stationären und Online-Handel sind allgemeinbekannt und auch den Mitgliedern des Senats bekannt. Die Feststellungen, die die Berufung der Antragsgegnerin hier vermisst, sind das allgemeine Gegenübertreten und die Präsenz der Marke „BOSS“ im Bekleidungssektor, die der Senat aus eigener Anschauung jedenfalls für den Zeitraum der letzten 20 Jahre feststellen kann. Der erforderliche Grad an Bekanntheit beim maßgeblichen Publikum ist vorliegend überwiegend wahrscheinlich gegeben, wobei es – wie ausgeführt – nicht auf einen bestimmten Prozentsatz ankommt, sondern es genügt, wenn ein bedeutender Teil des maßgeblichen Publikums in einem wesentlichen Teil des Unionsgebiets, das dem Gebiet eines Mitgliedsstaates entsprechen kann, das Zeichen kennt, ohne dass ihm dessen Eintragung als Marke bekannt sein muss (vgl. BGH GRUR 2020, 401 Rn. 19 – ÖKO-TEST I). Dies ist hier der Fall.
ee. Ein gedankliches Inverbindungbringen der konkret angegriffenen Verletzungsformen mit der Verfügungsmarke „BOSS“ ist vorliegend entgegen dem Vorbringen der Berufung ebenfalls zu bejahen.
aaa. Der EuGH legt bei der Beurteilung des Bekanntheitsschutzes anstelle der Verwechslungsgefahr ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der gedanklichen Verknüpfung zu Grunde (EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 36 - L’Oréal/Bellure). Es ist festzustellen, ob der Verkehr zwischen dem angegriffenen Zeichen und der bekannten Marke eine gedankliche Verknüpfung vornimmt bzw. ob jenes geeignet ist, die bekannte Marke in Erinnerung zu rufen (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 388; BPatG GRUR 2022, 1753 Rn. 21 – dOCUMENTA). Die Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung zwischen zwei Kennzeichen stattfindet, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der älteren Marke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und (ohne dass dies erforderlich wäre) das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (BGH GRUR 2020, 401 Rn. 28 – ÖKO-Test I). Bei fehlender Zeichenähnlichkeit kommt ein Anspruch nach Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV nicht in Betracht (BGH GRUR 2020, 401 Rn. 28 – ÖKO-Test I). Die Beurteilung der Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung gegeben ist, obliegt dem Tatrichter (BGH GRUR 2020, 401 Rn. 28 – ÖKO-Test I). Es genügt ein geringerer Grad an Zeichenähnlichkeit, als er für die Verwechslungsgefahr erforderlich wäre, und eine herkunftshinweisende Zeichennutzung ist nicht zwingend erforderlich, wohl aber eine Benutzung, die geeignet ist, eine tatbestandsmäßige Beeinträchtigung der bekannten Marke hervorzurufen (Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 133 – Telekom-T).
Die Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Zeichen ist dabei nach den für Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV geltenden Grundsätzen zu beurteilen, d.h. sie kann sich gleichermaßen aus Übereinstimmungen im Klang, im (Schrift)Bild oder in der Bedeutung ergeben, wobei es auch hier auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Marken ankommt. Im Rahmen des Bekanntheitsschutzes ist aber, anders als bei Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV, - wie ausgeführt - nicht erforderlich, dass eine Verwechslungsgefahr oder Herkunftstäuschung besteht (vgl. BPatG GRUR 2022, 1753 Rn. 22 – dOCUMENTA). Es ist vielmehr ausreichend, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem angegriffenen Zeichen bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine gedankliche Verknüpfung zwischen den Zeichen bewirkt (vgl. BPatG GRUR 2022, 1753 Rn. 22 – dOCUMENTA).
bbb. Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze werden im Streitfall erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Verfügungsmarke „BOSS“ und den angegriffenen Zeichen „THE REAL BOSS“ und „I AM THE BOSS“ in folgenden Verwendungen:
[Abbildung]
herstellen. Die Verfügungsmarke ist - wie ausgeführt - eine im Bekleidungssektor bekannte Marke, die genutzt wird und dem Verkehr gegenübertritt wie sich etwa aus dem Anlagenkonvolut AS 24 ergibt. Es besteht vorliegend Warenidentität. An dieser Stelle kommt es zudem nicht auf eine Verwechslungsgefahr im Rechtssinne, sondern nur auf die bloße tatsächliche Verwechselbarkeit der Zeichen als solcher an, die im Einzelfall durchaus vorliegen kann (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 389). Eine gedankliche Verknüpfung scheidet aus, wenn der Verkehr ein mit der bekannten Marke übereinstimmendes Zeichenelement in der jüngeren Zeichenkombination nur als produktbeschreibende Angabe versteht (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 389). Entsprechendes ist bei einem Verkehrsverständnis als nur dekorativer Gebrauch anzunehmen. Indes steht es der Einstufung als markenverletzendem Gebrauch nicht entgegen, dass die fremden Marken auf dem Produkt des Dritten auch, aber nicht nur als Verzierung aufgefasst werden (vgl. A. Nordemann in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 14 Rn. 205 m.w.N.). Eine markenmäßige Benutzung i.S. des Bekanntheitsschutzes (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) ist gegeben, wenn der Verkehr eine gedankliche Verknüpfung mit der bekannten Marke vornehmen wird (BGH GRUR 2005, 583, 584 – Lila-Postkarte; OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2011, 170, 171 – Blechschilder). Dies ist auf den Bekanntheitsschutz einer Unionsmarke gem. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV übertragbar.
Legt man dies zugrunde, so kommt es vorliegend im Rahmen des Bekanntheitsschutzes gem. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV nicht entscheidend darauf an, ob der Verkehr in den angegriffenen Bezeichnungen auch eine Redewendung sieht, wenn sich eine gedankliche Verknüpfung dennoch – wie hier – feststellen lässt. Es sind die konkret angegriffenen Verletzungsformen zu beurteilen. Beim angegriffenen Gesamtzeichen: „THE REAL BOSS“ ist der Bestandteil „REAL BOSS“ etwas größer gehalten und wird vom Verkehr als „Das wahre BOSS“ oder „Der wahre Boss“ verstanden. Zu vergleichen sind „BOSS“ und „THE REAL BOSS“ in der konkreten Aufmachung auf dem Hoodie und der Jogginghose. Auf dem Hoodie findet sich der Bestandteil „BOSS“ allein in einer Zeile. Die Aufdrucke auf den Verletzungsformen befinden sich an den Stellen der Bekleidungsstücke, an denen der Verkehr den Aufdruck einer Marke erwartet. Zwar besteht klanglich und schriftbildlich Übereinstimmung lediglich im Bestandteil „BOSS“. Jedoch kommt dem Bestandteil „BOSS“ in „THE REAL BOSS“ eine selbständig kennzeichnende Stellung zu. Hiervon kann ausgegangen werden, wenn der betreffende Bestandteil wie eine Marke in der Marke erscheint, was nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass der Verkehr ein Zeichen als einheitliche Kennzeichnung auffasst (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 9 Rn. 491). Ein solches Verständnis als Marke in der Marke ist bei „BOSS“ in „THE REAL BOSS“ jedenfalls bei einer Deutung gegeben („Das wahre BOSS“). Eine Zeichenähnlichkeit liegt daher zwischen „BOSS“ und „THE REAL BOSS“ vor. Eine absolute Zeichenunähnlichkeit, die die Antragsgegnerin geltend macht, ist hingegen nicht gegeben. Auch die Zeichen „BOSS“ und „I AM THE BOSS“ sind ähnlich und nicht absolut unähnlich. Im Bedeutungsgehalt treten beim angegriffenen Zeichen „I AM THE BOSS“ die Deutungen „Ich bin BOSS“ oder „Ich bin der Boss“ auf. Klanglich und schriftbildlich besteht Übereinstimmung im Bestandteil „BOSS“. Auch bei diesem Gesamtzeichen ist ein Verständnis von „BOSS“ als Marke in der Marke durchaus noch gegeben. Dies wiederum führt dazu, dass die Zeichen „BOSS“ und „I AM THE BOSS“ als ähnlich anzusehen sind.
Zudem spielt im Streitfall bei den angegriffenen Verwendungsformen eine Rolle, dass der Bestandteil „BOSS“ in den angegriffenen Verwendungsformen in Großbuchstaben ähnlich der Verwendung der Marke „BOSS“ auf Kleidungsstücken gehalten ist. Zwar trifft es zu, wie die Antragsgegnerin geltend macht, dass es bei einer Wortmarke im Hinblick auf den Schutzbereich nicht auf die Groß- und Kleinschreibung ankommt. Indes geht es hier um die Frage einer gedanklichen Verknüpfung, für die die Gestaltung der angegriffenen Zeichen sehr wohl eine Rolle spielen kann.
Weiter handelt es sich um plakative und herausgestellte Schriftzüge. Die Gesamtgestaltung auf den angegriffenen Bekleidungsstücken ist nicht derart gewählt, dass der Blick vom Zeichenbestandteil „BOSS“ abgelenkt worden wäre.
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände ist davon auszugehen, dass erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs die Aufmachung der angegriffenen Kennzeichen mit der Verfügungsmarke gedanklich verknüpfen. Das Landgericht hat die erforderliche gedankliche Verknüpfung daher im Streitfall zu Recht bejaht.
Dass die Antragstellerin, wie die Antragsgegnerin geltend macht, selbst keine Slogans verwende, ist nicht erheblich. Denn - wie ausgeführt - ergibt sich im Streitfall aus den konkret angegriffenen Gestaltungen eine Anspielung auf die im Bekleidungssektor bekannte „BOSS“-Marke.
ff. Das Landgericht ist auch zu Recht vom Vorliegen eines Beeinträchtigungstatbestandes ausgegangen. Im Streitfall ist eine unlautere Ausnutzung der Unterscheidungskraft (sog. Aufmerksamkeitsausbeutung) der bekannten Verfügungsmarke „BOSS“ durch die angegriffenen Zeichenverwendungen zu bejahen.
aaa. Im Ausgangspunkt ist der Einwand der Berufung der Antragsgegnerin zwar zutreffend, dass es neben der gedanklichen Verknüpfung des Kollisionszeichens mit der bekannten Marke des Vorliegens eines Beeinträchtigungstatbestandes i.S.v. Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV bedarf. Es trifft weiter zu, dass die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für das Vorliegen eines Beeinträchtigungstatbestandes des Bekanntheitsschutzes – hier Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV – beim Markeninhaber liegt (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 390). Es muss vom Gericht konkret festgestellt werden, dass eine der genannten Beeinträchtigungen der Marke vorliegt. Es reicht nicht aus, dass der Verkehr überhaupt eine gedankliche Verknüpfung des angegriffenen Zeichens mit der bekannten Marke vornimmt (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 390).
bbb. Jedoch lässt sich im Streitfall das Vorliegen eines Beeinträchtigungstatbestandes feststellen.
(1) Die Frage, ob durch die Benutzung des angegriffenen Zeichens die Unterscheidungskraft einer Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt wird, ist anhand einer umfassenden Würdigung aller relevanten Umstände zu beurteilen, zu denen das Ausmaß der Bekanntheit und der Grad der Unterscheidungskraft der Marke, der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen sowie die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und der Grad ihrer Nähe gehören (BGH GRUR 2019, 165 Rn. 22 – keine-vorwerk-vertretung). Eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung liegt umso eher vor, je größer die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der Marke sind. Je unmittelbarer und stärker die Marke von dem Zeichen in Erinnerung gerufen wird, desto größer ist die Gefahr, dass die gegenwärtige oder künftige Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt (BGH GRUR 2020, 405 Rn. 57 – ÖKO-TEST II).
(2) Aus einer – wie hier – blickfangmäßigen Verwendung / Herausstellung des Zeichen(-bestandteil)s „BOSS“ in den konkreten Verwendungen kann auf eine bewusste Aufmerksamkeitserregung auch im Hinblick auf „BOSS“ geschlossen werden (vgl. hierzu OLG Köln GRUR-RR 2019, 466 Rn. 26). Mit dieser bewussten Aufmerksamkeitserregung hat sich die Antragsgegnerin die Werbe- und Kommunikationsfunktion der bekannten Verfügungsmarke „BOSS“ zu eigen gemacht und sich in deren Sogwirkung begeben, um von dem fremden guten Ruf zugunsten des eigenen Absatzes zu profitieren (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2019, 466 Rn. 26). Auch ohne gedankliche Partizipation an etwaigen mit der Marke verbundenen Gütevorstellungen kann eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft in der Weise erfolgen, dass sich der Verletzer den Aufmerksamkeitswert der Marke zunutze macht (sog. Aufmerksamkeitsausbeutung vgl. BGH, NJW 2005, 2856, 2857 – Lila Postkarte). Durch die Verwendung der bekannten Marke kann ein Kommunikationsvorsprung erreicht werden, der unabhängig von einer Ausnutzung (auch) der Wertschätzung die Unterscheidungskraft ausnutzt (Nordemann-Schiffel in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 14 Rn. 1391 m.w.N.). So liegt der Fall bei den konkret angegriffenen Verwendungen auch hier.
Sodann ist dem Tatbestandsmerkmal des Ausnutzens der Unterscheidungskraft die Unlauterkeit immanent, wenn die Marke in identischer oder ähnlicher Form benutzt wird (vgl. BGH GRUR 2005, 583 Rn. 22 – Lila-Postkarte; OLG Köln GRUR-RR 2019, 466 Rn. 26; Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 143 – Telekom-T; Senat GRUR-RS 2023, 831 Rn. 136). So liegt der Fall auch hier. Die Antragsgegnerin nutzt der bekannten Verfügungsmarke „BOSS“ ähnliche (Gesamt-)Zeichen für ihre Bekleidung und begibt sich hierdurch – ohne Gegenleistung oder wirtschaftliche Anstrengungen zum Image der bekannten Marke erbracht zu haben – in den Sog der geschützten bekannten Bekleidungsmarke „BOSS“.
ccc. Offenbleiben kann im Streitfall, ob daneben eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft und eine sog. Verwässerung der Verfügungsmarke „BOSS“ durch die angegriffenen Verwendungen anzunehmen ist.
Der Nachweis, dass die Benutzung der jüngeren Marke die Unterscheidungskraft der älteren Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen würde, setzt voraus, dass dargetan wird, dass sich das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers der Waren oder Dienstleistungen, für die die ältere Marke eingetragen ist, in Folge der Benutzung der jüngeren Marke geändert hat oder dass die ernsthafte Gefahr einer künftigen Änderung dieses Verhaltens besteht (EuGH GRUR 2009, 56 Rn. 77 - Intel Corporation/CPM United Kingdom; Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 138 – Telekom-T). Die Anforderungen an die (potentielle) Änderung des Verbraucherverhaltens sind nach jüngster Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht hoch; die Gefahr, dass eine Marke einen Bedeutungsverlust erleidet und damit einhergehend für den Verkehr von abnehmender Relevanz ist, ist für eine solche Annahme bereits ausreichend (vgl. BGH GRUR 2020, 401 Rn. 47 - ÖKO-TEST I; Senat GRUR-RS 2022, 30473 Rn. 138 – Telekom-T). Leidet das Ansehen der Marke, so folgt hieraus ohne Weiteres eine hinreichende Gefahr, dass Verbraucher sich bei ihrer Kaufentscheidung in abnehmendem Maße vom Logo der Klägerin beeinflussen lassen (BGH GRUR 2020, 401 Rn. 47 - ÖKO-TEST I). Ob vorliegend durch die angegriffenen Zeichennutzungen ein Ansehensverlust der Verfügungsmarke zu befürchten ist, kann jedoch offenbleiben, da – wie ausgeführt – eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft der Verfügungsmarke durch die konkreten Verwendungen festgestellt werden kann.
gg. Rechtsfolge des Vorliegens des Verletzungstatbestandes des Art. 9 Abs. 2 lit. c) UMV ist entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ein unionsweites Verbot.
aaa. Grundsätzlich muss sich das von einem Unionsmarkengericht ausgesprochene Verbot territorial auf das gesamte Gebiet der Union erstrecken, um einen einheitlichen Schutz der Unionsmarke zu garantieren (EuGH GRUR 2016, 1166 Rn. 30 – combit Software GmbH/Commit Business Solutions Ltd). Der Unterlassungsanspruch aus der Verletzung einer Unionsmarke besteht daher grundsätzlich unionsweit (Grüger in BeckOK Markenrecht, 32. Ed., Art. 130 UMV Rn. 4). Dies folgt aus dem Prinzip der Einheitlichkeit der Unionsmarke nach Art. 1 Abs. 2 UMV, wonach sich die Wirkungen der Unionsmarke auf die gesamte Gemeinschaft erstrecken, und aus der einheitlichen Zuständigkeit der Unionsmarkengerichte (vgl. BGH GRUR 2008, 254 Rn. 39 – THE HOME STORE; vgl. zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster BGH GRUR 2012, 512 Rn. 49 – Kinderwagen). Die territoriale Reichweite dieses Verbot beschränkt sich nicht auf das Gebiet des Mitgliedstaates, für den das Unionsmarkengericht die Verletzungshandlung positiv festgestellt hat, oder auf das Gebiet derjenigen Mitgliedstaaten, die zu dieser Feststellung Anlass gegeben haben. Eine Verletzungshandlung, die in einem Mitgliedstaat begangen wird, begründet in der Regel eine Begehungsgefahr für das gesamte Gebiet der Europäischen Union (BGH GRUR 2008, 254 Rn. 39 – THE HOME STORE).
bbb. Soweit die Berufung geltend macht, es sei für einen unionsweiten Unterlassungsanspruch erforderlich, dass ein wirtschaftlich nicht unerheblicher Teil des Verkehrs im Kollisionsgebiet die bekannte Marke kenne und das Kollisionszeichen mit ihr gedanklich verknüpfe, so ergibt sich hieraus keine Beschränkung der territorialen Reichweite des Unterlassungsanspruchs. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist es für den Bekanntheitsschutz ausreichend, dass diese Marke in einem wesentlichen Teil des Unionsgebiets bekannt ist, wobei dieser Teil gegebenenfalls unter anderem dem Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats entsprechen kann. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so ist davon auszugehen, dass die fragliche Unionsmarke in der gesamten Union bekannt ist (EuGH GRUR 2019, 621 Rn. 50 – ÖKO-Test Verlag/Dr. Liebe). Es kann daher nicht mehr gefordert werden, dass die bekannte Marke auch im Kollisionsgebiet im rechtsbegründenden Sinne bekannt ist, wie dies früher verlangt worden ist (Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 377 zur früheren Rspr. des BGH GRUR 2013, 1239 Rn. 67 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Folglich kann der Schutz aus einer bekannten Unionsmarke entweder in der gesamten Europäischen Union oder gar nicht beansprucht werden kann (EuGH GRUR 2017, 1132 Rn. 52 – Ornua/T&S (KERRYGOLD); Nordemann-Schiffel in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 14 Rn. 1322). Da hier ein Anspruch aus Bekanntheitsschutz der Unionsmarke „BOSS“ besteht, kann ein Verbot für das gesamte Gebiet der Europäischen Union beansprucht werden.
hh. Es besteht entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin auch eine Begehungsgefahr hinsichtlich der im Tenor formulierten Dritthandlungen („bzw. von Dritten anbieten, verkaufen, vertreiben, bewerben oder auf andere Weise benutzen zu lassen“).
aaa. Ist ein markenrechtlicher Verletzungsfall festgestellt, erstreckt sich der Unterlassungsanspruch eines Klägers auf alle markenmäßigen Benutzungshandlungen des angegriffenen Zeichens (BGH GRUR 2018, 417 Rn. 56 – Resistograph). Das Charakteristische der Verletzungshandlung liegt markenrechtlich betrachtet in der Benutzung des verletzenden Zeichens (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 527). Durch welche der – in § 14 Abs. 3 MarkenG (bzw. Art. 9 Abs. 3 UMV) ohnehin nur beispielhaft aufgeführten – Handlungsmodalitäten diese Benutzung erfolgt, hat auf den Kern der Verletzungshandlung keinen Einfluss (Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 527). Der Unterlassungsanspruch erstreckt sich auf alle Handlungsmodalitäten, auch wenn bisher nicht alle verwirklicht worden sind (BGH GRUR 2016, 197 Rn. 47 – Bounty; Thiering in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 14 Rn. 527).
bbb. Hier hat die Antragsgegnerin eine Begehungsgefahr hinsichtlich der konkret gegenständlichen Verwendungsformen begründet. Hinsichtlich dieser konkreten Verwendungsformen erstrecken sich die Begehungsgefahr und das Verbot auf alle beispielhaft in § 14 Abs. 3 MarkenG (bzw. Art. 9 Abs. 3 UMV) genannten Verwertungshandlungen, sofern nicht nach den Umständen des Einzelfalls durchgreifende rechtliche Erwägungen für die Herausnahme einzelner Verletzungshandlungen sprechen (BGH GRUR 2006, 421 Rn. 42 – Markenparfümverkäufe; Eckhartt in BeckOK Markenrecht, 32. Ed., § 14 Rn. 634). Letzteres ist hier nicht der Fall.
Wenn die Antragsgegnerin die entsprechenden Handlungen durch Dritte ausführen lassen würde, so läge auch dies in ihrer täterschaftlichen Verantwortlichkeit. Eine Begehungsgefahr kann insoweit im Streitfall nicht verneint werden.
ii. Auf einen Anspruch aus Verwechslungsgefahr (Art. 9 Abs. 2 lit. b) UMV) und auf Ansprüche aus den hilfsweise verfolgten Marken kommt es dann nicht mehr an.
Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG durch Gewährung von Payback-Punkten bei der Vorbestellung rezeptpflichtiger Arzneimittel vorliegt. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.
Aus den Entscheidungsgründen: 3. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass das beanstandete Verhalten der Beklagten den Tatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG erfüllt.
a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, es liegt einer der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 HWG gesetzlich geregelten Ausnahmefälle vor. Von dem Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 HWG sind Zuwendungen oder Werbegaben ausgenommen, bei denen es sich um geringwertige Kleinigkeiten handelt (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 1 HWG) oder die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr. 2 Buchst. a HWG). Allerdings bleiben bei beiden Ausnahmen Zuwendungen oder sonstige Werbegaben für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten (BGH, GRUR 2019, 203 Rn. 28 – Versandapotheke; GRUR 2019, 1071 Rn. 9 ff – Brötchen-Gutschein; vgl. auch Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/v. Jagow, 5. Aufl. 2021, UWG § 3a Rn. 81d).
Der Zweck der Regelung besteht vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann (BGH, GRUR 2015, 504, 505 – kostenlose Zweitbrille; GRUR 2019, 1071 Rn. 16 – Brötchen-Gutschein; GRUR 2020, 659 Rn. 13 – Gewinnspiel). Soweit Zuwendungen und Werbegaben gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG grundsätzlich – und damit unabhängig von ihrem Wert – unzulässig sind, wenn sie entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG) gewährt werden, soll dadurch ein ruinöser Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert und so eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden (BGH, GRUR 2019, 203 Rn. 45 – Versandapotheke; GRUR 2019, 1071 Rn. 12 – Brötchen-Gutschein).
b) Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist im Streitfall anwendbar. Die in Rede stehende Gewährung von [X.]punkten weist den für die Anwendung des Heilmittelwerbegesetzes erforderlichen Produktbezug auf. Soweit die Berufung geltend macht, das beanstandete Verhalten stelle eine reine Unternehmens- und Imagewerbung dar, die nicht mit Bonussystemen von Apotheken vergleichbar sei, bei welchen die Werbegabe an den Erwerb (auch) verschreibungspflichtiger Arzneimittel gekoppelt ist, greift dieser Einwand nicht durch.
Zwar unterfällt nicht jede Werbung für Arzneimittel den Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes. Einbezogen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung) und nicht die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), durch die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein geworben wird.
Jedoch handelt es sich vorliegend um eine den Anwendungsbereich eröffnende produktbezogene Arzneimittelwerbung.
aa) Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 163/15, GRUR 2017, 635 Rn. 30 – Freunde werben Freunde). Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment der Apotheke kann produktbezogen sein (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2017, 635 Rn. 31 – Freunde werben Freunde; GRUR 2019, 203 Rn. 19 – Versandapotheke; GRUR 2019, 1071 Rn. 22 – Brötchen-Gutschein). Es gibt keinen überzeugenden Grund, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird (BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 16 – DeguSmiles & more).
bb) Gemessen hieran kommt der in Rede stehenden Werbung mit der Gewährung von 50 [X.]punkten für die (Vor-)Bestellung eines rezeptpflichtigen Arzneimittels ein hinreichender Produktbezug zu.
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich hierbei nicht um eine reine Unternehmens-/Imagewerbung für Apotheken. Insoweit ist schon nicht ersichtlich, auf welches Unternehmen sich diese Unternehmens-/Imagewerbung beziehen soll. Vielmehr werden die Kunden zur Einlösung eines Rezepts in einer beliebigen, an der App der Beklagten teilnehmenden Apotheke aufgefordert, wobei die Vorbestellung eines (rezeptpflichtigen) Arzneimittels mit 50 [X.]-Punkten begünstigt wird. Letztlich geht es weder um die Anpreisung der Leistungen der teilnehmenden Apotheken noch um eine Zuwendung aus anderen unternehmensbezogenen Gründen. Vielmehr ist die Gewährung von 50 [X.]punkten einzig mit der Vorbestellung und der Einsendung der Fotografie eines Rezepts zum Zwecke der Vorbestellung an eine Apotheke verknüpft, die der Kunde zum Zeitpunkt der Wahrnehmung der Werbung in der Regel noch nicht kennt. Damit bezieht sich die Werbung auf sämtliche verschreibungspflichtige Arzneimittel und ist damit ohne Weiteres produktbezogen (vgl. BGH, GRUR 2020, 659 Rn. 22 – Gewinnspielwerbung).
Soweit die Berufung auf die zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 15.07.2021, Az. C-190/20) verweist, folgt hieraus keine abweichende Beurteilung. Im Gegenteil hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Werbung für ein gesamtes Arzneimittelsortiment einer Apotheke europarechtlich nicht harmonisiert ist, so dass es den nationalen Gesetzgebern freistehe, nationale Vorschriften betreffend die Werbung für ein gesamtes Warensortiment an Arzneimitteln zu erlassen. In seinem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Vorabentscheidungsersuchen (BGH, GRUR 2020, 659) hat der Bundesgerichtshof indessen ausgeführt, dass eine Werbung im Sinne von § 1 HWG selbst dann als produktbezogene Arzneimittelwerbung zu gelten hat, wenn seitens einer Apotheke für ein Gewinnspiel geworben wird, dessen Teilnahme die Einsendung eines Arzneimittelrezepts voraussetzt und überdies keinen konkreten Bezug auf ein bestimmtes Arzneimittel aufweist. Nichts Anderes kann gelten, wenn für die Einsendung eines Arzneimittelrezepts im Rahmen einer Vorbestellung 50 [X.]punkte – und damit ein geldwerter Vorteil – gewährt werden. Soweit die Beklagte erneut anführt, die gewährten [X.]punkte sollten Verbraucher dazu motivieren, über die Nutzung der Vorbestellfunktion Unannehmlichkeiten, wie doppelte Apothekenbesuche aufgrund Nicht-Verfügbarkeit der Ware und unnötige, in Zeiten der Corona-Pandemie möglichst zu meidende Wartezeiten in vollen Geschäften zu umgehen, wodurch die Apotheken zugleich logistische und organisatorische Vorteile und den an sich selbst gesetzten Leistungsanspruch verwirklichen könnten, steht dies der Annahme der Produktbezogenheit nicht entgegen. Ein solcher Aussagegehalt lässt sich dem beanstandeten Werbeauftritt ohnehin nicht entnehmen. Zu Recht weist die Berufungsantwort in diesem Zusammenhang darauf hin, dass diese vermeintlichen Vorteile nicht einmal beiläufig erwähnt werden und vielmehr der Erhalt von [X.]punkten im Gegenzug für den Einkauf eines (rezeptpflichtigen) Arzneimittels im Vordergrund steht. Darüber hinaus kommt es nicht darauf an, welcher Zweck mit der Gewährung des den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes widersprechenden Vorteils verfolgt wird (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 28 – Brötchen-Gutschein). Soweit die Berufung offenbar allgemein der Kundenbindung dienende, kundenfreundliche Aufmerksamkeiten vom Verbot der Wertreklame bei preisgebundenen Arzneimitteln ausnehmen will, bietet die Regelung des § 7 HWG hierfür keine Grundlage mehr. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Ergänzung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit Wirkung zum 13.8.2013 (BGBl. I 2013, 3108) abhängig von der Motivation des Werbenden bestimmte Werbegaben vom Verbot hat ausnehmen wollen (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 30 – Brötchen-Gutschein).
Ohne Erfolg wendet die Beklagte schließlich ein, dass die Gewährung der ausgelobten [X.]punkte nicht an den Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gekoppelt sei, da der Kaufvertrag über die rezeptpflichtigen Arzneimittel erst in einem späteren Schritt vor Ort vollzogen werde. Der Apothekenkunde, der sich mittels einer ärztlichen Verordnung über die streitgegenständliche App an eine ihm örtlich genehme Apotheke wendet und dort rezeptpflichtige Arzneimittel vorbestellt, wird diese im Regelfall dort erwerben. Der angesprochene Verbraucher, der durch seine Vorbestellung an die Apotheke einen Auftrag zur Bestellung eines rezeptpflichtigen Arzneimittels erteilt hat, wird bei lebensnaher Betrachtung regelmäßig davon ausgehen, dass er über die Nutzung der App bzw. durch Einsendung eines Rezepts eine Verpflichtung zum Kauf des so bestellten Arzneimittels eingegangen ist und dabei davon ausgehen, dass er die 50 [X.]punkte nicht allein deshalb erhält, weil er eine unverbindliche Vorbestellung aufgegeben hat, sondern weil er bei der betreffenden Apotheke einen Arzneimittelkauf tätigt. Dessen ungeachtet hat das Landgericht zudem zutreffend ausgeführt, dass auch ohne eine unmittelbare Koppelung der Punkte an einen späteren Erwerb der rezeptpflichtigen Arzneimittel von einem hinreichenden Produktbezug auszugehen ist, denn im Unterschied zu Zugaben im Sinn der früheren ZugabeV kommt es bei den Zuwendungen und Werbegaben des § 7 HWG nicht darauf an, ob sie zusammen mit einer Hauptware gewährt werden. Erfasst sind vielmehr alle Leistungen, die angeboten, angekündigt oder gewährt werden, um den Absatz zu fördern (Zipfel/Rathke in LebensmittelR/Sosnitza, 182. EL November 2021, HWG § 7 Rn. 19;Spickhoff/Fritzsche, 3. Aufl. 2018, HWG § 7 Rn. 10 f). Das Inaussichtstellen einer Vergünstigung für die Einsendung eines Rezeptes (per App) im Rahmen einer Vorbestellung genügt hierfür.
c) Das Landgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass es sich bei der Gewährung von 50 [X.]punkten um eine nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG unzulässige Werbegabe handelt.
aa) Das Landgericht hat zu Recht einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen bejaht.
Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem niedrigeren Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der vorgeschriebene Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (vgl. BGH, GRUR 2010, 1138 Rn. 17– UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN; GRUR 2017, 635 Rn. 37 – Freunde werben Freunde; GRUR 2019, 203 Rn. 29 – Versandapotheke; GRUR 2019, 1071 Rn. 27 – Brötchen-Gutschein).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte gewährt Kunden beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels mit der Zuwendung von 50 [X.]punkten einen Vorteil, der den Erwerb des Arzneimittels wirtschaftlich günstiger erscheinen lässt. Nach der Lebenserfahrung können – gerade wenn der Abgabepreis in allen Apotheken identisch ist – auch Zuwendungen von geringem Wert den Kunden veranlassen, bei nächster Gelegenheit ein preisgebundenes Arzneimittel in der Hoffnung auf weitere Vergünstigungen wieder in derselben Apotheke zu erwerben. Entscheidend ist dabei, dass der gewährte Vorteil nach der Verkehrsauffassung den Erwerb des Arzneimittels bei der fraglichen Apotheke wirtschaftlich günstiger erscheinen lässt. Dies ist bei der Gewährung von 50 [X.]punkten zweifelsfrei der Fall, da dieser geldwerte Vorteil nicht nur als Ausdruck von Kundenfreundlichkeit aufgefasst werden kann.
bb) Der Arzneimittelpreisbindung unterfällt im Übrigen jede Werbegabe nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die dem Kunden einen geldwerten Vorteil gewährt. Die Berufung rügt deshalb im Ergebnis auch in diesem Zusammenhang ohne Erfolg, die beanstandete Werbung stelle lediglich eine der Kundenbindung dienenden Maßnahme dar. Es kommt nicht darauf an, welcher Zweck mit der Gewährung des den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes widersprechenden Vorteils verfolgt wird (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 28 – Brötchen-Gutschein). Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist mit Blick auf den Zweck der Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 22 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Urteil vom 6. November 2014 - I ZR 26/13, GRUR 2015, 504 Rn. 14 = WRP 2015, 565 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN).
cc) Eine Werbegabe setzt schließlich voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese als ein Geschenk ansehen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; GRUR 2015, 504 Rn. 14 - Kostenlose Zweitbrille, jeweils mwN). Diese Voraussetzung ist ebenfalls gegeben, da die angesprochenen Verkehrskreise die Gewährung von 50 [X.]punkten als eine geldwerte Vergünstigung und als Geschenk verstehen. Soweit in der früheren Rechtsprechung die Unentgeltlichkeit von Zuwendungen verneint wurde, wenn sich der Empfänger der Vergünstigung dafür nicht unerheblichen Testanstrengungen unterziehen (OLG, Köln GRUR-RR 2008, 446, 447) oder beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen musste (BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 18 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; so auch die durch die Berufung wiederholt bemühte Entscheidung des OLG Hamburg, Urteil vom 26. Juli 2007 – 3 U 21/07 –, Rn. 35, juris – Saartaler), liegt der Fall hier anders. Die [X.]punkte sollen vielmehr gerade nicht als eine Kompensation für etwaige Unannehmlichkeiten gewährt werden. Insbesondere werden die [X.]punkte aus der Sicht des adressierten Verbrauchers nicht als Kompensation für den Aufwand gewährt, der mit der Nutzung der Vorbestellfunktion der App einhergeht. Dieser Aufwand in Gestalt der Übersendung eines Fotos des Rezepts im Rahmen der Vorbestellung steht vielmehr typischerweise im Interesse des Verbrauchers, um eigene Unannehmlichkeiten zu vermeiden. Er wird die Vorbestellfunktion nutzen, um die Apotheke nicht (mehrfach) aufsuchen zu müssen und den mit der Vorbestellung verbundenen – nach Dafürhalten des Senats im Übrigen auch überschaubaren – Aufwand nur aus dieser Motivation heraus erbringen. Vor allem aber wird er die Nutzung der Vorbestellfunktion nicht als eine gegenüber dem Apothekenbetreiber zu erbringende Leistung begreifen und daher auch die Gewährung der [X.]punkte nicht als eine Entschädigung hierfür ansehen, sondern als eine unentgeltliche Zuwendung.
dd) Soweit die Berufung einwendet, das Landgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Gewährung der 50 [X.]punkte mit einem Gegenwert von 50 Cent für die Nutzung der Vorbestellfunktion eine abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Verbraucher darstelle, erweist sich auch dieser Berufungsangriff als nicht durchgreifend.
Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot von Werbegaben soll durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Hs. 2 HWG verbietet entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Werbegaben generell und soll damit einen ruinösen Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindern und so eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherstellen. Auch dieses Ziel dient dem Interesse der Verbraucher (vgl. BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 12 – Brötchen-Gutschein; GRUR 2019, 203 Rn. 45 – Versandapotheke). Die Gewährung von geringwertigen Werbegaben ist jedenfalls dann, wenn preisgebundene Arzneimittel erworben werden, nicht mehr zulässig, es sei denn, es liegt eine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 3 bis 5 HWG geregelten Ausnahmen vor (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 30 Brötchen-Gutschein). Hieraus folgt zugleich, dass vorliegend die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten durch die Gewährung von 50 [X.]punkten im Rahmen der Vorbestellung über die streitgegenständliche App zu bejahen ist. Diese Zuwendung wird durch die Verbraucher als eine geldwerte Vergünstigung und als Geschenk verstanden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers (BT-Drs. 17/13770, 20 f.) führt der Verstoß gegen aufgrund des Arzneimittelrechts geltende Preisvorschriften indessen unabhängig davon, ob mittels Barrabatten und Zugaben oder Werbegaben in Form von geringwertigen Kleinigkeiten betriebenen Rabattaktionen für Arzneimittel zur Unzulässigkeit der Werbegabe. Eine Unterscheidung zwischen der Bewertung von Barrabatten und zu einem späteren Zeitpunkt einlösbaren geldwerten Rabatten ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Verbraucher soll in keinem Fall durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden. Entgegen der Auffassung der Berufung ist hierbei nicht erforderlich, dass aus der unsachlichen Beeinflussung eine unmittelbare Gefahr für die Gesundheit des Kunden folgen kann. Ein solches Erfordernis ist auch nicht der – in der Verhandlung vor dem Senat durch die Berufung hierfür angeführten – Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.11.2021 (I ZR 214/18, BGH, GRUR 2022, 391 – Gewinnspielwerbung II) zu entnehmen. In dem dortigen Fall wurde eine unsachliche Beeinflussung bejaht, weil der Kunde sich für die Einlösung des Rezepts bei einer Versandapotheke entscheiden könnte, ohne zu erwägen, dass der Erwerb des Arzneimittels bei einer stationären Apotheke seinen persönlichen Bedürfnissen mehr entspreche (vgl. Rn. 44). Dies steht indessen nicht der Annahme einer unsachlichen Beeinflussung entgegen, die – wie hier – darin begründet liegt, dass der Kunde beim Erwerb des Arzneimittels bei einer an dem [X.]programm teilnehmenden Apotheke den – nach den Vorstellungen des Gesetzgebers schon im Ansatz zu unterbindenden – Preiswettbewerb zwischen den Apotheken fördert, was dem letztlich auch in seinem Interesse stehenden Ziel einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln abträglich sein könnte (vgl. BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 12 – Brötchen-Gutschein).
ee) Es liegt auch keine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Wertreklame vor. Im Streitfall kommt von vornherein allenfalls eine Einordnung des Gutscheins als handelsübliches Zubehör oder handelsübliche Nebenleistung i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG in Betracht. Die Ausnahmebestimmung greift zwar auch bei preisgebundenen Arzneimitteln, da sie insoweit keine Einschränkung enthält (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 29 – Brötchen-Gutschein). Bei der Gewährung von 50 [X.]punkten handelt es sich aber ersichtlich weder um ein Zubehör noch um eine Nebenleistung i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG. Maßgeblich für die Eigenschaft als Zubehör ist eine funktionale Beziehung zur Hauptware (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 29 – Brötchen-Gutschein; GRUR 1968, 53, 55 – Probetube, zur ZugabeV), an der es im Streitfall fehlt. Eine Nebenleistung muss geeignet sein, die Durchführung der Hauptleistung sachlich zu ermöglichen oder zu fördern (vgl. BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 29 – Brötchen-Gutschein); auch dies trifft im Streitfall nicht zu. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorträgt, dass die Gewährung von [X.]punkten im Rahmen der Bestellung von Arzneimitteln über eine App handelsüblich sei, ist dieser Vortrag zudem als neues Angriffsmittel in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen.
d. Die Zuwiderhandlung der Beklagten ist geeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern i.S.d. § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen.
Die Werbung entgegen den Preisbindungsvorschriften führt nach der vom Gesetzgeber vorgenommenen Beurteilung des Sachverhalts zu einem Preiswettbewerb zwischen den Apotheken. Der Gesetzgeber ist bei der mit Wirkung vom 13.8.2013 vorgenommenen Änderung des Heilmittelwerbegesetzes davon ausgegangen, dass jede gesetzlich verbotene Abweichung vom Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel geeignet ist, einen unerwünschten Preiswettbewerb zwischen den Apotheken auszulösen. Für eine betragsmäßige Spürbarkeitsschwelle beim Erwerb preisgebundener Arzneimittel ist damit kein Raum mehr (BGH, GRUR 2019, 1071 Rn. 57 – Brötchen-Gutschein; OLG Hamm, Urteil vom 11.6.2015 – 4 U 12/15, BeckRS 2016, 3123; OLG München, GRUR-RR 2017, 451, 455 – Smiles®Plus Partnerprogramm). Die eindeutige gesetzliche Regelung, nach der jede Gewährung einer Zuwendung oder sonstigen Werbegabe i.S.v. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die gegen die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes verstößt, unzulässig ist, darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein solcher Verstoß als nicht spürbar eingestuft und damit als nicht wettbewerbswidrig angesehen wird.
Leitsatz des BGH:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 1 Abs. 1 bis 3, Art. 4 Buchst. b der Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. L 111 vom 5. Mai 2009, S. 16) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Wird in den Schutzbereich eines Computerprogramms nach Art. 1 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2009/24/EG eingegriffen, wenn nicht der Objekt- oder Quellcode eines Computerprogramms oder dessen Vervielfältigung verändert wird, sondern ein gleichzeitig mit dem geschützten Computerprogramm ablaufendes anderes Programm den Inhalt von Variablen verändert, die das geschützte Computerprogramm im Arbeitsspeicher angelegt hat und im Ablauf des Programms verwendet ?
2. Liegt eine Umarbeitung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2009/24/EG vor, wenn nicht der Objekt- oder Quellcode eines Computerprogramms oder dessen Vervielfältigung verändert wird, sondern ein gleichzeitig mit dem geschützten Computerprogramm ablaufendes anderes Programm den Inhalt von Variablen verändert, die das geschützte Computerprogramm im Arbeitsspeicher angelegt hat und im Ablauf des Programms verwendet?
BGH, Beschluss vom 23. Februar 2023 - I ZR 157/21 - OLG Hamburg - LG Hamburg
