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LG Hamburg: Wettbewerbswidrige Werbung für Produkte mit apothekenexklusiv wenn diese auch in Dorgerien erhältlich sind

LG Hamburg
Urteil vom 17.11.2016
327 O 90/16


Das LG Hamburg hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Werbung für Produkte mit apothekenexklusiv ("Nur in ihrer Apotheke erhältlich") vorliegt, wenn diese auch als Graumarktprodukte in Drogerien erhältlich sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG i. V. m. den §§ 3, 5 Abs. 1 Sätzen 1 und 2 Nr. 1 UWG.

Zunächst ist der Klageantrag zu Ziff. I hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Klageantragsgegenständlich sind die konkreten Verletzungsformen.

Auf der Begründetheitsebene hat die Klägerin Graumarktangebote aller klageantragsgegenständlichen Waren der Beklagten (also von Produkten der Linien „NE.“, „NO.“ und „ I.“) dargelegt.

Die von der Klägerin mit den Anlagen K 4 und K 5 dargelegten Graumarktangebote von Produkten der Linien „NE.“, „NO.“ und „ I.“ der Beklagten sind von letzterer nicht mit Substanz bestritten worden.

Die angegriffenen Werbeaussagen der Beklagten sind objektiv unrichtig, da die hier in Rede stehenden Produkte der Beklagten - wie aus den Anlagen K 4 und K 5 ersichtlich - auch außerhalb von Apotheken erhältlich gewesen sind.

Eine Einschränkung, die zum Ausdruck brächte, dass die Beklagte selbst nur an Apotheken vertreibt, enthält die Werbeaussage nicht.

Die so begründete Irreführungsgefahr ist auch nicht aus dem Grunde zu verneinen, dass der maßgebliche Durchschnittsverbraucher bei Wahrnehmung der hier streitgegenständlichen Werbemaßnahmen der Beklagten „mitlesen“ würde, dass es von der Beklagten nicht kontrollierbare Graumarktangebote gibt, und daher von den Werbeaussagen nicht in die Irre geführt würde. Durchschnittsverbraucher werden die pauschalen – und in dieser Pauschalität objektiv unrichtigen – Werbeaussagen der Beklagten nicht einschränkend dahingehend lesen, dass sie nur zum Ausdruck brächten, die Beklagte selbst schließe Depotverträge nur mit Apotheken. Weder nach dem Wortlaut und dem Kontext der Werbeaussagen selbst noch aus anderen von der Beklagten dargelegten, außerhalb der Werbung liegenden tatsächlichen Gründen hätten sie zu einer solchen Lesart der Werbeaussagen eine Veranlassung.

Bei den von der Klägerin dargelegten Graumarktangeboten von Produkten der Linien „NE.“, „NO.“ und „ I.“ der Beklagten handelt es sich auch nicht um unerhebliche Einzelfälle.

Der sog. unclean-hands-Einwand der Beklagten ist für das Bestehen des von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruchs unbeachtlich.

II.

Der zulässige Klageantrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist ebenfalls begründet (§ 9 Satz 1 UWG).

Zur Frage der Begründetheit eines Klageantrages auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in lauterkeitsrechtlichen Sachverhalten hat das Hanseatische Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 23.04.2015 zum dortigen Az. 5 U 127/11 das Folgende ausgeführt:

„Voraussetzung für die Feststellung der Schadenersatzverpflichtung ist nach allgemeinen Grundsätzen lediglich, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens dargelegt wird (BGH WRP 1999, 530 – Cefallone). An diese Darlegungen werden in der Rechtsprechung grundsätzlich keine hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, dass nach der Lebenserfahrung der Eintritt eines Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist; einer hohen Wahrscheinlichkeit dafür bedarf es nicht (BGH GRUR 2000, 907, 911 – Filialleiterfehler BGH GRUR 1995, 744 – Feuer, Eis & Dynamit). Der Umstand, dass an die Darlegungen zur Schadenswahrscheinlichkeit in der Rechtsprechung grundsätzlich keine hohen Anforderungen gestellt werden, entbindet den Verletzer jedoch nicht von jeglicher Darlegung. Hierzu bedarf es etwa des Vortrags dazu, in welchem Umfang die Parteien dieselben Kunden ansprechen und in welcher Weise sich Werbeaktionen der Beklagten üblicherweise auf ihre Umsätze auswirken. Unabhängig davon, dass jede irreführende Angabe eines Wettbewerbers die Konkurrenten benachteiligt, ist bei bestimmten Wettbewerbsverstößen ein kalkulierbarer Schaden von vornherein so fernliegend, dass es der näheren Darlegung der Umstände bedarf, die gleichwohl einen Schadenseintritt als wahrscheinlich erscheinen lassen (BGH WRP 2000, 1202, 1204 - Falsche Herstellerpreisempfehlung BGH WRP 2000, 1266 ff - Neu in Bielefeld II BGH GRUR 2000, 907, 911 – Filialleiterfehler). An einer solchen Wahrscheinlichkeit kann es auch dann fehlen, wenn über eine konkrete Verletzungshandlung keine weiteren Verstöße dargelegt sind (BGH GRUR 2003, 446, 447 – Preisempfehlung für Sondermodelle).“

Diesen Maßstab zugrunde gelegt, hat die Klägerin zum Vorliegen „eine[r] gewisse[n] Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Schadens“ vorgetragen, der es nicht ausschließen lässt, dass „der Eintritt eines Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist“. Es ist nicht fernliegend, dass sich mit den Produkten der Parteien im Einzelhandel konfrontierte Durchschnittsverbraucher eher für ein als besonders exklusiv - hier irreführend als apothekenexklusiv - beworbenes Produkt der Beklagten als für ein Konkurrenzprodukt etwa der Klägerin entscheiden, wodurch sich der Absatz der klägerischen Produkte verringern kann. Aufgrund der Funktion der Apotheken, denen nach § 1 Abs. 1 ApoG „die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung“ obliegt, und des diesen daher von den Verbrauchern entgegengebrachten besonderen Vertrauens gilt dies im Besonderen für die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen, da die Graumarktangebote den Verbrauchern suggerieren, besonders vertrauenswürdige, da vermeintlich normalerweise nur in Apotheken erhältliche Produkte nur ausnahmsweise außerhalb einer Apotheke erhalten zu können, und es daher naheliegt, dass diese aus diesem Grunde erst recht die vermeintlich besondere Gelegenheit der Erhaltbarkeit der Produkte der Beklagten außerhalb einer Apotheke zulasten u. a. der Konkurrenzprodukte der Klägerin nutzen."



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

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