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EuGH bestätigt Geldbußen gegen Deutsche Telekom und Slovak Telekom wegen wettbewerbswidriger Praktiken auf dem slowakischen Telekommunikationsmarkt

EuGH
Urteile
C-152/19 P Deutsche Telekom AG /
C-165/19 P Slovak Telekom a.s. / Kommission


Der EuGH hat die Geldbußen gegen die Deutsche Telekom und Slovak Telekom wegen wettbewerbswidriger Praktiken auf dem slowakischen Telekommunikationsmarkt bestätigt.

Die Pressemitteilung des EuGH:

Der EuGH hat die Geldbußen gegen Deutsche Telekom und Slovak Telekom wegen wettbewerbswidriger Praktiken auf dem slowakischen Telekommunikationsmarkt

Die von der Slovak Telekom a.s. und der Deutschen Telekom AG gegen die Urteile des Gerichts zu wettbewerbswidrigen Praktiken auf dem slowakischen Telekommunikationsmarkt eingelegten Rechtsmittel werden vom Gerichtshof zurückgewiesen

Die Geldbuße in Höhe von 38 061 963 Euro, die Slovak Telekom a.s. und die Deutschen Telekom AG gesamtschuldnerisch zu zahlen haben, und die Geldbuße in Höhe von 19 030 981 Euro, die allein die Deutsche Telekom AG zu zahlen hat, bleiben daher unverändert.

Die Slovak Telekom a.s. (im Folgenden: ST), der etablierte Telekommunikationsanbieter in der Slowakei, bietet über ihre Kupfer- und Glasfaserfestnetze Breitbanddienste an. Zu den Netzen von ST gehört auch der „Teilnehmeranschluss“, d. h. die physischen Leitungen, die den Telefonanschluss des Teilnehmers mit dem Hauptverteiler des öffentlichen Telefonfestnetzes
verbinden.

Mit Entscheidung vom 8. März 2005 wurde ST von der slowakischen Regulierungsbehörde für den Telekommunikationssektor nach einer Analyse des nationalen Markts als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Vorleistungsmarkt für den Zugang zum entbündelten Teilnehmeranschluss gemeldet. ST war damit nach dem Unionsrecht verpflichtet, den alternativen
Anbietern Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen zu gewähren und es den neuen Marktteilnehmern auf diese Weise zu ermöglichen, diese Anschlüsse zu nutzen, um ihre eigenen Leistungen auf dem Endkundenmarkt anzubieten.

Am 15. Oktober 2014 erließ die Kommission einen Beschluss, mit dem sie gegen ST und deren Muttergesellschaft, die Deutsche Telekom AG (im Folgenden: DT), wegen Missbrauchs ihrer beherrschenden Stellung auf dem slowakischen Markt für Breitband-Internetzugangsdienste durch Beschränkung des Zugangs der alternativen Betreiber zu ihren Teilnehmeranschlüssen von 2005 bis 2010 Geldbußen verhängte (im Folgenden: streitiger Beschluss). ST und DT hätten insbesondere dadurch gegen Art. 102 AEUV verstoßen, dass sie in ihrem Standardangebot für den entbündelten Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen unfaire Bedingungen festgesetzt hätten und unfaire Tarife angewandt hätten, die es einem ebenso effizienten Wettbewerber unmöglich gemacht hätten, ebenso umfassende Breitbanddienste für Endkunden wie ST aufzubauen, ohne Verluste zu verzeichnen. Wegen dieser Zuwiderhandlung verhängte die Kommission gegen ST und DT gesamtschuldnerisch eine Geldbuße in Höhe von 38 838 000 Euro und gegen DT allein eine Geldbuße in Höhe von 31 070 000 Euro.

Mit den Urteilen vom 13. Dezember 2018, Deutsche Telekom/Kommission und Slovak Telekom/Kommission , erklärte das Gericht den streitigen Beschluss teilweise für nichtig und setzte die gegen ST und DT gesamtschuldnerisch verhängte Geldbuße auf 38 061 963 Euro und die gegen DT allein verhängte Geldbuße auf 19 030 981 Euro fest.

Die von ST und DT eingelegten Rechtsmittel werden vom Gerichtshof zurückgewiesen, der in diesem Zusammenhang präzisiert, welche Tragweite sein Urteil Bronner hinsichtlich der Einstufung einer Verweigerung des Zugangs zu der einem Unternehmen in beherrschender Stellung gehörenden Infrastruktur als missbräuchlich im Sinne von Art. 102 AEUV hat. In diesem Urteil hatte der Gerichtshof die Einstufung einer Verhaltensweise, die darin besteht, dass sich ein Unternehmen in beherrschender Stellung weigert, eine ihm gehörende Infrastruktur Wettbewerbern zur Verfügung zu stellen, als missbräuchlich an strengere Voraussetzungen geknüpft.

Würdigung durch den Gerichtshof
Der Gerichtshof stellt zunächst klar, dass es einem Unternehmen, auch wenn es eine beherrschende Stellung innehat, grundsätzlich freisteht, den Abschluss eines Vertrags zu verweigern und die von ihm aufgebaute Infrastruktur für eigene Zwecke zu nutzen. Ein Unternehmen in beherrschender Stellung wegen seiner missbräuchlichen Weigerung, einen Vertrag abzuschließen, zu verpflichten, mit einem Wettbewerber einen Vertrag abzuschließen, um diesem Zugang zu der eigenen Infrastruktur zu gewähren, stellt daher einen schweren Eingriff in die Vertragsfreiheit und das Eigentumsrecht des Unternehmens in beherrschender Stellung dar. Weigert sich ein Unternehmen in beherrschender Stellung, Zugang zu seiner Infrastruktur zu gewähren, lässt sich die Entscheidung, dieses Unternehmen zu verpflichten, seinen Wettbewerbern Zugang zu dieser Infrastruktur zu gewähren, deshalb wettbewerbspolitisch nur in Fällen rechtfertigen, in denen das Unternehmen den betreffenden Markt fest in seinem Griff hält.

Der Gerichtshof führt hierzu weiter aus, dass anhand der von ihm im Urteil Bronner aufgestellten Voraussetzungen, insbesondere der dritten Voraussetzung, festgestellt werden kann, ob das Unternehmen den betreffenden Markt über seine Infrastruktur fest in seinem Griff hält. Nach dem Urteil Bronner kann ein Unternehmen in beherrschender Stellung nur dann gezwungen werden, einem Wettbewerber Zugang zu einer für seine eigene Tätigkeit entwickelten Infrastruktur zu gewähren, wenn die Verweigerung des Zugangs zu dieser Infrastruktur geeignet ist, jeglichen Wettbewerb durch den Wettbewerber, der den Zugang begehrt, auszuschalten (1) und nicht objektiv zu rechtfertigen ist (2) und wenn der Zugang zu der betreffenden Infrastruktur für die Tätigkeit des Wettbewerbers unentbehrlich ist, d. h., wenn es keinen tatsächlichen oder potenziellen Ersatz für sie gibt (3).

In Fällen, in denen ein Unternehmen in beherrschender Stellung Zugang zu seiner Infrastruktur gewährt, den Zugang aber unangemessenen Bedingungen unterwirft, kommen die vom Gerichtshof im Urteil Bronner aufgestellten Voraussetzungen hingegen überhaupt nicht zum Tragen. Solche Verhaltensweisen können eine Form des Missbrauchs sein, wenn sie geeignet sind, auf den betreffenden Märkten wettbewerbswidrige Wirkungen zu erzeugen. Sie können aber nicht mit der Weigerung des Unternehmens in beherrschender Stellung, Zugang zu seiner Infrastruktur zu gewähren, gleichgesetzt werden. Denn die für die Anwendung des Wettbewerbsrechts zuständigen Behörden und Gerichte können das Unternehmen in beherrschender Stellung ja nicht dazu zwingen, einen Zugang zu einer Infrastruktur zu gewähren, der bereits gewährt ist. Die Maßnahmen, die in solchen Fällen zu treffen sind, werden das Unternehmen in beherrschender Stellung mithin in seiner Vertragsfreiheit und seinem Eigentumsrecht weniger beschränken als wenn es verpflichtet worden wäre, Zugang zu einer seiner eigenen Tätigkeit vorbehaltenen Infrastruktur zu gewähren.

In Anbetracht der unionsrechtlichen Verpflichtung von ST, Wettbewerbern Zugang zu ihren Teilnehmeranschlüssen zu gewähren, stellt der Gerichtshof fest, dass ST den Zugang zu diesen Anschlüssen nicht schlicht verweigern durfte und dies auch nicht getan hat. Mit der Festsetzung der Bedingungen für den Zugang, wie sie im streitigen Beschluss beanstandet werden, hat ST
vielmehr von seinen Freiheiten hinsichtlich der Gestaltung des Zugangs Gebrauch gemacht. Da diese Bedingungen keine Verweigerung des Zugangs darstellten, die mit der Verweigerung des Zugangs vergleichbar wäre, die Gegenstand des Urteils Bronner waren, kommen die vom Gerichtshof in diesem Urteil aufgestellten Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht zum Tragen. Entgegen dem Vorbringen von ST und DT musste die Kommission daher nicht nachweisen, dass der Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen von ST für den Markteintritt der konkurrierenden Anbieter unentbehrlich war, um die beanstandeten Bedingungen des Zugangs als Missbrauch einer beherrschenden Stellung einstufen zu können.

Da die übrigen Rechtsmittelgründe von ST und DT, die insbesondere die Beurteilung der Tarifpolitik von ST, die zu einer Margenbeschneidung geführt hat, und die Zurechenbarkeit der Zuwiderhandlung an DT als Muttergesellschaft betrafen, ebenfalls zurückgewiesen wurden, weist der Gerichtshof die Rechtsmittel in vollem Umfang zurück.


Die Volltexte der Entscheidungen finden Sie hier:

C-152/19 P und C-165/19 P

OLG Nürnberg: Kosten für von Partei eingeholtes Privatgutachten in Markenrechtsstreit zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses und der Verwechslungsgefahr regelmäßig nicht erstattungsfähig

OLG Nürnberg
Beschluss vom 25.03.2021
3 W 727/21


Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass die Kosten für von einer Partei eingeholtes Privatgutachten in einem Markenrechtsstreit zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses und der Verwechslungsgefahr regelmäßig nicht erstattungsfähig sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

Das Rechtsmittel ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 2 Satz 2 ZPO als sofortige Beschwerde zulässig. In der Sache hat die sofortige Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Rahmen der Kostenfestsetzung die Auslagen für das Privatgutachten der GfK vom 01.07.2019 zu Recht nicht in Ansatz gebracht.

1. In rechtlicher Hinsicht ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

a) Die Kosten eines von einer Partei eingeholten Privatgutachtens sind nach einhelliger Meinung nur ausnahmsweise als notwendige Kosten des Rechtsstreits anzusehen (OLG München, Beschluss vom 13.08.2018 - 11 W 821/18, juris-Rn. 17 m.w.N.). In aller Regel sind die Kosten für ein im Laufe des Rechtsstreits auf Veranlassung einer Partei erstelltes Privatgutachten nicht erstattungsfähig (OLG München, Beschluss vom 15.10.2020 - 11 W 1457/20, juris-Rn. 11 m.w.N.).

Holt eine Partei ein privates Sachverständigengutachten unmittelbar prozessbezogen ein, wird die Frage, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme als sachdienlich ansehen durfte, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in den Fällen bejaht, in denen die Partei infolge fehlender Sachkenntnis ohne die Einholung des Privatgutachtens nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage war (BGH, Beschluss vom 12.09.2018 - VII ZB 56/15, juris-Rn. 23), insbesondere der Partei die nötige Sachkunde fehlt, um ihren Anspruch schlüssig zu begründen (OLG München, Beschluss vom 13.08.2018 - 11 W 821/18, juris-Rn. 21). Dazu gehören auch Fälle, in denen die Partei ohne Einholung eines Privatgutachtens ein ihr nachteiliges Gerichtssachverständigengutachten nicht zu erschüttern vermag (BGH, Beschluss vom 01.02.2017 - VII ZB 18/14, juris-Rn. 13). Verfügt die Partei über entsprechende Sachkunde, ist die Erstattungsfähigkeit der Kosten für ein prozessbegleitend eingeholtes, privates Sachverständigengutachten nicht deshalb gegeben, weil einem solchen privaten Gutachten im Rahmen des Rechtsstreits ein höheres Gewicht zukäme als sonstigem Parteivortrag; die Kosten für ein Privatgutachten sind daher nicht erstattungsfähig, wenn das Gutachten allein dazu dienen soll, dem eigenen Vortrag mehr Gewicht zu verleihen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.08.2019 - I-2 W 8/19, juris-Rn. 4).

Darüber hinaus ist der Rechtsgedanke des § 96 ZPO zu berücksichtigen: Ergibt ein Gerichtsgutachten ein für die Partei negatives Ergebnis und erzielt diese aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten einen Teilerfolg, so sind ihr gemäß § 96 ZPO die Kosten der Beweisaufnahme durch Einholung des Gerichtsgutachtens im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung gesondert aufzuerlegen. Gleichermaßen widerspricht die prozessual nutzlose Einholung eines außergerichtlichen Gutachtens dem in § 96 ZPO zum Ausdruck gekommenen Gebot einer gerechten Kostenverteilung, Kosten eines Privatgutachtens, dessen Ergebnis im Prozess durch die Gerichtsentscheidung keine Bestätigung findet - und damit auch nicht der von der Partei abgeleitete Prozessvortrag - zulasten der Gegenpartei als erstattungsfähig zu behandeln (OLG Köln, Beschluss vom 30.12.2014 - 17 W 152/14, juris-Rn. 12).

Anerkannt ist, dass die Anforderungen, wann die Kosten für ein Privatgutachten im Rahmen eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als notwendig und zweckentsprechend im Kostenfestsetzungsverfahren festsetzbar sind, geringeren Anforderungen unterliegen. Der Grund liegt darin, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren die Partei auf präsente Beweismittel angewiesen ist (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2008 - 17 W 68/08, juris-Rn. 9; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 12.02.2007 - 6 W 109/06, juris-Rn. 3). Daher sind im Verfügungsverfahren die Kosten eines im Verfahren erholten und verwendeten Privatgutachtens ausnahmsweise als notwendige Kosten anzusehen, wenn eine effektive Rechtsverfolgung oder -verteidigung ohne ein Sachverständigengutachten nicht möglich ist (OLG Bamberg, Beschluss vom 12.04.2010 - 4 W 90/09, juris-Rn. 7).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Ähnlichkeit der miteinander zu vergleichenden Marken eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann (BGH, Urteil vom 31.01.2019 - I ZR 97/17, juris-Rn. 90 - Das Omen). Demgegenüber stuft der Europäische Gerichtshof die Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Tatfrage ein, die sich der Kontrolle durch den Gerichtshof entzieht (EuGH, Urteil vom 16.06.2011 - C 317/10, juris-Rn. 45 - UNI). Diese unterschiedlichen Auffassungen wirken sich jedoch auf die vorliegende Frage nicht aus. Denn auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt Beurteilung der für die Verwechslungsgefahr maßgeblichen Kriterien im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet (BGH, Urteil vom 14.05.2009 - I ZR 231/06, juris-Rn. 62 - airdsl).

Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens (BGH, Urteil vom 29.03.2007 - I ZR 122/04, juris-Rn. 36 - Bundesdruckerei). Dabei geht der Richter, soweit er das Verständnis des Verkehrs ohne sachverständige Hilfe ermittelt, davon aus, dass er aufgrund eigenen Erfahrungswissens selbst über die dazu erforderliche Sachkunde verfügt (BGH, Urteil vom 29.06.2006 - I ZR 110/03, juris-Rn. 27 - Ichthyol II).

2. Unter Zugrundelegung dieses rechtlichen Maßstabs sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen, nach denen ausnahmsweise die Kosten für die repräsentative Umfrage der GfK vom 27.06.2019 als notwendige Kosten des Rechtsstreits anzusehen wären, nicht gegeben. Zwar handelt es sich vorliegend um ein Verfügungsverfahren, bei dem grundsätzlich geringere Anforderungen an die Festsetzbarkeit von Kosten für ein Privatgutachten zu stellen sind. Auch bestehen keine Zweifel an der unmittelbaren Prozessbezogenheit des privaten Sachverständigengutachtens. Die Verfügungsklagepartei durfte jedoch als verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme nicht als sachdienlich ansehen.

a) In diesem Zusammenhang ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Verfügungsklägerin in beiden Instanzen auch ohne das Meinungsforschungsgutachten in der Lage war, ihrer Darlegungslast in Bezug auf die streitgegenständliche Markenverletzung zu genügen.

Die Verfügungsklägerin reichte das Privatgutachten erst mit Schriftsatz vom 04.07.2019, mithin einen Tag vor der mündlichen Verhandlung, beim Landgericht Nürnberg-Fürth, ein. Ein konkreter Anlass für diese Einreichung ergab sich weder aus einem gerichtlichen Hinweis in dem Verfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth noch aus dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten. Insbesondere legt die Verfügungsklagepartei nicht dar, dass die repräsentative Umfrage notwendig war, um Angriffe der Verfügungsbeklagten gegen die Zeichenähnlichkeit sachkundig abzuwehren zu können. Vielmehr betonte die Verfügungsklägerin sowohl in erster wie in zweiter Instanz mehrfach, dass das Gericht die eindeutige Markenverletzung aus eigener Sachkunde beurteilen könne. Auch in der Berufungserwiderung verwies die Verfügungsklägerin lediglich unter Ziffer VII. als „Zusatzargument“ auf die repräsentative Meinungsumfrage.

Soweit die repräsentative Umfrage der GfK dazu dienen sollte, dem eigenen Vortrag mehr Gewicht zu verleihen, führt dieser Umstand nicht zu einer Erstattungsfähigkeit der Kosten für das Privatgutachten.

b) Zum anderen kann - auch vor dem Hintergrund des Rechtsgedankens des § 96 ZPO - nicht außer Acht gelassen werden, dass das Privatgutachten keinen Eingang in das die Beschlussverfügung bestätigende Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 26.07.2019 und den Hinweis des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO (aufgrund dessen die Verfügungsbeklagte ihre Berufung zurücknahm) gefunden hat. Vielmehr wurde die Bejahung der Zeichenähnlichkeit auf andere Erwägungen gestützt.

In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Senat im Hinweisbeschluss ausführte, dass er die durchschnittliche Zeichenähnlichkeit zwischen der Klagemarke und dem Verletzungsmuster aus eigener Sachkunde feststellen könne. Dies war auch zutreffend, weil die Ermittlung des Verkehrsverständnisses die Anwendung eines speziellen Erfahrungswissens ist und der Senat zum einen in Markenrechtsfragen spezialisiert ist zum anderen dessen Mitglieder als Verbraucher zu den angesprochenen Verkehrskreisen der vorliegend streitgegenständlichen Produkte gehören. Zudem ist es kaum möglich, anhand demoskopischer Untersuchungen zu zuverlässigen Ergebnissen zu gelangen. Davon absehen sind empirische Erhebungen ohnehin nur geeignet, über die faktischen Komponenten der Markenähnlichkeit Aufschluss zu liefern. Das gewonnene Ergebnis könnte immer noch aufgrund normativer Erwägungen ins Gegenteil verkehrt werden.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Braunschweig: Domaininhaber hat Anspruch auf Löschung eines unberechtigten DISPUTE-Eintrags bei der DENIC aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB - Eingriffskondiktion gegen den Antragsteller

OLG Braunschweig
Urteil vom 25.03.2021
2 U 35/20


Das OLG Braunschweig hat entschieden, dass der Domaininhaber einen Anspruch auf Löschung eines unberechtigten DISPUTE-Eintrags bei der DENIC aus § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB (Eingriffskondiktion) gegen den Antragsteller hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige Berufung der Klägerin (§§ 511 Abs. 1 u. Abs. 2 Nr. 1, 517, 519 f. ZPO) ist teilweise begründet.

1. Die Klägerin kann von dem Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB verlangen, in die Löschung des von ihm veranlassten DISPUTE-Eintrags für die Internetdomain „hxxx.de“ einzuwilligen bzw. diese zu veranlassen. Die Voraussetzungen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs liegen vor.

a) Durch die Veranlassung des DISPUTE-Eintrags hat der Beklagte nicht durch Leistung der Klägerin, sondern in sonstiger Weise „etwas“ im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB erlangt.

Als erlangtes Etwas im Sinne der allgemeinen Eingriffskondiktion des § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB kommt jeder vermögensrechtlich nutzbare Vorteil in Betracht, der von der Rechtsordnung einer bestimmten Person zugewiesen sein kann. Hierzu zählen nicht nur alle absoluten Rechte, der Besitz sowie Nutzungs- und Verwertungsmöglichkeiten, sondern ebenso vorteilhafte Rechtsstellungen sonstiger Art, wie beispielsweise die Stellung eines Forderungsprätendenten bezüglich eines hinterlegten Betrags (vgl. BGH, Urteil v. 18.01.2012 – I ZR 187/10, GRUR 2012, 417 – gewinn.de).

Eine solche vermögenswerte, vorteilhafte Rechtsposition ist dem Beklagte hier zugewachsen. Nach den auf der Webseite der D. abrufbaren D.-Domainbedingungen, dort § 2 Abs. 3, kann die Domain mit einem DISPUTE-Eintrag versehen werden, wenn ein Dritter Tatsachen glaubhaft macht, die dafür sprechen, dass ihm ein Recht zukommt, das durch die Domain möglicherweise verletzt wird, und wenn er erklärt, die daraus resultierenden Ansprüche gegenüber dem Domaininhaber geltend zu machen. Der DISPUTE-Eintrag hat Wirkung für ein Jahr, wird aber von der D. verlängert, wenn sein Inhaber eine Verlängerung beantragt und nachweist, dass die Auseinandersetzung noch nicht abgeschlossen ist. Eine Domain, die mit einem DISPUTE-Eintrag versehen ist, kann vom Domaininhaber weiter genutzt, jedoch nicht auf einen Dritten übertragen werden (vgl. § 6 Abs. 1 der D.-Domainbedingungen). Zudem bewirkt der DISPUTE-Eintrag, dass, sobald die Domain durch den Domaininhaber freigegeben wird, der Inhaber des DISPUTE-Eintrags nachrückt und unmittelbar zum neuen Inhaber der Domain wird (vgl. Koch in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, BGB, § 12 Rn. 342.1).

Vor diesem Hintergrund sichert sich der Beklagte mit dem DISPUTE-Eintrag nicht nur die Priorität gegenüber etwaigen weiteren Gleichnamigen, sondern bewirkt für sich auch einen Domainerwerb, sofern die Domain freigegeben wird. Diese für den Beklagten vorteilhafte und vermögensrechtlich verwertbare Rechtsposition ähnelt einer Anwartschaft auf die Domainregistrierung und stellt ein „Etwas“ im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB dar (ebenso OLG Düsseldorf, Urteil v. 22.03.2016 – 20 U 55/15, MMR 2016, 399; Viehues in: Hoeren/Sieber/Holznagel, Multimediarecht, Teil 6 Domainrecht, Rn. 375; vgl. auch Koch, a. a. O., § 12 Rn. 353; Reinartz, GRUR-Prax 2012, 123).

b) Die Rechtsposition hat der Beklagte auch im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB „auf Kosten“ der Klägerin erlangt. Rechtlicher Anknüpfungspunkt für den Bereicherungsanspruch ist die Verletzung einer Rechtsposition, die nach der Rechtsordnung dem Berechtigten zu dessen ausschließlicher Verfügung und Verwertung zugewiesen ist. Der erlangte Vermögensvorteil muss dem Zuweisungsgehalt der verletzten Rechtsposition widersprechen, so dass der Eingriffskondiktion jeder vermögensrechtliche Vorteil unterliegt, den der Erwerber nur unter Verletzung einer geschützten Rechtsposition und der alleinigen Verwertungsbefugnis des Rechtsinhabers erlangen konnte (vgl. BGH, Urteil v. 18.01.2012, a. a. O.).

Da die Domain für den Domaininhaber nach den D.-Domainbedingungen regelmäßig übertragbar ist, eine mit einem DISPUTE-Eintrag versehene Domain von dem Inhaber jedoch nicht auf einen Dritten übertragen werden kann, liegt ein Eingriff in die durch die Domainregistrierung von der Klägerin erlangte Rechtsposition vor. Die Folge hiervon ist, dass der Beklagte seine Rechtsposition „auf Kosten“ derjenigen der Klägerin erlangt hat, weil diese die uneingeschränkte wirtschaftliche Verwertbarkeit der Domain verliert. Dass diese Wirkung von der D. befristet wird, ändert nichts daran, dass der Beklagte seine (vorübergehende) Rechtsposition nur durch den Eingriff in die Rechtsposition der Klägerin erlangen konnte. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die Klägerin sich durch die Registrierung ihrer Domain gleichzeitig den D.-Domainbedingungen unterworfen hat und diese die Möglichkeit eines DISPUTE-Eintrags schaffen. Dennoch war die Domain bis zur Veranlassung des DISPUTE-Eintrags durch den Beklagten nach den D.-Domainbedingungen nur der Klägerin zu deren ausschließlicher Verfügung und Verwertung zugewiesen.

c) Schließlich erfolgte der Erwerb der Rechtsposition durch den Beklagten auch „ohne rechtlichen Grund“ im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. BGB. Der Beklagte hat keine Rechte gegen die Klägerin hinsichtlich der Domain „hxxx.de“, die den von ihm erwirkten DISPUTE-Eintrag stützen könnten.

aa) Das aus seinem Nachnamen abgeleitete und nach § 12 BGB geschützte Namensrecht des Beklagten stellt entgegen der Auffassung des Landgerichts keinen den DISPUTE-Eintrag rechtfertigenden rechtlichen Grund dar. Entscheidend ist nur, ob dem Domainprätendenten, hier also dem Beklagten, ein namens- oder kennzeichenrechtlicher Unterlassungs- oder Löschungsanspruch gegen die Klägerin als Domaininhaberin zusteht (vgl. Viefhues, a. a. O., Rn. 340; OLG Düsseldorf, Urteil v. 22.03.2016, a. a. O.). Da sich im vorliegenden Rechtsstreit herausgestellt hat, dass dem Beklagten gegenüber der Klägerin nicht die besseren Rechte zustehen, seine auf Freigabe der Domain gerichtete Widerklage vom Landgericht vielmehr (rechtskräftig) abgewiesen worden ist, kann die Klägerin als - was nunmehr feststeht - zu Unrecht in Anspruch Genommene von dem Beklagten verlangen, den zuvor gegen ihre Domain veranlassten DISPUTE-Eintrag wieder löschen zu lassen.

bb) Dies entspricht im Übrigen sowohl den Vorgaben der D. als auch Sinn und Zweck des DISPUTE-Eintrags. Nach dem auf der Webseite der D. einsehbaren Formular für den DISPUTE-Antrag versichert der Antragsteller, über ein absolutes Recht zu verfügen, welches seiner Auffassung nach durch die Domain verletzt wird. Gleichzeitig versichert er, mit dem Domaininhaber eine rechtliche Auseinandersetzung zu führen bzw. diese unverzüglich zu beginnen, um die Löschung oder die Übertragung der Domain zu erreichen. Er verpflichtet sich sodann, die D. unverzüglich in Kenntnis zu setzen, sobald die Auseinandersetzung abgeschlossen ist, damit der DISPUTE-Eintrag aufgehoben werden kann. Sinn und Zweck des DISPUTE-Eintrags liegen vor diesem Hintergrund darin, den Zugriff auf die vermeintlich dem Antragsteller zustehende Domain bei der D. abzusichern, um einerseits die Domain nach ihrer gerichtlich oder außergerichtlich erwirkten Freigabe für sich selbst registrieren lassen zu können, und um anderseits zu unterbinden, dass die Domain während der streitigen Auseinandersetzung an Dritte weiterübertragen wird. Denn durch eine solche Inhaberverfügung könnte sich der vermeintlich Nichtberechtigte dem Rechtsstreit kurzerhand dadurch entziehen, dass er die Domain auf einen Dritten überträgt, was zur Folge hätte, dass der Berechtigte „seiner“ Domain hinterherlaufen müsste (vgl. Koch, a. a. O., § 12 Rn. 342 und 342.1).

Nachdem sich hier jedoch herausgestellt hat, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin nicht über die besseren Rechte verfügt und keinen Anspruch auf Freigabe der Domain hat, besteht kein Grund, weiterhin Inhaberverfügungen der Klägerin zu sperren. Ebenso wenig gibt es einen sachlichen Grund, eine Registrierungspriorität des Beklagten gegenüber etwaigen weiteren Gleichnamigen zu sichern, denen unter Umständen – anders als dem Beklagten - ein Freigabeanspruch gegen die Klägerin zusteht. Denn nach dem Regelungszweck der D.-Bedingungen soll der DISPUTE-Eintrag die Priorität demjenigen Domainprätendenten sichern, der seinen Freigabeanspruch erfolgreich verfolgt und durchsetzt.

cc) Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich nichts Gegenteiliges. Zwar hat der Bundesgerichtshof verschiedentlich ausgeführt, dass sich jeder Namensträger die Priorität für den Domainnamen durch einen DISPUTE-Eintrag bei der D. sichern kann, wenn eine Domain durch einen Nichtnamensträger registriert worden ist (vgl. BGH, Urteil v. 08.02.2007 – I ZR 59/04, GRUR 2007, 811 – grundke.de; derselbe, Urteil v. 24.03.2016 – I ZR 185/14, GRUR 2016, 1093 – grit-lehmann.de). Darin liegt jedoch lediglich ein Hinweis auf die dem Namensträger von der D. eingeräumten Möglichkeiten, der zudem, wie sich aus dem Sinnzusammenhang der Entscheidungen ergibt, auf Fälle abzielt, in denen dem Namensträger tatsächlich, anders als hier, ein Anspruch aus § 12 BGB gegen den Nichtnamensträger auf Freigabe der Domain zusteht.

2. Ein Anspruch auf Unterlassung künftiger DISPUTE-Einträge steht der Klägerin dagegen nicht zur Seite.

a) Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus § 823 Abs. 1 i. V. m. § 1004 Abs. 1 BGB analog, weil der Inhaber eines Domainnamens nicht über ein sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB verfügt. § 1004 BGB schützt unmittelbar das Eigentum und in entsprechender Anwendung alle absoluten Rechte (vgl. statt aller Palandt/Herrler, BGB, 80. Aufl., § 1004 Rn. 4). Durch die Registrierung des Domainnamens erwirbt der Inhaber der Internetadresse weder Eigentum am Domainnamen selbst noch ein sonstiges absolutes Recht, das ähnlich der Inhaberschaft an einem Immaterialgüterrecht verdinglicht wäre. Der Vertragsschluss mit der Registrierungsstelle begründet lediglich ein relativ wirkendes vertragliches Nutzungsrecht zugunsten des Domainnameninhabers, das ihm zwar ebenso ausschließlich zugewiesen ist wie das Eigentum an einer Sache. Da die Ausschließlichkeit aber darauf beruht, dass der Domainname von der D. nur einmal vergeben werden kann und sie demgemäß rein faktischer Natur ist, begründet sie kein absolutes Recht (vgl. auch dazu BGH, Urteil v. 18.01.2012 – I ZR 887/10, GRUR 2012, 417 – gewinn.de).

b) Ebenso wenig liegt ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor. Dies setzt voraus, dass der Eingriff gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen ist und nicht vom Gewerbebetrieb ohne Weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betrifft. Ein betriebsbezogener Eingriff fehlt bei einer Beeinträchtigung von Rechten oder Rechtsgütern, die mit der Wesenseigentümlichkeit des Betriebs nicht in Beziehung stehen und daher, auch wenn sie für den Betrieb wichtig sind, den Betrieb weder zum Erliegen bringen noch in seiner Substanz ernstlich beeinträchtigen, wenn sie dem Betriebsinhaber nicht mehr ungestört zur Verfügung stehen (vgl. auch dazu BGH, Urteil v. 18.01.2012, a. a. O.).

Eine Störung der Verfügungsbefugnis der Klägerin über ihre Domain „hxxx.de“ bringt ihren Betrieb offenkundig weder zum Erliegen noch wird der Betrieb auch nur in seiner Substanz ernstlich beeinträchtigt, zumal die Klägerin ihren eigentlichen Internetauftritt unter einer anderen Domain unterhält.

c) Der Unterlassungsanspruch folgt schließlich auch nicht aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG. Einen lauterkeitsrechtlichen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten hat das Landgericht zutreffend verneint. Ein solcher Anspruch scheitert bereits am Fehlen einer „geschäftlichen Handlung“ im Sinne der §§ 3 Abs. 1, 4 UWG, welche nach § 2 Abs.1 Nr. 1 UWG ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzt.

3. Auch ein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten für die „Abmahnung“ vom 04.09.2019 (Anlage BPM 4) steht der Klägerin nicht zu.

a) Mangels lauterkeitsrechtlichen Anspruchs der Klägerin gegen den Beklagten (s. o.) ist § 12 Abs. 1 S. 2 UWG nicht einschlägig.

b) Ein Anspruch gemäß §§ 677, 683 S. 1 BGB aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag besteht gleichfalls nicht.

Da der Beklagte zum Zeitpunkt des Schreibens vom 04.09.2019 bereits anwaltlich vertreten war, er die Klägerin zur Freigabe der Domain aufgefordert hatte und, wie sich aus dem außergerichtlichen Schreiben vom 23.08.2019 ergibt (vgl. Anlage BPM 1), auch schon ein bedingter Klageauftrag auf Freigabe der Domain erteilt worden war, lag ein Schreiben wie dasjenige vom 04.09.2019, mit welchem die Ansprüche des Beklagten zurückgewiesen worden sind und dieser lediglich im Umkehrschluss aufgefordert wurde, den von ihm veranlassten DISPUTE-Eintrag wieder zu löschen, nicht im Sinne des § 683 S. 1 BGB im Interesse des Beklagten. Dass das Schreiben vom 04.09.2019 zur Vermeidung eines Rechtsstreits zwischen den Parteien führen würde oder könnte, stand nicht zu erwarten, nachdem in dem vorangegangenen Schreiben vom 23.08.2019 gerade für diese Reaktion der Klägerin bereits eine Klage des Beklagten angekündigt worden war.

c) Endlich besteht auch kein Erstattungsanspruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des § 280 Abs. 1 BGB.

Dies würde voraussetzen, dass der Beklagte die Klägerin im Rahmen einer (vor)vertraglichen Beziehung der Parteien zur Freigabe der Domain aufgefordert hätte (vgl. BGH, Urteil v. 12.12.2006 – VI ZR 224/05, NJW 2007, 1458), woran es fehlt.

Im Übrigen hat der Beklagte eine etwaige Pflichtverletzung nicht nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vertreten. Ein fahrlässiges Handeln im Sinne von § 276 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB liegt nicht schon dann vor, wenn ein Gläubiger nicht erkennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Vielmehr entspricht der Gläubiger der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt bereits dann, wenn er prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist (vgl. BGH, Urteil v. 16.01.2009 – V ZR 133/08, NJW 2009, 1262). Dies ist hier der Fall, weil das Namensrecht des Beklagten nach § 12 BGB geschützt ist und von daher auch grundsätzlich ein gegen die Klägerin gerichteter Beseitigungsanspruch ernsthaft in Betracht gezogen werden musste.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. m. § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

5. Gründe zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Eine Sache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig sind solche Rechtsfragen, deren Beantwortung zweifelhaft ist oder zu denen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und die noch nicht oder nicht hinreichend höchstrichterlich geklärt sind (vgl. BVerfG, Beschluss v. 04.11.2008 – 1 BvR 2587/06, NJW 2009, 572). Eine höchstrichterliche Entscheidung zum Rechtsschutz gegen unberechtigte DISPUTE-Einträge liegt zwar noch nicht vor. Die Übertragung der Grundsätze der vom Bundesgerichtshof in der „gewinn.de“-Entscheidung herangezogenen bereicherungsrechtlichen Lösung auf die Problematik des Streitfalls erscheint indes weder zweifelhaft noch werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten. Der Lösungsansatz des Senats entspricht vielmehr - soweit ersichtlich - der bislang veröffentlichten obergerichtlichen Rechtsprechung sowie der einschlägigen Kommentarliteratur.


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BGH: Gegenabmahnung als Reaktion auf Abmahnung eines Mitbewerbers ist nicht rechtsmissbräuchlich und Bestimmtheitsgrundsatz gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt nicht für Abmahnungen

BGH
Urteil vom 21. Januar 2021
I ZR 17/18
Berechtigte Gegenabmahnung
UWG § 12 Abs. 1 Satz 2 aF (UWG § 13 Abs. 3); ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2


Der BGH hat entschieden, dass eine Gegenabmahnung als Reaktion auf die Abmahnung eines Mitbewerbers nicht rechtsmissbräuchlich ist. Zudem hat der BGH ausgeführt, dass der strenge Bestimmtheitsgrundsatz gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht für Abmahnungen gilt.

Leitsätze des BGH:

a) Die Abmahnung unterliegt als vorprozessuale Handlung nicht dem strengen Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es reicht aus, wenn in der Abmahnung der Sachverhalt, der den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens begründen soll, genau angegeben und der darin erblickte Verstoß so klar und eindeutig bezeichnet wird, dass der Abgemahnte die gebotenen Folgerungen ziehen kann.

b) Eine berechtigte Abmahnung ist nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie eine Reaktion auf die Abmahnung eines vergleichbaren Verstoßes ist.

BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 - I ZR 17/18 - OLG Hamm - LG Bochum

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BGH ändert Rechtsprechung zum Verfall von Marken nach § 49 Abs. 1 MarkenG hinsichtlich des zu berücksichtigenden Zeitraums sowie zur Darlegungs- und Beweislast

BGH
Urteil vom 14.01.2021
I ZR 40/20
STELLA
MarkenG §§ 26, 49 Abs. 1 Satz 1 und 4, § 52 Abs. 1, §§ 53, 55 Abs. 1 und 2


Der BGH hat seine Rechtsprechung zum Verfall von Marken nach § 49 Abs. 1 MarkenG hinsichtlich des zu berücksichtigenden Zeitraums sowie zur Darlegungs- und Beweislast geändert. Dies bisherige Rechtsprechung ist nicht unionsrechtskonform.

Leitsätze des BGH:

a) An der Rechtsprechung, wonach bei der Klage auf Erklärung des Verfalls einer Marke in die Prüfung, ob die Marke gemäß § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht benutzt worden ist, auch der Zeitraum nach Klageerhebung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz einzubeziehen ist, hält der Senat nicht fest, weil sie einer unionsrechtskonformen Auslegung nicht mehr entspricht.

b) Im Fall einer Klage auf Erklärung des Verfalls einer Marke ist für die Feststellung, ob der in § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG genannte ununterbrochene Zeitraum von fünf Jahren abgelaufen
ist, grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Erhebung der Klage und damit auf das Datum der
Zustellung der Klage abzustellen.

c) Ist der Klage auf Erklärung des Verfalls ein Antrag an das Deutsche Patent- und Markenamt
nach § 53 MarkenG vorausgegangen, so ist in entsprechender Anwendung von § 52 Abs. 1
Satz 1 Fall 1 MarkenG der Zeitpunkt des Eingangs des Antrags beim Deutschen Patent- und
Markenamt maßgeblich, sofern die Löschungsklage entsprechend dem in § 49 Abs. 1 Satz 4
MarkenG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken innerhalb von drei Monaten nach Zustellung der Unterrichtung des Antragstellers über den Widerspruch des Markeninhabers erhoben worden ist.

d) An der Rechtsprechung, wonach die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen
des Verfalls einer Marke die Klagepartei trifft, hält der Senat nicht fest, weil sie einer unionsrechtskonformen Auslegung von § 49 Abs. 1 MarkenG nicht mehr entspricht.

e) Der Inhaber der streitigen Marke, die Gegenstand einer Klage auf Erklärung des Verfalls ist,
trägt grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die ernsthafte Benutzung dieser Marke.

BGH, Urteil vom 14. Januar 2021 - I ZR 40/20 - OLG München - LG München I

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OLG Düsseldorf: Kein Lizenzenschaden bei Nutzung des Öko-Test-Siegels ohne Lizenz da die Lizenz kostenlos erteilt wird

OLG Düsseldorf
Urteil vom
20 U 152/16


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass der Markeninhaber bei Nutzung des Öko-Test-Siegels ohne Lizenz keinen Lizenzschaden vom Verwender verlangen kann, da die Lizenz kostenlos erteilt wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Erfolg hat die Berufung soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht wendet. Ein Schadensersatzanspruch nach Art. 102 Abs. 1 Satz 2 GMV in Verbindung mit § 125b Nr. 2 und § 14 Abs. 2 und 6 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung steht der Klägerin nicht zu, weil es an einem materiellen Schaden der Klägerin fehlt.

Ungeachtet der unterschiedlichen Berechnungsmöglichkeiten (konkreter Schaden, Lizenzanalogie, Herausgabe des Verletzergewinns) setzt ein Schadensersatzanspruch immer eine Vermögenseinbuße beim Verletzten voraus. Diese lässt sich nicht feststellen.

Die Klägerin hat vorliegend für alle denkbaren Nutzungen eine unentgeltliche Lizensierung angeboten und damit in der Sache auf eine monetäre Verwertung ihres Ausschließlichkeitsrechts vollständig verzichtet. Unter diesen Umständen ist ihr unabhängig von der Berechnungsmethode kein Schaden entstanden (vgl. OLG Hamm, NJOZ 2018, 546 Rn. 65 – GPL-Lizenz).

In einem solchen Fall kann sich denknotwendig aus keiner der Berechnungsmethoden ein Schadensersatzanspruch ergeben, denn bei diesen handelt es sich lediglich um unterschiedliche Methoden zur Berechnung des gleichen Schadens, also zur Bezifferung der Vermögenseinbuße des Verletzten.

Für einen konkreten Schaden ist nichts ersichtlich.

Aber auch die Lizenzanalogie vermag eine solche Vermögenseinbuße nicht zu begründen. Diese beruht gerade auf dem Grundgedanken, dass redliche Parteien für die Nutzung eine Lizenzgebühr vereinbart hätten, so dass das Vermögen des Verletzten um die entgangenen Lizenzgebühren gemindert ist. Bei der Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen in Kenntnis der tatsächlichen Entwicklung während des Verletzungszeitraumes vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (OLG Köln, GRUR 2015, 167, 173 – Creative-Commons-Lizenz, m.w.N.). Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist dabei gem. § 287 Abs. 1 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach der freien Überzeugung des Gerichts zu bemessen. Dabei sind der Umfang der Nutzung sowie der Wert des verletzten Ausschließlichkeitsrechtes zu berücksichtigen. Zu den Umständen, die den objektiven Wert der angemaßten Benutzungshandlungen beeinflussen, gehören insbesondere ein etwa festzustellender verkehrsmäßig üblicher Wert der Benutzungsberechtigung in Anlehnung an tatsächlich vereinbarte Lizenzen (OLG Köln, a.a.O., vgl. auch BGH GRUR 2020, 990 Rn. 12 ff – Nachlizenzierung).

Verzichtet – wie hier – der Verletzte auf jegliche kommerzielle Nutzung seines Ausschließlichkeitsrechts, kann der objektive Wert der Nutzung nur mit Null angesetzt werden (OLG Hamm, a.a.O. Rn. 65). Eine Lizenz liefe darauf hinaus, dass sich der Lizenznehmer von den – letztlich ausschließlich eine lauterkeitsrechtlich einwandfreie Nutzung des Zeichens absichernden – Lizenzbedingungen befreien wollte. Der objektive Wert einer solchen Befreiung ist aber für den Lizenznehmer regelmäßig ebenfalls Null, weil er zum Beispiel im vorliegenden Fall schon lauterkeitsrechtlich verpflichtet ist, die Werbung unter Hinweis auf das überholte Testergebnis zu unterlassen mit der Folge, dass ihm die vertragliche Befreiung nicht nützt.

Auch eine Berechnung unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns kommt nicht in Betracht. Zwar dürfte sich – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – ein Gewinn ermitteln lassen, den die Beklagte gerade durch die Zeichennutzung erzielt hat. Die Berechnungsmethode beruht aber auf dem Gedanken, dass dann, wenn es nicht zur Verletzung gekommen wäre, der Verletzte diesen Gewinn realisiert hätte. Davon kann aber bei einem Rechteinhaber, der wie die Klägerin auf die kommerzielle Verwertung verzichtet hat, eben nicht ausgegangen werden.

III. Nur teilweise Erfolg hat die Berufung hinsichtlich des Auskunftsanspruches. Dieser steht der Klägerin aus Art. 102 Abs. 1 Satz 2 GMV in Verbindung mit § 125b Nr. 2 und § 19 Abs. 1 und 3 MarkenG in der bis zum 13. Januar 2019 geltenden Fassung zu. Allerdings nicht bezüglich der Auskünfte, die allein zur Schadensberechnung dienen, nämlich Umsatz und Gewinn, denn die wären unverhältnismäßig, § 19 Abs. 4 MarkenG, weil der Klägerin – wie ausgeführt – kein Schadensersatzanspruch zusteht."

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BGH: Zur Angemessenheit der Nachvergütung nach § 32a UrhG für Kameramann des Films "Das Boot" - Erneut Zurückverweisung an das OLG

BGH
Urteil vom 01.04.2021
I ZR 9/18

Der BGH hat sich abermals zur Angemessenheit der Nachvergütung nach § 32a UrhG für den Chefkameramann des Films "Das Boot" geäußert und seine Rechtsprechung zu § 32a UrhG weiter präzisiert. Erneut kommt es zu einer Zurückverweisung an das OLG.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Zur Vergütung des Chefkameramanns des Filmwerks "Das Boot"

Der unter anderem für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat erneut über eine weitere angemessene Beteiligung des Chefkameramanns des Filmwerks "Das Boot" an den von der Produktionsgesellschaft, dem Westdeutschen Rundfunk und dem Videoverwerter erzielten Vorteilen aus der Verwertung des Films entschieden.

Sachverhalt:

Der Kläger war Chefkameramann des in den Jahren 1980/1981 hergestellten Filmwerks "Das Boot". Der Film wurde national und international im Kino, im Fernsehen sowie auf Videokassette und DVD ausgewertet. Die Beklagte zu 1 hat den Film produziert und mit dem Kläger für seine Leistung eine Pauschalvergütung in Höhe von 204.000 DM (104.303,54 €) gegen Einräumung sämtlicher Nutzungsrechte vereinbart. Sie hat den Film an die Beklagten zu 2 und 3 sowie weitere Dritte lizenziert und im Rahmen der "Bavaria Filmtour" auf ihrem Studiogelände in München genutzt. Der Beklagte zu 2 ist der Westdeutsche Rundfunk (WDR). Er hat den Film in seinem Sender und im Gemeinschaftsprogramm der ARD ausgestrahlt sowie entgeltliche Sublizenzen erteilt. Die Beklagte zu 3 hat das Werk auf Grundlage von Lizenzverträgen auf Bildträgern (DVD etc.) in Deutschland und Österreich verbreitet.

Der Kläger macht gegen die Beklagten für nach dem 28. März 2002 erfolgte Werknutzungen jeweils einen Anspruch auf weitere angemessene Beteiligung nach § 32a Abs. 1 UrhG (Beklagte zu 1) und § 32a Abs. 2 UrhG (Beklagte zu 2 und 3) geltend, weil ihre aus der Werknutzung gezogenen Erträgnisse und Vorteile in einem auffälligen Missverhältnis zu seiner Vergütung stünden. Ferner beansprucht er gegenüber der Beklagten zu 1 Vertragsanpassung und gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 jeweils Feststellung der Verpflichtung zur künftigen weiteren Beteiligung. Zudem verlangt er von der Beklagten zu 3 Ersatz der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten. Die Beklagten beantragen jeweils Klageabweisung.

Bisheriger Prozessverlauf:

Der Kläger hat die Beklagten bereits auf einer ersten Klagestufe mit Erfolg auf Erteilung von Auskünften über die jeweils erzielten Erträgnisse und Vorteile in Anspruch genommen (BGH, Urteil vom 22. September 2011 - I ZR 127/10 - Das Boot I).

Seine im vorliegenden Rechtsstreit auf die erteilten Auskünfte gestützte Zahlungsklage hatte vor dem Landgericht teilweise Erfolg (LG München I, ZUM 2016, 776). Auf die Berufung sämtlicher Parteien hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 162.079,27 € und zur Einwilligung in die Anpassung des streitgegenständlichen Vertrages verurteilt. Die Beklagten zu 2 und 3 hat es zur Zahlung in Höhe von 89.856,59 € bzw. 186.490,74 € verurteilt; zudem hat es für die Zeit ab dem 9. Oktober 2015 bzw. ab dem 1. April 2017 deren Verpflichtung zur Zahlung einer weiteren angemessenen Beteiligung festgestellt. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Klagen abgewiesen (OLG München, GRUR-RR 2018, 225).

In einem weiteren Verfahren hat der Kläger die mit dem Beklagten zu 2 in der ARD organisierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aus § 32a Abs. 2 UrhG in Anspruch genommen (OLG Stuttgart, ZUM-RD 2019, 20). Hierüber hat der Senat durch Zurückverweisung der Sache ans Berufungsgericht entschieden (Urteil vom 20. Februar 2020 - I ZR 176/18, GRUR 2020, 611 - Das Boot II; vgl. dazu die Pressemitteilung Nr. 20/2020).

Mit den vom Senat zugelassenen Revisionen haben die Parteien ihre Anträge weiterverfolgt.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung einer weiteren angemessenen Beteiligung nicht zuerkannt werden.

Der Kläger kann von den Beklagten nach § 32a Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 2 Satz 1 UrhG eine weitere angemessene Beteiligung beanspruchen, wenn die Vergütung, die er mit der Beklagten zu 1 vereinbart hat, in einem auffälligen Missverhältnis zu den Vorteilen steht, die die Beklagten mit der Verwertung des Films erzielt haben. Ein auffälliges Missverhältnis liegt jedenfalls vor, wenn die vereinbarte Vergütung nur die Hälfte der angemessenen Vergütung beträgt, also der Vergütung, die mit Rücksicht auf die Höhe der erzielten Vorteile üblicher- und redlicherweise zu leisten ist.

Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung, ob im Streitfall ein solches auffälliges Missverhältnis besteht, die vereinbarte Pauschalvergütung im Hinblick auf jeden Beklagten in voller Höhe zugrunde gelegt. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass es bei der Prüfung des auffälligen Missverhältnisses gemäß § 32a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 UrhG ausschließlich auf das Verhältnis zwischen dem Urheber und dem auf weitere Beteiligung in Anspruch genommenen Nutzungsberechtigten ankommt. Gibt es nur einen Vertragspartner, kann die gesamte mit dem Urheber vereinbarte Vergütung ins Verhältnis zu den gesamten vom Nutzungsberechtigten erzielten Erträgen und Vorteilen gesetzt werden. Gibt es dagegen - wie im vorliegenden Fall - einen Vertragspartner, der mehreren Dritten unterschiedliche Nutzungsrechte eingeräumt hat, muss bei der Prüfung des auffälligen Missverhältnisses jeweils der - zu schätzende - Teil der vereinbarten Gegenleistung, der auf die von dem jeweiligen Nutzungsberechtigten verwerteten Nutzungsrechte entfällt, ins Verhältnis zu den von diesem Nutzungsberechtigten erzielten Erträgen und Vorteilen gesetzt werden.

Das Berufungsgericht hat ferner die von den Beklagten mit der Nutzung der urheberrechtlich geschützten Leistung des Klägers erzielten Vorteile unter indizieller Heranziehung von Vergütungsregelungen in Tarifverträgen und gemeinsamen Vergütungsregeln bestimmt, die nach den Umständen des Streitfalls unmittelbar nicht anwendbar sind. Der Bundesgerichtshof hat diese Bemessung der Vorteile durch das Berufungsgericht gebilligt. Den Gerichten ist für die im Wege der Schätzung zu ermittelnde Höhe des Vorteils nach § 287 Abs. 2 ZPO ein weites Ermessen eingeräumt. In der Revisionsinstanz ist eine solche Schätzung nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Beurteilung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat. Danach ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Schätzung des Vorteils durch indizielle Heranziehung von nach den Umständen sachgerechten Bewertungsgrundlagen aus Tarifverträgen und gemeinsamen Vergütungsregelungen grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die vom Berufungsgericht vorgenommene indizielle Anwendung dieser Regelungen hält der rechtlichen Nachprüfung jedoch nicht in allen Einzelheiten stand (vgl. dazu bereits die Pressemitteilung Nr. 20/2020).

Wegen dieser Berechnungsfehler bei der Prüfung des vom Kläger erhobenen Anspruchs ist der Annahme des Berufungsgerichts, es liege im Verhältnis zu jedem Beklagten ein auffälliges Missverhältnis vor, die Grundlage entzogen. Das Berufungsgericht wird daher im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu prüfen haben, ob der auf die Einräumung der bei den Beklagten jeweils in Rede stehenden Rechte entfallende Teil der vereinbarten Pauschalvergütung in einem auffälligen Missverhältnis zu den von den Beklagten mit der Nutzung der urheberrechtlich geschützten Leistung des Klägers erzielten Vorteilen steht und der Kläger von den Beklagten daher eine weitere angemessene Beteiligung beanspruchen kann.

Vorinstanzen:

LG München I - Urteil vom 2. Juni 2016 - 7 O 17694/08

OLG München - Urteil vom 21. Dezember 2017 - 29 U 2619/16

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 32 UrhG Angemessene Vergütung

(1) Der Urheber hat für die Einräumung von Nutzungsrechten und die Erlaubnis zur Werknutzung Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, gilt die angemessene Vergütung als vereinbart. Soweit die vereinbarte Vergütung nicht angemessen ist, kann der Urheber von seinem Vertragspartner die Einwilligung in die Änderung des Vertrages verlangen, durch die dem Urheber die angemessene Vergütung gewährt wird.

(2) Eine nach einer gemeinsamen Vergütungsregel (§ 36) ermittelte Vergütung ist angemessen. Im Übrigen ist die Vergütung angemessen, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses dem entspricht, was im Geschäftsverkehr nach Art und Umfang der eingeräumten Nutzungsmöglichkeit, insbesondere nach Dauer, Häufigkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Nutzung, unter Berücksichtigung aller Umstände üblicher- und redlicherweise zu leisten ist.

§ 32a UrhG Weitere Beteiligung des Urhebers

(1) Hat der Urheber einem anderen ein Nutzungsrecht zu Bedingungen eingeräumt, die dazu führen, dass die vereinbarte Gegenleistung unter Berücksichtigung der gesamten Beziehungen des Urhebers zu dem anderen in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes steht, so ist der andere auf Verlangen des Urhebers verpflichtet, in eine Änderung des Vertrages einzuwilligen, durch die dem Urheber eine den Umständen nach weitere angemessene Beteiligung gewährt wird. Ob die Vertragspartner die Höhe der erzielten Erträge oder Vorteile vorhergesehen haben oder hätten vorhersehen können, ist unerheblich.

(2) Hat der andere das Nutzungsrecht übertragen oder weitere Nutzungsrechte eingeräumt und ergibt sich das auffällige Missverhältnis aus den Erträgnissen oder Vorteilen eines Dritten, so haftet dieser dem Urheber unmittelbar nach Maßgabe des Absatzes 1 unter Berücksichtigung der vertraglichen Beziehungen in der Lizenzkette. Die Haftung des anderen entfällt. ...

§ 287 ZPO Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. …

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

LAG Baden-Württemberg: Keine Geldentschädigung nach Art. 82 DSGVO für Verstoß gegen DSGVO durch Datenübermittlung in USA ohne konkreten Schaden

LAG Baden-Württemberg
Urteil vom 25.2.2021
17 Sa 37/20


Das LAG Baden-Württemberg hat entschieden, dass einem Betroffenen keine Geldentschädigung nach Art. 82 DSGVO für den Verstoß gegen die Vorgaben der DSGVO durch Datenübermittlung in die USA oder ein anderes Drittland zusteht, sofern kein konkreter Schaden entstanden ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
III. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz des von ihm geltend gemachten immateriellen Schadens im Zusammenhang mit der Datenübermittlung und weitergehenden Verarbeitung von personenbezogenen Daten an bzw. bei der Konzernmutter der Beklagten in den USA nach Art. 82 DSGVO zu.

1. Nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO hat jede Person, der wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadensersatz gegen den Verantwortlichen oder gegen den Auftragsdatenverarbeiter. Jeder an einer Verarbeitung beteiligte Verantwortliche haftet für den Schaden, der durch eine nicht dieser Verordnung entsprechende Verarbeitung verursacht wurde, Art. 82 Abs. 2 Satz 1 DSGVO. Der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter wird von der Haftung gemäß Absatz 2 befreit, wenn er nachweist, dass er in keinerlei Hinsicht für den Umstand, durch den der Schaden eingetreten ist, verantwortlich ist, Art. 82 Abs. 3 DSGVO. Art. 82 DSGVO normiert damit einen Schadensersatzanspruch zugunsten der von der Datenverarbeitung betroffenen Person gegen die für die Datenverarbeitung verantwortlichen Stelle für den Fall, dass die Datenverarbeitung gegen Vorgaben der Datenschutzgrundverordnung verstößt (vgl. EU-ArbR/Franzen 3. Aufl. Art. 82 DSGVO Rn. 1).

2. Die Voraussetzungen für eine Schadensersatzverpflichtung in Bezug auf einen dem Kläger zugefügten immateriellen Schaden liegen danach nicht vor. Dem Kläger oblag es dabei darzulegen, dass die Beklagte als in Anspruch genommene Person als Verantwortlicher (oder Auftragsdatenverarbeiter) an der Datenverarbeitung beteiligt war, dass die Datenverarbeitung gegen Vorschriften der Datenschutzgrundverordnung oder anderer relevanter mitgliedstaatlicher Bestimmungen verstoßen hat, und dass dieser Verstoß kausal war für einen Schaden welcher der betroffenen Person entstanden ist (vgl. EU-ArbR/Franzen Art. 82 DSGVO Rn. 15). Dies ist ihm nicht gelungen.

a) Der Kläger ist nach Art. 82 Abs. 1 DSGVO Anspruchsberechtigter. Die DSGVO enthält nach Art. 1 Abs. 1 Vorschriften zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Verkehr solcher Daten. Was „personenbezogene Daten“ im Sinne der Verordnung sind, bestimmt Art. 4 Abs. 1 DSGVO mit allen Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Anspruchsberechtigt sind damit natürliche Personen, wobei Art. 82 Abs. 1 DSGVO ausdrücklich von „jeder Person“ spricht. Nachdem personenbezogene Daten des Klägers unstreitig verarbeitet wurden, er also sogar die „betroffene Person“ iSv. Art. 4 Nr. 1 DSGVO ist, gehört der Kläger in jedem Fall zum anspruchsberechtigten Personenkreis.

b) Die Beklagte ist mögliches Haftungssubjekt des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs. Nach Art. 82 Abs. 2 Satz 1 DSGVO ist Haftungssubjekt jeder an einer Verarbeitung beteiligte Verantwortliche. Verantwortlicher ist nach Art. 4 Nr. 7 DSGVO die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet. Die Beklagte als juristische Person und Arbeitgeberin verarbeitet personenbezogene Daten der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer und entscheidet (ob, wofür und wieweit der Datenverarbeitung; vgl. Hartung in: Kühling/Buchner DSGVO 3. Aufl. Art. 4 Nr. 7 Rn. 13) - ggf. mitbestimmt - über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten; ihr sind die datenschutzrechtlichen Handlungen innerhalb ihrer Organisation zuzurechnen, weshalb sie Verantwortliche nach Art. 4 Nr. 7 DSGVO ist.

[...]

e) Gleichwohl steht dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz des von ihm geltend gemachten immateriellen Schadens deshalb nicht zu, weil der vom Kläger geltend gemachte Schaden nicht dem festgestellten Verordnungsverstoß zugeordnet werden kann bzw. tatsächlich nicht eingetreten ist, dh. nicht „erlitten“ wurde.

aa) Der Verstoß muss für den Schaden kausal sein. Der Schaden muss gerade durch den Rechtsverstoß entstanden sein. Es genügt nicht, dass der Schaden durch eine Verarbeitung entstanden ist, in deren Rahmen es (irgendwann) zu einem Rechtsverstoß gekommen ist. Wenn der Schaden „wegen eines Verstoßes gegen diese Verordnung“ entstanden sein muss, kann nicht davon ausgegangen werden, dass bspw. ein Rechtsverstoß bei einer Datenverarbeitung vor dem Geltungszeitpunkt der DSGVO die fortgesetzte Datenverarbeitung „infiziert“ und zu einem Schadensersatzanspruch führt (vgl. Bergt in: Kühling/Buchner Art. 82 DSGVO Rn. 42). Allenfalls dann, wenn durch den Verstoß die gesamte Datenverarbeitung rechtswidrig wird, kann angenommen werden, dass es keiner Zuordnung des Schadens zu einem konkreten Verordnungsverstoß bedarf (vgl. Bergt in: Kühling/Buchner Art. 82 DSGVO aaO). Zudem ist auch unionsrechtlich anerkannt, dass die Kausalitätsprüfung verhindern soll, dass es zu einer uferlosen Schadensersatzpflicht für alle möglichen, noch so entfernten Schäden kommt, für die ein rechtswidriges Verhalten eine Ursache iSe „conditio sine qua non“ gesetzt hat (vgl. zu einer kartellrechtlichen Fragestellung: Kokott Schlussanträge in der Rechtssache - C-557/12 - Rn. 33, 30. Januar 2014, juris). Eine alleinige Kausalität ist aber nicht gefordert, es genügt eine Mitursächlichkeit des Verstoßes für den Schaden, wobei ein hinreichend unmittelbarer Zusammenhang zu fordern ist (vgl. Bergt in: Kühling/Buchner Art. 82 DSGVO Rn. 44 f.) und der Schaden muss für den Schädiger vorhersehbar gewesen sein (vgl. Bergt in: Kühling/Buchner Art. 82 DSGVO Rn. 45).

bb) Danach hat der Kläger keinen durch die Beklagte infolge eines Verordnungsverstoßes verursachten immateriellen Schaden erlitten.

(1) Kein Anknüpfungspunkt für den Schaden können (überschießende) Datenübermittlungen (Datentransfer auf die Sharepoint-Seite der Konzernmutter) sein, denn diese Datenübermittlung hat stattgefunden als die DSGVO noch nicht in Geltung war. Insoweit ist es völlig unerheblich, wie sich das Datenschutzniveau in den USA gestaltet, da jedenfalls die Beklagte nicht für die Datenübermittlung in die USA nach der DSGVO in Anspruch genommen werden kann. Die Beklagte hat nicht gegen die Art. 44 ff. DSGVO verstoßen. Jedwede Begründung eines Schadens mit der Datenübermittlung in die USA (bspw. Zugriffsmöglichkeiten von Behörden oder Dritten in den USA bzw. eine diesbezügliche Unsicherheit) kann einem DSGVO-Verstoß nicht zugeordnet werden. Die Beklagte hat nicht gegen Vorschriften des Kapitels V der DSGVO verstoßen.

(2) Ebenso wenig kann Anknüpfungspunkt der Umstand sein, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Geltungsbeginns der DSGVO (25. Mai 2018) als Verantwortliche personenbezogene Daten bei der Konzernmutter als Auftragsverarbeiterin hat speichern lassen. Die Auftragsdatenverarbeitung erfolgte auf einer ausreichenden vertraglichen Grundlage iSd. Art. 46 Abs. 2 Buchst. c, Abs. 5 DSGVO, welche zudem auch den Anforderungen für eine Auftragsdatenverarbeitung nach Art. 28 DSGVO gerecht wurde. Die Beklagte hat nicht gegen Art. 28 DSGVO verstoßen. Daher kann die behauptete permanente Unsicherheit, dass „unbefugte Dritte“ auf Daten des Klägers Zugriff nehmen, nicht einem Verstoß gegen die DSGVO zugeordnet werden. Die Beklagte hat alle Erfordernisse der DSGVO eingehalten, um eine sichere Auftragsdatenverarbeitung bei ihrer Konzernmutter zu gewährleisten. Dem Kläger wiederum standen bzw. stehen im Verhältnis zur auftragsverarbeitenden Konzernmutter alle Rechte, wie sie nach der DSGVO gegenüber der Beklagten bestehen, zu.

(3) Der einzige Verstoß, welcher der Beklagten vorzuhalten ist, ist die überschießende Datenverarbeitung in Workday vor Einführung von Workday (durch die BV Workday vom 23. Januar 2019), wobei sich diese Datenverarbeitung in Workday auf Daten bezieht, welche die Beklagte rechtmäßig in SAP - auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung zur Nutzung von SAP - bzw. sonst rechtmäßig nach § 26 BDSG zu anderen Zwecken verarbeitete. Die Datenverarbeitung in Workday war nur deshalb nicht rechtmäßig, weil Workday bis zur Einführung nicht produktiv genutzt wurde und es deshalb an der Erforderlichkeit der Datenverarbeitung iSv. § 26 Abs. 1 BDSG bzw. noch an einer Betriebsvereinbarung zur Einführung fehlte. Die Beklagte bedurfte daher der Duldungs-BV als Rechtsgrundlage, um die nach § 26 Abs. 1 BDSG nicht erforderliche Datenverarbeitung nach § 26 Abs. 4 BDSG zu den normierten Testzwecken zu legitimieren. Die Duldungs-BV berechtigte zur Datenverarbeitung der in der Anlage 2 genannten Datenkategorien in dem durch die Betriebsvereinbarung normierten Umfang (§§ 2, 3 Duldungs-BV). Allerdings berechtigte auch die Duldungs-BV nicht dazu, Daten, die nicht in der Anlage 2 genannt sind, zu verarbeiten (betrifft insb. Jahresgehalt, Monatsgehalt, den Umfang leistungsabhängiger Vergütung, die private Wohnanschrift des Klägers, dessen Geburtsdatum, Alter, Familienstand, die Sozialversicherungsnummer und die Steuer-ID des Klägers). Diese Daten wiederum durfte die Beklagte aber - unstreitig - außerhalb der Plattform Workday, insb. in SAP zu anderen Zwecken verarbeiten, da die Verarbeitung dieser Daten nach § 26 Abs. 1 BDSG zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Einen „erlittenen“ Schaden, der allein auf der überschießenden Datenverarbeitung in Workday oder für (Test-)Zwecke von Workday - bei gleichzeitig rechtmäßiger Datenverarbeitung in SAP zu anderen Zwecken - fußt, macht der Kläger nicht geltend und ein solcher „Schaden“ ist auch nicht ersichtlich (die Duldungs-BV schließt insb. eine Nutzung/Verwertung der zu Testzwecken verarbeiteten Daten für Zwecke der Durchführung des Arbeitsverhältnisses gerade aus), vielmehr liegt insoweit nur ein Verordnungsverstoß ohne zuordenbaren Schaden vor. Eine Nutzung der überschießend gespeicherten Daten für andere als die normierten Testzwecke gem. Duldungs-BV ist nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass Jahresgehalt, Monatsgehalt, den Umfang leistungsabhängiger Vergütung, die private Wohnanschrift des Klägers, dessen Geburtsdatum, Alter, Familienstand, die Sozialversicherungsnummer und die Steuer-ID des Klägers auch in Workday gespeichert und zu Testzwecken verarbeitet wurden, löst nach Auffassung der Kammer keinen Schaden aus. Auch der Kläger behauptet einen solchen nicht. Die Speicherung der Daten in Workday bei der Konzernmutter stellt keinen Datenabfluss dar, sondern erfolgte auf der Grundlage einer rechtmäßigen Auftragsverarbeitung nach Art. 28 DSGVO. Auch wenn die Daten in Workday überschießend im Rahmen einer Auftragsdatenverarbeitung verarbeitet wurden, so hat die Beklagte doch alle Erfordernisse der DSGVO eingehalten, die Sicherheit der Daten bei der Konzernmutter sicherzustellen. Soweit der Kläger darüber spekuliert, dass es die Daten unbefugt nach Speicherung in Workday hätten verwendet werden könnten, fehlt es an jedem tatsächlichen Anhaltspunkt hierfür, vor allem aber an einem zuordenbaren Verordnungsverstoß („wegen“). Vielmehr ergibt sich aus den vertraglichen Garantien iSv. Art. 28 DSGVO, die es auch einschließen, dass sämtliche Konzernunternehmen die Bestimmungen des GDPA einzuhalten haben (insb. auch: D. Corporation Global Data Protection Agreement Protocol and Power of Attorney) und damit auch der Ausschluss von Missbrauch durch Konzerngesellschaften. Jedenfalls hat die Beklagte sich verordnungskonform verhalten, um jedweden Missbrauch auszuschließen. In diesem Zusammenhang ist auch ein Kontrollverlust nicht ersichtlich, da die mit der Konzernmutter getroffenen Vereinbarungen gerade sicherstellen, dass dem Kläger alle Rechte, die er gegenüber der Beklagten hat, auch im Rahmen der Auftragsverarbeitung zustehen. Der Kläger konnte daher seine Daten insb. auch löschen lassen, was die Beklagte auch tatsächlich im Verlaufe des Rechtsstreits bzgl. der nach der BV Workday in Workday nicht zu speichernden Daten - trotz Auftragsverarbeitung - veranlasst hat. Der Kläger macht einen verordnungswidrigen Zustand mit Abschluss der BV Workday und BV IT auch nicht geltend; mit anderen Worten: der Kläger war tatsächlich in der Lage, seine überschießend übermittelten Daten löschen zu lassen und konnte sie insoweit kontrollieren. Dabei kann auch nicht davon ausgegangen werden, der tatsächliche Verordnungsverstoß (im Verhältnis zur Duldungs-BV überschießende Datenspeicherung in Workday) habe den gesamten Datenverarbeitungsvorgang „infiziert“, so dass die Beklagte für jeden Schaden in Anspruch genommen werden könnte. Dergleichen könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn jede Datenverarbeitung von personenbezogenen Daten des Klägers in Workday verordnungswidrig gewesen wäre. Infolge der Regelungen der Duldungs-BV durfte die Beklagte allerdings diejenigen Datenkategorien der Anlage 2 und damit auch die entsprechenden personenbezogenen Daten des Klägers verarbeiten. Es verbleibt damit dabei, dass die gegenüber der Anlage 2 der Duldungs-BV überschießende Datenverarbeitung von ansonsten rechtmäßig verarbeiteten Daten zu anderen (Test-)Zwecken beim Kläger keinen Schaden ausgelöst hat, der einem der Beklagten zurechenbaren Verordnungsverstoß zugeordnet werden könnte. Bloße Befürchtungen, ein Schaden könnte eintreten, stellen keinen Schaden dar.

(4) Ob dem Kläger ein Schadensersatz nach Art. 82 DSGVO deshalb zusteht, weil die Beklagte ggf. gegen Bestimmungen der DSGVO bei der Auskunftserteilung verstoßen hat (vgl. dazu etwa: ArbG Neumünster 11. August 2020 - 1 Ca 247 c/20 - Rn. 36 ff., ReckRS 2020, 29998; ArbG Düsseldorf 5. März 2020 - 9 Ca 6557/18 - Rn
. 94 ff., NZA-RR 2020, 409), hatte die Berufungskammer nicht zu entscheiden.

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LG Gießen: Spieler hat Anspruch auf Rückerstattung seiner Spieleinsätze gegen Betreiber eines nach § 4 Abs. 4 GlüStV unzulässigen Online-Glücksspiels bzw. Online-Casinos

LG Gießen
Urteil vom
4 O 84/20


Das LG Gießen hat entschieden, dass ein Spieler Anspruch auf Rückerstattung seiner Spieleinsätze gegen den Betreiber eines nach § 4 Abs. 4 GlüStV unzulässigen Online-Glücksspiels bzw. Online-Casinos hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Gießen international zuständig gemäß Art. 18 Abs. 1 VO (EU) 1215/2012 (Brüssel Ia-VO/EuGVVO). Der Kläger ist im Hinblick auf den hier gegenständlichen Sachverhalt Verbraucher im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO. Danach ist Verbraucher eine Person, die den betreffenden Vertrag zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dient. Da hier unstreitig keiner dieser Zwecke einschlägig ist, ist der Kläger als Verbraucher zu behandeln. Ein nicht der Verbrauchereigenschaft zuzurechnender „Zeitvertreib, der von der Rechtsordnung nicht geschützt ist“ (S. 2 der Klageerwiderung) ist hingegen nach Auffassung der Kammer der dortigen Regelung grundsätzlich fremd.

Auf den Sachverhalt ist deutsches materielles Zivilrecht anzuwenden. Eine wirksame Rechtswahl im Sinne des Art. 6 Abs. 2 Rom-I-Verordnung ist hier nicht ersichtlich, jedenfalls wäre diese – wie hier – in der Form allgemeiner Geschäftsbedingungen ohne Hinweis auf weiterhin anwendbare zwingende Vorschriften des deutschen Rechts unbeachtlich (vgl. BGH, Urt. v. 19. 7. 2012 – I ZR 40/11, GRUR 2013, 421.)

Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung des aus dem Tenor ersichtlichen Betrages gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Var. BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 4 Abs. 4 GlüStV verlangen.

Der Kläger hat seine Spieleinsätze bei der Beklagten ohne rechtlichen Grund getätigt, da der Vertrag über die Teilnahme an dem von ihr betriebenen Online-Glücksspiel nichtig gemäß § 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV als dem entgegenstehenden Verbotsgesetz war. Danach ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten.

Das Internetverbot gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV (G. v. 28.06.2012, GVBl. d. Landes Hessen S. 190) ist für die Zeit, in der die hier gegenständlichen Einsätze getätigt wurden, geltendes Recht. Es ist insbesondere weder durch Entscheidungen der Verwaltungsgerichte, noch des Bundesverfassungsgerichts, noch des EuGH außer Kraft gesetzt oder für nichtig erklärt worden.

Die Kammer hat grundsätzlich keine Verwerfungs- oder Nichtanwendungskompentenz betreffend gültiges Gesetzesrecht. Auch unter dem Gesichtspunkt des Anwendungsvorranges des Europarechts ist § 4 Abs. 4 GlüStV uneingeschränkt anzuwenden, da das Internetverbot keinen unzulässigen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit darstellt.

Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV steht im Einklang mit dem Unionsrecht, wie das OLG Köln erst jüngst in seinem Urteil vom 10.05.2019 (Az. 6 U 196/18) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 160, 193 - "Internetverbot für drei Glücksspielarten, juris - Tz. 30 ff. = NVwZ 2018, 895 ff.) bestätigt hat. (LG Köln, Urteil vom 18. Februar 2020 – 31 O 152/19 –, Rn. 43, juris) Die Kammer folgt dieses Rechtsprechung.

Auch eine etwaige Duldung des Angebots der Beklagten durch das Hessische Innenministerium setzt das genannte Verbotsgesetz nicht außer Kraft und ist mithin hier nicht erheblich.

Die Beklagte hat gegen die Verbotsnorm verstoßen, indem sie ihr Onlineangebot auch Spielteilnehmern aus Hessen und mithin auch dem Kläger zugänglich gemacht hat.

Die Rückforderung ist auch nicht gemäß § 817 Satz 2, 2. Hs. BGB ausgeschlossen. Zwar mag dem Kläger mit der Teilnahme an dem Angebot der Beklagten ebenfalls ein Verstoß gegen Gesetze anzulasten sein. Teleologisch ist die Anwendung dieser Kondiktionssperre jedoch einzuschränken. Ein Ausschluss der Rückforderung wäre zumindest in den Fällen nicht mit dem Zweck des Bereicherungsrechts vereinbar, wenn die Rechtswidrigkeit des Geschäfts auf Vorschriften beruht, die gerade den leistenden Teil schützen sollen.

So ist es hier. Die Regelungen des GlüStV sind ausweislich dessen § 1 Satz 1, insbesondere Ziff. 1, 3, und 4, dazu bestimmt, dem Schutz der Spielteilnehmer vor suchtfördernden, ruinösen und/oder betrügerischen Erscheinungsformen des Glückspiels zu schützen. Auch die konkret einschlägige Verbotsnorm, also das Internetverbot gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV, verfolgt jedenfalls unter anderem den Zweck, illegales Glücksspiel zum Schutze der Spieler zu unterbinden. (Heintz/Scholer, VuR 2020, 323)

Diese Intention des Verbotsgesetzes würde jedoch unterlaufen, wenn die Spieleinsätze, die ein Spieler tätigt, in zivilrechtlicher Hinsicht kondiktionsfest wären, also dem Anbieter des verbotenen Glücksspiels dauerhaft verblieben.


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OLG Dresden: Unbefugte Veröffentlichung einer fremden Handynummer auf einem Online-Portal ist Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und Verstoß gegen Art. 6 DSGVO

OLG Dresden
Beschluss vom 06.01.2021
4 U 1928/20


Das OLG Dresden hat entschieden, dass die unbefugte Veröffentlichung einer fremden Handynummer auf einem Online-Portal eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und einen Verstoß gegen Art. 6 DSGVO darstellt. Der Betroffene hat u.a. einen abmahnfähigen Unterlassungsanspruch gegen den Täter.

Aus den Entscheidungsgründen:

1. Allerdings hätte es vor Erlass dieses Beschlusses den Bekl. – ggf. telefonisch – anhören müssen. Als Ausfluss des Rechts auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG, der eine besondere Ausprägung der Waffengleichheit ist, ist es grundsätzlich geboten, in einem gerichtlichen Verfahren der Gegenseite grundsätzlich vor einer Entscheidung Gehör und damit die Gelegenheit zu gewähren, auf eine bevorstehende gerichtliche Entscheidung Einfluss zu nehmen. Entbehrlich ist eine vorherige Anhörung nur in Ausnahmefällen. Voraussetzung der Verweisung auf eine nachträgliche Anhörung ist, dass sonst der Zweck des einstweiligen Verfügungsverfahrens vereitelt würde (BVerfG, einstweilige Anordnung vom 03. Juni 2020 – 1 BvR 1246/20 –, Rn. 16, juris Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 - 1 BvR 1783/17 -, Rn. 14 bis 16 juris). Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht erkennbar. Dies wirkt sich jedoch im Berufungsverfahren nicht mehr aus. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist jedenfalls geheilt, wenn das rechtliche Gehör im Rechtsmittelzuge gewährt wird (statt aller Burghart in: Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 81. Lieferung 09.2020, Art. 103 GG, Rn. 416). So liegt der Fall hier. Vor Erlass des im Berufungsverfahren allein streitgegenständlichen Verfügungsurteils vom 21.8.2020 ist dem Beklagten im Rahmen des Widerspruchsverfahrens hinreichend Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden, von der er auch umfassend Gebrauch gemacht hat. Im Termin vom 11.8.2020 ist ihm zudem eine weitere Stellungnahmefrist eingeräumt worden, die Ausführungen im Schriftsatz vom 11.8.2020 hat das Landgericht bei der Entscheidung berücksichtigt.

2. Das Landgericht hat auch zutreffend einen Verfügungsanspruch der Klägerin aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog bejaht. Das durch § 823 BGB unter anderem geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht beinhaltet auch das Recht auf Informationelle Selbstbestimmung. Dies bedeutet, dass der Betroffene die unbefugte Benutzung seiner persönlichen Daten nicht dulden muss (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl., § 823 Rz. 115 m.w.N.). Die unrechtmäßige Verarbeitung personenbezogener Daten der Klägerin im Sinne des Art. 6 DSGVO stellt überdies die Verletzung eines Schutzgesetzes nach § 823 Abs. 2 BGB dar, die ebenfalls mit einem Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB geltend gemacht werden kann (vgl. Palandt/Sprau, aaO., § 823 Rn 85 m.w.N.). Die Verwendung der Telefonnummer der Klägerin oder ihrer sonstigen Kontaktdaten in einer „gefakten“ xxx-Kleinanzeige stellt eine Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 12 DSGVO dar, bezüglich derer grundsätzlich Unterlassung verlangt werden kann. Die private Handynummer der Klägerin ist ein personenbezogenes Datum im Sinne des Art. 4 Nr. 1 DSGVO, auch wenn in der Anzeige ihr Name nicht aufgeführt ist. Hierunter sind alle Informationen zu verstehen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (Betroffener) beziehen. Eine natürliche Person ist identifizierbar im Sinne dieser Norm, wenn sie direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann (Schreiber in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, Artikel 4 DSGVO, Rn. 7). Unter der Geltung des BDSG war umstritten, unter welchen Voraussetzungen von einer solchen Identifizierbarkeit, auszugehen ist. Teilweise wurde insoweit auf einen subjektiven Maßstab abgestellt; entscheidend sollte hiernach sein, dass der verarbeitende Diensteanbieter in der Lage ist, mit den ihm normalerweise zur Verfügung stehenden Hilfsmitteln unter vernünftigem Aufwand die Daten einem bestimmten Individuum zuordnen zu können. Kann er diese Zuordnung unter den genannten Bedingungen nicht selbst vornehmen, soll ein Personenbezug mangels Bestimmbarkeit zu verneinen sein (MMR 2000, 721 (722); Meyerdierks, MMR 2009, 8 (12); Nink/Pohle, MMR 2015, 563 (564 f.); Voigt/Alich, NJW 2011, 3541 (3542 m.w.N.). Nach anderer Auffassung kommt es demgegenüber auf ein objektives Verständnis an; entscheidend für die Frage, ob ein Datum personenbezogen ist oder nicht, sei allein, ob dieses durch einen beliebigen Dritten einem Individuum zugeordnet werden könnte (Däubler/Klebe/Wedde/Weichert/Weichert, § 3 BDSG Rz. 13). Personenbezogen ist ein Datum nach dieser Auffassung immer dann, wenn es durch irgendjemanden einer bestimmten Person zugeordnet werden kann. Ob auch derjenige, der die Daten verarbeitet, die Möglichkeit hat, die Zuordnung zum jeweiligen Individuum nachvollziehen zu können, ist irrelevant (zum Streitstand vgl. Hullen/Roggenkamp in: Plath, DSGVO/BDSG, 3. Aufl. 2018, § 12 TMG, Rn. 7ff). Vorliegend bedarf diese Frage keiner Entscheidung. Die Identifizierbarkeit der Klägerin über ihre Telefonnummer wird hier nämlich jedenfalls im Kontext der als Anlage AS 3 vorgelegten Kleinanzeige dadurch mit hinreichender Sicherheit gewährleistet, dass dort zusätzlich der auf sie hindeutende Nutzername "xxxxxxxxxxx" sowie ein Hinweis auf den Standort des Wagens an ihrem Wohnort in Leipzig enthalten ist. Unstreitig ist überdies, dass der Ehemann der Klägerin in der Vergangenheit über ein gleichartiges Fahrzeug verfügt hat. Infolge dieser Angaben ist es für einen größeren Personenkreis möglich, die Klägerin zu identifizieren. Die Weitergabe dieser Telefonnummer an einen unbestimmten Personenkreis im Rahmen einer ohne dessen Einwilligung für den Betroffenen eingestellten "xxx-Kleinanzeige" stellt eine rechtswidrige Verwendung dieser Daten dar, schon weil sie die Gefahr begründet, dass der Betroffenen gegen seinen Willen von fremden Personen unter dieser Nummer kontaktiert wird, wie es auch vorliegend geschehen ist. Die missbräuchliche Verwendung ihrer Telefonnummer, durch die Dritte veranlasst wurden, mit der Klägerin Kontakt aufzunehmen, stellt überdies eine tatbestandsmäßige Nachstellung im Sinne des § 238 Abs. 1 Nr. 3 StGB dar, der wiederum ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist. Ob ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht darüber hinaus durch die Kontaktaufnahme unter Verwendung der Pseudonyme "T... R..." und "P... W..." verletzt ist (zum Recht auf anonyme Kommunikation vgl. BVerfGE 95, 28; BGH NJW 2009, 2888, 2892f; Klass in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, Anhang zu § 12 – Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht, Rn. 245), kann angesichts dessen dahinstehen.

3. Die Klägerin hat darüber hinaus hinreichend glaubhaft gemacht, dass der Beklagte Urheber dieser Tathandlungen gewesen ist (vgl. §§ 936, 920 Abs. 2 i.V.m. § 294 ZPO). Zur Glaubhaftmachung kann der Beweisbelastete sich aller Beweismittel bedienen, die auch zur Versicherung an Eides statt zugelassen werden. Beweismaß ist bei der Glaubhaftmachung nicht der Vollbeweis, sondern eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung (BGHZ 156, 139, 142; Zöller-Geimer/Greger, ZPO, aaO., § 294 Rz. 1 m.w.N.; Rz. 6 m.w.N.). Dabei bedeutet „überwiegende Wahrscheinlichkeit“, dass nicht nur ein „Quäntchen“ mehr für die Richtigkeit der Behauptung spricht. Zu fordern ist vielmehr ein den konkreten Umständen angepasstes Maß an Glaubhaftigkeit (Zöller, a.a.O.). Zur Widerlegung durch den Gegner ist die gleiche Glaubhaftmachung mit der gleichen Wahrscheinlichkeitsfeststellung möglich (Zöller-Geimer/Greger, § 294 Rz. 2 m.w.N.).

Wie das Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass die Klägerin durch die Ausdrucke der X...-Registrierungsbedingungen glaubhaft gemacht hat, dass bei der Einrichtung von E-Mail-Accounts unter X...mail und der im Geschäftsverkehr verwendeten E-Mail-Adressen die Mobilfunknummer des Beklagten angegeben wurde. Auch die zur Generierung der Accounts notwendigen IP-Nummern stammen vom Telefonanbieter des Beklagten (Vodafone). Durch Vorlage eines X...-Ausdrucks in der mündlichen Verhandlung vom 11.08.2020 (Anlage zum Protokoll, Bl. 115 d. A.) hat die Klägerin weiterhin glaubhaft gemacht, dass X... bereits seit dem Jahre 2012 bei der Einrichtung eines e-mail-accounts zwingend die Angabe der Handynummer verlangt hat und die Registrierung erst nach Aufruf einer Bestätigungs-SMS an diese Handynummer abgeschlossen ist. Dem stehen die vom Beklagten vorgelegten Unterlagen (Anlage AST10, Bl. 128 f. d. A.) nicht entgegen, weil mit den im Verfügungsverfahren zur Verfügung stehenden Beweismitteln jedenfalls nicht auszuschließen ist, dass sich dies nur auf das isolierte Anmelden eines X...-Kontos ohne gleichzeitige Erstellung einer X...-E-Mail-Adresse beziehen, was auch die Klägerin für sich in Anspruch nimmt (Bl. 137 d. A., Anlage AS7, Bl. 139 d. A.). Die beigezogene Ermittlungsakte lässt überdies den Rückschluss zu, dass tatsächlich bei der Einrichtung der streitgegenständlichen Konten die Mobilfunk-Nummer des Beklagten angegeben und diesem im Nachgang auch mitgeteilt wurde (für „p...w...mail@gmail.com“ - Bl. 32 Ermittlungsakte; für „t...r...mail@gmail.com“ - Bl. 33 der Ermittlungsakte; für l...-u...@gmail.com“ - Bl. 19 Ermittlungsakte). Wieso gleichwohl ein unbekannter Dritter die Telefonnummer des Beklagten hätte verwenden sollen, um unter Einsatz erheblicher krimineller Energie der Klägerin nachzustellen und dies zugleich dem Beklagten in die Schuhe zu schieben, hat der Beklagte nicht plausibel machen können. Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Behauptung, er habe sein iPad mit den darauf enthaltenen Daten verschiedenen Mitarbeitern der K... GmbH zur Verfügung gestellt, erscheint zum einen nachgeschoben und unglaubhaft und kann eine solche Handlungsweise zum anderen nicht erklären. Hierfür ergibt sich auch nichts aus den mit der Berufungsbegründung vorgelegten und mit eidesstattlichen Versicherungen glaubhaft gemachten Sachverhalten, die die Erstellung der Accounts und Versendung der entsprechenden E-Mails durch den Beklagten gerade nicht ausschließen. Dass der Kläger, wie er behauptet, vom Urlaub in I... aus, im Rahmen einer Besprechung, bei der typischerweise Handy und/oder Laptop aufgeklappt auf dem Tisch stehen, während einer Geschäftsreise in seiner Eigenschaft als Fotograf oder während einer "Autofahrt" nach I... (die zumindest durch eine Fähraufenthalt unterbrochen worden sein muss) zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt haben soll, von seinem sicherlich mit einem Internetzugang ausgestatteten Mobiltelefon E-Mails einzurichten oder zu verschicken, ist bereits nach der Lebenserfahrung und vor dem Hintergrund des geschilderten Fähigkeiten des Beklagten (u.a. Aufbau der Homepage der K... GmbH, digitale Fotografie) nicht plausibel. Da ein Unterlassungsanspruch unabhängig von der Frage besteht (s.o.), ob der Beklagte sich hinter den E-Mail Pseudonymen "T... R..." und "P... W..." verbirgt, kommt es bereits nicht darauf an, ob sich der Beklagte am 3.8.2019 in S... befand, wohingegen die dem Pseudonym "T... R..." an diesem Tage zugeordnete IP-Adresse bei der "... ... ... GmbH" lokalisiert wurde.

4. Das Landgericht hat schließlich auch einen Verfügungsgrund zu Recht bejaht. Bei der Frage, ob der Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder der Verhinderung drohender Gewalt erforderlich ist, sind die schutzwürdigen Interessen beider Seiten im Rahmen des gerichtlichen Beurteilungsspielraums gegeneinander abzuwägen. Es muss eine Dringlichkeit gegeben sein, die bei zu langem Zuwarten des Erlassantrages widerlegt werden kann (Zöller-Vollkommer, aaO., § 940 Rz. 4 jeweils m.w.N.). In persönlichkeitsrechtlichen Streitigkeiten ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Verfügungsgrund für eine auf Unterlassung gerichtet einstweilige Verfügung regelmäßig zu bejahen, wenn keine Selbstwiderlegung der Dringlichkeit, insbesondere durch Zuwarten, gegeben ist (zuletzt Senat, Beschluss vom 25. Januar 2018 - 4 U 1675/17 -, juris). Dies ist eine Frage des Einzelfalles, für die sich gleichwohl in der Rechtsprechung Regelfristen herausgebildet haben, bei deren Überschreitung von einer Selbstwiderlegung auszugehen ist. Diese reichen von vier Wochen bzw. einem Monat (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14.1.2015 - 6 U 156/14 - juris; vgl. im Übrigen die Verweise auf nicht veröffentlichte Rechtsprechung der OLGe Koblenz und Köln sowie des KG bei Wenzel-Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 6. Aufl. Kap 12 Rn 145) über fünf Wochen (OLG Hamburg, Beschluss vom 15.12.2014 - 7 W 141/14 - juris) bis zu 8 Wochen bzw. zwei Monaten ab Kenntniserlangung von der Rechtsverletzung (OLG Stuttgart, Urteil vom 08. Februar 2017 - 4 U 166/16 -, Rn. 35 - 36, juris Senat, Urteil vom 27. November 2018 – 4 U 1282/18 –, Rn. 11, juris). Vorliegend greifen diese Grundsätze indes schon deshalb nicht ein, weil sie voraussetzen, dass der Berechtigte trotz Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von der Durchsetzung seiner Unterlassungsansprüche absieht. Eine solche Kenntnis ist hier jedoch nicht anzunehmen. Die Klägerin hatte zwar schon im August 2019 Strafanzeige erstattet und es mag im Rahmen eines nachfolgenden Telefonats mit dem ermittelnden Polizeibeamten auch der Name des Beklagten gefallen sein. Ohne irgend welchen konkreten Ermittlungsergebnisse war es ihr aber zu diesem Zeitpunkt nicht zumutbar, einen Verfügungsantrag zu stellen, weil sie keine Mittel zur Glaubhaftmachung in der Hand hatte. Diese Möglichkeit ergab sich erstmals nach Einsicht in die Ermittlungsakte, diese wurde am 15.4.2020 gewährt, keine zwei Wochen später, nämlich am 27.4.2020 wurde der Antrag gestellt. Auch verfängt die Auffassung des Beklagten nicht, eine Dringlichkeit sei nicht gegeben weil schon eine Wiederholungsgefahr nicht vorliege - schließlich sei die Klägerin nach eigenen Angaben ab November 2019 nicht mehr belästigt worden. Dies kann sich zwanglos daraus erklären, dass die Belästigungen ohnehin unregelmäßig erfolgten und dass die Klägerin bereits im August 2019 Strafanzeige gegen Unbekannt erstattet hatte und der Beklagte jedenfalls ab Dezember 2019 bereits „offiziell“ nämlich durch die Ladung zu seiner Beschuldigtenvernehmung Kenntnis von einem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren hatte. Bei der Nachteilsabwägung ist schließlich zu berücksichtigen, dass dem Beklagten durch den Erlass der Verfügung über die hiermit verbundene Kostenbelastung hinaus keinerlei Nachteile entstehen und er die Möglichkeit hat, einen Antrag auf Anordnung der Klageerhebung zur Hauptsache nach § 926 ZPO zu stellen, während umgekehrt die Klägerin in ihrer geschäftlichen Sphäre insofern durchaus Nachteile befürchten muss, als sie durch die Neugründung einer Veranstaltungsagentur sich ihren Kunden und Geschäftspartnerkreis erst aufbauen muss. Dass auch die Vorgänge in ihrer Privatsphäre sie vor dem Hintergrund ihrer Schwangerschaft/Entbindung auch psychisch nicht unerheblich belasten, hat sie durch eine Versicherung an Eides statt glaubhaft gemacht.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG Frankfurt: Schiedsgericht kann Schiedsspruch auch auf eigene Internetrecherchen stützen

OLG Frankfurt
Beschluss vom 25.03.2021
26 Sch 18/20


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein Schiedsgericht seinen Schiedsspruch auch auf eigene Internetrecherchen stützen kann.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Eigene Internetrecherchen des Schiedsgerichts im Schiedsspruch verwertbar

Im Schiedsverfahren kann das Schiedsgericht dem Schiedsspruch auch Ergebnisse eigener Internetrecherchen zugrunde legen. Ob das Schiedsgericht verspäteten Vortrag zu Recht berücksichtigt hat, ist im Rahmen des Vollstreckbarerklärungsverfahrens nicht zu prüfen. Das Erforschen der materiellen Wahrheit geht insoweit dem Interesse an dem Einhalten von Verspätungsvorschriften vor. Das OLG erklärte mit heute veröffentlichter Entscheidung einen Schiedsspruch zwischen zwei Pharmaunternehmen über gut 140 Mio. € für vollstreckbar.

Die Antragstellerin ist eine österreichische pharmazeutische Gesellschaft, die auf Arzneimittel für seltene Krankheiten spezialisiert ist. Die taiwanesische Antragsgegnerin ist eine Biotechnologie-Gesellschaft und Inhaberin aller Rechte an einem Alpha-Interferon. Die Zusammenarbeit der Parteien betraf die kommerzielle Nutzung dieses Wirkstoffes zur Entwicklung eines Medikaments u.a. gegen seltene Blutkrebsarten. Die Parteien schlossen einen Lizenz- und Herstellungsvertrag. Darin verpflichtete sich die Antragsgegnerin u.a. dazu, der Antragstellerin die Lizenz zur Nutzung in klinischen Studien zu erteilen, während die Antragstellerin die für eine Zulassung in Europa erforderlichen klinischen Studien bezahlt. Die Parteien vereinbarten zudem eine Schiedsklausel. Nachdem es zu Verzögerungen bei den Studien gekommen war, kündigte die Antragsgegnerin wegen behaupteter Pflichtverletzungen die Lizenzvereinbarung.

Die Antragstellerin erhob daraufhin eine Schiedsklage, mit der sie zuletzt die Zahlung ihres entgangenen Gewinns wegen der Verzögerung der Zulassung des gemeinsam entwickelten Medikaments und des daraus resultierenden verspäteten Markteintritts fordert. Das Schiedsgericht hatte daraufhin die Antragsgegnerin zur Zahlung von gut 140 Mio. € verurteilt und festgestellt, dass die Lizenz- und Herstellungsvereinbarungen weiterhin gültig seien.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr vor dem OLG, diesen Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin verlangt dagegen dessen Aufhebung.

Das OLG ist dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nachgekommen. Es stellte fest, dass dem Antrag keine Versagungs- oder Aufhebungsgründe entgegenstünden.

Die Antragsgegnerin rüge insbesondere ohne Erfolg, dass das Schiedsgericht eigene Recherchen im Internet angestellt und den Schiedsspruch darauf gestützt habe. Dem Schiedsgericht habe es freigestanden, die „ihm angemessen erscheinenden Internet-Recherchen vorzunehmen“. Zudem habe die Antragsgegnerin selbst auf die berücksichtigte Internetseite hingewiesen. Darüber hinaus gelte im Schiedsverfahren auch nicht der zivilprozessuale Grundsatz, dass die Parteien den Streitstoff selbst beibringen müssten. Das Schiedsgericht könne vielmehr den Sachverhalt auch von Amts wegen ermitteln.

Ohne Erfolg rüge die Antragsgegnerin zudem, dass das Schiedsgericht ein neues Beweisangebot der Antragstellerin in deren letzten Schriftsatz noch zugelassen habe. Im Zivilprozess sei grundsätzlich vom Rechtsmittelgericht nicht zu prüfen, ob das Ausgangsgericht Vorbringen zu Recht oder zu Unrecht zugelassen habe. Hintergrund hierfür sei, dass die Zulassung des verspäteten Vorbringens der Wahrheitsfindung diene. Das Interesse an einer materiell richtigen Entscheidung sei höher zu bewerten als das Interesse an einer prozessual richtigen Behandlung der Verspätungsvorschriften. Es sei nicht ersichtlich, warum dieser zivilprozessuale Grundsatz nicht auch im Verhältnis zwischen dem schiedsgerichtlichen Verfahren einerseits und dem Vollstreckbarerklärungs- und Aufhebungsverfahren vor dem OLG andererseits gelten sollte. Demnach komme es nicht darauf an, ob das Schiedsgericht zu Recht oder Unrecht das Beweisangebot berücksichtigt habe.

Gegen den Beschluss kann Rechtsbeschwerde zum BGH eingelegt werden.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 25.03.2021, Az. 26 Sch 18/20


OLG Hamm: Kein Ausschluss der Widerrufsrechts bei Vertrag über die Lieferung und Montage eines Kurventreppenliftes - bei Werkvertrag gilt nicht § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB

OLG Hamm
Urteil vom 10.12.2020
4 U 81/20


Das OLG Hamm hat entschieden, dass der Ausschluss der Widerrufsrechts bei einem Vertrag über die Lieferung und Montage eines Kurventreppenliftes nicht möglich ist. Bei einem Vertrag, der wie vorliegend als Werkvertrag zur qualifizieren ist, gilt die Ausnahmeregelung § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB nicht.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Kläger steht der von ihm verfolgte Unterlassungsanspruch jedenfalls aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3; 3; 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG gegen die Beklagte zu.

I. Die seitens des Klägers beanstandete „Belehrung über das Nichtbestehen eines Widerrufsrechts“ in der mit der Anlage K3 wiedergegebenen konkreten Verletzungsform erfüllt den Tatbestand des § 5 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 UWG.

1. Die unbedingte Erklärung, der Verbraucher könne den Vertrag gemäß § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB nicht widerrufen, entspricht nicht der tatsächlichen Rechtslage.

a) Denn dem Verbraucher steht beim Abschluss von i.S.d. § 312b BGB außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen der vorliegenden Art ein Recht zum Widerruf nach §§ 312g Abs. 1, 355 Abs. 1 S. 1 BGB zu.

Der Tatbestand des § 312g Abs. 1 BGB ist eröffnet, da dieser nach § 312 Abs. 1 BGB auf Verbrauchervertrage im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB, die eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand haben, anwendbar ist. Die Anwendbarkeit wird nicht nach § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB ausgeschlossen, da es sich vorliegend um keine Verträge über erhebliche Baumaßnahmen an bestehenden Gebäuden i.S.d. § 650i Abs. 1 BGB handelt. Dies steht zwischen den Parteien nicht in Streit.

b) Das Widerrufsrecht ist nicht nach § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen.

aa) Denn Werkverträge fallen nicht unter diese Ausnahmevorschrift (BGH NJW 2018, 3380 Rn. 22 - Senkrechttreppenlift; Palandt/Grüneberg, 79. Aufl., § 312g Rdnr. 4).

Dies ergibt sich aus der richtlinienkonformen Auslegung der Vorschrift. § 312g Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB dient nämlich der Umsetzung von Art. 16 lit. c) RL 2011/83/EU. Diese Richtlinie unterscheidet zwischen „Kaufverträgen“ und „Dienstleistungsverträgen“. Wenn Art. 16 lit. c) RL 2011/83/EU von der „Lieferung von Waren“ spricht, sind hiermit – wie sich auch und insbesondere aus dem Erwägungsgrund (26) ergibt – indes nur „Kaufverträge“ und keine „Dienstleistungsverträge“ gemeint. Zu den „Dienstleistungsverträgen“ zählen laut der Legaldefinition in Art. 2 Nr. 6 RL 2011/83/EU insbesondere Werkverträge im Sinne des deutschen Rechts (BGH aaO.; jurisPK-BGB/Junker, 8. Aufl., § 312 Rdnr. 25.1).

Dem entspricht auch die Systematik der Regelungen zu Verbraucherverträgen. Den Schutz der Unternehmer, die Werkleistungen erbringen (vgl. Art. 16 lit. a) RL 2011/83/EU), hat der Gesetzgeber nämlich gerade nicht durch einen Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 312 g Abs. 2 S.1 Nr. 1 BGB verwirklicht, sondern durch die Regelung in § 357 Abs. 8 S. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift schuldet der Verbraucher dem Unternehmer unter den weiteren Voraussetzungen von § 357 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachte Dienstleistung, wenn der Verbraucher von dem Unternehmer ausdrücklich verlangt hat, dass dieser mit der Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt. Der in § 357 Abs. 8 S. 1 BGB benutzte Begriff der „Dienstleistung“ entspricht der Definition in Art. 2 Nr. 6 RL 2011/83/EU und erfasst damit jedenfalls regelmäßig auch Werkverträge (BGH NJW 2018, 3380 Rn. 23 - Senkrechttreppenlift).

bb) Bei dem hier in Rede stehenden Vertrag handelt es sich um einen Werkvertrag.

(1) Beinhaltet ein Vertrag – wie der hier in Rede stehende – nämlich sowohl die Verpflichtung zur Lieferung zu montierender Einzelteile als auch die Montageverpflichtung, kommt es für die Frage, ob dieser Vertrag als Werkvertrag oder als Werklieferungsvertrag/Kaufvertrag anzusehen ist, darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung des Vertrages der Schwerpunkt liegt. Liegt der Schwerpunkt des Vertrags auf der mit dem Warenumsatz verbundenen Übertragung von Eigentum und Besitz, liegt ein Kauf- oder Werklieferungsvertrag vor. Liegt der Schwerpunkt des Vertrags dagegen nicht auf dem Warenumsatz, sondern schuldet der Unternehmer die Herstellung eines funktionstauglichen Werks, ist ein Werkvertrag anzunehmen (BGH NJW 2018, 3380 Rn. 25 – Senkrechttreppenlift; BGH, Beschl. v. 16.4.2013 – VIII ZR 375/11, BeckRS 2013, 15325 Rn. 6).

(2) Danach ist der hier in Rede stehende Vertrag über die Lieferung und Montage eines Kurventreppenliftes nach der insoweit gebotenen Gesamtbetrachtung als Werkvertrag zu qualifizieren.

Im Vordergrund des Vertrages steht nämlich gerade nicht der bloße Warenumsatz mit „schlichter“ Montageleistung. Vielmehr besteht aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Kunden – und hierauf kommt es an – die wesentliche Pflicht seines Vertragspartners in der Herstellung des an die räumlichen Gegebenheiten aufgrund der individuellen Planung mithilfe modernster Photogrammetrie-Technik und der späteren Montage des „wie ein Maßanzug“ exakt angepassten, funktionstüchtigen und solchermaßen sofort nutzbaren Kurventreppenliftes. Damit ist unter Verwendung von vertretbaren Sachen ein unvertretbares, gerade für die Bedürfnisse und Zwecke des Kunden geeignetes Werk herzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1990 – VII ZR 175/89 –, Rn. 8, juris). Planung und Montage des auf die jeweilige Treppenhaussituation angepassten Lifts stellen damit keine bloße Ergänzung des Verkaufs dar. Vielmehr stellt die Lieferung der erforderlichen Einzelteile für sich genommen aus der Sicht des Kunden nur einen, wenn auch notwendigen, gleichwohl aber untergeordneten Zwischenschritt bis zur Verwirklichung des eigentlichen Vertragszieles dar (vgl. Senat, Hinweis vom 24.07.2018 – I-4 U 63/18, Anlage K6; Hinweis vom 13.04.2017 – I-4 U 51/16 Anlage K8; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 28. Oktober 2019 – 5 U 72/19 –, juris zu Herstellung und Einbau eines Kaminofens). Dem steht nicht entgegen, dass die Montagekosten in finanzieller Hinsicht lediglich 4 % der Gesamtleistung ausmachen mögen (vgl. BGH NJW 2018, 3380 Rn. 30 – Senkrechttreppenlift).

2. Das solchermaßen irreführende Handeln der Beklagten ist auch wettbewerblich relevant i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 UWG, da es geeignet ist, den Verbraucher davon abzuhalten, von der Ausübung seines gesetzlichen Widerrufsrechts Gebrauch zu machen.

II. Für die Wiederholungsgefahr streitet aufgrund des Wettbewerbsverstoßes eine tatsächliche Vermutung (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, UWG, 37. Aufl., § 8 Rn. 1.43).


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VG Stade: Irreführung nach Art. 7 Abs. 1 LMIV durch Werbung mit Selbstverständlichkeiten und Angabe des Eiweißgehalts von Bio-Quark

VG Stade
Beschluss vom 05.02.2021
6 B 54/21


Das VG Stade hat entschieden, dass eine Irreführung nach Art. 7 Abs. 1 LMIV durch Werbung mit Selbstverständlichkeiten zum Produkt und Angabe des Eiweißgehalts von Bio-Quark vorliegen kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

Hier bedarf es zunächst einer eingehenden Prüfung, ob ein lebensmittelrechtlicher Verstoß vorliegt. Bei summarischer Prüfung ist nicht abschließend zu klären, ob bzw. inwieweit die Produktbezeichnung des Produktes „Bio-Speisequarkzubereitung, Magerstufe“ irreführende Informationen im Sinne des Artikel 7 Absatz 1 LMIV enthält und damit dem Verbot nach § 11 Absatz 1 Nummer 1 LFGB unterfiele und ob der Antragsgegner sein Auswahlermessen rechtmäßig ausgeübt hat.

Gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere in Bezug auf die Eigenschaften des Lebensmittels, insbesondere in Bezug auf Art, Identität, Eigenschaften, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprungsland oder Herkunftsort und Methode der Herstellung oder Erzeugung. Gemäß Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c LMIV dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem zu verstehen gegeben wird, dass sich das Lebensmittel durch besondere Merkmale auszeichnet, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel dieselben Merkmale aufweisen, insbesondere durch besondere Hervorhebung des Vorhandenseins oder Nicht-Vorhandenseins entweder bestimmter Zutaten oder bestimmter Nährstoffe oder beidem.

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Zur Begründung seiner Verfügung unter Ziffer 1 des Bescheides vom 6. Januar 2021 hat der Antragsgegner angeführt, dass der von der Antragstellerin verwendete Zusatz:

„Alle Produkte sind frei von künstlichen Zusatzstoffen und Geschmacksverstärkern. Unsere frische Bio-Speisequarkzubereitung ist cremig-mild im Geschmack und lässt sich perfekt verarbeiten.“

eine Werbung mit Selbstverständlichkeiten darstellt und dadurch gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c LMIV verstößt. Denn das Produkt unterscheide sich bezüglich der Verwendung von Lebensmittelzusatzstoffen bzw. Geschmacksverstärkern nicht von anderen Speisequarks, anderen Speisequarkzubereitungen oder Frischkäse(-zubereitungen) ohne geschmacksgebende Zutaten (S. 3 des Bescheides). Ob dadurch zu verstehen gegeben wird, dass sich das Lebensmittel, hier also die Speisequarkzubereitung, durch besondere Merkmale auszeichnet, obwohl alle vergleichbaren Lebensmittel, hier nach Ansicht des Antragsgegners andere Speisequarks, andere Speisequarkzubereitungen oder Frischkäse(-zubereitungen) ohne geschmacksgebende Zutaten, dieselben Merkmale aufweisen, ist unter Beachtung der Dringlichkeit und der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen mit einer summarischen Prüfung im Eilverfahren nicht zu klären. Bedenken bestehen deshalb, weil die Antragstellerin nicht nur damit wirbt, dass „das Produkt“, also die Speisequarkzubereitung, frei von künstlichen Zusatzstoffen und Geschmacksverstärkern sei. Der Zusatz steht vielmehr in einem Zusammenhang, der sich auf den Betrieb der Antragstellerin im Allgemeinen bezieht („Wir sind Ihre Bio-Hofmolkerei“, „10 km Garantie“, „Verantwortung“, „Hergestellt von“) und sagt aus, dass dies auf „alle Produkte“, also nicht nur den Bio-Magerquark, sondern insbesondere auch die von ihr hergestellten Produkte mit geschmacksgebenden Zutaten, zutreffe. Der Zusatz steht dagegen nicht im Zusammenhang mit den Angaben zu den Nährwerten oder Inhaltsstoffen.

Zur Begründung seiner Verfügung unter Ziffer 2 Satz 1 des Bescheides vom 6. Januar 2021 hat der Antragsgegner angeführt, dass der von der Antragstellerin angegebene Nährwert: „Eiweiß: 10,2 g“ eine irreführende Information in Bezug auf die Eigenschaften des Lebensmittels, nämlich in Bezug auf die Zusammensetzung, darstellt und dadurch gegen Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe a LMIV verstößt.

Ob diese Angabe irreführend ist, ist unter Beachtung der Dringlichkeit und der Komplexität der aufgeworfenen Rechtsfragen mit einer summarischen Prüfung im Eilverfahren nicht zu klären. Wie der Antragsgegner selbst anführt, unterliegt der Eiweißgehalt des Produktes gewissen Schwankungen. Aus diesem Grund billigt er, unter Berufung auf Ziffer 3 Tabelle 2 Zeile 4 des „Leitfadens für die zuständigen Behörden – Kontrolle der Einhaltung der EU-Rechtsvorschriften Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission und Richtlinie 90/496/EWG des Rates vom 24. September 1990 über die Nährwertkennzeichnung von Lebensmitteln und Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. Juni 2002 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel in Bezug auf die Festlegung von Toleranzen für auf dem Etikett angegebene Nährwerte vom Dezember 2012“, dass der deklarierte Nährwert um 20 % gegenüber dem tatsächlich gemessenen Nährwert abweicht. Es ist bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner den Leitfaden für zuständige Behörden - Kontrolle der Einhaltung der EU-Rechtsvorschriften Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 […] in Bezug auf die Festlegung von Toleranzen für auf dem Etikett angegebenen Nährwerte zur Auslegung der Lebensmittelinformations-Verordnung heranzieht (Nds. OVG, Beschl. v. 13. Juli 2015 – 13 ME 80/15 –, juris Rn. 6). Das streitgegenständliche Produkt, auf dem ein Eiweißgehalt von 10,2 g pro 100 g ausgewiesen ist, dürfte demnach tatsächlich 8,1 bis 12,3 g Eiweiß pro 100 g enthalten. In einer Überprüfung am 18. September 2020 ist das Produkt aus diesem Toleranzbereich gefallen. In Überprüfungen vom 12. November, 25. November und 15. Dezember 2020 befand sich der Eiweißgehalt des Produktes jedoch innerhalb des Toleranzbereichs. Ob ein Einschreiten auch bei einer solchen „dauerhaften Unterschreitung um 16 %“ geboten ist, insbesondere wenn der Eiweißgehalt gleichzeitig erhöht wurde, vermag das Gericht bei summarischer Prüfung nicht abschließend zu beurteilen.

Zur Begründung seiner Verfügung unter Ziffer 2 Satz 2 bis 4 des Bescheides vom 6. Januar 2021 hat der Antragsgegner angeführt, dass die Anordnungen gemäß Artikel 34 Satz 4 Satz 1 Buchstabe a LMIV zur Verifizierung des Analyseergebnisses erforderlich und insgesamt verhältnismäßig seien. Artikel 34 Satz 4 Satz 1 Buchstabe a LMIV stellt aber keine Ermächtigungsgrundlage für den Antragsgegner dar. Ob der Antragsgegner das ihm nach Artikel 138 Absatz 1 Satz 1 Buchstabe b VO (EU) 625/2017 und § 39 Absatz 2 Satz 1, 2. Teilsatz in Verbindung mit § 39 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 Buchstabe a LFGB zustehende Auswahlermessen erkannt und ausgeübt hat, vermag das Gericht aufgrund der summarischen Prüfung nicht abschließend zu beurteilen.

Die daher zu treffende Folgenabwägung fällt vorliegend zu Gunsten der Antragstellerin aus. Eine Stattgabe des Antrags trotz Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides hat weniger einschneidende Folgen für die mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung verfolgten öffentlichen Schutzinteressen als eine Ablehnung des Antrags trotz Rechtswidrigkeit des Bescheides es für die Interessen der Antragstellerin hätte. Denn in der Gesamtschau überwiegt das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung das vom Antragsgegner geltend gemachte öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verbots des Inverkehrbringens des Produktes „Bio Speisequarkzubereitung, Magerstufe“, wie er es in seinem Bescheid vom 6. Januar 2021 angeordnet hat. Die Folgen für Gesundheit und Schutz der Verbraucher sind auch bei Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verbotsanordnung als gering zu bewerten, während insbesondere die wirtschaftlichen Folgen für die Antragstellerin bei einer sofortigen Untersagung trotz des möglicherweise rechtswidrigen Verbots durch den Antragsgegner als erheblich einzuschätzen sind.

Dabei berücksichtigt das Gericht, dass eine besondere Dringlichkeit der sofortigen Vollziehung zum Zwecke des Gesundheitsschutzes nicht gegeben ist. Eine Gesundheitsgefährdung der Verbraucher ist der Sache nach ausgeschlossen.

Eine besondere Dringlichkeit zum Zwecke des Schutzes der Verbraucher vor Täuschungen liegt nach Einschätzung des Gerichts ebenfalls nicht vor. Dabei ist der Auffassung nicht zu folgen, dass eine Täuschungsgefahr stets so erheblich ist, dass sie eine sofortige Vollziehung erfordert (so aber OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 3. Dezember 2010 - 3 M 419/10 -, juris). Für eine solche Bewertung spricht insbesondere nicht, dass das Inverkehrbringen eines Lebensmittels unter einer irreführenden Bezeichnung nach § 59 Absatz 1 Nummer 7 LFGB mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe geahndet wird. Wenn der Gesetzgeber deshalb die sofortige Vollziehbarkeit stets für zwingend geboten gehalten hätte, hätte er die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage gegen entsprechende Ordnungsverfügungen von Gesetzes wegen ausgeschlossen. Dass das nicht geschehen ist, belegt, dass die Ordnungsbehörde insoweit den Umständen des Einzelfalls Rechnung tragen soll. Daher ist zu berücksichtigen, ob die beanstandeten Angaben tatsächlich falsch oder ob und in welchem Grad sie missverständlich sind, mit welcher Wahrscheinlichkeit sich die Gefahr der Täuschung verwirklichen wird, insbesondere, welchen Umfang der Handel hat, an welches Publikum sich die Angaben richten und welcher Schaden über die bloße Täuschung hinaus entstehen kann (VG Stade, Beschl. v. 10. Februar 2017- 6 B 3482/16 - n.v.).

Die vom Antragsgegner beanstandete Bewerbung des Produkts mit dem Zusatz: „Alle Produkte sind frei von künstlichen Zusatzstoffen und Geschmacksverstärkern“ ist hinsichtlich des streitbefangenen Quarks zwar möglicherweise missverständlich oder irreführend, weil das Nicht-Vorhandensein von Lebensmittelzusatzstoffen bzw. Geschmacksverstärkern bei anderen (Bio-) Speisequarks, anderen Speisequarkzubereitungen oder Frischkäse(-zubereitungen) ohne geschmacksgebende Zutaten eine Selbstverständlichkeit ist. Tatsächlich falsch dürften die Angaben in Bezug auf das Produkt insoweit aber nicht sein. Den einzigen, überhaupt nur denkbaren Schaden, den ein Verbraucher nehmen könnte, sieht das Gericht darin, dass ein Verbraucher das Produkt in dem Glauben erwerben könnte, er erhalte ein besonderes bzw. ein besonders hochwertiges Produkt, welches sich durch das Nicht-Vorhandensein von künstlichen Zusatzstoffen und Geschmacksverstärkern von vergleichbaren Produkten abhebt. Aber selbst in diesem Fall ist nicht ersichtlich, dass den Käufern des Produktes der Antragstellerin über eine mögliche Täuschung hinaus ein Schaden entsteht, der über die für das Produkt aufgewendeten Geldmittel hinausreicht. Der mögliche „finanzielle Schaden“ beim Verbraucher ist bei einem Verkaufspreis von 1,25 Euro pro 500 g Speisequarkzubereitung auch als relativ gering anzusehen. Dabei ist hier auch zu berücksichtigen, dass der Verbraucher für diesen Geldbetrag eine Ware (ein Lebensmittel) erhalten hat, deren Wert dazu nicht außer Verhältnis steht.

Diesen Folgen sind der Eingriff in die grundrechtlich geschützte Gewerbefreiheit der Antragstellerin und ihre Verluste gegenüberzustellen, welche sie bei einer Ablehnung ihres Antrags trotz Rechtswidrigkeit des Bescheides erlitte. Dabei berücksichtigt das Gericht in erster Linie die Verluste, die der Antragstellerin dadurch entstehen, dass sie de facto daran gehindert ist, ihr Produkt „Bio-Speisequarkzubereitung, Magerstufe“ in den Verkehr zu bringen. Die Verluste bestehen in den bereits produzierten 2.000 fertigen Quarkbechern im Wert von ca. 3.000 Euro sowie in einem wöchentlichen Ausfall von ca. 4.000 Quarkbechern im Wert von ca. 6.000 Euro. Die Verluste stuft das Gericht durchaus als erheblich ein, zumal das streitgegenständliche Produkt 10 – 20 % des Absatzes der Antragstellerin ausmacht. Das Gericht hat keinen Anlass, an den Angaben der Antragstellerin zu zweifeln. Das Gericht teilt nicht die Auffassung des Antragsgegners, dass die wirtschaftlichen Folgen nicht hinreichend dargelegt seien. Die Antragstellerin hat den Umfang und den Wert mitgeteilt, in dem sie den streitbefangenen Quark herstellt. Dass sich dieser Quark nicht länger lagern lässt und deshalb nicht auf Vorrat hergestellt werden kann, bedarf keiner weiteren Darlegung. Die Antragstellerin hat auch dargelegt, in welchem Umfang sie Verpackungen bereits erhalten oder bestellt hat und welchen Wert diese Verpackungen haben.

Ebenso wenig hat das Gericht durchgreifende Zweifel an dem Vortrag der Antragstellerin, es sei ihr in absehbarer Zeit nicht möglich, den beanstandeten Zusatz auf ihren Verpackungen unkenntlich zu machen. Die Antragstellerin hat zwar zur Unverhältnismäßigkeit der getroffenen Anordnungen zunächst vorgetragen, man hätte ihr auch aufgeben können, die beanstandete Formulierung zu „überkleben“. Im Laufe des Verfahrens hat sie jedoch glaubhaft vorgetragen, dass auch die Unkenntlichmachung der beanstandeten Formulierung nicht sofort ohne wirtschaftliche Einbußen, sondern nur mit einem gewissen Zeitablauf und hohen Aufwand verwirklicht werden könne. Dazu hat sie dargelegt, dass das „Überkleben“ des Zusatzes auf der Verpackung eines feuchtigkeitsresistenten Aufklebers bedürfe, welcher nur im Rahmen einer bestimmten Übergangszeit beschafft werden könne. Auch an diesen Angaben hat das Gericht hat keine Zweifel.

Demgegenüber berücksichtigt das Gericht nicht den der Antragstellerin durch die bereits in Auftrag gegebenen Verpackungen mit dem beanstandeten Zusatz entstandenen Schaden. Dem Antragsgegner ist insoweit zuzugeben, dass es sich dabei um das unternehmerische Risiko der Antragstellerin handelt, die bereits seit Januar 2020 über die Beanstandungen des Antragsgegners informiert war. Außerdem hat die Antragstellerin bereits den Entwurf neuer Verpackungen ohne den beanstandeten Zusatz von dem Antragsgegner abnehmen lassen. Sie hat zu erkennen gegeben, dass sie im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine Übergangslösung, bis zum Eintreffen der neuen Verpackungen begehrt.

Ausgehend von diesen Erwägungen, insbesondere der letztgenannten, war die hier getroffene Maßgabeentscheidung geboten. Nach § 80 Absatz 5 Satz 4 VwGO kann die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann nach Satz 5 der Vorschrift auch befristet werden. Hiervon hat das Gericht Gebrauch gemacht. Denn das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage besteht nur solange, wie ihr durch die verfügte Untersagung des Inverkehrbringens ihres Produktes ein finanzieller Schaden entsteht. Da die Antragstellerin bereits eine neue Verpackung entworfen hat, die die Beanstandungen des Antragsgegners ausräumt, entstünde ihr ein finanzieller Verlust nur bis zum Eintreffen dieser neuen Verpackungen, welches nach den Angaben der Antragstellerin in acht Wochen der Fall ist. Das Gericht sieht auch für diese Angabe der Antragstellerin keinen Anlass zu Zweifeln. Innerhalb von acht Wochen produziert die Antragstellerin nach eigenen Angaben ca. 32.000 Becher Speisequark. Die aufschiebende Wirkung der Klage war daher längstens für einen Zeitraum von acht Wochen – also bis einschließlich 2. April 2021 – und höchstens für eine Produktion von 34.000 Bechern (2.000 bereits produzierte zuzüglich 32.000 durchschnittlich zu produzierende Quarks) anzuordnen. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner unverzüglich mitzuteilen, wann die neue Verpackung eintreffen. Für den Fall, dass die Antragstellerin bereits vor Eintreffen der neuen Verpackungen die wöchentliche Menge an Quark bereits produziert hat, gilt, dass die Antragstellerin diese bereits produzierten Quarks noch in den Verkehr bringen darf.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Dortmund: Rechtsmissbrauch durch überhöhte Abmahnkosten aufgrund zu hohen Streitwerts nach § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG führt auch zum Verlust des Unterlassungsanspruchs

LG Dortmund
Beschluss vom 16.02.2021
10 O 10/21


Das LG Dortmund hat entschieden, dass Rechtsmissbrauch durch überhöhte Abmahnkosten aufgrund zu hohen Streitwerts nach § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG auch zum Verlust des Unterlassungsanspruchs führt.

Die Entscheidungsgründe:

"Der Antragsteller begehrt eine einstweilige Verfügung mit dem Inhalt, aus der Antragsschrift vom 08.02.2021. Er nimmt den Antragsgegner, welcher als Privatperson auf der Internetplattform W3 neue Haushaltsartikel anbietet und verkauft, wegen fehlender Pflichtangaben gemäß § 5 TMG, fehlender Widerrufsbelehrung und fehlender Information/Verlinkung zur OS-Plattform im Wege der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 27.01.2021 mahnte der Kläger den Beklagten ab. Die Kosten der Inanspruchnahme wurden in diesem Schreiben unter Zugrundelegung eines Streitwertes von 30.000,00 € mit 1.501,19 € beziffert. Zugleich wurde der Antragsgegner zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen, da der Geltendmachung des Unterlassungsanspruches § 8c UWG n.F. entgegensteht.

1. Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs vom 26.11.2020 und damit auch § 8c UWG n.F. ist bereits am 02.12.2020 und damit sowohl vor Eingang des Verfügungsantrages als auch vor der Kenntnis des Antragstellers von den geltend gemachten Verstößen in Kraft getreten.

2. Nach § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG n.F. ist eine missbräuchliche Geltendmachung im Zweifel schon dann anzunehmen, wenn ein Mitbewerber den Gegenstandswert für eine Abmahnung unangemessen hoch ansetzt. Dies muss erst recht dann gelten, wenn nicht durch die überhöhte Ansetzung eines Gegenstandswertes überhöhte Gebühren in Ansatz gebracht, sondern sogar Gebühren gefordert werden, die schon dem Grunde nach nicht geschuldet werden. So liegt es hier, denn mit dem Abmahnschreiben vom 27.01.2021 werden Gebühren geltend gemacht, obwohl dies vorliegend gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 1 UWG n.F. (in Kraft getreten vor Fertigung des Abmahnschreibens, s. o.) ausgeschlossen ist. Nach dieser Norm konnte der Antragsteller keinen Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, weil es um Verstöße gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten ging.

Im Übrigen dürfte auch schon dieses missbräuchliche Vorgehen bei der Abmahnung auf den nachfolgenden Verfügungsantrag durchschlagen (Köhler/Bornkamm, UWG, 39. Aufl., § 8c, Rn. 7)

3. Eine andere Bewertung ergibt sich auch dann nicht, wenn man eine weitergehende Gesamtbetrachtung (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 12) anstellt. So handelt es sich bei den verfolgten Rechtsverstößen um solche, die sich mit technischen Mitteln recht einfach ermitteln lassen (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rn. 15). Hinzu kommt hier noch, dass der Antragsteller eine strafbewehrte Vertragsstrafe forderte, obwohl ihm auch dies nach der neuen Gesetzeslage, § 13a Abs. 2 UWG n.F. i.V.m. § 13 Abs. 4 Nr. 1 UWG n.F., verwehrt war. Dass der Antragsgegner etwa in der Regel 100 oder mehr Mitarbeiter beschäftigte, war nach Lage der Dinge ersichtlich ausgeschlossen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.