BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG Koblenz
Urteil vom 23.04.2024
9 U 1097/23

Das OLG Koblenz hat entschieden, dass die Werbung für Schönheitsoperationen mit Vorher-Nacher-Bildern auch dann wettbewerbswidrig ist, wenn statt realer Fotos Avatare verwendet werden.

Aus den Entscheidungsgründen:
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Unterlassung des im Tenor genannten Verhaltens verurteilt. Der Unterlassungsanspruch des Klägers rechtfertigt sich aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG, 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG.

Bei der streitgegenständlichen, im Internet veröffentlichen Anzeige der Beklagten handelt es sich um eine geschäftliche Handlung. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Das von der Beklagten veranlasste Angebot erfüllt diese Voraussetzungen, weil es unmittelbar auf das Gewinnen von Kunden für die beworbene Behandlung gerichtet ist (vgl. auch BeckOK UWG/Alexander, 23. Ed. 1.1.2024, UWG § 2 Rn. 204).

Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 HWG stellt eine Marktverhaltensvorschrift im Sinne des § 3a UWG dar (Senat GRUR-RR 2017, 32 Rn. 4, beck-online; BGH GRUR 2021, 513 (514); BGH NJW 2020, 1520 (1521); BGH GRUR 2009, 1082 (1083); BGH GRUR 2012, 647 Rn. 10; OLG München GRUR-RS 2020, 18322; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Odörfer, 42. Aufl. 2024, UWG § 3a Rn. 1.237; BeckOK UWG/Niebel/Kerl, 23. Ed. 1.1.2024, UWG § 3a Rn. 155).

Die streitgegenständliche Werbung verstößt auch gegen die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG. Danach darf für operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG nicht mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geworben werden. Das Werbeverbot mit vergleichenden Darstellungen erfasst hierbei alle operativen plastisch-chirurgischen Eingriffe, sofern sich nicht aus der jeweiligen Werbung selbst ergibt, dass der Eingriff auf einer medizinischen Notwendigkeit beruht (LG München I MD 2022, 66; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 639). § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG ist hierbei als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Ein Verstoß gegen diese Verbotsnorm ergibt sich mithin allein schon aus der rein äußerlichen, formalen Erfüllung der Tatbestandsmerkmale (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 635).

Unter der plastischen Chirurgie wird eine Chirurgie verstanden, die man an Organen oder Gewebeteilen vornimmt mit dem Ziel, eine Körperform, eine Körpergestalt oder eine sichtbar gestörte Körperfunktion wiederherzustellen oder zu verbessern (vgl. OLG Celle 30.5.2013 - 13 U 160/12 Rn. 16). Da § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG nur nicht medizinisch indizierte formverändernde Eingriffe erfasst, ist die heilmittelwerberechtlich relevante ästhetische Chirurgie, umgangssprachlich auch Schönheitsoperationen genannt, von anderen Varianten wie rekonstruktive Chirurgie, Verbrennungschirurgie und Handchirurgie zu unterscheiden, die formverändernde, medizinisch indizierte Eingriffe zum Gegenstand haben. Auszunehmen sind auch rein kosmetische Behandlungen, denen es an einem instrumentellen Eingriff am oder im Körper des Menschen fehlt, die Form- oder Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche zum Gegenstand haben (Meyer GRUR 2006, 1007).

Weiterhin muss ein instrumenteller Eingriff vorliegen, der von einer gewissen Intensität sein muss; eine lediglich die Hautoberfläche erfassende instrumentelle Einwirkung genügt demgegenüber nicht (Meyer GRUR 2006, 1007; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 642). Andererseits setzt ein operativer plastisch-chirurgischer Eingriff im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG keine Operation dahingehend voraus, dass mit einem Skalpell eine gewünschte Form- oder Gestaltveränderung des Körpers herbeigeführt wird. Vielmehr genügt es, dass die Formveränderung durch eine Unterspritzung vorgenommen wird (LG Frankfurt/M WRP 2021, 1371 Ls. = GRUR-RS 2021, 26716 Rn. 14; Spickhoff/Fritzsche, 4. Aufl. 2022, HWG § 1 Rn. 28). Erfasst werden insgesamt unter anderem Augenlidkorrekturen, Fettabsaugungen, Gesäßvergrößerungen und Formungen (OLG Düsseldorf GesR 2022, 671 ff.), Gesichtsstraffungen, Haarverpflanzungen (LG Berlin WRP 2018, 1260 (1260)) wie auch Hautunterspritzungen mit Hyaluron (OLG Düsseldorf GesR 2022, 671 ff.; LG Frankfurt a. M. WRP 2021, 1371; LG Köln WRP 2023, 1021 ff.) und Lippenkorrekturen (vgl. insgesamt BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 643 m.w.N.). Demgegenüber genügen reine Hautoberflächenbehandlungen auch dann nicht, wenn diese mittels Instrumenten erfolgen (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 644).

Nach diesen Grundsätzen ist die von der Beklagten beworbene Behandlung als operativer plastisch-chirurgischer Eingriff im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2c) HWG zu werten. Gegenstand der Behandlung ist das Unterspritzen der Lippen mit Hyaluronsäure mittels einer Kanüle, sodass mit technischen Instrumenten eine Flüssigkeit in den Körper eingebracht wird. Die Behandlung dient auch der Gestaltveränderung der Lippen dahingehend, dass deren Volumen vergrößert werden soll. Im Gegensatz hierzu ist die von der Beklagten vergleichsweise herangezogene Tätowierung bereits deswegen nicht als plastisch-chirurgischer Eingriff im oben genannten Sinn zu verstehen, weil es sich lediglich um ästhetische Korrekturen der Hautoberfläche handelt (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 644), die demgemäß nicht den Charakter eines gestaltverändernden Eingriffs erreichen. Auch liegt der beworbenen Behandlung keine medizinische Indikation zugrunde. Sie dient erkennbar lediglich der optischen Veränderung der Lippenform und steht unstreitig nicht in Zusammenhang mit einem krankhaften und behandlungsbedürftigen Zustand des Verbrauchers.

Die Beklagte nutzt bei ihrer Werbung auch eine vergleichende Darstellung eines Körperzustandes im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG.

Unter Berücksichtigung des Wortlauts der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG sind als Darstellung sämtliche Abbildungen anzusehen, die visuell wahrgenommen werden können, mit Ausnahme von Schriftzeichen und solchen schematischen Zeichnungen, die keinerlei Zusammenhang mit der Darstellung des menschlichen Körpers haben (OLG Hamburg PharmR 2009, 40 (43); Prütting/Burk Rn. 35; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 646). Es muss sich um erkennbare Darstellungen des menschlichen Körperzustandes handeln. Hierzu zählen nicht nur realistische Abbildungen, sondern auch schematisierende oder stilisierende Darstellungen, weil gerade sie Erscheinungsbilder oftmals besonders drastisch wiedergeben (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 647). Die Art der medialen Wiedergabe ist demgegenüber gleichgültig, sodass Fotografien, Zeichnungen, Grafiken, Film und Fernsehen als Darstellungen im Sinne der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG zu werten sein können. Gleichgültig ist auch, auf welche Technik und welchen Stil zurückgegriffen wird (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 237). Die Grenzen der Stilisierung und Abstrahierung werden dadurch gesetzt, dass für den Betrachter die Möglichkeit der Wiedererkennung bestehen muss (vgl. insgesamt BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 645-647). Demgegenüber müssen solche Schemazeichnungen von dem Verbotsumfang ausgenommen werden, die keinerlei Zusammenhang mit der Darstellung eines menschlichen Körpers erkennen lassen (LG Hamburg ES-HWG § 11 Nr. 5a/Nr. 3; BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 238).

Danach hat das Landgericht die Abbildung in Form der zwei oben wiedergegebenen Avatare zutreffend als vergleichende Darstellung im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG gewertet. Die Avatare bilden erkennbar den Kopf einer weiblichen Person ab. Deutlich ist insbesondere der Bereich der Lippen, bei denen der einzige erkennbare Unterschied der beiden Abbildungen zu finden ist. Unerheblich ist, dass es sich um eine lediglich stilisierte Abbildung handelt. Entgegen der Ansicht der Beklagten fordert § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG nämlich gerade keine Abbildung in der Qualität eines Fotos. Wie bereits dargelegt weitet der Wortlaut der genannten Vorschrift mit dem Erfordernis einer „Darstellung“ ihren Anwendungsbereich über Lichtbilder bzw. Fotos hinaus gerade auf weitere visuell wahrnehmbare Abbildungen aus. Maßgeblich ist, dass auf den Abbildungen ein menschlicher Körperteil erkennbar ist. Dies ist bei den von der Beklagten verwendeten Avataren unzweifelhaft der Fall.

Auch unter Berücksichtigung des Zwecks der genannten Verbotsnorm ist eine einschränkende Auslegung des Begriffs „Darstellung“ nicht geboten. Insoweit ist zu beachten, dass in den Anwendungsbereich des HWG in den Katalog von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG operative plastisch-chirurgische Eingriffe einbezogen worden sind, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht (BGBl. 2005 I 2570). Wegen erheblicher Risiken derartiger Eingriffe sollen suggestive und irreführende Formen der Absatzwerbung hierfür weitgehend unterbunden werden (BT-Drs. 15/5316, 46; Gröning/Mand/Reinhart/Gröning § 1 Rn. 331b, 331c; Meyer GRUR 2006, 1007 (1008); BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 621). § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG untersagt die Werbung mit einer vergleichenden Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff, weil gerade dies einen erheblichen Anreiz auslösen kann, sich unter Inkaufnahme gesundheitlicher Risiken ebenfalls solchen Eingriffen zu unterziehen, obwohl der Erfolg möglicherweise nicht der Gleiche sein wird (Spickhoff/Fritzsche, 4. Aufl. 2022, HWG § 11 Rn. 51) und auch diese Behandlungen, wie alle medizinischen Eingriffe, zu Komplikationen und gesundheitlichen Gefahren führen können. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass durch vergleichende Bilddarstellungen bei dem Verbraucher eine suggestive Wirkung hervorgerufen wird, welche diesen in seiner Entscheidung, sich für eine solche Behandlung zu interessieren, maßgeblich beeinflusst. Diese Wirkung ist indes nicht auf Fotos beschränkt, sondern ist bei anderen Darstellungen im oben genannten Sinn, welche Körperteile vergleichend abbilden, ebenso - wenn auch möglicherweise nicht in gleichem Umfang - gegeben. Dementsprechend stellt die Norm gerade nicht auf Fotografien ab, sondern verwendet den weiteren Begriff der Darstellung. Diese Anforderungen sind bei den hier streitgegenständlichen Avataren unzweifelhaft gegeben und seitens der Beklagten bei der von ihr gestalteten Werbung auch ausdrücklich gewünscht. Denn der Text, in den die Avatare eingebettet sind, und der die beworbene Behandlung beschreibt, nimmt ausdrücklich darauf Bezug, dass die Lippen und deren durch die beworbene Behandlung beabsichtigte Veränderung dargestellt werden und alleine deswegen eine stilisierte Abbildung erfolge, weil eine vergleichende bildliche Darstellung „aus juristischen Gründen“ unzulässig wäre. Entgegen der erstinstanzlich geäußerten Auffassung der Beklagten ist hierbei Gegenstand sowohl des Klageantrages als auch des erstinstanzlichen Urteils die Werbung der Beklagten, wie sie in der Anlage K-3, auf die jeweils Bezug genommen wurde, dargestellt ist. Diese umfasst nicht lediglich die abgedruckten Avatare, sondern auch die textlichen Ausführungen, sodass diese ohne Weiteres als streitgegenständlich bei der Bewertung des Inhalts der Werbung Berücksichtigung finden können. Insoweit wird im Rahmen der Berufung auch kein Angriff mehr geführt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten stehen europarechtliche Vorschriften diesem Normzweck und dieser Gesetzessystematik als abstrakter Gefährdungstatbestand nicht entgegen. Insbesondere die von der Beklagten in Bezug genommene Richtlinie 2001/83/EG bezieht sich alleine auf Humanarzneimittel. Da die von der vorliegend streitgegenständlichen Vorschrift erfassten Werbeobjekte nicht Gegenstand der Regelung des Gemeinschaftskodex Humanarzneimittel sind, stellt sich die Frage einer europarechtlichen Konformität nicht (Reese WRP 2013, 283 (289); BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 635). Mangels spezifischer europäischer werberechtlicher Vorgaben hinsichtlich der durch § 11 Abs. 1 Satz 3 HWG erfassten Werbeobjekte verfügt der nationale Gesetzgeber vielmehr über eine Gestaltungsfreiheit (BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 657).

Schließlich führt der Umstand, dass mit einem Werbeverbot ein Eingriff in die von Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit und auch die von Art. 5 Abs. 1 GG geschützte Meinungsfreiheit impliziert ist, nicht zu einer einschränkenden Auslegung der Vorschrift oder sonst zu einer anderen Bewertung. Insbesondere ist § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG nicht dergestalt zu verstehen, dass diese Vorschrift entgegen ihrer Ausgestaltung als abstrakter Gefährdungstatbestand nur dann verwirklicht sein soll, wenn auch eine konkrete Gefahr für die vom HWG geschützten Rechtsgüter feststellbar ist. Denn der Schutz der Berufsfreiheit wie auch der Meinungsfreiheit gilt nicht schrankenlos. Vielmehr ermöglicht Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG die Regelung der Berufsfreiheit durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes (BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 73). Auch die Meinungsfreiheit findet nach Art. 5 Abs. 2 GG ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze (BeckOK GG/Schemmer, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 5 Rn. 97). Weiterhin kann die Berufsfreiheit (BVerwGE 87, 37 (45) = NJW 1991, 1766; NJW 1996, 3161 (3162); BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 84) wie auch die Meinungsfreiheit (BVerfGE 7, 198 (208 f.); BVerfGE 20, 162 (177); BVerfGE 59, 231 (265); BVerfGE 71, 206 (214); BeckOK GG/Schemmer, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 5 Rn. 100) durch kollidierendes Verfassungsrecht, d. h. durch sonstige Verfassungsbestimmungen, insbesondere aber andere Grundrechte, beschränkt werden. Insbesondere kann zur Rechtfertigung eines Werbeverbots bzgl. Heilmitteln das wichtige Gemeinschaftsgut der Gesundheit der Bevölkerung dienen (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 30. April 2004 - 1 BvR 2334/03 -, Rn. 21, juris). Die gesetzlichen Ziele des Gesundheitsschutzes und des Schutzes gegen wirtschaftliche Übervorteilung besonders schutzbedürftiger Privater stellen hierbei hinreichende Gründe des gemeinen Wohls (vgl. BVerfGE 103, 1) dar, die Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen können (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. März 2007 - 1 BvR 1226/06 -, BVerfGK 10, 464-473, Rn. 24). Im Rahmen der Ausgestaltung der Berufsausübungsregeln ist hierbei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit müssen geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein (BVerfGE 94, 372 (389 f.) = NJW 1996, 3067; BVerfGE 102, 197 (213) = NVwZ 2001, 790; BVerfGE 103, 1 (10) = NJW 2001, 353; BVerfGE 106, 181 (191 f.) = NJW 2003, 879; BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 87). Gleiches gilt bei der Ausgestaltung der Regeln zur Begrenzung der Meinungsfreiheit (BeckOK GG/Schemmer, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 5 Rn. 100 m.w.N.). Hierbei verfügt der Gesetzgeber vor allem bei Berufsausübungsregeln über einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum (BVerfGE 77, 308 (332) = NJW 1988, 1899; BVerfGE 88, 203 (262) = NJW 1993, 1751; BVerfGE 102, 197 (218) = NVwZ 2001, 790; BVerfGE 110, 141 (157) = NVwZ 2004, 597; BeckOK GG/Ruffert, 57. Ed. 15.1.2024, GG Art. 12 Rn. 88).

Diesen Anforderungen wird die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG gerecht. Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass das vorliegend gegenständliche Werbeverbot vor den Risiken schützen soll, die für die Gesundheit der Verbraucher aus dem Eingriff erwachsen können (OLG Düsseldorf OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 39; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2023 - I-6 U 77/23 -, Rn. 33, juris). Zweck der Erstreckung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe ist der Schutz der Verbraucher bzw. der Bevölkerung vor erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken, indem eine (insbesondere suggestive oder irreführende) Werbung für medizinisch nicht notwendige schönheitschirurgische Eingriffe verboten wird. Darauf, ob sich die erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken im Einzelfall tatsächlich realisieren, kommt es nicht an. Es soll für einen mit gesundheitlichen Risiken versehenen Eingriff ohne medizinische Notwendigkeit kein Anreiz durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geschaffen werden (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 36 m.w.N.; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2023 - I-6 U 77/23 -, Rn. 31, juris).

Insoweit ist eine unsachliche Beeinflussung - vorliegend durch eine suggestive bildvergleichende Werbung - umso weniger hinzunehmen, wenn die Risiken des Eingriffs durch keinerlei medizinische Vorteile aufgewogen werden können (vgl. BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 631). Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit dem Werbeverbot nicht in ihrer Berufsausübung insgesamt eingeschränkt ist. Insbesondere ist es der Beklagten entgegen ihrer Ansicht nicht verwehrt, interessierten Verbrauchern im Rahmen einer voroperativen Beratung die Wirkungen der Behandlung durch Vorlage vergleichender Bilder zu verdeutlichen. § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG schränkt insoweit nicht die beratende Tätigkeit ein, sondern ist alleine im Bereich der werbenden Tätigkeit anwendbar. Das Interesse der Beklagten an der Gewinnung von Kunden durch eine vergleichende und damit suggestive Darstellung hat hierbei hinter dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zurückzustehen. Die gleichen Erwägungen gelten für die Einschränkung der Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 01.03.2007 - I ZR 51/04 -) sei die Vorschrift des § 11 Abs. 1 HWG verfassungskonform einschränkend dahingehend auszulegen, dass die angeordneten Verbote nicht als abstrakte Gefährdungstatbestände zu werten seien, sondern für deren Anwendbarkeit zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung bewirkt werden müsse, verfängt dieser Einwand nicht. Die genannte Rechtsprechung bezieht sich auf die Verbotstatbestände, die in § 11 Abs. 1 HWG in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung bestanden. Diese bezogen sich alleine auf Werbung für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel, demgemäß für Maßnahmen, die einen Krankheitsbezug hatten, nicht hingegen auf medizinisch nicht notwendige plastisch-chirurgische Operationen. Denn der Gesetzgeber erweiterte erst anlässlich der 14. AMG-Novelle von 29.8.2005 den produktspezifischen Anwendungsbereich des HWG durch Einbeziehung operativer plastisch-chirurgischer Eingriffe in den Katalog von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht (BGBl. 2005 I 2570). Das hier streitgegenständliche Werbeverbot wurde erst mit Wirkung vom 26.10.2012 in die Vorschrift des § 11 Abs. 1 HWG aufgenommen. Wegen erheblicher Risiken operativer plastisch-chirurgischer Eingriffe sollten suggestive und irreführende Formen der Absatzwerbung hierfür weitgehend unterbunden werden (BT-Drs. 15/5316, 46; Gröning/Mand/Reinhart/Gröning § 1 Rn. 331b, 331c; Meyer GRUR 2006, 1007 (1008); BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 621). Die teleologischen Überlegungen der Rechtsprechung zu § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 lit. b HWG, die zu der oben genannten einschränkenden Auslegung des Werbeverbots - nur auf eine krankheitsbezogene Werbung - geführt haben, sind demgegenüber mit den Intentionen des Gesetzgebers nicht vereinbar (vgl. BeckOK HWG/Doepner/Reese, 11. Ed. 1.10.2023, HWG § 11 Rn. 633).

Insgesamt ist das im Rahmen des § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG angeordnete Werbeverbot demgemäß auch unter Berücksichtigung der von Art. 12 GG geschützten Berufungsfreiheit und der von Art. 5 GG geschützten Meinungsfreiheit und im Umfang der oben genannten Auslegung nicht zu beanstanden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten führt die Berücksichtigung von Art. 7 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL) zu keiner anderen Bewertung. Beschränkungen der Werbemöglichkeiten für medizinisch nicht erforderliche Eingriffe zum Schutz der Gesundheit der Verbraucher indizieren nicht, dass sich die Beklagte dem Vorwurf eines irreführenden, wettbewerbswidrigen Verhaltens ausgesetzt sieht. Vielmehr muss sich die von der Beklagten veröffentlichte Werbung sowohl an den Maßstäben des Werbeverbots des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 HWG als auch des Verbots der Irreführung gemäß Art. 7 UGP-RL messen lassen. So ist die Beklagte imstande, die ihr nach Art. 7 UGP-RL obliegenden Informationspflichten auch ohne Verwendung der nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG untersagten vergleichenden Darstellung zu erfüllen. Im Weiteren ist die Beklagte im Übrigen nicht gehindert, die aufgrund zulässiger Werbung gewonnenen interessierten Verbraucher in persönlichen Beratungsgesprächen umfangreich - ggf. auch unter Verwendung vergleichenden Bildmaterials - über die Behandlung zu informieren und zu beraten. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Der vorliegende Verstoß ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, wie es bei Verstößen gegen Werbeverbote des HWG der Regelfall ist (BGH GRUR 2019, 1071, 1076 Rn. 57 - Brötchen-Gutschein zu § 7 Abs. 1 HWG). Anhaltspunkte dafür, dass der Schutzzweck des HWG bei einem Vorher-Nachher-Vergleich wie vorliegend ausnahmsweise nicht tangiert wäre bzw. dessen Gefährdung praktisch ausgeschlossen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 7; OLG Köln, Urteil vom 27. Oktober 2023 - I-6 U 77/23 -, Rn. 36, juris).

Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten, die der Höhe nach mit der Berufung nicht angegriffen werden, rechtfertigt sich aus § 13 Abs. 3 UWG, der Zinsanspruch aus §§ 288, 291 BGB.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Köln
Urteil vom 27.10.2023
6 U 77/23

Das OLG Köln hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG durch Werbung mit Vorher-Nachher-Bildern für die Unterspritzung von Falten mit Hyaluron vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
1. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Kläger ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG wegen unlauterer Werbung unter dem Aspekt des Rechtsbruchs (§§ 3 Abs. 1, 3a UWG) zusteht, weil die Beklagten mit den angegriffenen Vorher-Nachher-Vergleichen auf ihrer Internetseite gegen das Werbeverbot des § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG verstoßen haben.

a) Der Kläger ist, was die Beklagten nicht in Abrede stellen, aktivlegitimiert, weil er beim Bundesamt der Justiz in die dort geführte Liste der klagebefugten qualifizierten Wirtschaftsverbände gemäß § 8b UWG eingetragen ist (vgl. Anlage K1, Bl. 10 f. GA) und auch die sonstigen in § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG genannten Voraussetzungen erfüllt.

b) Durch die angegriffene Werbung haben die Beklagten gemeinschaftlich eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG vorgenommen, weil sie zugunsten ihres eigenen Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss zur Förderung des Absatzes ihrer angebotenen Dienstleistungen auf dem Gebiet der Schönheitschirurgie handelten.

c) Diese Handlung ist als unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu bewerten, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, weil die Beklagten hiermit einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt haben, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Um eine solche Vorschrift handelt es sich bei dem Werbeverbot des § 11 HWG (vgl. zum Schutzzweck der Werbeverbote des HWG nur BGH GRUR 2009, 509, 510 Rn. 24 – Schoenenberger Artischockensaft sowie Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023, § 3a Rn. 1.217).

aa) Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG liegt vor. Danach darf für die in § 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) HWG genannten operativen plastisch-chirurgischen Eingriffe nicht mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geworben werden:Der Beurteilung des Landgerichts, wonach das Unterspritzen von Körperteilen mit Hyaluron einen solchen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff darstellt, tritt der Senat bei.

(1) Insofern ist zunächst festzustellen, dass die von der Beklagten gerügten Verstöße gegen das Gebot rechtlichen Gehörs nicht durchgreifen.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör gibt jedem Verfahrensbeteiligten das Recht, sich zu dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt zu äußern und dem Gericht die eigene Auffassung zu den erheblichen Rechtsfragen darzulegen. Das Gericht ist verpflichtet, dieses Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hieraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass sich das Gericht mit jedem Vorbringen einer Partei in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich zu befassen hat (BGH GRUR 2009, 90, 91 Rn. 7 - Beschichten eines Substrats). Art. 103 Abs. 1 GG soll sichern, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die auf mangelnder Kenntnisnahme oder Erwägung des Vortrags beruhen. Sein Schutzbereich ist auf das von dem Gericht einzuhaltende Verfahren, nicht aber auf die Kontrolle der Entscheidung in der Sache gerichtet (BGH NJW-RR 2020, 1389, 1390 Rn. 13).

Gemessen hieran hat das Landgericht das rechtliche Gehör der Beklagten nicht verletzt, denn es hat ausweislich des Tatbestandes durch Inbezugnahme der Ausführungen in der Klageerwiderung deren wesentliche Einwände gegen den geltend gemachten Anspruch zur Kenntnis genommen und hat sich auch in den Entscheidungsgründen hiermit befasst, insbesondere betreffend die Auslegung des Begriffs des operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs. Dass es hierzu auf die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt a.M. zurückgegriffen und diese sowie die Ausführungen im Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Oberlandesgericht Frankfurt a.M. wörtlich wiedergegeben hat, stellt keine Verletzung rechtlichen Gehörs dar, sondern ist eine zulässige Bezugnahme auf vergleichbare Entscheidungen. Wie aus den Ausführungen des Landgerichts vor den zitierten Passagen hervorgeht, hat es sich die darin enthaltenen Erwägungen nach eigener Würdigung zu eigen gemacht. Das Landgericht hat auch die Ablehnung der Einholung des von den Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens begründet, und zwar damit, dass nach seiner Auffassung bereits die unstreitigen Umstände zu einer Bejahung des Verstoßes ausreichten (LGU S. 6, Bl. 136 GA). Dass dies nicht der Rechtsauffassung der Beklagten entsprach, begründet keine Verletzung rechtlichen Gehörs.

Hieraus folgt zugleich, dass das angefochtene Urteil nicht an einem Begründungsmangel leidet. Bei der Abfassung seiner Entscheidungsgründe hat das Gericht eine gewisse Freiheit. Es ist nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen. Wenn aber ein bestimmter Vortrag einer Partei den Kern des Parteivorbringens darstellt und für den Prozessausgang eindeutig von entscheidender Bedeutung ist, besteht für das Gericht eine Pflicht, die vorgebrachten Argumente zu erwägen. Ein Schweigen lässt hier den Schluss zu, dass der Vortrag der Prozesspartei nicht oder zumindest nicht hinreichend beachtet wurde, sofern der Vortrag nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstanziiert war (BVerfG NJW 2023, 2712, 2713 Rn. 15). Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine Begründung, die erkennen lässt, welche tatsächlichen Feststellungen und welche rechtlichen Erwägungen für die getroffene Entscheidung maßgebend waren. Dies erfordert nicht eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten, wenn sich nur ergibt, dass eine sachentsprechende Beurteilung überhaupt stattgefunden hat (vgl. zu der Bestimmung des § 547 Nr. 6 ZPO Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 20. Aufl. 2023, § 547 Rn. 16). So liegt es auch hier, weil das Landgericht alle entscheidungserheblichen Fragen, wie oben ausgeführt, behandelt hat, auch wenn dies nicht in der von der Beklagten gewünschten Ausführlichkeit geschehen ist.

(2) Auch in der Sache hält die Auslegung des Landgerichts den Angriffen der Berufung stand.

Dabei kann dahinstehen, ob sich dies bereits daraus ergibt, dass das Landgericht im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt hat (LGU S. 2, Bl. 132 GA), dass die Beklagten auf ihrer Internetseite, wie sie in Anlage K3 auszugsweise wiedergegeben ist „für verschiedene operative plastisch-chirurgische Eingriffe“ werben. Einen Tatbestandsberichtigungsantrag haben die Beklagten hiergegen nicht angebracht.

Denn jedenfalls liegt ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG vor, weil es sich bei der Unterspritzung von Falten etc. mit Hyaluron um einen Eingriff im vorgenannten Sinne handelt, für den die Beklagten mit Vorher-Nachher-Bildern geworben haben (vgl. jüngst hierzu OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 – Brazilian Butt Lift).

In einem ersten Schritt ist hierbei festzuhalten, dass der vom HWG verwendete Begriff des operativen plastisch-chirurgischen Eingriff (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG, § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HWG) nicht legaldefiniert und daher auslegungsbedürftig ist (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 24 f. – Brazilian Butt Lift).

Zwar könnte der Wortlaut bei unbefangener Betrachtung zunächst – entsprechend der Deutung der Beklagten - an einen „klassischen“ operativen Eingriff durch Öffnung des Körpers mittels Skalpell oder Messer denken lassen. Auch nennt die Gesetzesbegründung (Entwurf eines Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes), mit der dieser Begriff eingeführt wurde, insbesondere Brustvergrößerungen durch Implantate oder Fettabsaugung zur Veränderung der Körperformen (BT-Drs. 15/5316, S. 46) als Beispiele für solche Eingriffe, wie die Beklagten grundsätzlich zu Recht ausführen.

Hierbei kann jedoch unter Berücksichtigung des Schutzzweckes des Werbeverbotes und des HWG insgesamt nicht stehen geblieben werden. Insofern hat das OVG Münster zutreffend (für den Anwendungsbereich des HeilpraktikerG) ausgeführt:

„Das Injizieren des Füllmaterials in die Haut bzw. in die oberen Hautschichten erfordert neben dem notwendigen allgemeinen Wissen bei der Verabreichung von Injektionen aber zusätzliche Kenntnisse über den Aufbau und die Schichten der Haut sowie über den Verlauf von Blutgefäßen, Nervenbahnen und Muskelsträngen in dem für die Injektion vorgesehenen Gesichtsbereich und regelmäßig auch […] eine vorhergehende Diagnose zu möglichen Ursachen der Faltenbildung sowie eine Beurteilung dazu, ob eine Faltenunterspritzung aus ästhetischen Gründen in Betracht kommt oder aus dermatologischer/chirurgischer Sicht, etwa weil eine Hautkrankheit vorliegt, unterbleiben muss“

(vgl. OVG Münster, Beschluss vom 28.04.2006, 13 A 2495/03, BeckRS 2006, 23328).

Diese Umstände, die als allgemeinkundig anzusehen sind, weil sich selbst für einen Laien bei schlichter Betrachtung des Vorgangs der Faltenunterspritzung die Notwendigkeit dermatologischer Kenntnisse aufdrängt (vgl. OLG Karlsruhe WRP 2012, 1579, 1580 Rn. 21 - Faltenunterspritzung) und daher, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, keiner Beurteilung durch einen Sachverständigen bedürfen, rechtfertigen es auch im Anwendungsbereich des HWG, einen operativen Eingriff bereits dann anzunehmen, wenn ein instrumenteller Eingriff am oder im Körper des Menschen erfolgt, mit dem Form- und Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche vorgenommen werden (vgl. Meyer GRUR 2006, 1007). Denn Zweck der Erstreckung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe ist der Schutz der Verbraucher bzw. der Bevölkerung vor erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken, indem eine (insbesondere suggestive oder irreführende) Werbung mit medizinisch nicht notwendigen schönheitschirurgischen Eingriffen verboten wird. Darauf, ob sich die erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken im Einzelfall tatsächlich realisieren, kommt es nicht an. Es soll für einen mit gesundheitlichen Risiken versehenen Eingriff ohne medizinische Notwendigkeit kein Anreiz durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geschaffen werden (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 36 m.w.N. – Brazilian Butt Lift). Diesem Schutzzweck entspricht es, keine Beschränkung des Begriffs des operativen Eingriffs auf einen solchen durch Skalpell o.ä. vorzunehmen bzw. danach zu differenzieren, ob bei den Eingriffen die Körperoberfläche eröffnet wird und mit welchem Instrument und in welchem Umfang dies geschieht, weshalb die Aufzählung in der Gesetzesbegründung lediglich als beispielhaft und nicht als abschließend zu verstehen ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O. Rn. 37 f.; zustimmend Fritzsche, in: Spickhoff, Medizinrecht, 4. Aufl. 2022, § 11 HWG Rn. 51; a.A. ohne Begründung Köber, in: MüKoUWG, 3. Aufl. 2022, § 11 HWG Rn. 87). Daher steht es auch, anders als die Beklagten meinen, der Annahme eines operativen plastisch-chirurgischen Eingriffs nicht entgegen, dass die von ihnen beworbene Unterspritzung infolge der vorzitierten OVG-Entscheidung auch von Heilpraktikern, die per se keine Operationen im engeren Sinne durchführen dürfen, vorgenommen werden darf.

Soweit die Beklagten hiergegen einwenden, dass die Risiken bei der Unterspritzung mit Hyaluron gerade im Vergleich zur Tätowierung gering seien, so ist dem entgegenzuhalten, dass es dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers unterfällt, welche Behandlungen er dem Heilmittelwerberecht zuweist. Die von den Beklagten angeführte Gesetzesbegründung zum „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens“ vom 03.11.2004 (Anlage HWC1, Bl. 98 ff. GA), mit der Tätowierungen etc. ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des HWG ausgenommen werden sollten, ist für die vorliegend vorzunehmende Auslegung bereits deshalb nicht relevant, weil dieser – außerdem nicht Gesetz gewordene – Entwurf den Anwendungsbereich des HWG auf „operative“ Verfahren eingrenzen sollte (a.a.O. S. 5, Bl. 100 GA) und nicht auf – wie hier zu beurteilen - „operative plastisch-chirurgische Verfahren“ abstellte. Gerade die Gegenüberstellung der beiden Begriffe belegt, dass der nunmehr im Gesetz befindliche Begriff weiter gefasst sein muss, weil „operativ“ und „chirurgisch“ begriffliche Überschneidungen aufweisen (OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 30 – Brazilian Butt Lift), was dafür spricht, dass der Gesetzgeber eine nicht zu enge Definition verwenden wollte.

Zudem lässt sich auch der vorgenannten Gesetzesbegründung entnehmen, dass für die Frage, ob ein „operativer“ Eingriff vorliegt, nicht die Intensität des körperlichen Eingriffs und/oder die Eröffnung der Haut die zentrale Rolle spielen, sondern die Risiken, die für die Gesundheit der Verbraucher aus dem Eingriff erwachsen können (OLG Düsseldorf a.a.O. Rn. 39). Indem Tätowierungen und Ohrlochstechen darin in unmittelbarem Zusammenhang erwähnt werden, wird auch deutlich, dass die von den Beklagten angenommene gleiche Gefährdungslage von Tätowieren und Faltenunterspritzen vom Gesetzgeber offensichtlich nicht geteilt wird, weil das Stechen von Ohrlöchern, das mit dem Tätowieren gleichgesetzt wird, gerade im Vergleich zum Unterspritzen von Falten mit Hyaluron evident nur deutlich geringere Risiken birgt.

Dass der Gesetzgeber für Tätowierungen und Ohrlochstechen anders als im Falle der streitgegenständlichen Faltenunterspritzung kein entsprechendes Verbot vorgesehen hat, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden und verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), nachdem diese Leistungen schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht der Heilkunde oder der Schönheitschirurgie zugerechnet werden bzw. als operativer Eingriff verstanden werden können, sondern dem Gebiet der Kosmetik im weiteren Sinne unterfallen. Auch die Berufsfreiheit der Beklagten (Art. 12 Abs. 1 GG) ist durch die vorgenannte Auslegung nicht verletzt. Zwar unterfällt die Werbung für die Ausübung von Heilkunde grundsätzlich dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG (BVerfG GRUR 2007, 720, 721 – Geistheiler). Jedoch stellen die mit dem HWG verfolgten Ziele des Gesundheitsschutzes und des Schutzes gegen wirtschaftliche Übervorteilung besonders schutzbedürftiger Privater hinreichende Gründe des gemeinen Wohls dar, für deren Erreichung die Werbeverbote des HWG erforderlich sind (BVerfG a.a.O. 722). Die Zumutbarkeit für die Beklagten und damit die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ergibt sich daraus, dass den Beklagten mit dem Unterlassungstitel nicht verboten wird, die Behandlung selbst weiter anzubieten und ihnen auch kein vollständiges Werbeverbot, sondern nur ein solches mit Vorher-Nachher-Bildern auferlegt wird. Es bleibt ihnen unbenommen, bis an die Grenze irreführender Werbung ihre Behandlungsansätze und -methoden darzustellen (vgl. BVerfG a.a.O.). Ähnliche Erwägungen greifen Platz, soweit die Werbung vom Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG erfasst sein kann, weil es sich bei dem HWG um ein allgemeines Gesetz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG handelt und die obigen Ausführungen zur Zumutbarkeit entsprechend gelten.

(3) Die Beklagten können sich nicht darauf berufen, dass die Werbemaßnahmen von der Ärztekammer Nordrhein genehmigt seien bzw. nicht beanstandet würden. Dem diesbezüglichen Beweisangebot (S. 10 der Berufungsbegründung, Bl. 104 eA) ist schon deshalb nicht nachzugehen, weil nicht ersichtlich ist, dass der Ärztekammer eine wie auch immer geartete Genehmigungsbefugnis für nach dem HWG untersagte Werbeformen zusteht und ein etwaiger Verbotsirrtum – sollte er überhaupt schlüssig dargelegt sein - für den hier in Rede stehenden verschuldensunabhängigen Unterlassungsanspruch unbeachtlich ist (vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.89)

bb) Der Verstoß ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, wie es bei Verstößen gegen Werbeverbote des HWG der Regelfall ist (BGH GRUR 2019, 1071, 1076 Rn. 57 – Brötchen-Gutschein zu § 7 Abs. 1 HWG). Anhaltspunkte dafür, dass der Schutzzweck des HWG bei einem Vorher-Nachher-Vergleich wie vorliegend ausnahmsweise nicht tangiert wäre bzw. dessen Gefährdung praktisch ausgeschlossen wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich (vgl. in einer entsprechenden Fallgestaltung ebenso OLG Düsseldorf GRUR 2022, 1768 Rn. 7- Brazilian Butt Lift).

2. Gegen ihre Verpflichtung, dem Kläger die entstandenen und schlüssig dargelegten Abmahnkosten zu erstatten, wenden sich die Beklagten mit der Berufung nicht ausdrücklich, so dass es bei den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verbleibt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Frankfurt
Urteil vom 03.08.2021
3-06 O 16/21

Das LG Frankfurt hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregel § 11 Abs. 1 S. 3 HWG durch Werbung mit Vorher-Nachher-Bildern u.a. auf Instagram für ästhetische Behandlungen der Nase durch Unterspritzung vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG zu.

Der Kläger ist klagebefugt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Unstreitig handelt es sich bei dem Kläger um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne dieser Norm.

Der Beklagten liegt eine unlautere Handlung nach § 3 Abs. 1 UWG zur Last, da sie durch die streitgegenständliche geschäftliche Handlung gegen eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG verstoßen hat.

Das in § 11 Abs. 1 S. 3 HWG normierte Werbeverbot ist im Sinne von § 3a UWG auch dazu bestimmt, im Interesse der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Ziel der dem Gesundheitsschutz dienenden Regelung ist es zu vermeiden, dass sich die Verbraucher unnötigen Risiken aussetzen, die ihre Gesundheit gefährden können (OLG Koblenz, GRUR-RR 2017, 32, Rn. 4).

Bei der Vorher-Nachher-Werbung der Beklagten wie aus Anlage K 2 ersichtlich handelt es sich um eine Werbung für einen operativen plastisch-chirurgischen Eingriff im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG. Ein solcher liegt vor bei einem instrumentellen Eingriff am oder im Körper des Menschen, mit dem Form- und Gestaltveränderungen an den Organen oder der Körperoberfläche vorgenommen werden (Meyer, Das Verbot von Vorher-Nachher-Bildern bei Schönheitsoperationen, GRUR 2006, 1007). Ein solcher Eingriff setzt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht voraus, dass eine Operation vorgenommen wird in dem Sinne, dass mit einem Skalpell die gewünschte Form- oder Gestaltveränderung des Körpers herbeigeführt wird. Vielmehr ist ein instrumenteller Eingriff auch dann gegeben, wenn die Formveränderung durch eine Unterspritzung vorgenommen wird. Auch dabei handelt es sich um einen instrumentellen Eingriff am Körper eines Menschen, da die Unterspritzung unter die Haut vorgenommen wird – anders als bei einer kosmetischen Behandlung an der Hautoberfläche. Eine solche Einordnung trägt dem gesetzgeberischen Ziel Rechnung, mit dem Werbeverbot solche Eingriffe zu erfassen, bei denen das Risiko einer ernsthaften Gesundheitsgefährdung gegeben ist (Meyer, a.a.O). Mit vergleichenden Darstellungen vor und nach dem Eingriff darf nicht geworben werden, weil dies insbesondere bei jüngeren Menschen einen erheblichen Anreiz auslösen kann, sich unter Inkaufnahme gesundheitlicher Risiken ebenfalls solchen Eingriffen zu unterziehen, obwohl der Erfolg möglicherweise nicht der Gleiche sein wird (Fritzsche, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 11 HWG Rn. 51).

Dass auch der von der Werbung angesprochene Verkehr von einem instrumentellen und nicht rein kosmetischen Eingriff ausgeht, zeigen die Kommentare zu den Vorher-Nachher-Fotos der Anlage K 2, bei denen die Nutzer nach dem Preis der „OP“ fragen.

Der Verstoß ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern im Sinne von § 3a UWG spürbar zu beeinträchtigen, da die Regelung des § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dient.

Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ist aus § 13 Abs. 3 UWG begründet, der Höhe nach ist er unstreitig.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Hamm
Urteil vom 13.062019
I-4 U 5/19

Das OLG Hamm hat entschieden, dass die Werbung mit der Aussage "vom HNO-Arzt empfohlen" ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG darstellt. Ein Anbieter von Hörgeräten hatte seine Produkte mit dieser Werbeaussage beworben. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

OLG Koblenz
Urteil vom 08.06.2016
9 U 1362/15

Das OLG Koblentz hat entschieden, dass die Werbung für Schönheitsoperationen im Internet mit Vorher-Nachher-Bildern gegen § 11 Absatz 1 Satz 3 HWG verstößt und damit zugleich wettbewerbswidrig ist. Dies gilt auch dann, wenn die Fotos nur nach vorheriger Registrierung für potentielle Kunden zugänglich sind.

OLG Celle
Urteil vom 30.05.2013
13 U 160/12

Das OLG Celle hat entschieden, dass Zahnärzte seit der mit Vorher-Nachher-Bildern werden dürfen, sofern es sich nicht um Werbung für operative plastisch-chirurgische Eingriffe handelt und die Bilder nicht missbräuchlich, abstoßend oder irreführend sind. Das OLG Celle verweist in der Entscheidung auf die seit Oktober 2012 geltenden neunen Regelungen im in § 11 HWG.