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BGH: Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker kann nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWG unzulässig sein

BGH
Urteil vom 17.12.2020
I ZR 235/16
Apothekenmuster II
Richtlinie 2001/83/EG Art. 96 Abs. 1, Art. 94 Abs. 1; AMG § 47 Abs. 3; HWG § 7 Abs. 1


Der BGH hat entschieden, dass die Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWG unzulässig sein kann.

Leitsätze des BGH:
a) Die unionsrechtskonforme Auslegung von § 47 Abs. 3 AMG im Lichte von Art. 96 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG ergibt, dass es pharmazeutischen Unternehmen nicht erlaubt ist, Gratismuster verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker abzugeben. Dagegen stehen diese Bestimmungen der Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker nicht entgegen (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 11. Juni 2020 - C-786/18, GRUR 2020, 764 = WRP 2020, 1004 - ratiopharm).

b) Die Abgabe von Gratismustern nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Apotheker kann jedoch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 HWG als Zuwendung in Form einer Ware unzulässig sein.

BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - I ZR 235/16 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



OLG Stuttgart: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG durch Werbung mit kostenloser Brille für "Co­ro­na-Hel­den"

OLG Stuttgart
Urteil vom 06.08.2020
2 W 23/20


Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG durch Werbung mit kostenloser Brille für "Co­ro­na-Hel­den" vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Für den Erlass einer einstweiligen Verfügung besteht der erforderliche Verfügungsgrund. Die Eilbedürftigkeit wird gemäß § 12 Absatz 2 UWG vermutet. Anhaltspunkte für eine Selbstwiderlegung (hierzu OLG Stuttgart vom 05. Juli 2018 – 2 U 167/17, juris Rn. 16 – Grabmale) bestehen nicht, da der Antragsteller den Antrag innerhalb von einem Monat (am 06.05.2020) nach Kenntnisnahme der Werbung (am 09.04.2020) gestellt hat.

II. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Unterlassung der Werbung aus § 8 Absatz 3 Nr. 2 i.V.m. § 8 Absatz 1, §§ 3, 3a UWG und § 7 Absatz 1 Satz 1 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) glaubhaft gemacht.

1. Gemäß § 8 Absatz 1 Satz 1 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Diesen Anspruch haben rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt (§ 8 Absatz 3 Nr. 2 UWG). Dies ist der Fall. Der Antragsteller hat eine Liste von 356 Mitgliedern vorgelegt, die im Bereich Augenoptik tätig sind und deren Interessen von der fraglichen Werbung berührt sind. Was die tatsächliche Zweckverfolgung und die hierfür erforderliche personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung angeht, so ist bei einem jahrelang als klagebefugt anerkannten Verband wie dem Antragsteller zu vermuten, dass diese Voraussetzungen weiterhin vorliegen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 27. November 2008 – 2 W 61/08, juris Rn. 26).

2. Wie bei jeder Werbung, handelt es sich bei der auf der Homepage der Antragsgegnerin präsentierten Anzeige um eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 3 Absatz 1 i.V.m. § 2 Absatz 1 Nr. 1 UWG.

3. Diese geschäftliche Handlung ist auch unlauter (§ 3 Absatz 1 UWG). Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3a UWG).

a) Die kostenlose Abgabe von Brillen verstößt gegen § 7 Absatz 1 Satz 1 HWG. Demnach ist es unzulässig, „Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen)“ anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, soweit die Werbemittel nicht unter die dort genannten Ausnahmetatbestände fallen. Es handelt sich um eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 3a UWG. Die Vorschrift ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (BGH, Urteil vom 06. Juli 2006 – I ZR 145/03, juris Rn. 25). Allgemein zählen Vorschriften, die die Zulässigkeit der Werbung aus Gründen des Gesundheitsschutzes regeln, zu den Marktverhaltensregeln, die auch im Bereich der Vollrechtsharmonisierung nach nationalem Recht durchsetzbar bleiben (OLG Stuttgart vom 22. Februar 2018 – 2 U 39/17, juris Rn. 32 – Unsere 6 gegen Erkältung).

b) Bei der Abgabe von Brillen entsprechend dem streitgegenständlichen Angebot handelt es sich um eine Werbegabe im Sinne von § 7 Absatz 1 HWG.

aa) Das insoweit bestehende grundsätzliche Verbot von Werbegaben gilt gemäß § 1 Absatz 1 Nr. 1a HWG auch für die Werbung für Medizinprodukte im Sinne von § 3 MPG. Eine der Kompensierung einer Sehschwäche dienende Brille stellt ein Medizinprodukt im Sinne von § 3 Nr. 1 lit. b MPG dar (BGH, Urteil vom 06. November 2014 – I ZR 26/13, juris Rn. 12 – Kostenlose Zweitbrille).

bb) Die streitgegenständliche Anzeige unterliegt auch mit dem erforderlichen Produktbezug dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes.

(1) Einbezogen in den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung) und nicht die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), durch die ohne Bezugnahme auf bestimmte Arzneimittel oder Medizinprodukte für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein geworben wird. Die gewährten Werbegaben müssen sich aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs als Werbung für konkrete Heilmittel darstellen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – I ZR 99/07, juris Rn. 15 – DeguSmiles & more).

Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt maßgeblich davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund steht (BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 163/15, juris Rn. 30 – Freunde werben Freunde; BGH, Urteil vom 31. Oktober 2002 – I ZR 60/00, juris Rn. 45 – Klinik mit Belegärzten). Auch eine Werbung für das gesamte Warensortiment kann produktbezogen sein, denn es gibt keinen überzeugenden Grund, den vom Gesetzgeber in der Heilmittelwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertreklame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine besonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird. Die Eignung einer Zuwendung, den Absatz eines Heilmittels durch einen unsachlichen Einfluss auf den Kunden zu steigern, hängt nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für genau benannte Arzneimittel, eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Arzneimitteln oder sogar für das gesamte Sortiment angekündigt und gewährt wird (BGH, Urteil vom 29. November 2018 – I ZR 237/16, Rn. 25 – Versandapotheke).

(2) Nach diesen Maßstäben liegt eine Produktwerbung vor, denn in der Werbeanzeige wirbt die Antragsgegnerin für ihr Produktsortiment mit bestimmten Kollektionen (S., B., J., G., O., L., C., ST.) und Gläsern einer bestimmten Marke (P.). Eine allgemeine Firmenwerbung liegt darin nicht.

(3) Eine allgemeine Firmenwerbung kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt angenommen werden, dass eine Dankesaktion für „Corona-Helden“ dargestellt wird.

Die Regelungen des Heilmittelwerbegesetzes zur Arzneimittelwerbung sind im Hinblick auf die Regelungen der Richtlinie 2001/83/EG unionsrechtskonform auszulegen. Mit dieser Richtlinie ist die Arzneimittelwerbung vollständig harmonisiert worden (BGH, Urteil vom 29. November 2018 – I ZR 237/16, juris Rn. 22 – Versandapotheke). Dies gilt nicht nur bei Wertreklame für Arzneimittel, sondern auch für sonstige Heilmittel im Sinne von § 1 HWG, da die Richtlinie aufgrund der identischen Auslegung des Werbebegriffs die Maßstäbe vorgibt (Mand in: Göring, Heilmittelwerberecht, 2015, § 7 HWG Rn. 80). Nach der Bestimmung des Artikels 86 Absatz 1 der Richtlinie 2001/83/EG gelten als „Werbung für Arzneimittel“ alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Sofern die Botschaft diese Ziele verfolgt, ist sie als Werbung anzusehen. Die Frage, ob die Verbreitung von Informationen ein Werbeziel beinhaltet, ist durch eine konkrete Prüfung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (EuGH, Urteil vom 05. Mai 2011 – C-316/09, Rn. 32/33).

Nach diesen Maßstäben liegt eine produktbezogene Werbung vor, da die Botschaft auch die Leistungen der Antragsgegnerin transportiert und mit bestimmten Marken für Brillengestelle und Gläser auch konkret bezeichnet.

cc) Bei der kostenlosen Abgabe einer Brille handelt es sich um eine Werbegabe im Sinne von § 7 Absatz 1 Satz 1 HWG.

Dieser Begriff ist mit Blick auf den Zweck der Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen (BGH, Beschluss vom 20. Februar 2020 – I ZR 214/18, juris Rn. 24 – Gewinnspielwerbung). Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird (BGH, Urteil vom 06. November 2014 – I ZR 26/13, juris Rn. 14 – Kostenlose Zweitbrille; BGH, Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 13/10, juris Rn. 15 – Arzneimitteldatenbank). Eine Werbegabe setzt demnach voraus, dass die Zuwendung aus der Sicht des Empfängers unentgeltlich gewährt wird; er muss diese als ein Geschenk ansehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2012 – I ZR 105/10, juris Rn. 24 – Das große Rätselheft; BGH, Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 13/10, juris Rn. 15 – Arzneimitteldatenbank). So liegt der Fall insbesondere bei der kostenlosen Abgabe von Waren (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 22. Februar 2018 – 2 U 39/17, juris Rn. 33 – Unsere 6 gegen Erkältung).

dd) Die kostenlose Abgabe der Brillen erfüllt auch die weitere Anforderung an eine Werbegabe im Sinne von § 7 HWG, dass von ihr eine abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten ausgeht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 83/12, juris Rn. 14 – Testen Sie Ihr Fachwissen).

(1) Das Landgericht hat diese Voraussetzung verneint und hierzu ausgeführt, die unentgeltliche Leistung motiviere nicht zum entgeltlichen Erwerb eines oder mehrerer konkreter Heilmittel. Ein solcher Zusammenhang zwischen Zuwendung und Absatz werde insbesondere durch eine Kopplung der Zuwendung an den Bezug einer Ware begründet, was hier jedoch nicht der Fall sei. Einzige Voraussetzung sei die Zugehörigkeit zu dem in der Werbung angesprochenen Kreis der „Corona-Helden“.

(2) Diese Begründung der angefochtenen Entscheidung überzeugt nicht. Eine unmittelbare Kopplung zwischen dem Erhalt der Werbegabe und einer Kaufentscheidung wird für das Bestehen der Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung nicht vorausgesetzt (BGH, Urteil vom 25. April 2012 – I ZR 105/10, juris Rn. 30 – Das große Rätselheft).

Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung ist im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu bewerten. Bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe soll verhindert werden, ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken (BGH, Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, juris Rn. 29/30 – Das große Rätselheft). Im vorliegenden Fall wendet sich die Werbung zwar an Ärzte und Pfleger, die allerdings nicht mit der Verschreibung von Sehhilfen befasst sein müssen. Die Werbung richtet sich vielmehr an diese Publikumsgruppe, um den Absatz von Sehhilfen für den persönlichen Bedarf zu fördern. Mithin sind die Grundsätze der Publikumswerbung anzuwenden. Hier ist die abstrakte Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung anzunehmen, wenn es nach den Umständen nicht fernliegt, dass sich ein Verbraucher, der eine Brille für die Korrektur einer Sehschwäche benötigt, für eine solche vom Werbenden entscheidet, ohne zuvor eine von ihm andernfalls vorgenommene Prüfung durchzuführen, ob das Angebot eines anderen Unternehmens seinen persönlichen Bedürfnissen besser entspricht (BGH, Urteil vom 06. November 2014 – I ZR 26/13, juris Rn. 24 – Kostenlose Zweitbrille). Die abstrakte Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung besteht mithin nicht – wovon das Landgericht aber ausgeht – darin, dass der von der Werbung angesprochene Adressat eine Entscheidung über eine von ihm zu bezahlende Leistung trifft, die er sonst nicht in Anspruch genommen hätte, sondern darin, dass er sich für die Leistung (Brillengestell und Glas) entscheidet, ohne die Produkte der Mitbewerber in seine Entscheidung einzubeziehen.

Im Übrigen hat der Antragsteller zurecht darauf hingewiesen, dass die angesprochenen Verkehrskreise anlässlich der Abholung des Geschenks aufgrund der wirtschaftlichen Freiheit, die aus der Unentgeltlichkeit resultiere, oder aus Dankbarkeit weitere Brillen wie beispielsweise eine Sonnenbrille, bei der Antragsgegnerin erwerben könnten. Nach psychologischen Erkenntnissen entsprechend der sozialen Reziprozitätsregel ist bei einer kostenlosen Leistung oft zu erwarten, dass sich der Empfänger in irgendeiner Weise erkenntlich zeigen wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 22. Februar 2018 – 2 U 39/17, juris Rn. 50 – Unsere 6 gegen Erkältung). Unter diesem Gesichtspunkt ist es denkbar, dass sich die Beschenkten durch den (sofortigen oder späteren) kostenpflichtigen Erwerb anderer Produkte der Antragsgegnerin erkenntlich zeigen.

ee) Es liegt auch keiner der in § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 HWG genannten Ausnahmetatbestände vor. Insbesondere beruft sich die Antragsgegnerin zu Unrecht auf § 7 Absatz 1 Nr. 2 lit. a HWG. Demnach liegt kein Fall der unzulässigen Werbegabe vor, wenn die Werbegabe in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag besteht. Die Gewährung einer unentgeltlichen Brille kann in diesem Sinne nicht als hundertprozentiger Geldrabatt angesehen werden. Diese Ausnahmeregelung ist – was aus dem Gesetzeszweck folgt – bei einem reinen Werbegeschenk nicht anzuwenden, weil andernfalls der Anwendungsbereich von § 7 Absatz 1 Satz 1 HWG ausgehöhlt werden würde (OLG Hamburg, Urteil vom 27. Juni 2013 – 3 U 26/12, juris Rn. 39). Der Gesetzgeber hatte mit der begrenzten Privilegierung die Geldrabatte im Auge, die sich im Handelsverkehr als üblich etabliert haben (Doepner/Reese, Heilmittelwerbegesetz, 3. Aufl. 2018, Rn. 126).

Die Antragsgegnerin kann sich auch nicht auf den Ausnahmetatbestand eines Naturalrabatts im Sinne von § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 lit. b HWG berufen. Demnach liegt kein Fall der unzulässigen Werbegabe vor, wenn die Werbegabe in einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnende Menge gleicher Ware gewährt wird. Die Gewährung eines solchen Naturalrabatts ist nur bei einem Erwerbsgeschäft möglich (Doepner/Reese, a.a.O, Rn. 136).

c) Der Verstoß ist auch im Sinne von § 3a UWG geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen. Die Beeinträchtigung ergibt sich aus der beschriebenen abstrakten Gefahr der unsachgemäßen Beeinflussung.

d) Die für den Unterlassungsanspruch aus § 8 Absatz 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch ein rechtsverletzendes Verhalten indiziert (BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, juris Rn. 25 – Empfehlungs-Email; BGH, Urteil vom 14. November 2017 – VI ZR 534/15, juris Rn. 17).


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



KG Berlin: Kostenloser Batterievorrat für drei Jahre bei Hörgerätekauf ist wettbewerbswidriger Verstoß gegen Zuwendungsverbot gemäß § 7 HWG

KG Berlin
Urteil vom 17.12.2019
5 U 50/19


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Zugabe eines kostenlosen Batterievorrats für drei Jahre bei Kauf eines Hörgeräts ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen das Zuwendungsverbot gemäß § 7 HWG. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

Volltext BGH: Apotheken dürfen beim Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel auch keine geringwertigen Werbegaben wie Brötchengutscheine oder Ein-Euro-Gutscheine gewähren

BGH
Urteile vom 06.06.2019
I ZR 206/17
Brötchen-Gutschein
UWG § 3a; Richtlinie 2001/83/EG Art. 4 Abs. 3; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1; AMG § 78 Abs. 2 und 3


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Apotheken dürfen beim Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel auch keine geringwertigen Werbegaben wie Brötchengutscheine oder Ein-Euro-Gutscheine gewähren über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:


a) Gemäß Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel bleiben nationale Vorschriften zur Preisbindung und zu ihrer Einhaltung von dieser Richtlinie unberührt.

b) Der weit zu verstehende Begriff der Werbegabe im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG umfasst abgesehen von den in § 7 HWG vorgesehenen Ausnahmen sowohl branchenbezogene als auch branchenferne Geschenke jeder Art und jeden Wertes.

c) Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes (§ 78 Abs. 2 und 3 AMG) sind bei rein innerstaatlichen Sachverhalten auch nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache "Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale“ (Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36) weder aus unionsrechtlichen Gründen noch aus verfassungsrechtlichen Gründen
unanwendbar oder unwirksam (Ergänzung zu BGH, Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16, GRUR 2019, 203 = WRP 2019, 187 - Versandapotheke).

d) Mit Blick auf die Änderung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit Wirkung vom 13. August 2013 kann die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisbindung nicht mehr wegen des geringen Wertes der Werbegabe verneint werden.

BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - OLG Frankfurt - LG Darmstadt

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: Apotheken dürfen beim Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel auch keine geringwertigen Werbegaben wie Brötchengutscheine oder Ein-Euro-Gutscheine gewähren

BGH
Urteile vom 06.06.2019
I ZR 206/17 und I ZR 60/18


Der BGH hat entschieden, dass Apotheken beim Verkauf verschreibungspflichtiger Arzneimittel auch keine geringwertigen Werbegaben wie Brötchengutscheine oder Ein-Euro-Gutscheine gewähren dürfen.

Die Pressemitteilung des BGH:

Zur Gewährung von Werbegaben durch Apotheken

Der unter anderem für Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass es wettbewerbsrechtlich unzulässig ist, wenn Apotheken ihren Kunden beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln geringwertige Werbegaben wie einen Brötchen-Gutschein oder einen Ein-Euro-Gutschein gewähren.

Verfahren I ZR 206/17

Sachverhalt:

Die Beklagte betreibt in Darmstadt eine Apotheke. Sie händigte einem Kunden im September 2014 anlässlich des Erwerbs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels einen Brötchen-Gutschein über "2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti" aus. Der Gutschein konnte bei einer in der Nähe der Apotheke gelegenen Bäckerei eingelöst werden. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen, den Verkauf rezeptpflichtiger, preisgebundener Arzneimittel mit der kostenfreien Abgabe eines Brötchen-Gutscheins zu verknüpfen.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Zugabe eines Brötchen-Gutscheins beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels verstoße gegen die Preisbindungsvorschriften für Arzneimittel (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG). Bei diesen Vorschriften handele es sich um Marktverhaltensregelungen, so dass ein solcher Verstoß zugleich wettbewerbswidrig sei (§ 3a UWG). Die Rechtsprechung habe zwar im Blick darauf, dass die Zuwendung geringwertiger Kleinigkeiten beim Erwerb von Arzneimitteln nach dem Heilmittelwerbegesetz zulässig gewesen sei, die Spürbarkeit eines Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht verneint. Daran könne aber nicht mehr festgehalten werden, nachdem der Gesetzgeber die entsprechende Bestimmung des Heilmittelwerbegesetzes mit Wirkung vom 13. August 2013 ausdrücklich um die Regelung ergänzt habe, dass entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Zuwendungen oder Werbegaben unzulässig seien (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG). Der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes auf in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässige Apotheken keine Anwendung fänden (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016, C-148/15, GRUR 2016, 1312 - Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale), stehe einer Anwendung dieser Vorschriften auf in Deutschland ansässige Apotheken weder aus Gründen des Unionsrechts noch aus Gründen des Verfassungsrechts entgegen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Verfahren I ZR 60/18

Sachverhalt:

Der Beklagte betreibt in Berlin eine Apotheke. Er gewährte seinen Kunden im Jahr 2014 zeitweise eine Vergünstigung in Form eines Ein-Euro-Gutscheins. Die Kunden konnten den Gutschein bei einem weiteren Einkauf in der Apotheke des Beklagten einlösen. Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie hat den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen, Kunden, die ein Rezept für ein rezeptpflichtiges, preisgebundenes Arzneimittel einlösen, einen Einkaufsgutschein über einen Euro zu gewähren.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Gewährung eines Ein-Euro-Gutscheins durch den Beklagten bei Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel an Verbraucher verstoße zwar gegen die Preisbindungsvorschriften für Arzneimittel (§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG). Diese Preisbindungsvorschriften seien mit der Berufsausübungsfreiheit und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Der Umstand, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes auf in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässige Apotheken keine Anwendung fänden (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016, C-148/15, GRUR 2016, 1312 - Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale), stehe ihrer Anwendung auf den innerdeutschen Verkauf von Arzneimitteln nicht entgegen und führe nicht zu einer unzulässigen Benachteiligung in Deutschland ansässiger Apotheken. Der hier in Rede stehende Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften durch Zuwendung einer geringwertigen Kleinigkeit sei aber nicht wettbewerbswidrig. Er sei nicht geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3a UWG). Dieser Beurteilung stehe nicht entgegen, dass nach der geltenden Fassung des Heilmittelwerbegesetzes auch die Zuwendung geringwertiger Kleinigkeiten entgegen den arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften unzulässig sei (§ 7 Abs. 1 Satz Nr. 1 HWG).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Klägerin ihren Klageantrag weiterverfolgt.

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat im Verfahren I ZR 206/17 die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Revision der Klägerin im Verfahren I ZR 60/18 hatte dagegen Erfolg.

Nach den Entscheidungen des Senats ist die Zugabe sowohl eines Brötchen-Gutscheins als auch eines Ein-Euro-Gutscheins beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Medikaments wettbewerbswidrig, weil beide Werbegaben gegen die geltenden Preisbindungsvorschriften verstoßen (§§ 3, 3a UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG).

Bei einer Werbung für Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG dürfen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) nur angeboten, angekündigt oder gewährt werden, wenn eine der in den Nummern 1 bis 5 dieser Vorschrift ausdrücklich geregelten Ausnahmen vorliegt.

Bei diesem grundsätzlichen Verbot der Wertreklame handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG. Ein Verstoß gegen dieses Verbot kann Unterlassungsansprüche begründen (§ 8 UWG). Die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG soll der abstrakten Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden. Soweit § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG entgegen den Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes gewährte Werbegaben generell verbietet, soll damit außerdem ein ruinöser Preiswettbewerb zwischen den Apotheken verhindert und eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden.

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache "Deutsche Parkinson Vereinigung/?Zentrale" (Urteil vom 24. November 2016 - C-148/15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36) steht der Anwendung der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes für in Deutschland ansässige Apotheken nicht entgegen. Nach dieser Entscheidung liegt in den Regelungen über die Preisbindung für Apotheken, die in anderen Staaten der Europäischen Union ansässig sind, ein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV). Auf innerstaatliche Sachverhalte ohne grenzüberschreitenden Bezug wie in den Streitfällen sind die Regelungen über die Warenverkehrsfreiheit allerdings nicht anwendbar.

Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union führt auch nicht zu einer nach nationalem Verfassungsrecht unzulässigen Inländerdiskriminierung. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt nicht, dass eine Regelung für Inländer derjenigen für andere Unionsbürger entsprechen muss, solange die Ungleichbehandlung auf sachlichen Gründen beruht. Im Blick auf die Arzneimittelpreisbindung ergibt sich ein gewichtiger sachlicher Grund bereits aus der Tatsache, dass der nationale Gesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit zwar hinsichtlich des grenzüberschreitenden Verkaufs von Arzneimitteln durch die im Primärrecht der Europäischen Union geregelte Warenverkehrsfreiheit und die dazu ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eingeschränkt ist, für den Vertrieb von Arzneimitteln innerhalb Deutschlands aber keine entsprechende Einschränkung besteht. Eine unterschiedliche Behandlung von in Deutschland ansässigen Apotheken einerseits und in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union ansässigen Apotheken andererseits ist zudem gerechtfertigt, weil sich die Arzneimittelpreisbindung im Hinblick auf die Besonderheiten des deutschen Marktes auf in Deutschland ansässige Apotheken weniger stark auswirkt als auf in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken, die für einen unmittelbaren Zugang zum deutschen Markt in besonderem Maße auf den Versandhandel angewiesen sind. Die Fortgeltung der arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften verstößt für im Inland ansässige Apotheken auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Der mit den Bestimmungen des § 78 Abs. 1 und 2 AMG einhergehende Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit ist mit Blick auf ihren Zweck der Sicherstellung einer im öffentlichen Interesse gebotenen flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln verhältnismäßig. Unter Berücksichtigung des weiten gesetzgeberischen Ermessens ist die Verhältnismäßigkeit der Preisvorschriften erst dann in Frage gestellt, wenn der Gesetzeszweck infolge des Umfangs des Verkaufs preisgebundener Arzneimittel durch ausländische Versandapotheken nicht mehr allgemein erreicht werden kann oder die gesetzliche Regelung für inländische Apotheken angesichts des Konkurrenzdrucks aus dem europäischen Ausland nicht mehr zumutbar ist. Dass dies derzeit der Fall ist, haben die Berufungsgerichte nicht festgestellt.

Der Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist schließlich im Sinne von § 3a UWG geeignet, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Der Umstand, dass es sich sowohl bei einem Brötchen-Gutschein als auch bei einem Ein-Euro-Gutschein um Werbegaben von geringem Wert handelt, ändert daran nichts. Der Gesetzgeber ist bei der mit Wirkung vom 13. August 2013 vorgenommenen Änderung des Heilmittelwerbegesetzes davon ausgegangen, dass jede gesetzlich verbotene Abweichung vom Apothekenabgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel geeignet ist, einen unerwünschten Preiswettbewerb zwischen den Apotheken auszulösen. Die eindeutige gesetzliche Regelung, nach der jede Gewährung einer Zuwendung oder sonstigen Werbegabe im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, die gegen die Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes verstößt, unzulässig ist, darf nicht dadurch unterlaufen werden, dass ein solcher Verstoß als nicht spürbar eingestuft und damit als nicht wettbewerbswidrig angesehen wird. Ein Abstellen auf die finanzielle Geringwertigkeit der Werbegabe ist ausgeschlossen, nachdem die Preisbindung nach dem Willen des Gesetzgebers strikt einzuhalten ist.

Vorinstanzen I ZR 206/17:

LG Darmstadt - Urteil vom 10. Juni 2016 - 14 O 186/15

OLG Frankfurt am Main - Urteil vom 2. November 2017 - 6 U 164/16, GRUR 2018, 208 = WRP 2018, 105

Vorinstanzen I ZR 60/18:

LG Berlin - Urteil vom 13. Mai 2015 - 97 O 12/15, PharmR 2015, 414

KG Berlin - Urteil vom 13. März 2018 - 5 U 97/15, GRUR 2018, 839

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 3a UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG

Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.

§ 7 Abs. 1 HWG

Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1. es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten;

2. die Zuwendungen oder Werbegaben in

a) einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder

b) einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;

3. die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;

4. die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5. es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).

BGH: Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes sind bei rein innerstaatlichen Sachverhalten europarechts- und verfassungskonform

BGH
Urteil vom 29.11.2018
I ZR 237/16
Versandapotheke
UWG § 3a; RL 2001/83/EG Art. 86 und 89; HWG §§ 1 und 7; AMG § 78 Abs. 2; AEUV Art. 34 und 36; GG Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1


Der BGH hat entschieden, dass die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes bei rein innerstaatlichen Sachverhalten europarechts- und verfassungskonform sind.

Leitsätze des BGH:

a) Den Art. 86 und 89 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel ist nicht zu entnehmen, dass allein die Werbung für einzelne Heilmittel verboten sein kann, die Werbung für lediglich ihrer Art nach bestimmte Arzneimittel oder das gesamte Warensortiment dagegen erlaubt ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 16 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more; Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 163/15, GRUR 2017, 635 Rn. 31 bis 34 = WRP 2017, 694 - Freunde werben Freunde).

b) Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG in Bezug genommenen Preisvorschriften des Arzneimittelgesetzes sind bei rein innerstaatlichen Sachverhalten ohne grenzüberschreitenden Bezug auch nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache Deutsche Parkinson Vereinigung/Zentrale (Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, GRUR 2016, 1312 = WRP 2017, 36) weder aus unionsrechtlichen noch aus verfassungsrechtlichen Gründen unanwendbar oder unwirksam.

BGH, Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16 - OLG Oldenburg - LG Osnabrück

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln: Verstoß gegen Zuwendungsverbot durch Zugabe einer Sonnenbrille beim Kauf von Arzneimitteln

LG Köln
Beschluss vom 24.03.2017
31 O 89/17


Das LG Köln hat entschieden, dass ein Verstoß gegen das Zuwendungsverbot in § 7 HWG vorliegt, wenn beim Kauf von Arzneimitteln eine Sonnenbrille als Zugabe gegeben wird. Es handelt sich auch jedenfalls dann nicht um eine geringwertige Kleinigkeiten handelt der Ausnahme in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG, wenn die Sonnenbrille aus Sicht der Apothekenkunden eine gewisse Wertigkeit aufweist.

OLG Stuttgart: Verzicht auf Zuzahlung für medizinische Hilfsmittel durch Händler wettbewerbswidrig - Verstoß gegen Zuwendungsverbot in § 7 HWG

OLG Stuttgart
Urteil vom 09.07.2015
2 U 83/14


Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass der Verzicht auf Zuzahlung für medizinische Hilfsmittel durch Händler wettbewerbswidrig ist. Es liegt ein Verstoß gegen das Zuwendungsverbot nach § 7 HWG vor. Bei § 7 HWG handelt es sich um eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, so dass der Verstoß auch wettbewerbswidrig ist.



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Köln: Kostenloses iPad vom Hersteller beim Kauf von Implantaten und Dentalprodukten durch Zahnarzt ist eine unzulässige Zuwendung nach § 7 HWG

LG Köln
Urteil vom 22.05.2014
31 O 30/14


Das LG Köln hat entschieden, dass eine unzulässige Zuwendung nach § 7 HWG vorliegt, wenn ein Zahnarzt beim Kauf von Implantaten und Dentalprodukten vom Hersteller ein kostenloses iPad erhält. Der Hersteller hatte einen "Paketpreis" angeboten, der dazu führte, dass das iPad für den Zahnarzt faktisch kostenlos war. Ein doch sehr durchschaubarer Versuch des Herstellers § 7 HWG zu umgehen.





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