KG Berlin: Vertrag über Erstellung eines näher definierten Corporate Designs nebst Website und Video ist ein Werkvertrag auch bei gestalterischer Leistung des Auftragnehmers
KG Berlin
Urteil vom 19.03.2019
21 U 80/18
Das KG Berlin hat entschieden, dass ein Vertrag über die Erstellung eines näher definierten Corporate Designs nebst Website und Video auch bei gestalterischer Leistung des Auftragnehmers als Werkvertrag einzuordnen ist,
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die Klägerin hat einen Zahlungsanspruch in Höhe von 29.551,57 € gegen die Beklagte aus § 631 Abs. 1 BGB.
aa)
Das streitgegenständliche einheitliche Vertragsverhältnis zwischen den Parteien auf Grundlage der Angebote 1 und 2 (Anlage K 1 und 2) durch die Beklagte unterliegt dem deutschen Recht (Art. 4 Abs. 1 b) der Verordnung (EG) Nr. 593/2008, im Folgenden: Rom I-VO). Diese Verordnung ist auf den Vertrag anzuwenden, da die Klägerin ihren Sitz in Deutschland, die Beklagte in Luxemburg hat. Da es sich bei dem Vertrag um einen Dienstleistungsvertrag handelt, unterliegt er mangels einer anderslautenden Vereinbarung dem Recht am Sitz des Dienstleisters, also der Klägerin, mithin dem deutschen Recht (Art. 4 Abs. 1 b) Rom I-VO).
bb)
Auf den Vertrag ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB.
cc)
Es handelt sich bei ihm um einen Werkvertrag, da bei der Leistung der Klägerin die Erreichung bestimmter Erfolge - insbesondere die Erstellung eines näher definierten Corporate Designs, von Logos, Flyern, einer Webseite und einem Video - im Vordergrund stehen.
dd)
Der aus dem Werkvertrag resultierende Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist fällig (§ 641 Abs. 1 S 1 BGB). Zwar hat die Beklagte die Werkleistung der Klägerin nicht abgenommen, sie ist aber vertragsgemäß, sodass sich die Beklagte auf die fehlende Abnahme nicht berufen kann.
Es kommt in diesem Zusammenhang nur noch auf die Beurteilung des Imagevideos an, die Abnahmereife der übrigen Leistungen der Klägerin ist unstreitig. Hinsichtlich des Videos folgt die Abnahmereife bereits aus dem unstreitigen Parteivorbringen. Somit kommt es nicht auf die Beweiswürdigung des Landgerichts oder die Frage an, ob das Landgericht die Präklusionsvorschriften in zutreffender Form gegen die Beklagte angewendet hat.
Dies ergibt sich aus den folgenden Überlegungen:
(1)
Die Leistung eines Werkunternehmers kann entscheidend durch die Gestaltung des Werks geprägt sein, etwa wenn eine Architektur, ein Design oder eine ähnliche künstlerische Leistung zum Auftrag des Unternehmers gehört.
(a)
Bei einem solchen gestalterischen Werk ist das genaue Leistungssoll bei Vertragsschluss oftmals noch in vielen Punkten unbestimmt. Dem Besteller kommt es gerade auf die Ideen und ihre Umsetzung durch den Unternehmer an. Bei Vertragsschluss hat dieser Gestaltungsprozess häufig noch gar nicht begonnen oder ist - im Falle von vorhergehenden sog. Akquiseleistungen - jedenfalls noch nicht abgeschlossen.
Diese Unbestimmtheit des Leistungssolls ist das Charakteristikum eines Werkvertrags über eine gestalterische Werkleistung und steht der Annahme eines wirksamen Vertrages grundsätzlich nicht entgegen. Vielmehr ist im Regelfall anzunehmen, dass eine Vertragspartei berechtigt ist, das Leistungssoll im Verlauf der Vertragsdurchführung durch die Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts zu konkretisieren (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. April 2015, VII ZR 131/13, BGHZ 205, 107).
In welcher Form dies zu geschehen hat, richtet sich nach dem Vertrag. Enthält dieser keine ausdrückliche Regelungen, ist das von den Parteien Gewollte durch Auslegung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 23. April 2015, VII ZR 131/13, BGHZ 205, 107, Rz. 39). Dabei sind vor allem die Interessen der Parteien, soweit sie für die jeweilige Gegenseite erkennbar sind, und die erkennbaren Ziele bedeutsam, die der Besteller mit der beauftragten Werkleistung verfolgt. Anhand der vertraglichen Vereinbarung ist dabei insbesondere zu klären, in welchen Punkten die Leistung des Unternehmers bestimmungsbedürftig ist und welcher Partei die Ausübung des Bestimmungsrechts zufällt. Dabei kann sich ergeben, dass die Leistungen des Unternehmers gemäß dem Fortschritt seiner Arbeit mehrfach und schrittweise zu konkretisieren ist.
(b)
Hinsichtlich der Auswahl der bestimmungsberechtigten Vertragspartei gilt: Aus dem Umstand, dass der Besteller ein gestalterisches oder sogar künstlerisches Werk in Auftrag gegeben hat, kann sich im Einzelfall ein Gestaltungsspielraum für den Unternehmer ergeben (vgl. OLG Köln, Urteil vom 14. November 2018, 11 U 71/18). Zugleich verfolgt der Besteller mit der beauftragten Werkleistung aber bestimmte Ziele, sodass er grundsätzlich berechtigt sein muss, dem Unternehmer bei der Konkretisierung des Werkerfolgs Vorgaben zu machen, je nachdem, wie aus seiner Sicht diese Ziele am besten erreicht werden können.
(c)
Wenn und soweit die Vertragsauslegung ergibt, dass dem Besteller ein Leistungsbestimmungsrecht zufällt, so stellt die Ausübung dieses Rechts durch den Besteller seine Mitwirkungsobliegenheit dar (vgl. Retzlaff in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018, § 642 BGB, Rz. 21).
(d)
Generell kann die berechtigte Partei ihr Leistungsbestimmungsrecht ausdrücklich oder konkludent ausüben, wobei eine konkludente Ausübung aber nur dann anzunehmen ist, wenn das Verhalten der Vertragspartei aus Sicht eines objektiven Beobachters entsprechend auszulegen ist.
(e)
Hat eine Vertragspartei ein ihr zufallendes Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt, wird das Leistungssoll des Werkvertrags hierdurch konkretisiert. In dem nunmehr bestimmten Punkt ist das Werk des Unternehmers folglich vertragsgerecht, wenn es sich an die Vorgaben der ausgeübten Leistungsbestimmung hält. Deshalb darf der Besteller die Abnahme einer Werkleistung, die die wirksam ausgeübte Leistungsbestimmung umsetzt, nicht aus diesem Grund ablehnen. Das gilt auch dann, wenn sich die Leistungsbestimmung noch nicht auf einen abnahmefähigen Teil der Werkleistung, sondern auf eine Vor- oder Zwischenstufe bezieht, also lediglich eine Weichenstellung oder Vorfestlegung für die nachfolgenden Schritte des Werkprozesses darstellt.
(2)
Aus diesen Grundsätzen folgt für den vorliegenden Fall:
(a)
Die Entscheidung über den konkreten Inhalt des von der Klägerin herzustellenden Videos, also insbesondere das Bildmaterial sowie die Dauer und Zusammenstellung der einzelnen Videosequenzen, unterlag der Bestimmung durch die Beklagte. Die Beklagte verfolgte mit dem Video eigene Werbezwecke; dies war der Grund für die Beauftragung der Klägerin. Deshalb muss grundsätzlich auch die Beklagte entscheiden dürfen, welche (visuellen) Informationen und Eindrücke dem Zuschauer vermittelt werden sollen. Daher oblag es zum Beispiel der Entscheidung der Klägerin, welche Yachten in welcher Perspektive gezeigt werden, ob und welche Innenaufnahmen eingeblendet werden, ob in einer bestimmten Einstellung Models auftreten usf.
Zugleich sah der Vertrag vor, dass das für das Video erforderliche Film- und Bildmaterial bei einem einzigen Drehtermin (“Shooting”) von zwei Tagen Dauer auf Mallorca erstellt wird (vgl. das Angebot 2, Anlage K 2). Die Beschränkung auf einen einzigen Termin für die “Materialsammlung” ist auch angemessen, da hierfür ein aus ca. zehn Personen bestehendes Team nach Mallorca reisen muss, während es um ein Video von nur wenigen Minuten Dauer ging. Mit dem Ende dieses Shootings war das Video noch nicht abgeschlossen, da das Bildmaterial noch geschnitten und nachbearbeitet werden musste.
(b)
Aus diesem übereinstimmend geplanten Ablauf folgt: Wenn die Beklagte berechtigt war vorzugeben, welche Videosequenzen gedreht und für das Video verwendet werden sollen, dann musste sie dies auf eine Weise tun, die es der Klägerin erlaubt, die Dreharbeiten im Rahmen des vorgesehenen einzigen Termins auf Mallorca abzuschließen.
Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte durchgängig die Möglichkeit, mit mindestens einem Vertreter - ihrer Geschäftsführerin M... bzw. Herrn F... - bei den Dreharbeiten zugegen zu sein. Die Klägerin durfte deshalb erwarten, dass die Beklagte durch diese Personen ihr Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der zu filmenden Videosequenzen bis zum Abschluss des Drehtermins ausübt. Damit oblag es der Beklagten, bestimmte Wünsche für das Videomaterial zeitlich so mitzuteilen, dass die Klägerin ihnen bis zum Ende des Termins nachkommen konnte. Wenn die Dreharbeiten in Anwesenheit von Vertretern der Beklagten zu Ende gehen, ohne dass noch bestimmte von ihnen geäußerte Aufnahmewünsche offen waren, durfte die Klägerin folglich davon ausgehen, die Sammlung des Filmmaterials im Sinne der Beklagten abgeschlossen zu haben. Die Beklagte hat dann ihr Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der Materialsammlung wenn nicht durch ausdrückliche Billigung, dann zumindest konkludent in diesem Sinne ausgeübt.
(c)
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es ist unerheblich, ob Herr F... oder die Geschäftsführerin der Beklagten im Verlauf des Drehs angeblich Zweifel an den Aufnahmen und der Kameraeinstellung geäußert haben (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juni 2018). Maßgeblich ist, dass sie zum Abschluss der Dreharbeiten unstreitig keine Einwände gegen die Sichtweise der Klägerin vorbrachten, das Videomaterial nunmehr vollständig “im Kasten” zu haben, und keine weiteren Bilder mehr einforderten, die aus ihrer Sicht noch fehlten. Dazu hätte für die Beklagte umso mehr Anlass bestanden, als die Klägerin ihr sogar eine Shotliste übergeben hatte, aus der die geplanten Aufnahmen im Einzelnen ersichtlich waren und die sodann auch umgesetzt worden ist. Zudem war es offenbar die Klägerin, die darauf drängte, die Dreharbeiten nicht zu früh abzubrechen, wie sich aus ihrer Mail vom 9. Dezember 2015 ergibt, die von der Beklagten selbst vorgelegt wird (Anlage B 2). Damit durfte die Klägerin zu Recht davon ausgehen, dass die Beklagte das am Ende des Drehs zusammengetragene Videomaterial als ausreichende Grundlage für den noch fertigzustellenden Film ansieht.
(d)
Durch diese Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts hat die Beklagte die Werkleistung der Klägerin keineswegs insgesamt abgenommen. Sie hat lediglich eine Vor- oder Zwischenstufe des Werks als vertragsgemäß gebilligt, wobei die Wirkung der Leistungsbestimmung hier zugleich auch im Sinne einer Zwischenabnahme verstanden werden kann (orientiert man sich an der Terminologie in §§ 300 ff ZPO ist die Rede von “Zwischenstufe” und “Zwischen”abnahme hier treffender als die von “Teilleistung” und “Teil”abnahme).
Durch diese Ausübung des sich auf die Zwischenstufe “Materialsammlung” beziehenden Leistungsbestimmungsrechts ist die Werkleistung der Klägerin - das fertiggestellte Video - keineswegs bereits insgesamt abgenommen. Vielmehr war die Beklagte auch nach Abschluss der Dreharbeiten berechtigt, im Sinne eines Leistungsbestimmungsrechts auf der nächsten Produktionsstufe Einfluss auf dieses Endergebnis zu nehmen. Wenn es für die Beklagte zum Beispiel von Bedeutung gewesen wäre, dass das Video umfangreiche und detaillierte Aufnahmen der Kabinen zeigt, dann setzt dies zunächst voraus, dass sie dies der Klägerin im Zuge des Termins auf Mallorca mitteilt, damit entsprechende Sequenzen gedreht werden. Wenn die Klägerin diese Bilder im fertigen Video nicht im gewünschten Umfang oder nicht an der gewünschten Stelle oder vielleicht mit einer nicht als passend empfundenen musikalischen Untermalung verwertet hätte, dann wäre die Beklagte weiterhin berechtigt gewesen, hier auf Abhilfe zu dringen und die Abnahme zu verweigern. Durch die abschließende Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts auf der Vorstufe der Materialsammlung hat sie diese Befugnis auf der folgenden Stufe der Materialverarbeitung nicht verloren. Dass insoweit ein nicht zur Disposition der Beklagten stehender künstlerischer Gestaltungsspielraum der Klägerin betroffen wäre (vgl. hierzu OLG Köln, Urteil vom 14. November 2018, 11 U 71/18), ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
(e)
Daneben ist es grundsätzlich denkbar, dass der Besteller die Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts auf einer Vorstufe des Werkprozesses später wieder revidiert. Im vorliegenden Fall könnte dies zum Beispiel bedeuten, dass die Beklagte nach Abschluss des Shootings auf Mallorca und (konkludenter) Billigung des gedrehten Materials als ausreichend, nachträglich doch noch weitere Aufnahmen gewünscht hätte, die andere Motive zeigen, etwa andere Boote oder nur die Boote ohne Models etc. Da das Leistungssoll des Vertrags dann aber bereits im Sinne der getroffenen Bestimmung fixiert ist, kann der Besteller dies nur dann wieder ändern, wenn ihm entweder nach dem Vertrag ein entsprechendes einseitiges Leistungsänderungsrecht eingeräumt ist oder sich der Unternehmer hierauf einlässt, wozu dieser oftmals nur gegen Zahlung einer zusätzlichen Vergütung bereit ist. Handelt es sich bei dem gestalterischen Werkvertrag um einen Architektenvertrag, der der HOAI unterfällt, kann es auf diese Weise zu wiederholten oder geänderten Grundleistungen kommen (vgl. § 10 HOAI).
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte ihre Leistungsbestimmung, wonach das im Oktober 2015 auf Mallorca erstellte Videomaterial ausreichend ist, nicht nachträglich revidiert. Einseitig war sie hierzu nicht berechtigt, weil ihr weder durch Gesetz (§§ 631 ff BGB) noch durch den Vertrag mit der Klägerin ein entsprechendes Leistungsänderungsrecht eingeräumt worden ist. Eine einvernehmliche Einigung über einen weiteren Drehtermin auf Mallorca haben die Parteien nicht erzielt, denn die Klägerin war hierzu nur gegen zusätzliche Vergütung bereit, während die Beklagte dies als kostenneutrale “Nachbesserung” gefordert hat (vgl. die Mails zwischen den Parteien im Dezember 2015, Anlage B 1 und 2)."
Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:
Urteil vom 19.03.2019
21 U 80/18
Das KG Berlin hat entschieden, dass ein Vertrag über die Erstellung eines näher definierten Corporate Designs nebst Website und Video auch bei gestalterischer Leistung des Auftragnehmers als Werkvertrag einzuordnen ist,
Aus den Entscheidungsgründen:
"Die Klägerin hat einen Zahlungsanspruch in Höhe von 29.551,57 € gegen die Beklagte aus § 631 Abs. 1 BGB.
aa)
Das streitgegenständliche einheitliche Vertragsverhältnis zwischen den Parteien auf Grundlage der Angebote 1 und 2 (Anlage K 1 und 2) durch die Beklagte unterliegt dem deutschen Recht (Art. 4 Abs. 1 b) der Verordnung (EG) Nr. 593/2008, im Folgenden: Rom I-VO). Diese Verordnung ist auf den Vertrag anzuwenden, da die Klägerin ihren Sitz in Deutschland, die Beklagte in Luxemburg hat. Da es sich bei dem Vertrag um einen Dienstleistungsvertrag handelt, unterliegt er mangels einer anderslautenden Vereinbarung dem Recht am Sitz des Dienstleisters, also der Klägerin, mithin dem deutschen Recht (Art. 4 Abs. 1 b) Rom I-VO).
bb)
Auf den Vertrag ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung anzuwenden, Art. 229 § 39 EGBGB.
cc)
Es handelt sich bei ihm um einen Werkvertrag, da bei der Leistung der Klägerin die Erreichung bestimmter Erfolge - insbesondere die Erstellung eines näher definierten Corporate Designs, von Logos, Flyern, einer Webseite und einem Video - im Vordergrund stehen.
dd)
Der aus dem Werkvertrag resultierende Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist fällig (§ 641 Abs. 1 S 1 BGB). Zwar hat die Beklagte die Werkleistung der Klägerin nicht abgenommen, sie ist aber vertragsgemäß, sodass sich die Beklagte auf die fehlende Abnahme nicht berufen kann.
Es kommt in diesem Zusammenhang nur noch auf die Beurteilung des Imagevideos an, die Abnahmereife der übrigen Leistungen der Klägerin ist unstreitig. Hinsichtlich des Videos folgt die Abnahmereife bereits aus dem unstreitigen Parteivorbringen. Somit kommt es nicht auf die Beweiswürdigung des Landgerichts oder die Frage an, ob das Landgericht die Präklusionsvorschriften in zutreffender Form gegen die Beklagte angewendet hat.
Dies ergibt sich aus den folgenden Überlegungen:
(1)
Die Leistung eines Werkunternehmers kann entscheidend durch die Gestaltung des Werks geprägt sein, etwa wenn eine Architektur, ein Design oder eine ähnliche künstlerische Leistung zum Auftrag des Unternehmers gehört.
(a)
Bei einem solchen gestalterischen Werk ist das genaue Leistungssoll bei Vertragsschluss oftmals noch in vielen Punkten unbestimmt. Dem Besteller kommt es gerade auf die Ideen und ihre Umsetzung durch den Unternehmer an. Bei Vertragsschluss hat dieser Gestaltungsprozess häufig noch gar nicht begonnen oder ist - im Falle von vorhergehenden sog. Akquiseleistungen - jedenfalls noch nicht abgeschlossen.
Diese Unbestimmtheit des Leistungssolls ist das Charakteristikum eines Werkvertrags über eine gestalterische Werkleistung und steht der Annahme eines wirksamen Vertrages grundsätzlich nicht entgegen. Vielmehr ist im Regelfall anzunehmen, dass eine Vertragspartei berechtigt ist, das Leistungssoll im Verlauf der Vertragsdurchführung durch die Ausübung eines Leistungsbestimmungsrechts zu konkretisieren (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 23. April 2015, VII ZR 131/13, BGHZ 205, 107).
In welcher Form dies zu geschehen hat, richtet sich nach dem Vertrag. Enthält dieser keine ausdrückliche Regelungen, ist das von den Parteien Gewollte durch Auslegung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 23. April 2015, VII ZR 131/13, BGHZ 205, 107, Rz. 39). Dabei sind vor allem die Interessen der Parteien, soweit sie für die jeweilige Gegenseite erkennbar sind, und die erkennbaren Ziele bedeutsam, die der Besteller mit der beauftragten Werkleistung verfolgt. Anhand der vertraglichen Vereinbarung ist dabei insbesondere zu klären, in welchen Punkten die Leistung des Unternehmers bestimmungsbedürftig ist und welcher Partei die Ausübung des Bestimmungsrechts zufällt. Dabei kann sich ergeben, dass die Leistungen des Unternehmers gemäß dem Fortschritt seiner Arbeit mehrfach und schrittweise zu konkretisieren ist.
(b)
Hinsichtlich der Auswahl der bestimmungsberechtigten Vertragspartei gilt: Aus dem Umstand, dass der Besteller ein gestalterisches oder sogar künstlerisches Werk in Auftrag gegeben hat, kann sich im Einzelfall ein Gestaltungsspielraum für den Unternehmer ergeben (vgl. OLG Köln, Urteil vom 14. November 2018, 11 U 71/18). Zugleich verfolgt der Besteller mit der beauftragten Werkleistung aber bestimmte Ziele, sodass er grundsätzlich berechtigt sein muss, dem Unternehmer bei der Konkretisierung des Werkerfolgs Vorgaben zu machen, je nachdem, wie aus seiner Sicht diese Ziele am besten erreicht werden können.
(c)
Wenn und soweit die Vertragsauslegung ergibt, dass dem Besteller ein Leistungsbestimmungsrecht zufällt, so stellt die Ausübung dieses Rechts durch den Besteller seine Mitwirkungsobliegenheit dar (vgl. Retzlaff in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018, § 642 BGB, Rz. 21).
(d)
Generell kann die berechtigte Partei ihr Leistungsbestimmungsrecht ausdrücklich oder konkludent ausüben, wobei eine konkludente Ausübung aber nur dann anzunehmen ist, wenn das Verhalten der Vertragspartei aus Sicht eines objektiven Beobachters entsprechend auszulegen ist.
(e)
Hat eine Vertragspartei ein ihr zufallendes Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt, wird das Leistungssoll des Werkvertrags hierdurch konkretisiert. In dem nunmehr bestimmten Punkt ist das Werk des Unternehmers folglich vertragsgerecht, wenn es sich an die Vorgaben der ausgeübten Leistungsbestimmung hält. Deshalb darf der Besteller die Abnahme einer Werkleistung, die die wirksam ausgeübte Leistungsbestimmung umsetzt, nicht aus diesem Grund ablehnen. Das gilt auch dann, wenn sich die Leistungsbestimmung noch nicht auf einen abnahmefähigen Teil der Werkleistung, sondern auf eine Vor- oder Zwischenstufe bezieht, also lediglich eine Weichenstellung oder Vorfestlegung für die nachfolgenden Schritte des Werkprozesses darstellt.
(2)
Aus diesen Grundsätzen folgt für den vorliegenden Fall:
(a)
Die Entscheidung über den konkreten Inhalt des von der Klägerin herzustellenden Videos, also insbesondere das Bildmaterial sowie die Dauer und Zusammenstellung der einzelnen Videosequenzen, unterlag der Bestimmung durch die Beklagte. Die Beklagte verfolgte mit dem Video eigene Werbezwecke; dies war der Grund für die Beauftragung der Klägerin. Deshalb muss grundsätzlich auch die Beklagte entscheiden dürfen, welche (visuellen) Informationen und Eindrücke dem Zuschauer vermittelt werden sollen. Daher oblag es zum Beispiel der Entscheidung der Klägerin, welche Yachten in welcher Perspektive gezeigt werden, ob und welche Innenaufnahmen eingeblendet werden, ob in einer bestimmten Einstellung Models auftreten usf.
Zugleich sah der Vertrag vor, dass das für das Video erforderliche Film- und Bildmaterial bei einem einzigen Drehtermin (“Shooting”) von zwei Tagen Dauer auf Mallorca erstellt wird (vgl. das Angebot 2, Anlage K 2). Die Beschränkung auf einen einzigen Termin für die “Materialsammlung” ist auch angemessen, da hierfür ein aus ca. zehn Personen bestehendes Team nach Mallorca reisen muss, während es um ein Video von nur wenigen Minuten Dauer ging. Mit dem Ende dieses Shootings war das Video noch nicht abgeschlossen, da das Bildmaterial noch geschnitten und nachbearbeitet werden musste.
(b)
Aus diesem übereinstimmend geplanten Ablauf folgt: Wenn die Beklagte berechtigt war vorzugeben, welche Videosequenzen gedreht und für das Video verwendet werden sollen, dann musste sie dies auf eine Weise tun, die es der Klägerin erlaubt, die Dreharbeiten im Rahmen des vorgesehenen einzigen Termins auf Mallorca abzuschließen.
Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte durchgängig die Möglichkeit, mit mindestens einem Vertreter - ihrer Geschäftsführerin M... bzw. Herrn F... - bei den Dreharbeiten zugegen zu sein. Die Klägerin durfte deshalb erwarten, dass die Beklagte durch diese Personen ihr Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der zu filmenden Videosequenzen bis zum Abschluss des Drehtermins ausübt. Damit oblag es der Beklagten, bestimmte Wünsche für das Videomaterial zeitlich so mitzuteilen, dass die Klägerin ihnen bis zum Ende des Termins nachkommen konnte. Wenn die Dreharbeiten in Anwesenheit von Vertretern der Beklagten zu Ende gehen, ohne dass noch bestimmte von ihnen geäußerte Aufnahmewünsche offen waren, durfte die Klägerin folglich davon ausgehen, die Sammlung des Filmmaterials im Sinne der Beklagten abgeschlossen zu haben. Die Beklagte hat dann ihr Leistungsbestimmungsrecht hinsichtlich der Materialsammlung wenn nicht durch ausdrückliche Billigung, dann zumindest konkludent in diesem Sinne ausgeübt.
(c)
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Es ist unerheblich, ob Herr F... oder die Geschäftsführerin der Beklagten im Verlauf des Drehs angeblich Zweifel an den Aufnahmen und der Kameraeinstellung geäußert haben (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 6. Juni 2018). Maßgeblich ist, dass sie zum Abschluss der Dreharbeiten unstreitig keine Einwände gegen die Sichtweise der Klägerin vorbrachten, das Videomaterial nunmehr vollständig “im Kasten” zu haben, und keine weiteren Bilder mehr einforderten, die aus ihrer Sicht noch fehlten. Dazu hätte für die Beklagte umso mehr Anlass bestanden, als die Klägerin ihr sogar eine Shotliste übergeben hatte, aus der die geplanten Aufnahmen im Einzelnen ersichtlich waren und die sodann auch umgesetzt worden ist. Zudem war es offenbar die Klägerin, die darauf drängte, die Dreharbeiten nicht zu früh abzubrechen, wie sich aus ihrer Mail vom 9. Dezember 2015 ergibt, die von der Beklagten selbst vorgelegt wird (Anlage B 2). Damit durfte die Klägerin zu Recht davon ausgehen, dass die Beklagte das am Ende des Drehs zusammengetragene Videomaterial als ausreichende Grundlage für den noch fertigzustellenden Film ansieht.
(d)
Durch diese Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts hat die Beklagte die Werkleistung der Klägerin keineswegs insgesamt abgenommen. Sie hat lediglich eine Vor- oder Zwischenstufe des Werks als vertragsgemäß gebilligt, wobei die Wirkung der Leistungsbestimmung hier zugleich auch im Sinne einer Zwischenabnahme verstanden werden kann (orientiert man sich an der Terminologie in §§ 300 ff ZPO ist die Rede von “Zwischenstufe” und “Zwischen”abnahme hier treffender als die von “Teilleistung” und “Teil”abnahme).
Durch diese Ausübung des sich auf die Zwischenstufe “Materialsammlung” beziehenden Leistungsbestimmungsrechts ist die Werkleistung der Klägerin - das fertiggestellte Video - keineswegs bereits insgesamt abgenommen. Vielmehr war die Beklagte auch nach Abschluss der Dreharbeiten berechtigt, im Sinne eines Leistungsbestimmungsrechts auf der nächsten Produktionsstufe Einfluss auf dieses Endergebnis zu nehmen. Wenn es für die Beklagte zum Beispiel von Bedeutung gewesen wäre, dass das Video umfangreiche und detaillierte Aufnahmen der Kabinen zeigt, dann setzt dies zunächst voraus, dass sie dies der Klägerin im Zuge des Termins auf Mallorca mitteilt, damit entsprechende Sequenzen gedreht werden. Wenn die Klägerin diese Bilder im fertigen Video nicht im gewünschten Umfang oder nicht an der gewünschten Stelle oder vielleicht mit einer nicht als passend empfundenen musikalischen Untermalung verwertet hätte, dann wäre die Beklagte weiterhin berechtigt gewesen, hier auf Abhilfe zu dringen und die Abnahme zu verweigern. Durch die abschließende Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts auf der Vorstufe der Materialsammlung hat sie diese Befugnis auf der folgenden Stufe der Materialverarbeitung nicht verloren. Dass insoweit ein nicht zur Disposition der Beklagten stehender künstlerischer Gestaltungsspielraum der Klägerin betroffen wäre (vgl. hierzu OLG Köln, Urteil vom 14. November 2018, 11 U 71/18), ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
(e)
Daneben ist es grundsätzlich denkbar, dass der Besteller die Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts auf einer Vorstufe des Werkprozesses später wieder revidiert. Im vorliegenden Fall könnte dies zum Beispiel bedeuten, dass die Beklagte nach Abschluss des Shootings auf Mallorca und (konkludenter) Billigung des gedrehten Materials als ausreichend, nachträglich doch noch weitere Aufnahmen gewünscht hätte, die andere Motive zeigen, etwa andere Boote oder nur die Boote ohne Models etc. Da das Leistungssoll des Vertrags dann aber bereits im Sinne der getroffenen Bestimmung fixiert ist, kann der Besteller dies nur dann wieder ändern, wenn ihm entweder nach dem Vertrag ein entsprechendes einseitiges Leistungsänderungsrecht eingeräumt ist oder sich der Unternehmer hierauf einlässt, wozu dieser oftmals nur gegen Zahlung einer zusätzlichen Vergütung bereit ist. Handelt es sich bei dem gestalterischen Werkvertrag um einen Architektenvertrag, der der HOAI unterfällt, kann es auf diese Weise zu wiederholten oder geänderten Grundleistungen kommen (vgl. § 10 HOAI).
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte ihre Leistungsbestimmung, wonach das im Oktober 2015 auf Mallorca erstellte Videomaterial ausreichend ist, nicht nachträglich revidiert. Einseitig war sie hierzu nicht berechtigt, weil ihr weder durch Gesetz (§§ 631 ff BGB) noch durch den Vertrag mit der Klägerin ein entsprechendes Leistungsänderungsrecht eingeräumt worden ist. Eine einvernehmliche Einigung über einen weiteren Drehtermin auf Mallorca haben die Parteien nicht erzielt, denn die Klägerin war hierzu nur gegen zusätzliche Vergütung bereit, während die Beklagte dies als kostenneutrale “Nachbesserung” gefordert hat (vgl. die Mails zwischen den Parteien im Dezember 2015, Anlage B 1 und 2)."
Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: