OVG Saarloius: Datenschutzverstoß durch Speicherung allgemein zugänglicher Daten wenn diese für unerlaubte Telefonwerbung genutzt werden sollen
OVG Saarlouis
Beschluß vom 10.09.2019
2 A 174/18
Das OVG Saarloius hat entschieden, dass ein Datenschutzverstoß vorliegt, wenn allgemein zugängliche Daten gespeichert werden und die Daten für unerlaubte Telefonwerbung genutzt werden sollen. Die Normen der DSGVO wandte das Gericht nicht an, da die streitgegenständliche behördlichen Verfügung vor Inkrafttreten der DSGVO erging.
Aus den Entscheidungsgründen:
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die auf § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG i.V.m. § 35 Abs. 2 Nr. 1 BDSG in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.1.2003 (BGBl. I S. 66), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 25.2.2015 (BGBl. I S. 162), gestützte Anordnung des Beklagten vom 10.1.2017 rechtmäßig ist, weil die Geschäftspraxis der Klägerin, zwecks telefonischer Werbeansprachen die aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen erhobenen Praxisdaten zu speichern und zu nutzen, im Falle inhabergeführter Einzelzahnarztpraxen gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstößt.
Die Klägerin kann sich zur Begründung der von ihr behaupteten ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf der Basis des Bundesdatenschutzgesetzes (a.F.) der Rechtslage mit Blick auf die am 25.5.2018 – wenige Wochen nach der mündlichen Verhandlung – in Kraft getretenen Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) nicht gerecht werde und das Gericht daher eine „nutzlose Entscheidung“ getroffen habe. Die Klägerin beruft sich – im Wesentlichen unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens – darauf, dass sich die Erfahrungswerte der bisherigen Praxis nur begrenzt auf die Regelungen in der DS-GVO übertragen ließen. Durch die DS-GVO sei es zu einer spürbaren Akzentverschiebung im Vergleich zur alten Rechtslage nach dem BDSG gekommen. Die Interessenabwägung in Artikel 6 Abs. 1f DS-GVO erfolge nach einem anderen Maßstab, da nun auf andere Leitlinien zurückgegriffen werden werde. Das Interesse des Verantwortlichen an der Durchführung von Direktwerbung werde durch den Normgeber als „berechtigtes Interesse“ anerkannt, anders als es bei Anwendbarkeit des BDSG gewesen sei. Im Erwägungsgrund 47 zu Artikel 6 DS-GVO sei explizit das Interesse des Verantwortlichen an der Durchführung einer „Direktwerbung“ genannt. Damit sei klar, dass die werbliche Datennutzung als besonders wichtiger Anwendungsfall eines berechtigten Interesses anzusehen sei.
Diese allgemeinen Ausführungen der Klägerin beinhalten keine ausreichenden Gründe, die eine Berufungszulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen. Das Verwaltungsgericht hat bei der rechtlichen Beurteilung der Anordnung des Beklagten vom 10.1.2017 in seinem Urteil vom 9.3.2018 zutreffend das bis zum 24.5.2018 geltende Bundesdatenschutzrecht für maßgeblich gehalten. Die von der Klägerin reklamierte Beurteilung der angefochtenen Verfügung des Beklagten vom 10.1.2017 am Maßstab der Rechtslage aufgrund der ab 25.5.2018 maßgeblichen Datenschutz-Grundverordnung kam nicht in Betracht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der auf § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a.F. beruhenden Anordnung des Beklagten ist, da gegen diese Entscheidungen kein Widerspruchsverfahren stattfindet (vgl. § 28a SDSG i. d. Fassung der Bekanntmachung vom 28.1.2008; Amtsbl. S. 293), der Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verfügung des Beklagten. Das Bundesverwaltungsgericht(Urteil vom 27.3.2019 - 6 C 2/18 - (Videoüberwachungen zu privaten Zwecken); NVwZ 2019, 1126 - 1132; zitiert nach juris) hat entschieden, dass die Rechtmäßigkeit von Anordnungen zur Beseitigung datenschutzrechtlicher Verstöße nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a.F. nach der Rechtslage zu beurteilen ist, die zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung gilt und nachträgliche Rechtsänderungen nicht zu berücksichtigen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat weiter ausgeführt, diese Bestimmung eröffne der Aufsichtsbehörde bei Feststellung eines Verstoßes gegen Datenschutzrecht einen Ermessensspielraum für das daran anknüpfende Vorgehen. Die gerichtliche Nachprüfung einer behördlichen Ermessensentscheidung beziehe sich auf den Zeitpunkt der Ausübung des Ermessens, wenn sich aus dem materiellen Recht nichts Abweichendes ergebe. Für eine Ermessensentscheidung sei kennzeichnend, dass die Behörde zwischen mehreren rechtlich zulässigen, weil von der Bandbreite des Ermessensspielraums gedeckten Handlungsalternativen wählen könne. Die Verwaltungsgerichte prüften diese Auswahlentscheidungen nur eingeschränkt nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO nach. Insbesondere seien sie daran gehindert, ihre eigenen Auswahlerwägungen an die Stelle derjenigen der Behörde zu setzen. Dies schließe es grundsätzlich aus, Ermessensentscheidungen anhand von tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnissen nachzuprüfen, die die Behörde nicht in ihre Erwägungen habe einbeziehen können, weil sie zum Zeitpunkt der Ermessensausübung noch nicht vorgelegen hätten(BVerwG, Urteile vom 20.5.1980 - 1 C 82.76 - BVerwGE 60, 133 <136> und vom 6.4.1989 - 1 C 70.86 - BVerwGE 81, 356 <358>; BFH, Urteil vom 26.3.1991 - VII R 66/90 - BFHE 164, 7 <9>)). Vielmehr habe sich die Ermessensausübung zur Bestimmung der dem Verantwortlichen als Beseitigungsmaßnahme aufzuerlegenden Handlungs- oder Unterlassungspflichten an der Art des datenschutzrechtlichen Verstoßes zu orientieren. Ungeachtet des Umstands, dass sich die im konkreten vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall der dortigen Klägerin aufgegebenen Handlungsgebote ständig aktualisierten, weil damit die Verpflichtung einhergehe, den neu geschaffenen Zustand auf Dauer beizubehalten, seien derartige Maßnahmen gemäß § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a.F. nach demjenigen Recht zu beurteilen, das zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung gegolten habe. Es hätte deutlicher Hinweise in der Datenschutz-Grundverordnung für die Annahme bedurft, dass der Normgeber der Europäischen Union nicht nur ein einheitliches unionsrechtliches Datenschutzrecht für die Zukunft geschaffen, sondern darüber hinaus bestimmt habe, dass datenschutzrechtliche Entscheidungen, die die Aufsichtsbehörden noch nach dem nationalen Datenschutzrecht getroffen hätten, rückwirkend an den anderen Strukturen der Datenschutz-Grundverordnung zu messen seien. Derartige Hinweise enthielten weder der Text der Datenschutz-Grundverordnung noch die Erwägungsgründe. Vielmehr bestimme Art. 96 DS-GVO die Fortgeltung der vor dem 24.5.2016 geschlossenen Übereinkünfte der Mitgliedstaaten mit Drittstaaten und internationalen Organisationen über die Übermittlung personenbezogener Daten.
Diese vom Bundesverwaltungsgericht dargelegten Grundsätze beanspruchen auch im vorliegenden Fall Geltung, denn sowohl Anordnungen nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG als auch Anordnungen nach § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG, wonach bei schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder der Einsatz einzelner Verfahren untersagt werden kann, wenn die Verstöße oder Mängel nicht in angemessener Zeit beseitigt werden, stehen gleichermaßen im Ermessen der zuständigen Aufsichtsbehörde. Dass in Bezug auf die von dem Beklagten herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG ausnahmsweise ein anderer rechtlicher Beurteilungszeitpunkt als bei der Vorschrift des § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG zugrunde zu legen wäre, erschließt sich dem Senat nicht. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung des Beklagten ist demzufolge vom Verwaltungsgericht zutreffend nach Maßgabe des damals geltenden Bundesdatenschutzrechtes beurteilt worden. Der Einwand der Klägerin, die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts könne wegen inzwischen geänderter Rechtslage keinen Bestand haben, verfängt daher nicht. Das Zulassungsvorbringen der Klägerin beschränkt sich im Weiteren auf die Subsumtion des Sachverhaltes unter Artikel 6 Abs. 1f DS-GVO und der danach zu treffenden Abwägungsentscheidung. Diese auf die Rechtslage bei Anwendung der DS-GVO bezogenen Ausführungen sind indessen nicht geeignet, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen, weil – was sich bereits aus dem Vorhergesagten ergibt – die Datenschutz-Grundverordnung nicht für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Anordnungen zur Beseitigung datenschutzrechtlicher Verstöße gilt, die die Behörden vor deren Geltungsbeginn auf der Grundlage des nationalen Rechts getroffen haben, und sie daher auf die Anordnung des Beklagten keine Anwendung findet. Ob die Werbeanrufe der Klägerin mit der Datenschutz-Grundverordnung im Einklang stehen, war daher vom Verwaltungsgericht im Rahmen der Anfechtungsklage nicht zu klären. Die Beantwortung dieser Frage setzt vielmehr zunächst eine eigenständige Prüfung seitens des Beklagten nach Maßgabe der §§ 49 ff. SVwVfG voraus, ob er die Anordnung für die Zukunft aufrechterhält(vgl. BVerwG, Urteil vom 27.3. 2019 - 6 C 2.18 - und Beschluss vom 9.7.2019 - 6 B 2/18 -; juris). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen nach Maßgabe des Zulassungsvorbringens demzufolge insoweit nicht.
Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:
Beschluß vom 10.09.2019
2 A 174/18
Das OVG Saarloius hat entschieden, dass ein Datenschutzverstoß vorliegt, wenn allgemein zugängliche Daten gespeichert werden und die Daten für unerlaubte Telefonwerbung genutzt werden sollen. Die Normen der DSGVO wandte das Gericht nicht an, da die streitgegenständliche behördlichen Verfügung vor Inkrafttreten der DSGVO erging.
Aus den Entscheidungsgründen:
Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass die auf § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG i.V.m. § 35 Abs. 2 Nr. 1 BDSG in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.1.2003 (BGBl. I S. 66), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 25.2.2015 (BGBl. I S. 162), gestützte Anordnung des Beklagten vom 10.1.2017 rechtmäßig ist, weil die Geschäftspraxis der Klägerin, zwecks telefonischer Werbeansprachen die aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen erhobenen Praxisdaten zu speichern und zu nutzen, im Falle inhabergeführter Einzelzahnarztpraxen gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstößt.
Die Klägerin kann sich zur Begründung der von ihr behaupteten ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts auf der Basis des Bundesdatenschutzgesetzes (a.F.) der Rechtslage mit Blick auf die am 25.5.2018 – wenige Wochen nach der mündlichen Verhandlung – in Kraft getretenen Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) nicht gerecht werde und das Gericht daher eine „nutzlose Entscheidung“ getroffen habe. Die Klägerin beruft sich – im Wesentlichen unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens – darauf, dass sich die Erfahrungswerte der bisherigen Praxis nur begrenzt auf die Regelungen in der DS-GVO übertragen ließen. Durch die DS-GVO sei es zu einer spürbaren Akzentverschiebung im Vergleich zur alten Rechtslage nach dem BDSG gekommen. Die Interessenabwägung in Artikel 6 Abs. 1f DS-GVO erfolge nach einem anderen Maßstab, da nun auf andere Leitlinien zurückgegriffen werden werde. Das Interesse des Verantwortlichen an der Durchführung von Direktwerbung werde durch den Normgeber als „berechtigtes Interesse“ anerkannt, anders als es bei Anwendbarkeit des BDSG gewesen sei. Im Erwägungsgrund 47 zu Artikel 6 DS-GVO sei explizit das Interesse des Verantwortlichen an der Durchführung einer „Direktwerbung“ genannt. Damit sei klar, dass die werbliche Datennutzung als besonders wichtiger Anwendungsfall eines berechtigten Interesses anzusehen sei.
Diese allgemeinen Ausführungen der Klägerin beinhalten keine ausreichenden Gründe, die eine Berufungszulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen. Das Verwaltungsgericht hat bei der rechtlichen Beurteilung der Anordnung des Beklagten vom 10.1.2017 in seinem Urteil vom 9.3.2018 zutreffend das bis zum 24.5.2018 geltende Bundesdatenschutzrecht für maßgeblich gehalten. Die von der Klägerin reklamierte Beurteilung der angefochtenen Verfügung des Beklagten vom 10.1.2017 am Maßstab der Rechtslage aufgrund der ab 25.5.2018 maßgeblichen Datenschutz-Grundverordnung kam nicht in Betracht. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Beurteilung der auf § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG a.F. beruhenden Anordnung des Beklagten ist, da gegen diese Entscheidungen kein Widerspruchsverfahren stattfindet (vgl. § 28a SDSG i. d. Fassung der Bekanntmachung vom 28.1.2008; Amtsbl. S. 293), der Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verfügung des Beklagten. Das Bundesverwaltungsgericht(Urteil vom 27.3.2019 - 6 C 2/18 - (Videoüberwachungen zu privaten Zwecken); NVwZ 2019, 1126 - 1132; zitiert nach juris) hat entschieden, dass die Rechtmäßigkeit von Anordnungen zur Beseitigung datenschutzrechtlicher Verstöße nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a.F. nach der Rechtslage zu beurteilen ist, die zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung gilt und nachträgliche Rechtsänderungen nicht zu berücksichtigen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat weiter ausgeführt, diese Bestimmung eröffne der Aufsichtsbehörde bei Feststellung eines Verstoßes gegen Datenschutzrecht einen Ermessensspielraum für das daran anknüpfende Vorgehen. Die gerichtliche Nachprüfung einer behördlichen Ermessensentscheidung beziehe sich auf den Zeitpunkt der Ausübung des Ermessens, wenn sich aus dem materiellen Recht nichts Abweichendes ergebe. Für eine Ermessensentscheidung sei kennzeichnend, dass die Behörde zwischen mehreren rechtlich zulässigen, weil von der Bandbreite des Ermessensspielraums gedeckten Handlungsalternativen wählen könne. Die Verwaltungsgerichte prüften diese Auswahlentscheidungen nur eingeschränkt nach Maßgabe des § 114 Satz 1 VwGO nach. Insbesondere seien sie daran gehindert, ihre eigenen Auswahlerwägungen an die Stelle derjenigen der Behörde zu setzen. Dies schließe es grundsätzlich aus, Ermessensentscheidungen anhand von tatsächlichen und rechtlichen Erkenntnissen nachzuprüfen, die die Behörde nicht in ihre Erwägungen habe einbeziehen können, weil sie zum Zeitpunkt der Ermessensausübung noch nicht vorgelegen hätten(BVerwG, Urteile vom 20.5.1980 - 1 C 82.76 - BVerwGE 60, 133 <136> und vom 6.4.1989 - 1 C 70.86 - BVerwGE 81, 356 <358>; BFH, Urteil vom 26.3.1991 - VII R 66/90 - BFHE 164, 7 <9>)). Vielmehr habe sich die Ermessensausübung zur Bestimmung der dem Verantwortlichen als Beseitigungsmaßnahme aufzuerlegenden Handlungs- oder Unterlassungspflichten an der Art des datenschutzrechtlichen Verstoßes zu orientieren. Ungeachtet des Umstands, dass sich die im konkreten vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall der dortigen Klägerin aufgegebenen Handlungsgebote ständig aktualisierten, weil damit die Verpflichtung einhergehe, den neu geschaffenen Zustand auf Dauer beizubehalten, seien derartige Maßnahmen gemäß § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG a.F. nach demjenigen Recht zu beurteilen, das zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung gegolten habe. Es hätte deutlicher Hinweise in der Datenschutz-Grundverordnung für die Annahme bedurft, dass der Normgeber der Europäischen Union nicht nur ein einheitliches unionsrechtliches Datenschutzrecht für die Zukunft geschaffen, sondern darüber hinaus bestimmt habe, dass datenschutzrechtliche Entscheidungen, die die Aufsichtsbehörden noch nach dem nationalen Datenschutzrecht getroffen hätten, rückwirkend an den anderen Strukturen der Datenschutz-Grundverordnung zu messen seien. Derartige Hinweise enthielten weder der Text der Datenschutz-Grundverordnung noch die Erwägungsgründe. Vielmehr bestimme Art. 96 DS-GVO die Fortgeltung der vor dem 24.5.2016 geschlossenen Übereinkünfte der Mitgliedstaaten mit Drittstaaten und internationalen Organisationen über die Übermittlung personenbezogener Daten.
Diese vom Bundesverwaltungsgericht dargelegten Grundsätze beanspruchen auch im vorliegenden Fall Geltung, denn sowohl Anordnungen nach § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG als auch Anordnungen nach § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG, wonach bei schwerwiegenden Verstößen oder Mängeln die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung oder der Einsatz einzelner Verfahren untersagt werden kann, wenn die Verstöße oder Mängel nicht in angemessener Zeit beseitigt werden, stehen gleichermaßen im Ermessen der zuständigen Aufsichtsbehörde. Dass in Bezug auf die von dem Beklagten herangezogenen Ermächtigungsgrundlage des § 38 Abs. 5 Satz 2 BDSG ausnahmsweise ein anderer rechtlicher Beurteilungszeitpunkt als bei der Vorschrift des § 38 Abs. 5 Satz 1 BDSG zugrunde zu legen wäre, erschließt sich dem Senat nicht. Die Rechtmäßigkeit der Anordnung des Beklagten ist demzufolge vom Verwaltungsgericht zutreffend nach Maßgabe des damals geltenden Bundesdatenschutzrechtes beurteilt worden. Der Einwand der Klägerin, die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts könne wegen inzwischen geänderter Rechtslage keinen Bestand haben, verfängt daher nicht. Das Zulassungsvorbringen der Klägerin beschränkt sich im Weiteren auf die Subsumtion des Sachverhaltes unter Artikel 6 Abs. 1f DS-GVO und der danach zu treffenden Abwägungsentscheidung. Diese auf die Rechtslage bei Anwendung der DS-GVO bezogenen Ausführungen sind indessen nicht geeignet, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in Frage zu stellen, weil – was sich bereits aus dem Vorhergesagten ergibt – die Datenschutz-Grundverordnung nicht für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Anordnungen zur Beseitigung datenschutzrechtlicher Verstöße gilt, die die Behörden vor deren Geltungsbeginn auf der Grundlage des nationalen Rechts getroffen haben, und sie daher auf die Anordnung des Beklagten keine Anwendung findet. Ob die Werbeanrufe der Klägerin mit der Datenschutz-Grundverordnung im Einklang stehen, war daher vom Verwaltungsgericht im Rahmen der Anfechtungsklage nicht zu klären. Die Beantwortung dieser Frage setzt vielmehr zunächst eine eigenständige Prüfung seitens des Beklagten nach Maßgabe der §§ 49 ff. SVwVfG voraus, ob er die Anordnung für die Zukunft aufrechterhält(vgl. BVerwG, Urteil vom 27.3. 2019 - 6 C 2.18 - und Beschluss vom 9.7.2019 - 6 B 2/18 -; juris). Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen nach Maßgabe des Zulassungsvorbringens demzufolge insoweit nicht.
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