BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OVG Hamburg
Urteil vom 26.05.2026
3 Bf 262/24

Das OVG Hamburg hat entschieden, dass Wettbewerbsverstöße ohne direkten Verbraucherschaden keine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO wegen Unzuverlässigkeit rechtfertigen können. Im konkreten Fall wurden Millionen Postkarten für eine Lotterie-Vermittlung versendet.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg.

Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist zu ändern und der zulässigen Anfechtungsklage ist stattzugeben. Die im angegriffenen Bescheid vom 24. Juni 2020 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. März 2021 erfolgte Gewerbeuntersagung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Dies gilt für die einfache (hierzu unter 1.) und damit auch für die erweiterte (hierzu unter 2.) Gewerbeuntersagung.

1. Die einfache Gewerbeuntersagung findet ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Die Gewerbeuntersagung ist eine gebundene, gerichtlich voll überprüfbare Entscheidung (vgl. VGH München, Beschl. v. 7.8.2025, 22 CS 25.1113, juris Rn. 17; Brüning, in: BeckOK GewO, Pielow, 69. Edition 1.3.2026, § 35 Rn. 36a). Maßgeblicher Zeitpunkt ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts derjenige der letzten Verwaltungsentscheidung (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.12.1995, 1 C 3/93, BVerwGE 100, 187, juris Rn. 31).

Dies zugrunde gelegt lagen die Voraussetzungen gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO in dem insoweit für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung am 23. März 2021 nicht vor. Die Klägerin war weder unzuverlässig (hierzu unter a]) noch war die von der Beklagten ergriffene Maßnahme erforderlich (hierzu unter b]).

a) Die Klägerin war gewerberechtlich nicht unzuverlässig, § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO.

Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.1.1996, 1 B 202/95, GewArch 1996, 250, juris Rn. 5; Beschl. v. 23.9.1991, 1 B 96/91, GewArch 1992, 22, juris Rn. 4). Dabei kommt es nicht auf ein subjektiv vorwerfbares Verhalten bzw. ein Verschulden an. Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit knüpft vielmehr allein an objektive Tatsachen an, die für die künftige Tätigkeit eine ungünstige Prognose rechtfertigen. Die Unzuverlässigkeit kann sich u.a. aus der Verletzung sonstiger öffentlich-rechtlicher Pflichten bzw. Regelungen sowie aus Wettbewerbsverstößen ergeben (vgl. Ennuschat, in: ders./Wank/Winkler, GewO, 9. Aufl. 2020, § 35 Rn. 76 f.).

Da sonstige öffentlich-rechtliche Pflichten bzw. Regelungen regelmäßig auch dem Allgemeinwohl dienen, kann deren Verletzung durch den Gewerbetreibenden zur Annahme der Unzuverlässigkeit führen. Die Verstöße müssen grundsätzlich von erheblichem Gewicht sein, jedoch kann auch eine Vielzahl kleinerer Verstöße die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen. Eine Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden drängt sich in solchen Fallkonstellationen auf, wenn im Einzelfall beharrliche Verstöße gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegen (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 9.4.1991, Bf VI 106/90, DÖV 1992, 221, juris Rn. 39). Eine solche Beharrlichkeit kann etwa angenommen werden, wenn der Gewerbetreibende mit seinem Betrieb über einen längeren Zeitraum in einer Vielzahl von Fällen gegen öffentlich-rechtliche Regelungen verstößt oder der Gewerbetreibende sogar nach Einleitung eines Untersagungsverfahrens weiter gegen seine betrieblichen Verpflichtungen verstößt und zu erkennen gibt, dass ihm die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gleichgültig ist.

Dahingegen kommen Verstöße gegen zivil- und wettbewerbsrechtliche Verpflichtungen grundsätzlich nicht als Untersagungsgrund in Betracht – es sei denn, sie stellen gleichzeitig eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit dar –, weil öffentlich-rechtliche Belange nicht berührt sind und die Beteiligten zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den Zivilrechtsweg zu verweisen sind (vgl. Heß, in: Landmann/Rohmer, GewO, 94. EL Jan. 2025, § 35 Rn. 62). So ist es nicht Aufgabe des Gewerberechts, in einem Einzelfall den Geschäftspartner eines Gewerbetreibenden vor einer nachteiligen Vertragsgestaltung zu schützen oder Wettbewerbsverstöße zu verhindern bzw. zu unterbinden. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO soll nicht einzelne Gläubiger, sondern die Allgemeinheit schützen (vgl. Brüning, in: BeckOK GewO, 69. Edition Stand: 1.3.2026, § 35 Rn. 23g). Greift aber ein schädigendes Verhalten in den Rechtskreis einer unbestimmten Vielzahl von Personen ein, so werden hierdurch Belange der Allgemeinheit berührt. Ausnahmsweise können daher auch allein Wettbewerbsverstöße Grund für eine Gewerbeuntersagung sein, wenn das unlautere Verhalten einen großen Umfang angenommen hat und der Kern der gewerblichen Tätigkeit gerade darin besteht, sich in einer gegen § 3 UWG verstoßenden Weise wirtschaftliche Vorteile zu Lasten des Betroffenen zu verschaffen (vgl. Ennuschat, in: ders./Wank/Winkler, GewO, 9. Aufl. 2020, § 35 Rn. 75 f.; Heß, in: Landmann/Rohmer, GewO, 94. EL Jan. 2025, § 35 Rn. 62; VG Düsseldorf, Beschl. v. 26.9.2012, 3 L 2044/11, juris Rn. 9). Unzuverlässig ist daher beispielsweise ein Gewerbetreibender, der in großem Umfang und seit Längerem Formulare verteilt, die sitten- und wettbewerbswidrig den Anschein erwecken, dass die Empfänger einem kostenlosen Grundeintrag in ein Online-Branchenverzeichnis zustimmen, während sie in Wirklichkeit einen mit hohen Kosten verbundenen Vertrag unterschreiben (vgl. VG Arnsberg, Urt. v. 6.11.2002, 1 K 5028/01, WRP 2003, 292, juris Rn. 37 ff.).

Dies zugrunde gelegt ist die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende behördliche Prognoseentscheidung hinsichtlich der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit der Klägerin rechtswidrig. Aus den – in der Vergangenheit eingetretenen – Tatsachen lässt sich nicht auf eine Unzuverlässigkeit der Klägerin in der Zukunft schließen. Das Versenden der Postkarten an Verbraucher, zu denen vorher keine Geschäftsbeziehung bestand und die zuvor an keinen entsprechenden Gewinnspielen teilgenommen haben, mit dem Ziel, Kunden für einen Lotterieeinehmer anzuwerben, genügt den Anforderungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO nicht.

Es kann insoweit dahingestellt bleiben, ob die Vorgehensweise der Klägerin ein unzulässiges, unlauteres Verhalten nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb darstellt bzw. Wettbewerbsverstöße der Klägerin gegeben sind. Selbst wenn man dies unterstellte, wären die – soeben dargelegten – qualifizierten Anforderungen, unter denen Wettbewerbsverstöße allein zur Bejahung der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit führen, vorliegend nicht erfüllt.

Zwar sind die Postkarten an etwa fünf Millionen Haushalte und damit in einem großen Umfang versendet worden.

ber das Verhalten der Klägerin zielte vorliegend nicht darauf ab, sich wirtschaftliche Vorteile zu Lasten der Anrufer zu verschaffen. Denn die Klägerin hat von den Anrufern keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil erhalten bzw. anders gewendet sie nicht unmittelbar wirtschaftlich geschädigt. Dies ergibt sich aus der zwischen den Beteiligten unstreitigen Vorgehensweise der Klägerin. In den an eine Vielzahl von Verbrauchern versendeten Postkarten hat sie um einen Rückruf unter einer kostenlosen Rufnummer gebeten, um mit einer Ziehungsnummer die Teilnahme an einem kostenlosen Gewinnspiel zu aktivieren. Im Fall eines Rückrufs des Adressaten haben Mitarbeiter eines durch einen Vertragspartner der Klägerin, den jeweiligen Lotterieeinnehmer, beauftragten Call-Centers versucht, den Adressaten zum kostenpflichtigen Abschluss eines Gewinnspielabonnements bzw. zum Kauf von Losanteilen zu bewegen. Folglich ist für die Verbraucher als Teil der von der Gewerbeordnung geschützten Allgemeinheit durch den auf Veranlassung der Klägerin getätigten Anruf kein unmittelbarer wirtschaftlicher Schaden entstanden, zumal die Rufnummer kostenfrei gewesen ist und der Anruf an sich keinerlei rechtliche Konsequenzen im Sinne eines Vertragsabschlusses zwischen der Klägerin und dem Verbraucher ausgelöst hat. Allein der Umstand, dass einige Verbraucher im Verlauf des Telefonats Verträge mit dem Lotterieeinnehmer abgeschlossen haben, aus denen Zahlungsverpflichtungen resultierten, ist nicht unmittelbar der Klägerin anzulasten. Insoweit ist durch das Verhalten der Klägerin keine unbestimmte Vielzahl von Empfängern als Teil der Allgemeinheit mit ihren rechtlich geschützten Vermögensinteressen gefährdet worden (vgl. Heß, in: Landmann/Rohmer, GewO, 94. EL Jan. 2025, § 35 Rn. 62).

Der insoweit erhobene Einwand der Beklagten, sie bestreite, dass sich die Klägerin durch ihre Geschäftspraxis keinen wirtschaftlichen Vorteil verschafft habe, obwohl sie ausweislich ihrer Jahresabschlüsse Gewinne erzielt habe, verfängt nicht. Denn die Beklagte verkennt, dass es nicht darauf ankommt, ob die Klägerin generell durch ihr Vorgehen einen wirtschaftlichen Vorteil erzielt. Dass die Klägerin mit ihrem Geschäftsmodell einen Gewinn erzielt, stellt das Berufungsgericht auch nicht in Abrede. Allerdings kommt es vorliegend maßgeblich darauf an, ob die Klägerin sich zu Lasten der Verbraucher als Teil der von der Gewerbeordnung zu schützenden Allgemeinheit einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft. Das ist – wie soeben aufgezeigt – nicht der Fall. Wie der Klägervertreter im Schreiben vom 19. Mai 2026 erklärt hat, erzielt die Klägerin Provisionserlöse von dem Lotterieeinnehmer, wenn Adressaten der Postkarte mit dem Lotterieeinnehmer telefonisch Kontakt aufnehmen. Sie erhält jedoch weder Zahlungen von den Adressaten noch begründet sie irgendeine Art von Vertragsbeziehungen zu diesen.

Soweit vereinzelt in der Rechtsprechung eine Unzuverlässigkeit aufgrund von Wettbewerbsverstößen angenommen worden ist (vgl. VG München, Urt. v. 23.1.2001, M 16 K 99.1515, juris Rn. 56; VG Arnsberg, Urt. v. 6.11.2002, 1 K 5028/01, juris Rn. 37; VG Berlin, Urt. v. 28.3.2012, 35 K 196.11, juris Rn. 41), waren diese Fälle anders gelagert als das streitgegenständliche Verfahren, weil sich der Gewerbetreibende in diesen Fällen auf gegen die guten Sitten verstoßende Weise wirtschaftliche Vorteile zu Lasten seiner Geschäftspartner verschafft hat. Die Geschäftsmodelle waren – anders als im vorliegenden Fall – jeweils so gestaltet, dass eine Reaktion der Verbraucher auf irreführende Schreiben oder Angebote direkt zu einem mit Kosten verbundenen Vertragsschluss zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Verbraucher führte.

Die Beklagte rügt insoweit, für die Annahme der Zuverlässigkeit komme es bei Wettbewerbsverstößen nicht auf das Vorliegen eines wirtschaftlichen Schadens an. So erwähne das Verwaltungsgericht Arnsberg (Urt. v. 6.11.2002, 1 K 5028/01, WRP 2003, 292, juris Rn. 46) diesen erst im Rahmen der Erforderlichkeit. Zudem werde der wirtschaftliche Vorteil in dieser Entscheidung nur "im Rahmen der Subsumtion" und nicht "in der Darlegung der Voraussetzungen" erwähnt. Nur weil in diesem einen konkreten Sachverhalt ein wirtschaftlicher Vorteil vorgelegen habe, bedeute dies nicht, dass eine Gewerbeuntersagung künftig nur noch bei Vorliegen eines solchen Vorteils als erforderlich gelte. Dies vermag nicht zu überzeugen. Unabhängig davon, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Arnsberg das Berufungsgericht nicht bindet, stellt dieses – unabhängig vom Prüfungsort – darauf ab, dass eine Gewerbeuntersagung geboten ist, wenn, "das unlautere Verhalten einen großen Umfang angenommen hat und die gewerbliche Tätigkeit im Kern gerade darin besteht, sich in einer gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstoßenden Weise wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen und dadurch die von der Gewerbeausübung betroffenen Personen zu schädigen" (vgl. VG Arnsberg, a.a.O.). Dies stimmt mit dem oben vom Berufungsgericht aufgestellten Prüfungsmaßstab überein. Auch das Verwaltungsgericht München (Urt. v. 23.1.2001, M 16 K 99.1515, juris) nimmt eine Unzuverlässigkeit an, weil der Inhaber des Fachverlags durch die Verwendung des Bestellformulars "systematisch und fortlaufend das Zustandekommen von Insertionsverträgen auch und gerade als Folge der Irreführung anstrebte", und stellt auch mehrfach auf eine Schädigung des Dritten ab (vgl. VG München, a.a.O., juris Rn. 56, 68 f.). Der Abschluss eines Vertrages ist nichts Anderes als ein wirtschaftlicher Vorteil. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin ist zu diesem Punkt völlig unergiebig (vgl. VG Berlin, Urt. v. 28.3.2012, 35 K 196.11, juris Rn. 41). Angemerkt sei überdies, dass selbst die Beklagte in ihrem Widerspruchsbescheid vom 23. März 2021 auf einen durch die Klägerin verursachten wirtschaftlichen Schaden der Anrufer abstellt (S. 5 des Widerspruchsbescheids).

Soweit die Beklagte weiter rügt, ein wirtschaftlicher Schaden sei auch deshalb nicht erforderlich, weil der Zweck des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb der Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen und der Schutz des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb sei, verkennt sie, dass vorliegend maßgeblich auf den Zweck der Gewerbeordnung abzustellen ist.

Eine Unzuverlässigkeit der Klägerin aufgrund anderer Aspekte ist insoweit weder vorgetragen noch ersichtlich. Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer der Klägerin wurden eingestellt; die Generalstaatsanwaltschaft bezeichnete das Vorgehen der Klägerin zuletzt lediglich als "unseriös" (Bl. 91 d. Akte 17 K 2350/21). Soweit die Beklagte meint, dass durch das Versenden der Postkarten das sich in § 5 Abs. 1 GlüStV geregelte Verbot von Outbound-Anrufen umgangen werde, übersieht sie, dass vom Werbungsverbot über Telekommunikationsanlagen nicht Anrufe des Spielinteressenten beim Veranstalter umfasst sind (§ 5 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 GlüStV).

b) Darüber hinaus ist die Gewerbeuntersagung nicht zum Schutze der Allgemeinheit erforderlich.

Die Erforderlichkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der vom Gericht in vollem Umfang nachprüfbar ist. Die (Voll-)Untersagung ist äußerstes Mittel zur Abwehr der sich aus der Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden ergebenden Gefährdungen (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.2.1966, I C 37/65, BVerwGE 23, 280, juris Rn. 16; Brüning, in: BeckOK GewO, Pielow, 69. Edition 1.3.2026, § 35 Rn. 36 f.; Marcks/Heß, in: Landmann/Rohmer, GewO, 94. EL Jan. 2025, § 35 Rn. 77 f.). Die Gewerbeuntersagung stellt einen erheblichen Eingriff in die durch § 1 GewO geschützte Gewerbefreiheit und das durch Art. 12 GG garantierte Grundrecht der Berufsfreiheit dar; sie ist das letzte Mittel, Gewerbetreibende zu einem den Interessen der Allgemeinheit Rechnung tragenden Verhalten zu bewegen. Wenn die Verwaltungsbehörde durch ein milderes Vorgehen – beispielsweise durch Auflagen – den Gefährdungen wirksam begegnen kann, muss sie dieses weniger eingreifende Mittel anwenden (vgl. grundlegend BVerwG, a.a.O.). Allerdings nur dann, wenn im Einzelfall damit gerechnet werden kann, dass ein milderes Mittel den Gewerbetreibenden zur künftigen ordnungsgemäßen Ausübung seines Berufes veranlasst, ist eine Gewerbeuntersagung nicht i.S.d. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO erforderlich (vgl. VGH München, Beschl. v. 18.9.2023, 22 ZB 23.1019, juris Rn. 21).

Diesen Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs hat die Beklagte verletzt, indem sie zum Schutze der Allgemeinheit vor wirtschaftlichen Schäden die Fortführung des Gewerbebetriebs der Klägerin verboten hat, ohne zu prüfen, ob dem nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen wirksam begegnet werden könnte. So ist die Beklagte davon ausgegangen, dass keine Möglichkeit bestehe, die Allgemeinheit durch ein milderes Mittel zu schützen, denn nach den zahlreichen Beschwerden habe die Klägerin keine Einsicht gezeigt, ihr Vorgehen zu ändern und verbraucherfreundlicher zu gestalten. Dies mag die Hartnäckigkeit der Klägerin in ihrem Vorgehen bestätigen, ersetzt allerdings nicht die Überlegung, ob hier andere Maßnahmen hätten ergriffen werden können. Das war im vorliegenden Verfahren der Fall. So hätte die Beklagte beispielsweise die Auflage aussprechen können, dass die Klägerin ihre Postkarten anders zu gestalten hat und dies – bei Nichtbefolgung – gegebenenfalls mit Zwangsmitteln durchsetzen können. Erst die Erfolglosigkeit derartiger Maßnahmen hätte die Beklagte zur vollständigen Untersagung des Gewerbebetriebs berechtigt. Insbesondere war auch nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin diesen Auflagen nicht nachkommen würde. Die Klägerin hat – nach ihren unbestrittenen Angaben – auf behördliche Hinweise der Glücksspielaufsicht ihre Werbemittel überprüft und angepasst. Ein bewusstes Ignorieren behördlicher Vorgaben lag zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids damit nicht vor.

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten fehlte für das Ergreifen eines milderen Mittels auch nicht die Rechtsgrundlage. Vielmehr liegt diese in § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO selbst. Indem der Gesetzgeber die "Erforderlichkeit" zum Tatbestandsmerkmal einer Gewerbeuntersagung gemacht hat, trägt er dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung; die Untersagung ist im Gewerberecht die ultima ratio. Dies setzt voraus, dass die Untersagungsverfügung im konkreten Fall die einzige geeignete Maßnahme zur Einhaltung der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 GewO ist. Das Tatbestandsmerkmal der "Erforderlichkeit" stellt sicher, dass die zuständige Behörde zu einer entsprechenden Prüfung verpflichtet ist und in der Konsequenz darauf beruhend als Minus zur Gewerbeuntersagung auch das konkret zur Verfügung stehende mildere Mittel zu ergreifen hat. Anderenfalls würde das Tatbestandsmerkmal der "Erforderlichkeit" an dieser Stelle leerlaufen. Selbst wenn § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO keine Rechtsgrundlage für mildere Mittel als die Gewerbeuntersagung darstellte, könnte hier auf die polizeiliche Generalklausel des § 3 SOG zurückgegriffen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.2.1966, I C 37/65, BVerwGE 23, 280, juris Rn. 16: milderes Vorgehen durch polizeiliche oder ordnungsbehördliche Auflage).

2. Auch die erweiterte Gewerbeuntersagung, soweit sie nicht vom Verwaltungsgericht bereits aufgehoben worden ist, ist rechtswidrig.

Die Erweiterung einer Untersagung, die ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO findet, setzt eine Untersagung nach Satz 1 voraus. Diese Akzessorietät ergibt sich schon aus dem Wortlaut ("Die Untersagung"; vgl. Ennuschat, in: ders./Wank/Winkler, GewO, 9. Auflage 2020, § 35 Rn. 149; Marcks/Heß, in: Landmann/Rohmer, GewO, 94. EL Jan. 2025, § 35 Rn. 87).

Da die vorliegende einfache Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO aus soeben ausgeführten Gründen rechtswidrig und daher aufzuheben ist, kann die erweiterte Gewerbeuntersagung keinen Bestand haben.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

VG Dresden
Urteil vom 05.11.2025
6 K 790/23

Das VG Dresden hat enstchieden, dass das bloße Hinweisschreiben einer Datenschutzbehörde kein rechtsverbindlicher Beschluss und daher gerichtlich nicht überprüfbar ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage hat keinen Erfolg, da sie unzulässig ist.

Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 BDSG ist für Streitigkeiten zwischen einer natürlichen oder einer juristischen Person und einer Aufsichtsbehörde des Bundes oder eines Landes über die Rechte gemäß Art. 78 Abs. 1 und Abs. 2 der Verordnung (EU) 2016/679 (DS-GVO) der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Dresden ergibt sich sachlich aus § 45 VwGO und örtlich aus § 20 Abs. 3 BDSG. Hiernach ist für ein Verfahren nach § 20 Abs. 1 Satz 1 BDSG das Verwaltungsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Aufsichtsbehörde ihren Sitz hat. Die Beklagte als Aufsichtsbehörde nach Art. 51 DS-GVO, § 40 BDSG und § 14 Abs. 2 SächsDSDG hat ihren Sitz in Dresden.

Die Klage ist nicht als Anfechtungsklage im Sinne des § 20 Abs. 2 BDSG in Verbindung mit § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft, da es bereits an der erforderlichen Verwaltungsaktqualität der Maßnahme mangelt.

Bei dem Schreiben der Beklagten vom 24. April 2023 handelt es sich weder der äußeren Form nach um einen Verwaltungsakt noch – maßgeblich – um einen materiellen Verwaltungsakt, da es sich nicht um eine Verwarnung mit Verwaltungsaktcharakter im Sinne des Art. 58 Abs. 2 lit. b) DS-GVO und auch nicht um die Androhung eines Bußgeldes handelt. Es handelt sich vielmehr um Hinweise im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. d) DS-GVO in Verbindung mit einer Warnung nach Art. 58 Abs. 2 lit. a) DS-GVO, wobei es sich in beiden Fällen um Maßnahmen ohne Regelungscharakter und somit nicht Verwaltungsaktqualität handelt.

Für die Beurteilung der Frage, ob es sich um einen Verwaltungsakt handelt, ist auf den objektiven Erklärungswert der Maßnahme abzustellen und darauf, inwieweit dieser vom Betroffenen wahrgenommen und verstanden werden kann, mithin auf den Empfängerhorizont (vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 25. Aufl. 2024, § 35 Rn. 51 m. w. N.). Hierbei sind sämtliche Umstände, nicht nur der Inhalt, sondern auch die Form der Maßnahme und der Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen (vgl. ebd.). Maßgeblich für die Beurteilung eines behördlichen Akts als Verwaltungsakt ist somit stets, ob der Akt sich nach objektiver Betrachtung als verbindliche, auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtete und auf Rechtsbeständigkeit hin abzielende und von der Behörde erkennbar so gewollte Regelung darstellt oder nicht (vgl. ebd. Rn. 56).

Nach dem äußeren Erscheinungsbild stellt sich das Schreiben nicht als Verwaltungsakt dar. Es setzt keine Rechtsfolge und enthält keine Rechtsmittelbelehrung. Es enthält auch keine Begründung, keinen Tenor und (wenngleich die Bezeichnung als solche allein nicht maßgebend ist) keine Bezeichnung als Bescheid. Die Beklagte hat den Kläger vor Erlass des Schreibens auch nicht angehört oder ihm sonst die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben.

Anders als klägerseits vorgebracht lässt sich auch nicht durch die Verwendung des Briefkopfs der Behörde auf einen Bescheid schließen. Durch die Nutzung des behördlichen Briefkopfs gibt diese sich als Urheberin des Schreibens zu erkennen, trifft jedoch keine Aussage über die Verbindlichkeit des Inhalts. Andernfalls würde ein Schreiben einer Behörde, mit welchem sie einen anderen Zweck als den Erlass eines Rechtsfolgen zeitigenden oder eine Feststellung treffenden Verwaltungsakts verfolgte, stets eine letztlich anonyme äußere Form erfordern.

Auch nach dem Inhalt des Schreibens stellt sich dieses nicht als Verwaltungsakt dar. Nach dem objektivierten Empfängerhorizont setzt das Schreiben keine rechtlich verbindlichen Folgen für die Zukunft in Bezug auf den in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt. Typischerweise müsste ein Empfänger eines rechtsverbindlichen Schreibens, wenn in diesem ein Rechtsverstoß festgestellt wird und nicht nur ein möglicher Verstoß erwähnt wird, damit rechnen, dass das Schreiben auch eine Handlungsanweisung bezogen auf diesen konkreten Sachverhalt, beispielsweise die Anweisung des Löschens der Fotos, enthielte. Dies kann dem Schreiben aber nicht entnommen werden.

Die der Aufsichtsbehörde zustehenden Befugnisse nach Art. 58 DS-GVO werden nach Untersuchungsbefugnissen (Abs. 1) und Abhilfebefugnissen (Abs. 2) unterschieden.

Die Untersuchungsbefugnisse dienen insbesondere der Überwachung der Einhaltung der DS-GVO (vgl. Matzke, in: BeckOK DatenschutzR, 53. Edition, Stand: 1. August 2025, DS-GVO Art. 58 Rn. 2). Die Abhilfebefugnisse erfolgen als Reaktion auf einen datenschutzrechtlichen Verstoß und stehen oftmals, aber nicht zwingend, am Ende eines aufsichtsbehördlichen Verfahrens. Sie werden teilweise in einer Systematik von "Eskalationsstufen" betrachtet (vgl. Nguyen, in: Gola/Heckmann, Datenschutz-Grundverordnung – Bundesdatenschutzgesetz, 3. Aufl. 2022, DS-GVO Art. 58 Rn. 13). Hierbei ist die Behörde nicht verpflichtet stets mit der untersten Stufe also dem mildesten Mittel anzufangen, sondern ist lediglich an die Verhältnismäßigkeit der jeweiligen Maßnahme im Einzelfall gebunden (vgl. Polenz, in: Simitis/Hornung/Spieker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, 2. Aufl. 2025, DS-GVO Art. 58 Rn. 7).

Nach Art. 58 Abs. 1 lit. d) DS-GVO verfügt jede Aufsichtsbehörde über sämtliche folgende Untersuchungsbefugnisse, die es ihr gestatten, den Verantwortlichen oder den Auftragsverarbeiter auf einen vermeintlichen Verstoß gegen diese Verordnung hinzuweisen. Mit "vermeintlich" ist nicht etwa ein widerlegter, sondern ein noch nicht abschließend festgestellter Verstoß gemeint (vgl. Matzke a. a. O., DS-GVO Art. 58 Rn. 11). Der Hinweis dient der Prävention und soll dem Verarbeiter die Möglichkeit zur Änderung seines Verhaltens geben, bevor weitere Maßnahmen der Aufsichtsbehörden, wie beispielsweise Verwarnungen, angewendet werden (vgl. Boehm, in: Kühling/Buchner DS-GVO BDSG, 4. Aufl. 2024, DS-GVO Art. 58 Rn. 17).

Der erste Absatz des Schreibens enthält eine kurze Darstellung des Sachverhalts. Es wird keine rechtliche Einordnung vorgenommen oder ein Verstoß gegen datenschutzrechtliche Normen festgestellt.

Der zweite Absatz des Schreibens beginnt mit den Worten "Ich weise Sie darauf hin…" und erläutert die Rechtsauffassung der Behörde, dass ohne eigene Betroffenheit das Fotografieren von Parkverstößen fremder PKW unzulässig sei. Bereits dieser Wortlaut spricht für eine Einordnung als Hinweis im Sinne des Art. 58 Abs. 1 lit. d) DS-GVO, zumindest dieser Passage. Durch die Aufklärung des Empfängers über die Spruchpraxis der Behörde wird diesem die Möglichkeit gegeben, sein Verhalten anzupassen, wobei der Bezug zu einem vergangenen Sachverhalt hergestellt wird.

Für den letzten Satz des dritten Absatzes gilt das bereits Gesagte, insbesondere im Hinblick auf den Wortlaut, wonach sich die Behörde vorbehalte, im Wiederholungsfalle eines gleich gelagerten Datenschutzverstoßes ein Bußgeld zu verhängen. Es handelt sich hierbei insbesondere nicht um die Androhung eines Bußgeldes.

Soweit dort das Verhalten des Klägers als Datenschutzverstoß bezeichnet wird, ergibt sich aus der nachfolgenden Korrespondenz zwischen den Beteiligten, insbesondere aber aus der Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, dass die Beklagte nunmehr eine andere Rechtsauffassung vertritt. Danach soll das private Fotografieren von Parkverstößen ohne eigene Betroffenheit zum Zweck der Anzeigenerstattung dann kein Datenschutzverstoß sein, wenn hierbei keine über das Fotografieren des Kfz-Kennzeichens hinausgehenden Daten erhoben werden, namentlich, wenn keine Aufnahmen von Personen gefertigt werden, die im Zusammenhang mit einem Parkverstoß stehen sollen.

Der übrige dritte Absatz des Schreibens der Beklagten vom 24. April 2023 mit der Aufforderung, künftig das Fotografieren von Parkverstößen fremder PKW zu unterlassen, stellt eine Warnung im Sinne des Art. 58 Abs. 2 lit. a) DS-GVO dar.

Bei der Warnung im genannten Sinne handelt es sich, anders als bei den anderen Befugnissen des Absatz 2, um eine präventive Maßnahme, die zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu welchem die Datenverarbeitung noch nicht stattgefunden hat. Dieser Zukunftsbezug wird deutlich im Wortlaut, nach welchem der Kläger aufgefordert wird, "in Zukunft bei festgestellten Parkplatzverstößen private Fotos von fremden Pkws zu unterlassen". Der Absatz bezieht sich somit nicht auf den bereits festgestellten Sachverhalt, sondern nimmt diesen lediglich zum Anlass, Künftiges zu antizipieren und für den Fall eines ähnlich gelagerten Sachverhalts und gleichem Verhalten des Klägers die wahrscheinliche Bewertung als datenschutzrechtlichen Verstoß kundzutun. Da bei der Warnung nur auf einen voraussichtlichen Verstoß auf eine geplante Verarbeitung hingewiesen wird, fehlt es auch hier an der für einen Verwaltungsakt notwendigen Regelung (vgl. Matzke a.a.O., DS-GVO Art. 58 Rn. 19 unter Verweis auf U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Aufl. 2023, VwVfG § 35 Rn. 84).

Eine – hier vorgenommene – Kombination der unterschiedlichen Befugnisse durch die Behörde ist möglich (vgl. Polenz a. a. O., DS-GVO Art. 58 Rn. 9; vgl. Ngyuen a. a. O., DS-GVO Art. 58 Rn. 12).

Die Anfechtungsklage ist auch nicht durch die in Art. 78 DS-GVO und § 20 Abs. 1 BDSG kodifizierte Garantie auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf statthaft.

Nach Art. 78 DS-GVO hat jede natürliche oder juristische Person unbeschadet eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder außergerichtlichen Rechtbehelfs das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf gegen einen sie betreffenden rechtverbindlichen Beschluss einer Aufsichtsbehörde.

Bereits aus dem Wortlaut der Norm ergibt sich, dass die Rechtsschutzgarantie lediglich die rechtsverbindlichen Beschlüsse betrifft. Die vereinzelt in der Literatur vertretene Meinung, gerichtlicher Rechtsschutz sei gegen sämtliche Untersuchungs- und Abhilfebefugnisse des Art. 58 Abs. 1, Abs. 2 DS-GVO zu gewähren und greife insbesondere auch dann, wenn die Ausübung entsprechender Befugnisse nach bisherigem deutschem Verständnis unter dem BDSG a. F. mangels Regelung nicht in der Handlungsform des Verwaltungsakts erfolgt war, die Anfechtungsklage deshalb ausschied und mangels Rechtsschutzbedürfnisses teilweise überhaupt keine Notwendigkeit gerichtlichen Rechtsschutzes gesehen wurde (vgl. Sydow, in: Sydow/Marsch DS-GVO/BDSG, 3. Aufl. 2022, DS-GVO Art. 78 Rn. 22), vermag nicht zu überzeugen.

Die Ansicht stützt sich maßgeblich darauf, diese umfassendere Garantie ergebe sich aus Erwägungsgrund 143 Satz 5 der DS-GVO, wenn es heißt: "Ein derartiger Beschluss betrifft insbesondere die Ausübung von Untersuchungs-, Abhilfe- und Genehmigungsbefugnissen durch die Aufsichtsbehörde oder die Ablehnung oder Abweisung von Beschwerden.". Ein derartiger Beschluss ist hierbei im Hinblick auf den vorherigen Satz 4 zu lesen: "Unbeschadet dieses Rechts nach Artikel 267 AEUV sollte jede natürliche oder juristische Person das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf bei dem zuständigen einzelstaatlichen Gericht gegen einen Beschluss einer Aufsichtsbehörde haben, der gegenüber dieser Person Rechtswirkung entfaltet.". So ergibt sich bereits auch aus diesem Satz 4, dass sich die Rechtsschutzgarantie lediglich auf Beschlüsse erstreckt, welche gegenüber der adressierten Person Rechtswirkung entfalten. Noch deutlicher tritt diese Einschränkung in Satz 6 hervor, in welchem ausdrücklich formuliert ist: "Das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf umfasst jedoch nicht rechtlich nicht bindende Maßnahmen der Aufsichtsbehörden wie von ihr abgegebene Stellungnahmen oder Empfehlungen.". Ebenfalls entspricht es der vorwiegenden Auffassung in der Literatur, die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage sowie die Klagebefugnis in Bezug auf gerichtlichen Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Aufsichtsbehörden nur bei Vorliegen von "rechtsverbindlichen" Beschlüssen als gegeben anzusehen (so bspw. Boehm, in: Simitis/Hornung/Spieker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, 2. Aufl. 2025, DS-GVO Art. 78 Rn. 7 m. w. N.). Solche stellen Warnungen und Hinweise im Sinne der DS-GVO gerade nicht dar. Auch die Rechtsschutzgarantie des Art. 78 DS-GVO kann daher nicht über die fehlende Regelungswirkung der Maßnahme hinweghelfen.

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass die Klage zwar als allgemeine Leistungsklage (vgl. dazu Pietzcker/Marsch, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand 47. EL Februar 2025, § 42 Rn. 152 m. w. N.) statthaft wäre, da das angegriffene Schreiben keine für den Kläger verbindliche Regelungen enthält und die Beklagte die Feststellung eines Datenschutzverstoßes im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht mehr aufrecht erhalten hat.

Der Klage fehlte dann allerdings in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. dazu Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider a. a. O. Rn. 33 sowie Pietzcker/Marsch, ebd., Rn. 170). Denn die in dem angegriffenen Schreiben enthaltenen Hinweise und Feststellungen sind bereits nicht geeignet, den Kläger in seinen Rechten zu beeinträchtigen oder ihm sonst nachteilig zu sein. Sie erschöpfen sich, wie oben dargelegt und soweit noch relevant, darin, den Kläger über die nach Auffassung der Beklagten geltende Rechtslage zu informieren und ihn auf ihre künftige Vorgehensweise hinzuweisen, sollte das Verhalten des Klägers hierzu Anlass geben. Es stand und steht dem Kläger frei, diese Auffassung zu teilen oder ihr nicht zu folgen. Gerichtlichen Rechtsschutzes bedarf der Kläger hierfür nicht (vgl. Ehlers, in: Schoch/Schneider a. a. O, § 42 Rn. 74). Eine etwaige gerichtliche Aufhebung des Schreibens oder die – gerichtlich nicht beantragte – Rücknahme der Äußerung der Beklagte ihm gegenüber ist nicht geeignet, dem Kläger einen Rechtsvorteil zu verschaffen.

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