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OLG Köln: Cookie-Banner muss so gestaltet sein dass das Ablehnen genauso bequem wie das Akzeptieren ist - Schließen des Cookie-Banners mit "X" ist keine wirksame Einwilligung

OLG Köln
Urteil vom 19.01.2024
6 U 80/23


Das OLG Köln hat entschieden, dass ein Cookie-Banner so gestaltet sein muss, dass das Ablehnen genauso bequem wie das Akzeptieren ist. Zudem hat das Gericht entschieden, dass das Schließen des Cookie-Banners mit "X" keine wirksame Einwilligung darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Durch eine Gestaltung der Cookie-Banner wie in der vom Kläger in Bezug genommenen konkreten Verletzungsform wird dem Verbraucher weder auf der ersten noch auf der zweiten Ebene eine gleichwertige, mithin auf klaren und umfassenden Informationen beruhende, Ablehnungsoption angeboten, weshalb er – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – zur Abgabe der Einwilligung hingelenkt und von der Ablehnung der Cookies abgehalten wird, so dass die erteilte Einwilligung nicht als freiwillig und hinreichend aufgeklärt im Sinne von § 25 Abs. 1 TTDSG, Art. 4 Nr. 11 DSGVO angesehen werden kann. Die erste Ebene enthält überhaupt keine Ablehnungsoption für den Verbraucher. Vielmehr kann dieser durch den Button „Einstellungen“ lediglich auf die zweite Ebene gelangen. Hier hat der Verbraucher dann die Auswahl zwischen dem Button „Alles Akzeptieren“ und dem Button „Speichern“. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, erschließt sich dem Durchschnittsnutzer aber bereits nicht, welche Funktion sich konkret hinter dem jeweiligen Button verbirgt bzw. mit welchem Button er nunmehr tatsächlich die Ablehnung der Cookies erreichen kann. Die Beklagte hat in erster Instanz selbst wiederholt ausgeführt, dass für den Verbraucher eine echte Wahlmöglichkeit gegeben sein müsse. Dies ist indes bei der hier aufgezeigten Gestaltung der Cookie-Banner gerade nicht der Fall.

Die Zurückweisung des Antrages zu b) – den der Kläger in der Berufungsinstanz in unveränderter Form gestellt hat – ist durch das Landgericht zu Unrecht erfolgt. Auch wenn der Kläger sich in der mündlichen Verhandlung zunächst dahingehend positioniert hat, dass es ihm gerade auf den Einschub zu a) ankomme und daher allenfalls dieser von dem beantragten Verbot isoliert erfasst sein solle, hat er letztlich den Antrag wie angekündigt gestellt und demgemäß hieran gerade nicht festgehalten. Durch die Verknüpfung und/oder bestand zwischen den Anträgen zu a) und b) ein echtes Alternativverhältnis, weshalb das Landgericht auch isoliert über den Antrag zu b) hätte entscheiden müssen. Eine andere Auslegung lässt entgegen der Auffassung der Beklagten auch das den Antrag zu b) einleitende Wort „dabei“ nicht zu, da dies ohne weiteres auch Sinn ergibt, wenn dieser Antrag nur isoliert geltend gemacht wird.

Dieser hinreichend bestimmte Antrag hat in der Sache ebenfalls Erfolg. Die Gestaltung der Cookie-Banner mit dem verlinkten Button „Akzeptieren & Schließen X“ in der rechten oberen Ecke verstößt gegen die Grundsätze von Transparenz und Freiwilligkeit der Einwilligung und führt zu deren Unwirksamkeit. Insoweit kann wiederum auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden. Das „X“-Symbol ist Nutzern bekannt als Möglichkeit, um ein Fenster zu schließen, nicht aber, um in die Verwendung von Cookies und anderen Technologien durch den Websitebetreiber einzuwilligen. Dass hiermit eine Einwilligung erklärt wird, wird dem durchschnittlichen Nutzer nicht bewusst sein. Zwar steht unmittelbar neben dem „X“- Symbol „Akzeptieren & Schließen“. Die Verknüpfung dieser beiden Funktionen ist aber irreführend und intransparent für die Nutzer. Auch wird für die Nutzer nicht ohne weiteres erkennbar, dass es sich bei „Akzeptieren & Schließen“ und dem „X“-Symbol um ein und denselben Button handelt. Vor diesem Hintergrund kann die Einwilligung mithilfe des „X“-Symbols weder als unmissverständlich oder eindeutig bestätigend, noch als freiwillig im Sinne von § 25 Abs. 1 TTDSG, Art 4 Nr. 11 DSGVO bewertet werden


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Freiburg: Wettbewerbsverstoß nach § 3a UWG i.V.m. § 312a Abs. 3 BGB durch Voreinstellung eines mit Zusatzkosten verbunden Expressversands im Online-Shop

LG Freiburg
Urteil vom 16.06.2023
12 O 57/22 KfH


Das LG Freiburg hat entschieden, dass es nach § 3a UWG i.V.m. § 312a Abs. 3 BGB wettbewerbswidrig ist, wenn in einem Online-Shop ein mit Zusatzkosten verbundener Expressversand voreingestellt ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
I. Die Beklagte betreibt unter www.pearl.de einen Versandhandel im Internet. Der Kläger - ein Verbraucherschutzverband - will ihr untersagen lassen, den Expressversand, den die Beklagte für einen Teil ihrer Produkte anbietet, im Wege eines "opt-out" voreinzustellen. Der Kläger trägt vor, dies verstoße gegen § 312a Abs. 3 BGB. Er beantragt wie erkannt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, dass sie bestimmte Artikel grundsätzlich per Express versende. Bei diesen sei der Expressversand keine Zusatzleistung, sondern Teil der vereinbarten Hauptleistung. Außerdem finde § 312a Abs. 3 BGB keine Anwendung, da das Vorgehen transparent sei und dem Verbraucher nicht unbemerkt ein Zusatzentgelt untergeschoben werde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

II. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG klagebefugt.

III. Die Klage ist auch begründet.

1. Es besteht ein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten geschäftlichen Handlungen nach § 8 Abs. 1 Satz 1,§ 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. § 312a Abs. 3 BGB.

Das auf der Internetseite der Beklagten praktizierte Voreinstellen des Expressversands, für den ein Zuschlag zu bezahlen ist, verstößt gegen § 312a Abs. 3 BGB.

a) Bei dem Expressversand handelt es sich um eine entgeltliche Zusatzleistung neben der Hauptleistung gemäß § 312a Abs. 3 Satz 1 BGB.

In der mündlichen Verhandlung war unstreitig, dass der Preis für den Kugelgrill, der auf dem im Urteilstenor wiedergegebenen Screenshot zu sehen ist, 111,99 € beträgt. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Kunde anstelle des voreingestellten Expressversands den Standardversand wählt. Andernfalls muss er 111,99 € + 1,00 € Expresszuschlag = 112,99 € (zzgl. Versandkosten) bezahlen.

Somit gehört zur Hauptleistung die Lieferung im Standardversand. Der Expressversand ist der Sache nach eine Zusatzleistung, für die ein zusätzliches Entgelt zu entrichten ist.

Dass der Expressversand entgegen der. Argumentation der Beklagten nicht Teil der Hauptleistung ist, zeigt im übrigen auch die Wortwahl in dem Angebot. Als Preis für den Kugelgrill werden 111,99 € genannt, und das Produkt wird als „expressfähig“ bezeichnet. In der nächsten Zeile wird der Expressversand gegen einen „Expresszuschlag“ von 1,00 € angeboten.

b) Nach § 312a Abs. 3 Satz 2 BGB darf im elektronischen Geschäftsverkehr der Unternehmer die Zahlungsvereinbarung über eine Nebenleistung nicht durch eine Voreinstellung herbeiführen, etwa - wie hier - durch ein „opt-out“ (vgl. z.B. Grüneberg-Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 312a Rn. 4; BeckOK BGB - Martens, 65. Ed. 2023, 8 312a Rn. 23).

c) Mit dem Argument, ihre Angebotsgestaltung sei transparent, weshalb § 312a Abs. 3 BGB keine Geltung beanspruchen könne, dringt die Beklagte nicht durch.

Zum einen untersagt § 312a Abs. 3 BGB nach seinem eindeutigen Wortlaut jegliche Voreinstellung zahlungspflichtiger Zusatzleistungen im elektronischen Geschäftsverkehr. Für eine ein- schränkende Auslegung ist insoweit kein Raum.

Zum anderen ist die Angebotsgestaltung der Beklagten auch nicht wirklich transparent. Denn der Produktpreis wird in dem genanntem Beispiel mit 111,99 € angegeben. Dieser Preis springt ebenso ins Auge wie die darunter stehende Gesamtsumme von ebenfalls 111,99 €. Der Expresszuschlag, der angeblich Teil der Hauptleistung sein soll, ist hierin jedoch nicht enthalten, sondern kommt am Ende hinzu, was ein Verbraucher aufgrund der Aufmachung zunächst durchaus über- lesen kann.

2. Die Androhung von Ordnungsmitteln hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.


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LG Stuttgart: Kein Zustandekommen eines Maklervertrages über Website durch Betätigen des mit "Senden" beschrifteten Buttons - Verstoß gegen Vorgaben der Button-Lösung

LG Stuttgart
Urteil vom 28.11.2022
30 O 28/22


Das LG Stuttgart hat entschieden, dass durch Betätigen des mit "Senden" beschrifteten Buttons auf einer Maklerwebsite kein Maklervertrag zustande kommt, da ein Verstoß gegen Vorgaben der Button-Lösung vorliegt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht kein Anspruch nach § 652 Abs. 1 BGB zu, weil zwischen den Parteien kein Maklervertrag besteht, an den der Beklagte gebunden ist, und der Anspruch auch nicht aus anderen Gründen gerechtfertigt ist.

I. Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 652 Abs. 1 BGB nicht zu, weil zwischen den Parteien kein Maklervertrag besteht, an den der Beklagte gebunden ist. Ein etwaiger über das System „f.“ geschlossener Vertrag bindet jedenfalls den Beklagten nicht, weil die Klägerin die Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht eingehalten hat. Der Anforderung weiterer Unterlagen durch den Beklagten sowie der „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021 ist ein Wille auf Abschluss oder Bestätigung eines Maklervertrags nicht zu entnehmen.

1. An den mutmaßlich über das System f. geschlossenen Maklervertrag ist der Beklagte gemäß § 312j Abs. 4 BGB nicht gebunden, weil die Klägerin bei dem Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr die Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht eingehalten hat und der Vertrag auch nicht ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen worden ist (§ 312j Abs. 5 BGB).

a) Der Anwendungsbereich der §§ 312 ff. BGB ist gemäß § 312 aF BGB eröffnet.

aa) Der streitgegenständliche Maklervertrag ist ein Verbrauchervertrag im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB aF). Die Klägerin handelte in Ausübung ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit und war daher Unternehmerin (§ 14 BGB). Der Beklagte handelte als Privatperson und war damit Verbraucher (§ 13 BGB).

bb) Der Beklagte wäre als Auftraggeber auch zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet. Als Entgelt genügt dabei irgendeine Leistung des Verbrauchers (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312 Rn. 3). Der Bundesgerichtshof hat den Maklervertrag als Vertrag über Dienstleistungen im Sinne des § 312b Abs. 1 Satz 1 BGB aF eingeordnet, gerade weil dieser eine entgeltliche und tätigkeitsbezogene Leistung des Unternehmers zum Gegenstand habe (BGH, Urt. v. 07.07.2016 - I ZR 68/15, NJW-RR 2017, 368; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312 Rn. 3). Mithin genügt das Provisionsversprechen des Beklagten auch dann als Entgelt im Sinne des § 312 Abs. 1 BGB aF, wenn die Provision erst dann fällig wird, wenn der Beklagte das vermittelte Rechtsgeschäft abschließt.

cc) Auch ein Ausschluss des Anwendungsbereichs gemäß § 312 Abs. 2 BGB ist nicht ersichtlich.

b) Beim streitgegenständlichen Maklervertrag handelt es sich auch um einen Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr im Sinne der § 312j Abs. 2, § 312i Abs. 1 Satz 1 BGB, denn die Klägerin hat sich zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrages über die Erbringung von Dienstleistungen der Telemedien bedient. Der Maklervertrag ist ein Vertrag über die Erbringung von Dienstleitungen (s.o.). Telemedien sind alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht Telekommunikationsdienste nach § 3 Nr. 24 TKG, die ganz in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, telekommunikationsgestützte Dienste nach § 3 Nr. 25 TKG oder Rundfunk nach § 2 des Rundfunkstaatsvertrags sind (OLG München, Urt. v. 10.1.2019 - 29 U 1091/18, GRUR-RR 2019, 372, 376, Rn. 62). Dazu gehört auch die vom System „f.“ bereitgestellte Webseite, auf die die Klägerin den Beklagten dazu verwiesen hat, dass er seine Vertragserklärung durch Auswahl der Checkboxen und Betätigen des Bereichs „Senden“ abgebe. Der Beklagte als Verbraucher wird durch den Vertrag auch zur Zahlung eines Entgelts (s.o.), der Maklerprovision, verpflichtet.

c) Die Anwendung der Absätze 3 und 4 des § 312j BGB ist auch nicht nach § 312j Abs. 5 BGB ausgeschlossen. Die Absätze 2 bis 4 sind demnach nicht anzuwenden, wenn der Vertrag ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen wird. Individuell ist die Kommunikation nur dann, wenn sie sich auf den Austausch von Nachrichten, etwa E-Mails oder SMS, zwischen den Parteien beschränkt. Nach dem Willen des Gesetzgebers und dem eindeutigen Wortlaut handelt es sich gerade nicht um individuelle Kommunikation, wenn zum Beispiel wegen vertragsrelevanter Information oder der Abgabe von Willenserklärungen auf eine Internetseite des Anbieters verlinkt wird (BT-Drs. 17/7745, Seite 12, Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl., § 312i, Rn. 9). Ohnehin ist eine individuelle Kommunikation schlechthin ausgeschlossen, wenn der Verbraucher keine Möglichkeit hat, auf den Inhalt der von ihm abgegebenen Willenserklärung Einfluss zu nehmen. Hat er schon aus technischer Sicht lediglich die Möglichkeit, eine vom Unternehmer vorgegebene Willenserklärung oder vom Unternehmer vorgegebene Auswahlmöglichkeiten auszuwählen, so kann es sich niemals um individuelle Kommunikation handeln. So liegen die Dinge hier.

d) Die Klägerin hat die Anforderungen des § 312j Abs. 3 BGB nicht erfüllt. Die Schaltfläche, mit der der Beklagte seine Vertragserklärung abgegeben hat, war nicht mit einer entsprechend eindeutigen Formulierung beschriftet.

aa) Nach § 312j Abs. 3 BGB hat der Unternehmer die Bestellsituation so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zur Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers nur dann erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.

bb) Das anklickbare Feld „Senden“ sowie die anhakbaren Felder sind Schaltflächen im Sinne des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB, denn Schaltfläche im Sinne der Vorschrift sind alle virtuellen Bedienknöpfe (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312j, Rn. 9).

cc) Die Schaltfläche war nicht mit den Worten „zahlungspflichtig bestellen“ oder einer ähnlich eindeutigen Beschriftung versehen. Die Beschriftung der Schaltfläche muss dem Verbraucher eindeutig und zweifelsfrei vor Augen führen, dass er durch die Betätigung der Schaltfläche einen Vertrag schließt und durch den Abschluss des Vertrags zu einer „Zahlung“ (§ 312j Abs. 2 BGB) verpflichtet wird. Auf den übrigen Seiteninhalt kommt es nicht an. Diesen Anforderungen genügt das Wort „Senden“ nicht.

dd) Es genügt auch nicht ausnahmsweise eine andere Beschriftung der Schaltfläche, weil die Worte „zahlungspflichtig bestellen“ irreführend wären, denn eine solche Beschriftung ist nicht irreführend. Der Verbraucher verpflichtet sich durch den Abschluss des Maklervertrages zu einer Zahlung und er bestellt auch eine Leistung der unternehmerisch tätigen Maklerin.

Die Argumentation der Klägerin verkennt zum einen schon, dass die Vorschriften des Verbraucherschutzes nicht dazu dienen, Unternehmern den Vertragsschluss mit Verbrauchern zu erleichtern, sondern die Verbraucher vor dem unbeabsichtigten Eingehen einer vertraglichen Verpflichtung (sogenannte „Kostenfalle“) zu schützen (BeckOGK-BGB/Busch, 01.06.2021, § 312j Rn. 3). Insbesondere hatte der Gesetzgeber Fallkonstellationen im Blick, in denen eine vermeintlich oder zunächst kostenlose Leistung mit einer künftigen Zahlungspflicht verknüpft wird (insbes. sog. „Abofallen“). Es geht nicht darum, dass der Verbraucher sofort etwas bezahlen muss, sondern darum, dass er (überhaupt oder irgendwann) eine Zahlungsverpflichtung eingeht. Das Wort „zahlungspflichtig“ ist folglich nicht allein deshalb irreführend, weil die Maklerprovision nicht sofort, sondern erst mit Abschluss des vermittelten Geschäfts fällig wird. Dass der Maklervertrag für den Kunden der Klägerin „zahlungspflichtig“ ist, zeigt sich aber schon daran, dass die Klägerin für ihre Leistung von ihren Kunden eine Zahlung verlangt. Insbesondere verlangt die Klägerin vom Beklagten für die streitgegenständliche Tätigkeit einen Betrag von knapp 30.000,00 Euro. Mithin ist die Leistung der Klägerin nach ihrem Willen keinesfalls kostenlos.

Auch das Wort „bestellen“ ist nicht irreführend. „Bestellen“ kann vielmehr zwanglos auch so verstanden werden, dass irgendeine Art von Vertrag geschlossen werden soll. Andernfalls hätte der Gesetzgeber die Vorschrift des § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB auch ausschließlich auf die Lieferung von Waren beschränkt und Dienstleistungen nicht ausdrücklich mit eingeschlossen (§ 312i Abs. 1 BGB). Ohnehin hat der Beklagte auch nach dem Verständnis der Klägerin etwas „bestellt“, nämlich das vollständige Exposé zu der streitgegenständlichen Immobilie.

ee) Demnach kann dahinstehen, ob neben der gesetzlich vorgesehenen Bezeichnung im streitgegenständlichen Fall auch weitere Bezeichnungen für die streitgegenständliche Schaltfläche ausreichend gewesen wären, etwa „provisionspflichtigen Maklervertrag abschließen“ oder „provisionspflichtig beauftragen“.

e) Damit kann sich die Klägerin nicht auf den über das System „f.“ geschlossenen Maklervertrag berufen. Nach § 312j Abs. 4 BGB kommt ein Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr nur zustande, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus § 312j Abs. 3 BGB erfüllt. Nach Art. 8 Abs. 2 a.E. der Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 (Verbraucherrechte-Richtlinie) ist der Verbraucher in diesem Fall durch den Vertrag oder die Bestellung nicht gebunden. Es kann dahinstehen, ob § 312j Abs. 4 BGB entgegen seinem Wortlaut unionsrechtskonform auszulegen ist. Nach dem Unionsrecht ist eindeutig festgelegt, dass der Verbraucher an den unter Verstoß gegen § 312j Abs. 3 BGB bzw. Art. 8 Abs. 2 Verbraucherrechte-Richtlinie geschlossenen Vertrag nicht gebunden ist. Die Frage, ob der Verbraucher gleichwohl von der Klägerin die Gegenleistung verlangen kann (sogenannte „asymmetrische Vertragsbindung“, BeckOGK-BGB/Busch, 01.06.2021, § 312j, Rn. 47 ff.; gegen ein Wahlrecht des Verbrauchers: Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 312j Rn. 8), kann dahinstehen.

2. Der Beklagte wurde auch nicht durch die Entgegennahme der Maklerleistungen in Kenntnis des Provisionsverlangens der Klägerin zur Zahlung der Maklerprovision verpflichtet.

Es kann dahinstehen, ob es zum Abschluss eines Maklervertrages genügt, wenn der Auftraggeber die Maklerleistung entgegennimmt und weiß, dass der Makler vom Auftraggeber dafür eine Provision verlangt oder verlangen wird (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 652 Rn. 3ff). Ein solcher Vertrag wäre wegen eines Formmangels nichtig, da für den streitgegenständlichen Maklervertrag über die Vermittlung eines Einfamilienhauses die Textform vorgeschrieben ist (§§ 656a, 125 BGB). Im Anfordern der streitgegenständlichen Leistung als auch in der Erbringung der streitgegenständlichen Leistung allein kann ein Vertragsschluss auch deshalb nicht angenommen werden, weil insoweit die Vorschriften des Verbraucherschutzes im Sinne des § 312m Abs. 1 Satz 2 BGB umgangen würden. Würde das bloße Anfordern der Leistung des Unternehmers und die Entgegennahme derselben den Verbraucher zur Zahlung des Entgelts verpflichten, auf das er gemäß § 312j Abs. 3 BGB nicht ordnungsgemäß hingewiesen worden ist, so wäre § 312j Abs. 3 und Abs. 4 jeder Wirkung beraubt.

3. Auch in der E-Mail vom 06.08.2021, in der der Beklagte die Klägerin zur Übersendung weiterer Unterlagen zum Objekt aufforderte, kann weder eine auf den Abschluss eines Maklervertrags gerichtete Willenserklärung, noch auf eine Bestätigung des per „f.“ geschlossenen Maklervertrags geschlossen werden.

aa) Zunächst kann in der E-Mail keine Annahme eines Vertragsangebots der Klägerin gesehen werden. Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte mit der E-Mail einen Maklervertrag abschließen wollte, ergeben sich anhand des objektiven Empfängerhorizonts nicht. Der Beklagte hat die E-Mail abgesendet, nachdem zuvor der Besichtigungstermin stattgefunden hatte, bei dem er unter anderem die Verkäuferin persönlich kennengelernt hatte. Da er zu diesem Zeitpunkt bereits wusste, dass das streitgegenständliche Objekt veräußert werden sollte und auch die Verkäuferin kannte, gab es für ihn schon überhaupt keinen Anlass, einen (Nachweis-)Maklervertrag mit der Klägerin abzuschließen. Ohnehin hat die Klägerin nicht vorgetragen, dem Beklagten nach dem fehlgeschlagenen Vertragsschluss über „f.“ erneut ein Vertragsangebot gemacht zu haben oder dessen Vertragsangebot angenommen zu haben.

bb) Schließlich kann in der E-Mail vom 06.08.2021 auch nicht auf einen Willen zur Bestätigung des bereits über „f.“ geschlossenen Vertrags geschlossen werden. Ein solcher setzt stets voraus, dass die Parteien die Unwirksamkeit des zu bestätigenden Rechtsgeschäfts kennen oder sie jedoch jedenfalls für möglich halten. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte den mutmaßlich über „f.“ geschlossenen Maklervertrag für unwirksam hielt, gibt es nicht. Ob der Beklagte den geschlossenen Vertrag überhaupt bestätigen konnte (s.o. 1. e)), bedarf daher keine Entscheidung.

4. Aus denselben Gründen kann auch aus der „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021 weder ein Vertragsschluss noch eine Bestätigung des per „f.“ geschlossenen Maklervertrags angenommen werden.

5. Auch aus dem Begehren des Beklagten, die Provision zwischen sich selbst und der D.'s GmbH aufzuteilen, kann ein Willen zum Abschluss eines Maklervertrags oder zur Bestätigung eines solchen nicht entnommen werden. Insoweit gilt das Gleiche wie im Hinblick auf die E-Mail vom 06.08.2021 und die „Vermittlungs- und Nachweisbestätigung“ vom 02.09.2021. Darüber hinaus wäre ein etwaiger Wille des Beklagten insofern jedenfalls darauf gerichtet, dass nicht der Beklagte allein Vertragspartner und damit Schuldner der Provision werden sollte. Ein etwaiges Angebot des Beklagten hätte die Klägerin abgelehnt, indem sie den Wunsch des Beklagten nach der Aufteilung der Provision zurückgewiesen hat.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Berlin: Werbecookies nur mit vorheriger ausdrücklicher Einwilligung des Nutzers zulässig - Verwendung von Cookies auf welt.de rechtswidrig

LG Berlin
Urteil vom 27.04.2023
93 O 167/20


Das LG Berlin hat entschieden, dass das Setzen von Werbecookies nur mit vorheriger ausdrücklicher Einwilligung des Nutzers zulässig ist. Insbesondere dürfen die Cookies nicht automatisch mit Aufruf der Website gesetzt werden. Die hier streitgegenständliche Verwendung von Cookies auf welt.de war - so das Gericht - wettbewerbswidrig.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG München: Cookie-Banner nach TCF-Standard von FOCUS-Online datenschutzwidrig

LG München
Urteil vom 29.11.2022
33 O 14776/19


Das LG München hat entschieden, dass der Cookie-Banner nach TCF-Standard von FOCUS-Online datenschutzwidrig ist. Insbesondere rügt das Gericht, dass der Cookie-Banner angesichts der Vielzahl technisch nicht notwendiger Cookies unübersichtlich ist und der Aufwand zum Ablehnen aller Cookies zu aufwändig ist, da kein "Alle-Ablehnen"-Button vorgehalten wird.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt: Kein Ausschluss des Widerrufsrechts bei Vorabbestellung von per Download zur Verfügung gestellten Spielen wenn Spiel nach Download noch nicht spielbar ist

OLG Frankfurt
Anerkenntnisurteil vom 28.10.2021
6 U 275/19

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass bei der Vorab-Bestellung Spielen, die per Download zur Verfügung gestellt werden, ein Widerrufsrecht besteht und nicht durch vorherige Bestätigung des Kunden vorzeitig erlischt, wenn das Spiel nach Download noch nicht spielbar ist.

Aus dem Tenor der Entscheidung

Die Beklagte wird verurteilt, es - bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer - zu unterlassen,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Königreich Norwegen haben,

im Internet, zusammen mit der kostenpflichtigen Vorab-Bestellung eines Spiels, das nicht auf einem körperlichen Datenträger geliefert wird, das 14-tägige gesetzliche Widerrufsrecht dadurch zum Erlöschen zu bringen, dass der Besteller mittels Anhaken eines Opt-In-Kästchen vor dem Absenden der Bestellung seinen Wunsch erklären muss, dass die Beklagte mit der Ausführung ihrer Verpflichtung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt und seine Kenntnis davon bestätigen muss, dass er hierdurch sein Widerrufsrecht verliert,

wenn dies geschieht wie in Anlage B2 wiedergegeben, obwohl es sich bei den nach Abschluss der Bestellung mittels zur Verfügungstellung eines Downloads gelieferten Daten nicht um ein nutzbares Spiel handelt.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Frankfurt: Abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß durch Setzen technisch nicht notwendiger Cookies ohne Einwilligung des Nutzers

LG Frankfurt
Urteil vom 19.10.2021
3-06 O 24/21


Das LG Frankfurt hat entschieden, dass ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß durch Setzen technisch nicht notwendiger Cookies ohne vorherige rechtskonforme Einholung der Einwilligung des Nutzers vorliegt. Insofern liegt ein Verstoß gegen § 3a UWG i.V.m § 15 Abs. 3 TMG vor. Ein Website-Betreiber haftet dabei für etwaige Fehler seines Cookie-Banner-Dienstleisters. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.


LG Köln: Abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß durch Cookie-Banner wenn Nutzer durch weitere Nutzung der Website konkludent dem Setzen technisch nicht notwendiger Cookies zustimmt

LG Köln
Beschluss vom 13.04.2021
31 O 36/21


Das LG Köln hat entschieden, dass ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn ein Website-Betreiber einen Cookie-Banner verwendet, wonach der Nutzer durch weitere Nutzung der Website dem Setzen technisch nicht notwendiger Cookies zustimmt.

Die Entscheidung:

Tenor:

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird gemäß §§ 935 ff. ZPO, 1, 5 UKlaG in Verbindung mit §§ 307 Abs. 2 Nr. 1BGB, 15 Abs. 3 S. 1 TMG wegen der Dringlichkeit des Falles ohne vorherige mündliche Verhandlung angeordnet:

Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft jeweils bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Antragsgegnerin, untersagt, im geschäftlichen Verkehr im Internet einen Datenschutzhinweis mit folgenden Informationen über Cookies zu veröffentlichen:

"Um unsere Website für Sie optimal zu gestalten und fortlaufend verbessern zu können, verwenden wir Cookies. Durch die weitere Nutzung der Website stimmen Sie der Verwendung von Cookies zu. Ok. Datenschutzerklärung"

wie geschehen im Internet unter der URL: https://[...].de und nachstehend eingeblendet:

[...]

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gründe:

I. Der Sachverhalt ergibt sich aus der Antragsschrift, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

II. Der Verfügungsgrund ergibt sich aus § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 UWG. Der Verfügungsanspruch folgt aus § 1 UKlaG in Verbindung mit §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, 15 Abs. 3 TMG. Der Antragsteller ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 UKlaG aktiv legitimiert (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2020 - I ZR 7/16, NJW 2020, 2540 Rn. 17). Die von ihm angegriffene Klausel ist mit § 307 Abs. 2 S. 2 BGB nicht vereinbar. Denn sie widerspricht dem wesentlichen Gedanken von § 15 Abs. 3 TMG. Nach letztgenannter Vorschrift darf der Diensteanbieter für Zwecke der Werbung, Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer nach einer Unterrichtung über sein Widerspruchsrecht dem nicht widerspricht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Vorschrift dahingehend richtlinienkonform auszulegen, dass der Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nicht einsetzen darf, wenn die Einwilligung des Nutzers mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens eingeholt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss (BGH, Urt. v. 28.05.2020 - I ZR 7/16, NJW 2020, 2540 Rn. 52). Dem folgend widerspricht eine, wie hier verwendete, Klausel erst Recht § 15 Abs. 3 TMG, wenn mit der Weiternutzung der Internetseite konkludent in die Nutzung von Cookies eingewilligt werden soll (so auch Haberer, MMR 2020, 810 (813)).

III. Der Verfahrenswert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes richtet sich der Verfahrenswert in Verfahren nach dem Unterlassungsklagengesetz allein nach dem Interesse der Allgemeinheit an der Beseitigung einer gesetzwidrigen Allgemeinen Geschäftsbedingung, nicht hingegen nach der wirtschaftlichen Bedeutung des Verbotes einer Klausel (siehe nur BGH, Bes. v. 29.07.2015 - IV ZR 45/15).


LG Köln: Setzen technisch nicht notwendiger Cookies ohne Einwilligung des Nutzers ist ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß

LG Köln
Beschluss vom 29.10.2020
31 O 194/20


Das LG Köln hat entschieden, dass das Setzen technisch nicht notwendiger Cookies ohne Einwilligung des Nutzers ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Kammer hat von § 938 Abs. 1 ZPO Gebrauch gemacht und den Tenor abweichend von dem gestellten Antrag formuliert. Die durch den Antragsteller in seinem Antrag gewählte Formulierung war nicht sachdienlich, weil die beanstandete Nutzung von Cookies ohne Einwilligung keine Werbung darstellt. Die gewählte Formulierung hält sich im Rahmen des gestellten Antrags, weil dieser ausweislich der Antragsbegründung und der in dem Antrag eingeblendeten Passage aus der Webseite des Antragstellers darauf gerichtet ist, dem Antragsteller das Setzen von Cookies zu untersagen, wenn keine aktive Einwilligung der Nutzer eingeholt wird, sondern deren Inaktivität als Einwilligung gewertet wird.

2. Der Verfügungsgrund wird vermutet, § 12 Abs. 2 UWG. Umstände, aufgrund derer die Vermutung erschüttert wäre, hat der Antragsgegner nicht vorgetragen.

3. Der Verfügungsanspruch des nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungsbefugten Antragstellers folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3, 3a UWG i.V.m. 12 Abs. 1, 15 Abs. 3 TMG in richtlinienkonformer Auslegung der zuletzt genannten Vorschriften unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58/EG. Entgegen dem Vorbringen des Antragsgegners sind diese Vorschriften, nicht hingegen die Datenschutzgrundverordnung anwendbar. Die Datenschutzgrundverordnung beansprucht gemäß ihres Artikels 95 gegenüber der RL 2002/58/EG keinen Vorrang und ermöglicht deswegen eine fortdauernde Anwendung auch der §§ 12, 15 TMG, bei denen es sich um Marktverhaltensregelungen handelt (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 38. Aufl. 2020 Rn. 1.74d, UWG § 3a Rn. 1.74d, m.w.N.).

Durch Vorlage der im Tenor dieses Beschlusses eingeblendeten Screenshots hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass der Antragsgegner Cookies setzt, ohne eine aktive Einwilligung der betroffenen Nutzer einzuholen. Dies stellt im konkreten Fall einen Verstoß gegen §§ 12 Abs. 1, 15 Abs. 3 TMG dar, die insoweit richtlinienkonform unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58/EG auszulegen sind (vgl. (Forgó/Helfrich/Schneider, Betr. Datenschutz, Teil XI. Kap. 2 RFID, Smartcards und Cookies, 3. Aufl. 2019, Rn. 59, m.w.N.; vgl. auch BGH NJW 2020, 2540, Rn. 49 ff. d.A.).

Zwar ist § 15 Abs. 1, 3 TMG unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 3 RL 2002/58/EG dahingehend auszulegen, dass eine Einwilligung unter den dort in Satz 2 genannten Voraussetzungen nicht erforderlich ist (rein technische Speicherung bzw. Zugang, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht in ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit die Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst zur Verfügung stellen kann). Dass diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, ergibt sich jedoch aus dem im Tenor eingeblendeten Screenshot. Der Verweis auf die Nutzung von Cookies erfolgt dort nicht im Zusammenhang mit der Übertragung einer Nachricht; ebenso wenig steht er im Zusammenhang mit einem durch den Nutzer ausdrücklich angefragten Dienst, was beispielsweise bei einer angeforderten Wiedergabe von Video- oder Audioinhalten oder dem Aufruf einer Warenkorbfunktion der Fall wäre (vgl. Forgó/Helfrich/Schneider, Betr. Datenschutz, Teil XI. Kap. 2 RFID, Smartcards und Cookies, 3. Aufl. 2019, Rn. 61).
[...]
Streitwert: 10.000 Euro (§51 Abs. 4 GKG)


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Rostock: Einwilligung durch Cookie-Banner für Tracking-Cookies und Drittanbieter-Cookies mit vorausgewählter Auswahl entspricht nicht den Vorgaben der DSGVO

LG Rostock
Urteil vom 15.09.2020
3 O 762/19


Das LG Rostock hat wenig überraschend entschieden, dass die Einwilligung durch Cookie-Banner für Tracking-Cookies und Drittanbieter-Cookies mit vorausgewählter Auswahl nicht den Vorgaben der DSGVO entspricht.

Auch wir weisen bei der Beratung von Website-Betreibern schon immer darauf hin, dass nahezu alle der in der Praxis üblichen Cookie-Banner nicht rechtskonform sind.

Aus den Entscheidungsgründen:

(2) Die Beklagte verwendet auf ihrer Internetseite Technologien, die Drittanbieter-Cookies auf Endgeräten der Nutzer ablegen. Die Verwendung der in den Anlagen K11 - K13 bezeichneten Cookies ist unstreitig.

Der Kläger hat unter namentlicher Nennung verschiedener Tracking-Cookies weiter vorgetragen, es erfolge eine websiteübergreifende Übertragung personengebundener Daten, wie z.B. der IP-Adresse. Die Beklagte hat zwar in Bezug auf das implementierte Tool .Google Analytics“ be stritten, dass dieses die IP-Adresse an den Drittanbieter weiterleitet. Im Übrigen hat sie jedoch le diglich pauschal bestritten, dass eine websiteübergreifende Datenübertragung erfolgt.

Das ist insoweit unzureichend, da die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass die Gestaltung der Website datenschutzrechtskonform ist, wie sich aus Art. 5 Abs. 2 und Art. 24 Abs. 1 DSGVO ergibt (vgl BeckOK DatenschutzR/Schantz, 32. Ed. 1.5.2020, DS-GVO Art 5, Rn. 39 m.w.N.). Nachdem die vom Kläger konkret benannten Tracking-Technologien (vgl. Schriftsatz vom 04.OG.2020, S. 7) nicht nur grundsätzlich in der Lage sind, sondern regelmäßig auch gerade dafür eingesetzt werden, personengebundene Daten zu erheben und an Drittanbieter zu übermitteln, müsste die Beklagte also konkret vortragen und darlegen, dass die genannten Cookies keine personenbezogenen Daten an andere Websites übermitteln. Dieser Darlegungs- und Beweislast ist sie nicht nachgekommen.

Zudem hat die Beklagte in ihrer Datenschutzerklärung (Anlagen K11 - K13) in der Beschreibung der Cookies selbst deren Funktionsweise dahin beschrieben, dass diese zur Verfolgung des Nutzers über mehrere Webseiten und auch zur Identifikation des Nutzers über Besuche und Geräte hinweg dienen.

(3) Die für eine Verwendung dieser Cookies notwendige Einwilligung konnte zum Zeitpunkt der Abmahnung mit dem durch die Beklagte verwendeten Cookie-Banner (Anlage K6) nicht wirksam erteilt werden.

aa) Die Verwendung der hier im Streit stehenden Cookies ist einwilligungsbedürftig. Die Notwendigkeit der Einwilligung ergibt sich aus § 15 Abs. 3 TMG, der angesichts der Regelung in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG (E-Privacy-Richtlinie) dahin richtlinienkonform aus zulegen ist, dass der Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nur mit Einwilligung des Nutzers einsetzen darf (vgl. BGH GRUR 2020, 891 - Cookie-Einwilligung II).

bb) Eine wirksame Einwilligung in die hier konkret beanstandete Datenverarbeitung konnten die Nutzer mit dem durch die Beklagte zur Verfügung gestellten Cookie-Banner (Anlage K6) aufgrund der gewählten Vorbelegung - alle Cookies ausgewählt (sog. Opt-Out) - nicht erteilen. Mit der Entscheidung des BGH vom 28.05.2020 zur Notwendigkeit und zur Ausgestaltung der wirksamen Einwilligung bei der Verwendung von Cookies (vgl. BGH GRUR 2020, 891 - Cookie-Einwilligung II) steht fest dass die durch die Beklagte gewählte Opt-Out-Variante dazu nicht geeignet ist.

b) Die aufgrund des festzustellenden Rechtsverstoßes bestehende Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr ist nicht durch die vorgetragene Änderung des Banners widerlegt Die Kammer hat ihren insoweit zunächst mit der Ladungsverfügung vom 14.04.2020 erteilten Hinweis in der mündlichen Verhandlung entsprechend korrigiert. Denn die Beklagte hat nach Ansicht der Kammer den Vertsoß nicht beseitigt. Auch das nunmehr von der Beklagten verwendete Cookie-Banner erfüllt die Voraussetzungen für eine wirksamen Einwilligung der Nutzer nicht.

(1) "Einwilligung“ der betroffenen Person ist gemäß Art. 4 Nr. 11 DSGVO jede freiwillig für den bestimmten Fall in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden per-
sonenbezogenen Daten einverstanden ist.

Der BGH hat in der vorgenannten Entscheidung dazu ausführt:

Nach Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 ist Einwilligung jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Nach Erwägungsgrund 32 der Verordnung (EU) 2016/679 sollte die Einwilligung durch eine eindeutige bestätigende Handlung erfolgen, mit der freiwillig, für den konkreten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich bekundet wird, dass die betroffene Person mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Für den bestimmten Fall ist eine Einwilligung abgegeben, wenn Inhalt, Zweck und Tragweite der Erklärung hinreichend konkretisiert sind (vgl. DeckOK.DatonschutzR/Schild, 31. Edition (Stand 1. Februar 2020], Art. 4 DS-GVO Rn. 125; Buchner/Kühling in Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 2. Aufl., Art. 4 DS-GVO Rn. 8).

(2) Eine wirksame Einwilligung Ist damit auch mit dem nunmehr verwendeten Cookie-Banner nicht möglich. Denn auch bei diesem sind sämtliche Cookies vorausgewählt und werden durch Betätigung des grün unterlegten "Cookie Zulassen“-Buttons aktiviert. Damit entspricht die Gestaltung des Cookie-Banners grundsätzlich der Gestaltung in dem durch den BGH entschiedenen Fall. Zwar hat der Verbraucher die Möglichkeit sich die Details anzeigen zu lassen und einzelne Cookies abzuwählen. Tatsächlich wird der Verbraucher jedoch regelmäßig den Aufwand eines solchen Vorgehens scheuen und deshalb den Button ohne vorherige Information über die Details betätigen. Damit weiß der Verbraucher aber gerade nicht, welche Tragweite seine Erklärung hat.

Der Umstand, dass der Nutzer bei dem nun verwendeten Cookie-Banner auch die Möglichkeit hat, über den Bereich „Nur notwendige Cookies verwenden' seine Einwilligung auf technisch notwendige Cookies zu beschränken, ändert an der Beurteilung nichts. Insoweit ist festzuhalten, dass dieser Button gar nicht als anklickbare Schaltfläche zu erkennen ist. Zudem tritt er auch neben dem grün unterlegten und damit als vorbelegt erscheinenden "Cookie zulassen"-Button in den Hintergrund. Diese Möglichkeit wird von einer Vielzahl der Verbraucher deshalb regelmäßig gar nicht als gleichwertige Einwilligungsmöglichkeit wahrgenommen werden. Daran ändert auch der Einleitungstext nichts, da dieser bereits nicht darüber aufklärt, welche Cookies wie vorbelegt sind und damit durch welchen Button, welche Cookies „aktiviert" werden.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



Volltext BGH liegt vor: Keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch voreingestelltes Ankreuzkästchen

BGH
Urteil vom 28.05.2020
I ZR 7/16
Cookie-Einwilligung II
Richtlinie 2002/58/EG Art. 5 Abs. 3 und Art. 2 Buchst. f; Richtlinie 2009/136/EG Art. 2 Nr. 5; Richtlinie 95/46/EG Art. 2 Buchst. h; Verordnung (EU) 2016/679 Art. 4 Nr. 11; UKlaG § 1; BGB § 307; TMG § 15 Abs. 3


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch voreingestelltes Ankreuzkästchen dass vom Nutzer abgewählt werden muss über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:

a) Eine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG liegt nicht vor, wenn der Verbraucher bei der Erklärung der Einwilligung mit einem aufwendigen Verfahren der Abwahl von in einer Liste aufgeführten Partnerunternehmen konfrontiert wird, das ihn dazu veranlassen kann, von der Ausübung dieser Wahl Abstand zu nehmen und stattdessen dem Unternehmer die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor.

b) § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG dahin richtlinienkonform auszulegen, dass der Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nur mit Einwilligung des Nutzers einsetzen darf. Eine elektronisch zu erklärende Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, genügt diesem Einwilligungserfordernis nicht.

BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



BGH: Keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch voreingestelltes Ankreuzkästchen dass vom Nutzer abgewählt werden muss

BGH
Urteil vom 28.05.2020
I ZR 7/16
Cookie-Einwilligung II

Der BGH hat entschieden, dass keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und das Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erteilt wird, dass vom Nutzer abgewählt werden muss, wenn er die Zustimmung nicht erteilen will.

Mit dieser Entscheidung setzt der BGH nach seinem Vorlagebeschluss an den EuGH die Entscheidung des EuGH um (siehe dazu EuGH - Urteil vom 01.10.2019 - C-673/17 ).

Die Pressemitteilung des BGH:

Bundesgerichtshof zur Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung

Der unter anderem für Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Frage entschieden, welche Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind.

Sachverhalt:

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen. Die Beklagte veranstaltete im September 2013 unter ihrer Internetadresse ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der Name und Anschrift des Nutzers einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärungen.

Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.

Das zweite Ankreuzfeld war mit einem voreingestellten Häkchen versehen und wies folgenden Text auf:

"Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die [Beklagte], nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches [der Beklagten] eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier."

In der mit dem Wort "hier" verlinkten Erläuterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cookies eine bestimmte, zufallsgenerierte Nummer (ID) erhalten würden, die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet seien, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular eingetragen habe. Falls der Nutzer mit der gespeicherten ID die Webseite eines für Remintrex registrierten Werbepartners besuchen würde, sollte sowohl dieser Besuch erfasst werden als auch, für welches Produkt sich der Nutzer interessiert und ob es zu einem Vertragsschluss kommt.

Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn mindestens eines der beiden Felder mit einem Haken versehen war.

Soweit im Revisionsverfahren relevant, hat der Kläger verlangt, der Beklagten zu verbieten, entsprechende Einverständniserklärungen in Gewinnspielvereinbarungen mit Verbrauchern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Der Kläger hat außerdem Ersatz der Abmahnkosten verlangt.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Beklagte hinsichtlich beider Einverständniserklärungen zur Unterlassung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Verwendung der mit einem voreingestellten Ankreuzfeld versehenen Einwilligungserklärung in die Nutzung von Cookies Erfolg. Beide Parteien haben die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union verschiedene Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) sowie der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) hinsichtlich der Wirksamkeit einer Einwilligung in das Setzen von Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen vorgelegt. Diese Fragen hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 1. Oktober 2019 beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zurückgewiesen und auf die Revision des Klägers das Berufungsurteil hinsichtlich der Cookie-Einwilligung aufgehoben und die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wiederhergestellt.

Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung ist die Beklagte gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet, weil es sowohl nach der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Rechtslage als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt an einer wirksamen Einwilligung in telefonische Werbung fehlt. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG, deren Art. 2 Satz 2 Buchst. f für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG verweist, so dass der Begriff der "Einwilligung" richtlinienkonform zu bestimmen ist. Für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 ist auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen, weil seither gemäß Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 dieser Verordnung Verweise auf die aufgehobene Richtlinie 95/46/EG als Verweise auf diese Verordnung gelten.

Eine Einwilligung wird "in Kenntnis der Sachlage" im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt im Sinne dieser Vorschrift "für den konkreten Fall", wenn klar wird, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlt es im Streitfall, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Gründen fehlt es auch an einer Einwilligung "für den bestimmten Fall" im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679, die insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt hat.

Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies steht dem Kläger gleichfalls ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, stellt sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar.

Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens war nach der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Rechtslage - also vor Geltung der Verordnung (EU) 2016/679 - im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvereinbar. Der beanstandete Einsatz von Cookies durch die Beklagte als Diensteanbieter dient, wie von § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vorausgesetzt, der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden soll. Bei der im Streitfall in den Cookies gespeicherten zufallsgenerierten Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet ist, handelt es sich um ein Pseudonym im Sinne dieser Vorschrift. § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es nach der Entscheidung des Gerichtshofs in diesem Zusammenhang nicht an. Der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG steht nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Denn es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform erachtete. Mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.

An dieser Rechtslage hat sich seit dem 25. Mai 2018, dem ersten Geltungstag der Verordnung (EU) 2016/679, nichts geändert, weil diese Verordnung nach ihrem Art. 95 die Fortgeltung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unberührt lässt. Soweit für die Definition der Einwilligung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der aufgehobenen Richtlinie 95/46/EG abgestellt werden kann, sondern Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 heranzuziehen ist, führt dies zum selben Ergebnis. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuwählendes, voreingestelltes Ankreuzkästchen keine wirksame Einwilligung darstellt.

Vorinstanzen:

LG Frankfurt am Main - Urteil vom 10. Dezember 2014 - 2/6 O 30/14

OLG Frankfurt am Main - Urteil vom 17. Dezember 2015 - 6 U 30/15

BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2017 - I ZR 7/16, Cookie-Einwilligung I

EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2019, C-673/17, PLANET49

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 1 UKlaG:

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB:

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligen. …

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist

§ 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 2 UWG:

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. …

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung.

§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG:

Der Diensteanbieter darf für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht.

Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG:

Weiterhin bezeichnet im Sinne dieser Richtlinie der Ausdruck "Einwilligung" eines Nutzers oder Teilnehmers die Einwilligung der betroffenen Person im Sinne von Richtlinie 95/46/EG;

Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG:

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u.a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.

Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG:

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck "Einwilligung der betroffenen Person" jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.

Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679:

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck "Einwilligung" der betroffenen Person jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.

Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EU) 2016/679:

(1) Die Richtlinie 95/46/EG wird mit Wirkung vom 25. Mai 2018 aufgehoben.

(2) Verweise auf die aufgehobene Richtlinie gelten als Verweise auf die vorliegende Verordnung. …

Art. 95 der Verordnung (EU) 2016/679:

Diese Verordnung erlegt natürlichen oder juristischen Personen in Bezug auf die Verarbeitung in Verbindung mit der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen in der Union keine zusätzlichen Pflichten auf, soweit sie besonderen in der Richtlinie 2002/58/EG festgelegten Pflichten unterliegen, die dasselbe Ziel verfolgen.




KG Berlin: Privatsphären-Voreinstellungen von Facebook zu weitgehend - voreingestellte Auswahl keine wirksame datenschutzrechtliche Einwilligung

KG Berlin
Urteil vom 20.12.2019
5 U 9/18


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Privatsphären-Voreinstellungen von Facebook zu weitgehend sind und die voreingestellte Auswahl keine wirksame datenschutzrechtliche Einwilligung darstellt.

Die Werbung mit der Aussage „Facebook ist und bleibt kostenlos" ist - so das KG Berlin - zulässig und keine Irreführung.

Die Pressemitteilung des vzbv:

Facebook verstößt gegen Datenschutzrecht - Kammergericht Berlin gibt Klage des vzbv in vielen Punkten statt

Voreinstellungen zur Verwendung persönlicher Daten stellen keine informierte Einwilligung dar.

Gericht bestätigt Klagebefugnis von Verbraucherverbänden bei Datenschutzverstößen.

Werbung mit „Facebook ist und bleibt kostenlos“ ist erlaubt.

Facebook verstößt mit Voreinstellungen zur Privatsphäre und einem Teil seiner Geschäftsbedingungen gegen Verbraucher- und Datenschutzrecht. Dazu gehören eine Klausel zur Nutzung des Profilbilds für kommerzielle Zwecke sowie die voreingestellte Aktivierung eines Ortungsdienstes, der Chat-Partnern den Aufenthaltsort verrät. Das hat das Kammergericht in Berlin nach einer Klage des Verbraucherzentrale Bundesverbands (vzbv) entschieden. Der vzbv darf demnach bei Verstößen gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) gerichtlich vorgehen. Der Werbeslogan „Facebook ist und bleibt kostenlos“ ist hingegen laut Kammergericht nicht irreführend. Damit bestätigten die Richter ein Urteil des Landgerichts Berlin vom Januar 2018.

„Nicht zum ersten Mal wird Facebook wegen des sorglosen Umgangs mit den Daten seiner Nutzerinnen und Nutzer verurteilt“, sagt Heiko Dünkel vom Team Rechtsdurchsetzung beim vzbv. „Das Kammergericht hat dabei klargestellt, dass Verbraucherzentralen gegen Verstöße gegen die DSGVO vorgehen können.“

Privatsphäre-Einstellungen schon angekreuzt
Mit seiner Klage hatte der vzbv insgesamt 26 Einzelverstöße beanstandet. Das Kammergericht folgte der Rechtsauffassung des Verbandes in vielen Punkten. So war in der Facebook-App für Mobiltelefone bereits ein Ortungsdienst aktiviert, der Chat-Partnern den eigenen Aufenthaltsort verrät. In den Einstellungen zur Privatsphäre war per Häkchen vorbelegt, dass Suchmaschinen einen Link zur Chronik des Teilnehmers erhalten. Dadurch wird das eigene Facebook-Profil für jeden schnell und leicht auffindbar. Die dafür jeweils nötige Einwilligung in Datennutzungen kann nach Auffassung des Gerichts nicht über ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erfolgen, das der Nutzer erst abwählen muss, wenn er damit nicht einverstanden ist.

Auch eine Reihe von Geschäftsbedingungen untersagte das Gericht. So erklärten sich Nutzer damit einverstanden, dass Facebook ihren Namen und ihr Profilbild „für kommerzielle, gesponserte oder verwandte Inhalte“ einsetzt und sämtliche Daten in die USA weiterleitet. Eine weitere Klausel besagte, dass sie sich schon vorab mit allen künftigen Änderungen der Facebook-Datenrichtlinie einverstanden erklären. Solche vorformulierten Erklärungen erfüllen nach Auffassung des Senats nicht die Voraussetzungen an eine wirksame Einwilligung in die Datennutzung.
Eine Klausel, die Nutzer unter anderem zur Angabe ihres richtigen Namens verpflichtete, ist dem Unternehmen nach teilweiser Berufungsrücknahme im Dezember 2019 bereits jetzt rechtskräftig untersagt.

Kein Zweifel an Klagebefugnis des vzbv
Das Kammergericht stellte eindeutig klar, dass der vzbv auch nach Inkrafttreten der DSGVO berechtigt ist, Datenschutzverstöße durch Unternehmen gerichtlich zu verfolgen. Entsprechende Klagerechte im Unterlassungsklagengesetz und im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb seien anwendbar. Dafür brauche es auch nicht den Auftrag eines betroffenen Verbrauchers.

Werbung „Facebook ist und bleibt kostenlos“ bleibt zulässig
Der Slogan „Facebook ist und bleibt kostenlos“ ist nach dem Kammergerichtsurteil hingegen zulässig. Der vzbv hatte die Werbung als irreführend kritisiert, da Verbraucher die Facebook-Nutzung indirekt mit ihren Daten zahlen müssten, mit denen Facebook seinen Gewinn erzielt. Nach Auffassung des Kammergerichts bezieht sich die Werbung jedoch nur darauf, dass die Dienste ohne Geldzahlungen oder andere Vermögenseinbußen genutzt werden können. Der Senat wies außerdem die Klage gegen einzelne Klauseln aus der Datenrichtlinie des Unternehmens ab. Bei diesen handele es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Die Revision gegen das Urteil ist nicht zugelassen. Beide Parteien haben aber noch die Möglichkeit, Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof einzulegen.

Urteil des Kammergerichts vom 20.12.2019, Az. 5 U 9/18 – nicht rechtkräftig


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BfDI und Berliner Datenschutzbeauftragte: Personenbezogenes Webtracking nur mit Einwilligung - Cookie-Banner die lediglich auf Einsatz von Google Analytics und Co. hinweisen genügen nicht

Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI) und die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit haben nochmals ihre Ansicht bekräftigt, dass personenbezogenes Webtracking nur mit ausdrücklicher Einwilligung zulässig ist und es nicht genügt, wenn in einem Cookie-Banner auf den Einsatz hingewiesen wird.

Die Pressemitteilung des BfDI:

Personenbezogenes Webtracking nur mit Einwilligung

Wenn Anbieter von in Websites eingebundenen Dritt-Diensten die dort erhobenen Daten auch für eigene Zwecke nutzen, muss hierfür vom Websitebetreiber eine explizite Einwilligung der Nutzerinnen und Nutzer eingeholt werden.

Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, Ulrich Kelber, fordert daher Website-Betreiber auf, ihre Websites umgehend auf entsprechende Dritt-Inhalte und Tracking-Mechanismen zu überprüfen: Wer Angebote einbindet, die wie zum Beispiel Google Analytics rechtlich zwingend eine Einwilligung erfordern, muss dafür sorgen, von seinen Websitenutzern eine datenschutzkonforme Einwilligung einzuholen. Dass dies nicht mit einfachen Informationen über sogenannte Cookie-Banner oder voraktivierte Kästchen bei Einwilligungserklärungen funktioniert, sollte hoffentlich mittlerweile jedem klar sein. Jeder Websitebetreiber sollte sich daher genau damit auseinandersetzen, welche Dienste bei ihm eingebunden sind und diese notfalls deaktivieren, bis er sichergestellt hat, dass ein datenschutzkonformer Einsatz gewährleistet werden kann.

Hierbei unterstützen kann die bereits im Frühjahr von den Datenschutz-Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder veröffentlichte „Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien“. In dieser wird im Einzelnen herausgearbeitet, unter welchen Bedingungen ein Tracking von Website-Besucherinnen und -Besuchern zulässig ist. Ältere Veröffentlichungen der Aufsichtsbehörden, beispielsweise zum Thema Google Analytics, gelten nicht mehr, da sich die Rechtslage und die Verarbeitungsprozesse mitunter stark verändert haben.


Pressemitteilung der Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit

Datenschutzbeauftragte: Google Analytics und ähnliche Dienste nur mit Einwilligung nutzbar

Webseiten-Betreiber benötigen eine Einwilligung der Besucherinnen und Besucher ihrer Webseiten, wenn darin Dritt-Dienste eingebunden werden sollen, bei denen der Anbieter dadurch erlangte personenbezogene Daten auch für eigene Zwecke nutzt. Dazu gehört auch das Produkt Google Analytics, wie die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, Maja Smoltczyk, betont.

Bereits im Frühjahr haben die Datenschutz-Aufsichtsbehörden die „Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien“ veröffentlicht und im Einzelnen herausgearbeitet, unter welchen Bedingungen ein Tracking von Webseiten-Besucherinnen und -Besuchern zulässig ist. Trotzdem erhält die Berliner Datenschutzbeauftragte weiterhin eine Vielzahl von Beschwerden über Websites, die die Orientierungshilfe missachten.

Analyse-Tools, die Daten über das Nutzungsverhalten an Dritte weitergeben, dürfen danach jedenfalls in den Fällen, in denen diese Dritten die Daten auch zu eigenen Zwecken verwenden, nur mit Einwilligung genutzt werden. Gleiches gilt, wenn das Verhalten der Webseiten-Besucherinnen und -Besucher im Detail nachvollzogen und aufgezeichnet werden kann, etwa wenn Tastatureingaben, Maus- oder Wischbewegungen erfasst werden. Als zulässig angesehen werden kann es demgegenüber, wenn eine Webseiten-Betreiberin eine Reichweitenerfassung durchführt und dafür die Zahl der Besucherinnen und Besucher pro Seite, die Geräte und die Spracheinstellungen erhebt, auch wenn ein Auftragsverarbeiter dies erledigt. Ein Auftragsverarbeiter darf allerdings die Daten nicht zu eigenen Zwecken verwenden, wie es sich mittlerweile der Anbieter von Google Analytics vorbehält.

Maja Smoltczyk:
„Viele Webseiten-Betreiber berufen sich bei der Einbindung von Google Analytics auf alte, durch fortlaufende Produktveränderungen längst überholte und zurückgezogene Veröffentlichungen wie die Hinweise für Berliner Webseitenbetreiber, die Google Analytics einsetzen. Das Produkt Google Analytics wurde in den vergangenen Jahren so fortentwickelt, dass es in der aktuellen Gestaltung keine Auftragsverarbeitung mehr darstellt. Vielmehr räumt sich der Anbieter das Recht ein, die Daten der die Webseiten Besuchenden zu eigenen Zwecken zu verwenden. Die Einbindung von Google Analytics erfordert daher eine Einwilligung, die den Anforderungen der Datenschutz-Grundverordnung genügt. Die meisten der sogenannten Cookie-Banner, die wir in der Praxis sehen, erfüllen die gesetzlichen Anforderungen nicht.

Webseiten-Betreiber in Berlin sollten ihre Webseite umgehend auf Dritt-Inhalte und Tracking-Mechanismen überprüfen. Wer Funktionen nutzt, die eine Einwilligung erfordern, muss entweder die Einwilligung einholen oder die Funktion entfernen. Eine Einwilligung ist nur dann wirksam, wenn die Nutzerin oder der Nutzer der konkreten Datenverarbeitung eindeutig und informiert zustimmt. Ein sogenannter Cookie-Banner, der davon ausgeht, dass reines Weitersurfen auf der Webseite oder Ähnliches eine Einwilligung bedeuten sollen, ist unzureichend. Dasselbe gilt für voraktivierte Kästchen bei Einwilligungserklärungen. Diese Wertung der Datenschutz-Grundverordnung ist eindeutig, und der Europäische Gerichtshof hat sie in seinem Urteil vom 1. Oktober 20192 ausdrücklich bestätigt.“

Was eine wirksame Einwilligung ist, wird in Artikel 4 Nummer 11 der DatenschutzGrundverordnung (DSGVO) definiert. Danach ist eine „‘Einwilligung‘ der betroffenen Person jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“. Nach Erwägungsgrund 32 DSGVO sind Stillschweigen, bereits angekreuzte Kästchen oder Untätigkeit der betroffenen Person daher nicht als Einwilligung anzusehen.

Maja Smoltczyk:
„Uns liegen bereits zahlreiche Beschwerden und Hinweise über die unzulässige Einbindung von Dritt-Inhalten vor. Wir prüfen diese und haben bereits viele Verfahren gegen Unternehmen eingeleitet. Diese Zahl wird sich künftig noch erheblich erhöhen. Webseiten-Betreiberinnen und -Betreiber, die unzulässig Dritt-Inhalte einbinden, müssen nicht nur mit datenschutzrechtlichen Anordnungen rechnen, sondern sollten auch berücksichtigen, dass die DSGVO für derartige Verstöße hohe Geldbußen androht.“

Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Fragen bleiben offen - Die Cookie-Entscheidung des EuGH beendet die Diskussion nicht

In Ausgabe 21/2019, S. 15 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Fragen bleiben offen - Die Cookie-Entscheidung des EuGH beendet die Diskussion nicht".

Siehe auch zum Thema: EuGH: Setzen von Cookies erfordert aktive Einwilligung des Internetnutzers - Es reicht nicht wenn voreingestellte Checkbox abgewählt werden kann