Der BGH hat in einem Hinweisbeschluss ausgeführt, dass Teilnehmer an in Deutschland unzulässigen und nicht genehmigungsfähigen Sportwetten nach vorläufiger Einschätzung einen Anspruch auf Erstattung verlorener Einsätze gegen den Anbieter haben.
Aus den Gründen: III. Die Revision dürfte nach vorläufiger Einschätzung des Senats keinen Erfolg haben.
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht und von der Revision nicht angegriffen davon ausgegangen, dass die deutschen Gerichte international zuständig sind, die Klage auch im Übrigen zulässig ist und sich die geltend gemachten Ansprüche nach deutschem Sachrecht beurteilen.
2. Dem Kläger dürfte im vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte zustehen. Wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Die Beklagte hat die Beträge, die der Kläger als Spieleinsätze an sie gezahlt hat, durch dessen Leistung erlangt. Die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge dürften hierfür keinen rechtlichen Grund darstellen. Die Beklagte hat durch das öffentliche Angebot von Sportwetten gegen die Regelungen in § 4 Abs. 1, 4 und 5 , § 4a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 verstoßen, die ein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB darstellen (dazu III 2 a). Aus diesem Verstoß dürfte im Streitfall die Nichtigkeit der Sportwettenverträge folgen (dazu III 2 b).
a) Die Beklagte hat gegen § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 verstoßen. Diese unionsrechtskonformen Regelungen stellen ein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB dar.
aa) Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) sowie die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel sind gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 verboten. Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verboten. Ein Erlaubnisvorbehalt für öffentliche Glücksspiele im Internet besteht nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 für den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten, nicht jedoch für sonstige öffentliche Glücksspiele wie insbesondere Casino- und Automatenspiele. Für Sportwetten sieht § 4a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 eine entsprechende Anwendung des Verbots nach § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 vor; allerdings ermöglicht § 4a Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 im Rahmen der sogenannten Experimentierklausel des § 10a GlüStV 2012 die Erteilung einer Konzession. Diese gab dem Konzessionsnehmer nach näherer Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 GlüStV 2012 das Recht, abweichend vom Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 Sportwetten auch im Internet zu veranstalten und zu vermitteln.
Ein Glücksspiel liegt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Nach Satz 2 hängt die Entscheidung über den Gewinn in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist. Unter den Begriff der Glücksspiele fallen nach Satz 3 auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses. Satz 4 definiert Sportwetten als Wetten zu festen Quoten auf den Ausgang von Sportereignissen oder Abschnitten von Sportereignissen. Öffentlich ist ein Glücksspiel gemäß § 3 Abs. 2 GlüStV 2012, wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit besteht oder es sich um gewohnheitsmäßig veranstaltete Glücksspiele in Vereinen oder sonstigen geschlossenen Gesellschaften handelt.
bb) Das im Glücksspielstaatsvertrag 2012 vorgesehene Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für Sportwetten steht mit dem Unionsrecht in Einklang.
[…]
cc) Die Vorschrift des § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 stellt ein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB dar.
(1) Als Verbotsgesetz kommen auch landesrechtliche Normen in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360 [juris Rn. 10]). Der zwischen den Ländern geschlossene Glücksspielstaatsvertrag 2012 wurde von den einzelnen Landesgesetzgebern ratifiziert und jeweils in den Rang eines Landesgesetzes erhoben (vgl. beispielsweise § 1 Landesglücksspielgesetz Baden-Württemberg vom 20. November 2012 [GBl. S. 604]). (2) Für den Streitfall kommt es nicht auf die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags in der am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Fassung (GlüStV 2021) an, die ihrerseits in § 4 Abs. 1 und 4 GlüStV 2021 einen Erlaubnisvorbehalt für das Veranstalten von Sportwetten vorsehen. Maßgeblich für die Beurteilung der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB ist das zum Zeitpunkt des Verstoßes geltende Verbotsgesetz. Wird das Verbot nachträglich aufgehoben, führt nur eine bestätigende Neuvornahme gemäß § 141 BGB zur Wirksamkeit (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 150/06, WuM 2007, 440 [juris Rn. 10] mwN).
[…]
b) Aus dem Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 dürfte im Streitfall die Nichtigkeit der zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossenen Sportwettenverträge folgen. Grundsätzlich erfordert der Schutzzweck dieses gesetzlichen Verbots die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB (dazu III 2 b bb). Der Senat muss im Streitfall nicht entscheiden, ob dies ausnahmsweise anders zu sehen ist, wenn ein Anbieter zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits eine Konzession für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte, das für diesen Antrag geltende Konzessionserteilungsverfahren aber unionsrechtswidrig war, und das Sportwettenangebot dieses Anbieters daher weder strafrechtlich sanktioniert noch verwaltungsrechtlich untersagt werden konnte (dazu III 2 b cc). Denn jedenfalls für Sportwettenangebote, die - wie im Streitfall - auch in einem unionsrechtskonformen Konzessionserteilungsverfahren nicht ohne Weiteres erlaubnisfähig gewesen wären, dürfte es bei der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB verbleiben.
[...]
(2) Die effektive Durchsetzung der genannten legitimen Ziele erfordert grundsätzlich die Nichtigkeit der unter Verstoß gegen die Erlaubnispflicht auf Grundlage eines Internetangebots geschlossenen Glücksspielverträge. Über das Internet angebotene Spiele weisen wegen des Fehlens eines unmittelbaren Kontakts zwischen Verbraucher und Anbieter und einer sozialen Kontrolle sowie wegen der Anonymität und Isolation der Spieler ein besonderes Gefährdungspotential für jugendliche und spielsuchtgefährdete oder spielsüchtige Verbraucher auf, das mit erhöhten Betrugsrisiken einhergeht. Dabei fällt insbesondere auch die für das Internet typische besonders leichte und ständige Zugänglichkeit zu einem sehr großen internationalen Spielangebot ins Gewicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 - I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 [juris Rn. 44] = WRP 2012, 201 - Sportwetten im Internet II mit Verweis unter anderem auf EuGH, ZfWG 2010, 344 [juris Rn. 102 f.] - Carmen Media Group; BVerfG, NVwZ 2008, 1338 [juris Rn. 40]; BVerwGE 140, 1 [juris Rn. 34]).
Gegen die Schutzbedürftigkeit der Spieler spricht dabei nicht, dass das Verlustrisiko bei erlaubten Spielen ebenfalls besteht und jedem Spieler bekannt sein muss. Das gesetzliche Verbot dient auch dem Schutz des Spielers vor sich selbst. Wegen der auf viele Menschen wirkenden besonderen Reize von Glücksspielen und der niedrigen sozialen Hemmschwellen beim Online-Glücksspiel soll es verhindern, dass spielsüchtige und spielsuchtgefährdete Menschen außerhalb jeder aufsichtsrechtlichen Kontrolle in die Lage geraten, trotz des vorhandenen Wissens um das Verlustrisiko - womöglich erhebliche - Verluste zu erleiden (vgl. EuGH, ZfWG 2010, 344 [juris Rn. 102 f.] - Carmen Media Group; BVerwGE 140, 1 [juris Rn. 34]; BVerwG, ZfWG 2018, 139 [juris Rn. 29]). Ginge man dagegen von der zivilrechtlichen Wirksamkeit der verbotenen Glücksspielverträge aus und verwiese die Spieler lediglich auf Schadensersatzansprüche, wenn es im Einzelfall zu einer Verletzung ihrer geschützten Interessen kommt, wie etwa bei fehlender Rücksichtnahme auf die Schutzbedürftigkeit des Spielers oder bei Manipulation des Spiels (vgl. Köhler, NJW 2023, 2449, 2453), bliebe der mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 angestrebte Schutz der Bevölkerung unzureichend.
Das gesetzliche Verbot richtet sich nicht lediglich gegen eine bestimmte Art der Durchführung des Geschäfts, sondern soll insbesondere die negativen wirtschaftlichen und gesundheitlichen Folgen für die Spieler verhindern, die durch das Glücksspiel eintreten können. Aus diesem Grund ist die von der Revision angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit von unter Verstoß gegen Ordnungsvorschriften geschlossenen, aber ansonsten unbedenklichen Rechtsgeschäften (zum Vertriebsvertrag über verschreibungspflichtige Arzneimittel bei fehlender Apothekenzulassung vgl. BGH, Urteil vom 23. April 1968 - VI ZR 217/65, NJW 1968, 2286, [juris Rn. 26 bis 30]; zum Maklervertrag bei fehlender Gewerbeerlaubnis vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - IVa ZR 33/80, BGHZ 78, 269 [juris Rn. 12 bis 17]; zum Werkvertrag bei fehlender Eintragung in die Handwerksrolle vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1983 - VII ZR 43/83, BGHZ 88, 240 [juris Rn. 9 bis 14]; zum Darlehensvertrag bei fehlender Erlaubnis für das Betreiben von Kreditgeschäften vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2011 - XI ZR 256/10, WM 2011, 1168 [juris Rn. 20]) nicht auf Glücksspielverträge übertragbar.
(3) Entgegen der Ansicht der Revision führt auch die in § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 vorgesehene Möglichkeit, die Veranstaltung von Sportwetten - anders als etwa von Casino- oder Automatenspielen - im Internet zu erlauben, nicht dazu, dass die Nichtigkeit unerlaubter Sportwettenverträge nicht mehr erforderlich ist. Nach dem Wortlaut der Vorschrift dient die Erlaubnismöglichkeit der besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV 2012; hierzu zählen insbesondere die Kanalisierung des Glücksspielangebots (§ 1 Nr. 2 GlüStV 2012), der Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV 2012) und die Kriminalitätsbekämpfung (vgl. § 1 Nr. 4 GlüStV 2012). Der Spielerschutz wird beim erlaubten Glücksspiel in Form von Sportwetten insbesondere dadurch verwirklicht, dass minderjährige und gesperrte Spieler ausgeschlossen werden (§ 4 Abs. 5 Nr. 1 GlüStV 2012) sowie der monatliche Höchsteinsatz je Spieler grundsätzlich einen Betrag von 1.000 € grundsätzlich nicht übersteigen darf (§ 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012). Besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung müssen ausgeschlossen werden (§ 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV 2012). Wetten und Lotterien dürfen weder über dieselbe Internetdomain angeboten noch darf auf andere Glücksspiele verwiesen oder verlinkt werden (§ 4 Abs. 5 Nr. 5 GlüStV 2012). Zudem werden Sportwettenanbieter einer erweiterten Zuverlässigkeitsüberprüfung unterzogen (§ 4a Abs. 4 Nr. 1 GlüStV 2012), müssen ihre Leistungsfähigkeit nachweisen (§ 4a Abs. 4 Nr. 2 GlüStV 2012) sowie Transparenz- und Sicherheitsanforderungen erfüllen (§ 4a Abs. 4 Nr. 3 GlüStV 2012), insbesondere - zur Vorbeugung von Spielmanipulationen - Schnittstellen zur Prüfung aller Spielvorgänge in Echtzeit zur Verfügung stellen (§ 4a Abs. 4 Nr. 3 Buchst. f GlüStV 2012). Das Genehmigungsverfahren besteht mithin nicht um seiner selbst willen; vielmehr erfüllt es eine eigenständige, auf das jeweilige gesetzliche Schutzgut bezogene gestaltende Funktion zur Gewährleistung effektiven Rechtsgüterschutzes (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 2020 - 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 [juris Rn. 16]).
[…]
(5) Zu keinem anderen Ergebnis führt die Erwägung, dass durch die Nichtigkeitsfolge für Spieler Fehlanreize entstehen könnten, wenn diese animiert würden, risikolos Einsätze zu tätigen. Gemäß § 817 Satz 2 Halbsatz 1 Teilsatz 1 BGB ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Last fällt (zu den Voraussetzungen dieser Vorschrift vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2014 - VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 [juris Rn. 18]; Urteil vom 10. Januar 2019 - IX ZR 89/18, NJW 2019, 1147 [juris Rn. 28], jeweils mwN), etwa durch strafbare Teilnahme am unerlaubten Glücksspiel nach § 285 StGB. Ob und unter welchen Voraussetzungen § 817 Satz 2 Halbsatz 1 Teilsatz 1 BGB einschränkend auszulegen ist (vgl. hierzu BGHZ 201, 1 [juris Rn. 21 f.] mwN; NJW 2019, 1147 [juris Rn. 34]), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung (vgl. dazu ergänzend Rn. 57). Etwaige Fehlanreize bei Spielern betreffen zudem nur Einzelfälle, während der die Regelungsziele des Glücksspielstaatsvertrags unterstützende Anreiz, das vorgesehene Konzessionserteilungsverfahren zu durchlaufen und auf nicht erlaubnisfähige Glücksspielangebote zu verzichten, für alle Anbieter besteht.
[…]
dd) Die vom Kläger mit der Beklagten geschlossenen Sportwettenverträge dürften jedoch bereits deswegen nach § 134 BGB nichtig sein, weil das Sportwettenangebot der Beklagten im maßgeblichen Zeitraum vom 11. Oktober 2018 46 47 48 - 21 - bis zum 28. Dezember 2018 auch in einem unionsrechtskonformen Konzessionsverfahren nicht ohne Weiteres erlaubnisfähig gewesen wäre.
(3) Der Verstoß des Sportwettenangebots der Beklagten gegen das gesetzliche Verbot des § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012 dürfte die Nichtigkeit der mit dem Kläger geschlossenen Sportwettenverträge erfordern. Der Zweck des Verbotsgesetzes dürfte in diesem Fall nicht anders zu erreichen sein als durch die zivilrechtliche Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB. Dagegen spricht nicht, dass bei einem erlaubten Sportwettenangebot aus dem Verstoß gegen die Auflage möglicherweise keine Nichtigkeit des Sportwettenvertrags folgt. In diesem Sinn hat der Bundesgerichtshof zu der in einer Spielbankerlaubnis nach dem Hessischen Spielbankgesetz vom 21. Dezember 1988 (GVBl. 1989 I S. 1) vorgesehenen Auflage, dass jeder Spieler vor Spielbeginn ein Limit bestimmt, entschieden, dass bei Missachtung der Auflage die Veranstaltung des Glücksspiels nicht nach § 284 Abs. 1 StGB strafbar und deswegen auch der Spielvertrag nicht nach § 134 BGB in Verbindung mit § 284 Abs. 1 StGB nichtig ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2008 - III ZR 190/07, WRP 2008, 958 [juris Rn. 19]; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. April 1967 - VII ZR 1/65, BGHZ 47, 393 [juris Rn. 26]). Dies ergibt sich daraus, dass § 284 Abs. 1 StGB an die behördliche Erlaubnis anknüpft, die nicht ipso iure durch den Verstoß gegen die Auflage, sondern erst nach einem Widerruf der Behörde entfällt und die Auflage selbst kein Verbotsgesetz im Sinn des § 134 BGB darstellt. Darauf kommt es im Streitfall jedoch nicht an, weil die Beklagte unmittelbar gegen das gesetzliche Verbot des § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 verstoßen hat. Anders als im Fall eines Verstoßes gegen Auflagen in einer Konzession kann die Einhaltung des Höchsteinsatzes nach § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012 unter den Umständen des Streitfalls zudem nicht von der zuständigen Behörde überwacht und durchgesetzt werden.
Es ist zudem unerheblich, ob sich der Verstoß der Beklagten gegen § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012 konkret auf die mit dem Kläger geschlossenen Sportwettenverträge ausgewirkt hat, also jeder einzelne Wettvertrag unter Verstoß gegen den monatlichen Höchsteinsatz von 1.000 € je Spieler zustandegekommen ist. Entscheidend ist vielmehr, dass das Sportwettenangebot im maßgeblichen Zeitraum nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon grundsätzlich nicht erlaubnisfähig war.
(4) Das Unionsrecht gebietet es nicht, materiell nicht erlaubnisfähige Sportwettenangebote zivilrechtlich als wirksam zu behandeln. Die Beklagte kann aus einer Unvereinbarkeit des Konzessionserteilungsverfahrens mit dem Unionsrecht keine Rechte herleiten, die sie auch in einem unionsrechtskonformen Konzessionserteilungsverfahren nicht hätte erlangen können. Das Unionsrecht lässt es zu, ein erlaubtes Sportwettenangebot durch effektive Vorschriften zum Schutz der Bevölkerung zu begrenzen (vgl. Rn. 16). Der Mitgliedstaat ist lediglich gehalten, Entscheidungen über auf eine Genehmigung gerichtete Anträge auf der Grundlage objektiver und nichtdiskriminierender Kriterien zu treffen (vgl. EuGH, GRUR 2013, 524 [juris Rn. 45] - Stanleybet International u.a.). Einen bestimmten Inhalt dieser Entscheidungen gibt ihm das Unionsrecht nicht vor (vgl. BVerwG, ZfWG 2019, 36 [juris Rn. 14]; BGH, ZfWG 2023, 262 [juris Rn. 24]).
(5) Das zu § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012 Ausgeführte gilt auch für weitere spielerschützende Erlaubnisvoraussetzungen, beispielsweise die vollständige Trennung der Wetten von anderen Glücksspielen (§ 4 Abs. 5 Nr. 5 GlüStV 2012) und den Ausschluss von sogenannten Ereigniswetten auf einzelne Vorgänge während des laufenden Sportereignisses (§ 21 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 GlüStV 2012), auf die sich der Kläger beruft, zu denen das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen hat. Sollte es hierauf noch streitentscheidend ankommen, käme eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht zur Ermöglichung weiterer Feststellungen in Betracht. Dass die Beklagte die materiellen Voraussetzungen des Erlaubnisvorbehalts erfüllt, dürfte dann in ihre Darlegungs- und Beweislast fallen (zu § 3a UWG vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 226/13, GRUR 2016, 88 [juris Rn. 23] = WRP 2016, 35 - Deltamethrin I).
3. Zutreffend und von der Revision nicht konkret beanstandet dürfte das Berufungsgericht angenommen haben, dass der Rückforderungsanspruch des Klägers aus tatsächlichen Gründen nicht nach § 814 Fall 1, § 817 Satz 2 Halbsatz 1 Teilsatz 1 und aus rechtlichen Gründen nicht nach § 762, § 242 BGB ausgeschlossen ist sowie die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht greift.
IV. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dürfte nicht veranlasst sein (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - 283/81, Slg. 1982, 3415 [juris Rn. 21] = NJW 1983, 1257 - Cilfit u.a.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 [juris Rn. 43] - Doc Generici; Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19, NJW 2021, 3303 [juris Rn. 32 f.] - Consorzio Italian Management und Catania Multiservizi). Die Folgen einer möglichen Unionsrechtswidrigkeit von Regelungen im Bereich des Glücksspiels und die Anforderungen an ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung für das Angebot von Glücksspielen sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hinreichend geklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 2023 - I ZR 79/22, juris Rn. 19; BGH, ZfWG 2024, 66 [juris Rn. 18]). Die Vorlagefragen in dem Vorabentscheidungsersuchen des Civil Court Malta (Rechtssache C-440/23) betreffen die Vereinbarkeit der Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag 2012 zu Online-Casino-Glücksspielen und (Zweit-)Lotterien mit dem Unionsrecht, nicht aber die Regelungen im Glücksspielstaatsvertrag 2012 zu Sportwetten.
Das OLG Karlsruhe hat entschieden, dass kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten besteht, wenn entgegen § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG in der Abmahnung die Berechnung der Abmahnkosten fehlt.
Aus den Entscheidungsgründen: Auf die Berufung ist hingegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung zu beseitigen und die Klage insoweit abzuweisen. Denn der vom Landgericht zugesprochene Anspruch auf Erstattung von Kosten ist unbegründet.
Es fehlt an den Voraussetzungen, von denen ein Anspruch nach § 13 Abs. 3 UWG mit Blick auf Anforderungen an die ihm zugrunde gelegte Abmahnung abhängt. Insoweit können die Anspruchsvoraussetzungen im Streitfall auch nicht durch Zubilligung eines Anspruchs nach der vom Kläger ergänzend angeführten Vorschrift in § 9 UWG oder nach §§ 670, 677, 683 Satz 1 BGB unterlaufen werden (vgl. BT-Drucks. 19/12084, S. 32; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl., § 13 Rn. 47), zumal ein ersatzfähiger Schaden oder eine ersatzfähige Aufwendung nur den Kosten solcher Maßnahmen liegen könnten, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich waren (siehe BGH, GRUR 2011, 754 Rn. 15 ff - Kosten des Patentanwalts II), was auf eine die gesetzlichen Anforderungen verfehlende Abmahnung nicht zutrifft.
a) Nach § 13 Abs. 3 UWG kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nicht schon dann verlangen, wenn und soweit die Abmahnung berechtigt ist; Voraussetzung des Ersatzanspruchs ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut zudem, dass die Abmahnung den Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG entspricht (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 13 Rn. 99; MünchKommUWG/Schlingloff, 3. Aufl., UWG § 13 Rn. 241; Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl., § 13 Rn. 47).
b) Entgegen der Ansicht der Beklagten verfehlt die Abmahnung allerdings nicht die Anforderungen an die Angaben zu Name oder Firma des Abmahnenden nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Ob dazu auch im Allgemeinen die Angabe der Anschrift des Abmahnenden gehört, kann dahinstehen. Sie war jedenfalls im Streitfall zur Angabe des Namens oder der Firma des Abmahnenden nicht erforderlich, der aus Sicht der früher bei diesem beschäftigten Beklagten zweifelsfrei identifiziert war. Abgesehen davon, dass der Beklagten aus dem früheren beruflichen Verhältnis zum Kläger zudem dessen Anschrift des Klägers bekannt gewesen sein musste, war dieser auf die Abmahnung hin über dessen in der Abmahnung mit Anschrift genannten Bevollmächtigten erreichbar.
c) Die Abmahnung war auch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht unzureichend, soweit nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Abs. 3 UWG anzugeben sind. Diese ergaben sich ohnehin für jedermann klar und verständlich aus der Information im Abmahnschreiben, der Abmahnende sei Inhaber des Friseurbetriebs […] in […], wo er die typischen Dienstleistungen des Friseurhandwerks anbiete. Erst recht waren weitere Angaben nicht gegenüber der Beklagten erforderlich, der die geschäftliche handwerkliche Tätigkeit des Klägers aus ihrer früheren Beschäftigung zudem näher bekannt war.
d) Die Abmahnung ist auch nicht mit Blick auf die Anforderungen an die Bezeichnung der Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände (§ 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG) und die im Abmahnschreiben des Klägers erhobene Unterlassungsforderung ungeeignet, einen Anspruch auf Kostenerstattung zu begründen.
Erforderlich ist (nur), den Sachverhalt, der den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens begründen soll, genau anzugeben und den darin erblickten Verstoß so klar und eindeutig zu bezeichnen, dass der Abgemahnte die gebotenen Folgerungen ziehen kann (vgl. BGH, GRUR 2021, 752 Rn. 26 mwN - Berechtigte Gegenabmahnung). Der Abmahnende muss daher (nur) die begangene Verletzungshandlung in tatsächlicher Hinsicht so detailliert schildern, dass dem Abgemahnten deutlich wird, was der Abmahnende konkret beanstandet und was der Abgemahnte abstellen oder künftig unterlassen soll (BGH, GRUR 2021, 752 Rn. 26 mwN - Berechtigte Gegenabmahnung). Dem genügen die Darlegungen des Abmahnschreibens dazu, welches Verhalten beanstandet wurde. Dazu wies die Abmahnung im Übrigen im Kern rechtlich zutreffend auf die „marktverhaltensregelnden Normen“ zur Ausübung des Friseurhandwerks im stehenden Gewerbe und die Kriterien zur Abgrenzung vom Reisegewerbe hin, beanstandete (als die abgemahnte Handlung), dass die Beklagte im Internet herausstelle, dass sich Interessierte unter Zuhilfenahme der vorgegebenen Angaben an sie wenden sollten, um sie mit der Leistungserbringung zu beauftragen, und verlangte, dass die Beklagte sich stattdessen vielmehr werbemäßig an die Vorgaben des Reisegewerbes halten müsse. Dass die Abmahnung das beanstandete Verhalten rechtlich unzutreffend als Irreführung im Sinn von § 5 UWG durch Umgehung der Berufsausübungsregeln des Reisegewerbes einordnete, kennzeichnete die geltend gemachte Verletzungshandlung nicht und steht der Erfüllung der Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abmahnung nicht entgegen.
Die Abmahnung war dabei auch nicht etwa deshalb (teilweise) unberechtigt, weil die darin für die Beklagte vorformulierte Unterlassungserklärung zu weit gefasst war. Eine Abmahnung ist zwar nur berechtigt, wenn sie dem Schuldner den Weg weist, wie er sich zu verhalten hat, damit ein Prozess vermieden wird. Dementsprechend muss die Abmahnung die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung enthalten. Es ist aber unschädlich, wenn der Gläubiger mit der von ihm vorgeschlagenen Unterwerfungserklärung mehr fordert, als ihm zusteht; denn es ist Sache des Schuldners, aufgrund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Erklärung abzugeben (BGH, GRUR 2019, 82 Rn. 35 mwN - Jogginghosen). Da die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung eher sprachlich missglückt scheint, als dass sie offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausginge, ist auch kein Ausschluss von Ansprüchen wegen Rechtsmittbrauchs nach § 8c Abs. 1, 2 Nr. 5, Abs. 5 UWG zu erkennen.
d) Zu den Inhalten der Abmahnung, die für einen Erstattungsanspruch nach § 13 Abs. 3 UWG erforderlich sind, gehört aber nach § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG auch, dass in der Abmahnung klar und verständlich angegeben wird, ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.
aa) Die Abmahnung gibt zwar – entgegen der Rüge der Berufung – eine Höhe des geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruchs und deren Einforderung an.
bb) Sie genügt aber nicht der Anforderung, diese Angabe klar und verständlich zu machen und dabei anzugeben, wie sich der Aufwendungsersatzanspruch berechnet. Die Abmahnung gibt nur an, die zu erstattenden Kosten machten aufgrund eines Streitwerts von 10.000 € einen Betrag von 1.192,86 € aus. Sie gibt weder an, welche Art von Gebühr(en) und welcher Gebührensatz der Berechnung zugrunde liegen, noch ob in dem geforderten Betrag Umsatzsteuer enthalten ist.
Dabei kann dahinstehen, ob eine Angabe des geforderten Betrags in Verbindung mit einer Angabe des Gegenstandswerts genügt, wenn der Abgemahnte aus diesen Angaben durch eigene Rück- oder Proberechnung erschließen kann, dass eine der Kostenforderung eine – regelmäßig angesetzte – 1,3-fachen Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG bei nebst Pauschale für Entgelte für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen in Höhe von 20 % der Gebühren, höchstens 20 € zugrundeliegt, wobei sich aus dem angegeben Kostenbetrag ferner erschließen lässt, ob diese mit oder ohne Umsatzsteuer erstattet verlangt wird (siehe aber etwa MünchKommUWG/Schlingloff, 3. Aufl., UWG § 13 Rn. 255). Dies ist im Streitfall nämlich ebenso wenig möglich wie sonstige Berechnungen zur Feststellung, welche Parameter zu dem in der Abmahnung genannten Kostenbetrag führen konnten. Bei dem angegebenen Streitwert von 10.000 € würden sich Gebühren in Höhe einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr und einer Pauschale von 20 € selbst zuzüglich Umsatzsteuer lediglich auf 973,66 € belaufen. Es ist der Abmahnung nicht zu entnehmen, welche anderen (höheren) Ansätze eines Streitwerts und/oder Gebührensatzes mit oder ohne Umsatzsteuer zu dem von der Abmahnung genannten Betrag geführt haben könnten.
cc) Ob der Kläger seine – nun abweichend bezifferte – Klageforderung mit der darauf gerichteten Klageerweiterung vom 17. August 2022 (AS I 18) hinreichend erläutert hat, kann dahinstehen. § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt ausreichenden Angaben gerade in der Abmahnung. Eine nachvollziehbare Kostenberechnung in einer späteren Klagebegründung genügt zumindest nach den Umständen des Streitfalls nicht, um einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Abmahnung (nachträglich) zu begründen.
Es kann offenbleiben, ob eine Heilung formaler Verstöße gegen § 13 Abs. 2 UWG ausnahmsweise möglich ist und dann auch zur Wahrung des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 13 Abs. 3 UWG führt, solange dem Abgemahnten noch keine Aufwendungen für die Rechtsberatung oder -verteidigung entstanden sind (so Sosnitza in Ohly/Sosnitza, UWG, 8. Aufl., § 13 Rn. 59 unter Hinweis auf BT-Drucks. 19/12084 S. 33; siehe auch Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 13 Rn. 93a). Eine Heilung dadurch, dass die in § 13 Abs. 2 UWG aufgezählten Informationen vom Abmahnenden nachgereicht werden, wurde in der Begründung des Gesetzesentwurfs ohnehin nur im Hinblick auf die Grundlage für einen Gegenanspruch des Abgemahnten in Betracht gezogen und dort jedenfalls nicht für möglich gehalten, wenn die Informationen erst in einem Gerichtsverfahren nachgereicht werden (BT-Drucks. 19/12084 S. 33).
Im Übrigen hat der Kläger auch mit der Klageerweiterung keine Informationen dazu gegeben, die den im Abmahnschreiben geforderten Betrag nachvollziehen ließen, und zudem nicht angegeben, ob er die (außergerichtliche) Forderung in der im Abmahnschreiben angegebenen Höhe aufrechterhält. Letzteres scheint insbesondere deshalb unklar, weil der Kläger sich bei der Klageerweiterung ausdrücklich insbesondere die Geltendmachung weitergehender Schadensersatzansprüche vorbehalten hat. Daher lässt sich eine Heilung auch nicht damit rechtfertigen, dass die Beklagte außergerichtlich und bis zur (erst nach der Klageerweiterung) erfolgten Verteidigungsanzeige möglicherweise noch keinen Rechtsanwalt beauftragt haben mag und eine Kostenfolge womöglich durch sofortiges Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO hätte vermeiden können. Im Übrigen wären ihr auch für ein Anerkenntnis im vorliegenden Anwaltsprozess vor dem Landgericht Rechtsverteidigungskosten entstanden und hätten darauf beruht, dass der Kläger seine Forderung erst im Prozess nachvollziehbar dargelegt hat. Die Beklagte hätte allenfalls einen Erstattungsanspruch gegen den Kläger gehabt und somit dessen Insolvenzrisiko getragen. Schon deshalb ist die Annahme einer allenfalls in engen Grenzen möglichen Heilung des Verstoßes der Abmahnung gegen § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht gerechtfertigt. Denn der Grund dafür, dass nach § 13 Abs. 3 UWG schon bloße formale Verstöße gegen § 13 Abs. 2 UWG zum Nachteil des Abgemahnten führen sollen, liegt darin, den Abmahnenden dazu anzuhalten, die Abmahnung formal sorgfältig zu gestalten, um nicht durch fehlende Angaben (vermeidbare) Kosten bei dem Abgemahnten zu verursachen (vgl. BT-Drucks. 19/12084, S. 33). Eine unzureichende Angabe des Kostenerstattungsanspruchs ist geeignet, den Abgemahnten von der außergerichtlichen Erfüllung abzuhalten und dazu zu veranlassen, das damit einhergehende Risiko einer mit Kostenaufwand verbundenen gerichtlichen Inanspruchnahme einzugehen.
Der BGH hat dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, ob Teilnehmer an in Deutschland unzulässigen Online-Poker-Spielen einen Anspruch auf Erstattung verlorener Einsätze gegen den Anbieter haben.
Pressemitteilung des BGH: Aussetzung des Revisionsverfahrens I ZR 53/23 bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der
Europäischen Union (Erstattung von Verlusten bei verbotenen Online-Pokerspielen)
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat darüber zu entscheiden, ob der Veranstalter eines im Inland verbotenen Online-Pokerspiels die verlorenen Spieleinsätze eines Spielers erstatten muss.
Von dem Verfahren unter dem Aktenzeichen I ZR 90/23, in dem der I. Zivilsenat am 7. März 2024 mündlich verhandeln wird, unterscheidet sich diese Sache maßgeblich dadurch, dass Gegenstand hier Verluste bei Online-Pokerspielen sind, die dem Totalverbot des § 4 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag in der am 1. Juli 2012 in Kraft getretenen und bis zum 30. Juni 2021 geltenden Fassung (GlüStV 2012) unterlagen, und nicht Verluste bei Online-Sportwetten, für die der Veranstalter bereits eine Konzession nach § 4 Abs. 5, §§ 4a, 10a GlüStV 2012 beantragt hatte (vgl. auch den Terminhinweis vom heutigen Tag zum Verfahren I ZR 90/23).
Sachverhalt:
Die Beklagte mit Sitz in Malta bietet über eine deutschsprachige Webseite Glücksspiele an. Die Klägerin nahm in den Jahren 2018 und 2019 an virtuellen Pokerspielen der Beklagten teil, bei denen nicht gegen Menschen gespielt wird. Während dieses Zeitraums verfügte die Beklagte über eine Lizenz der maltesischen Glücksspielaufsichtsbehörde, aber über keine inländische Erlaubnis.
Die Klägerin macht die Unzulässigkeit der Online-Glücksspiele sowie die Unwirksamkeit der Glücksspielverträge geltend. Sie behauptet, sie habe nicht gewusst, dass es sich bei dem Angebot der Beklagten um ein verbotenes Glücksspiel gehandelt habe. Mit ihrer Klage hat sie von der Beklagten Rückzahlung der an sie geleisteten Zahlungen in Höhe der erlittenen Verluste von 132.850,55 € nebst Zinsen verlangt.
Bisheriger Prozessverlauf:
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat angenommen, die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergebe sich aus Art. 18 Abs. 1 der Brüssel-Ia-Verordnung. Es hat außerdem nach Art. 6 Abs. 1 der Rom-I-Verordnung deutsches Sachrecht für anwendbar gehalten.
Die Klägerin könne gegen die Beklagte einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB geltend machen. Die als Rechtsgrund in Betracht kommenden Glücksspielverträge seien gemäß § 134 BGB nichtig, weil das Veranstalten von öffentlichen Glücksspielen im Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verboten gewesen sei. Diese Norm sei unionsrechtskonform und ihr Schutzzweck erfordere auch im Fall des einseitigen Verstoßes gegen das Verbot die Nichtigkeit der Glücksspielverträge.
Der Rückforderungsanspruch sei nicht nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Norm sei zwar nicht teleologisch zu reduzieren. Allerdings seien ihre Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt. § 817 Satz 2 BGB setze voraus, dass der Leistende, hier die Klägerin, vorsätzlich gegen das gesetzliche Verbot verstoßen habe. Dem stehe es gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen habe. Die Beklagte, die sich auf die Kondiktionssperre berufe, habe die Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen. Dies sei ihr letztlich nicht gelungen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:
Mit Beschluss vom 10. Januar 2024 hat der Senat das Revisionsverfahren bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in dem Verfahren C-440/23 über ein Vorabentscheidungsersuchen des Civil Court Malta vom 11. Juli 2023 ausgesetzt. Das Vorabentscheidungsverfahren betrifft insbesondere die Frage, ob § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 unionsrechtskonform war.
Vorinstanzen:
LG Paderborn - Urteil vom 8. Juli 2021 - 4 O 323/20
OLG Hamm - Urteil vom 21. März 2023 - I-21 U 116/21
Die maßgeblichen Vorschriften lauten:
§ 4 Abs. 4 GlüStV 2012
Das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet ist verboten.
Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet.
War der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat, so ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt, es sei denn, dass die Leistung in der Eingehung einer Verbindlichkeit bestand; das zur Erfüllung einer solchen Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden.
Das LG Regensburg hat entschieden, dass Teilnehmer an in Deutschland unzulässigen Online-Casino-Spielen haben einen Anspruch auf Erstattung verlorener Einsätze gegen den Anbieter aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV
Aus den Entscheidungsgründen: Die Klage ist zulässig und begründet. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten aus abgetretenem Recht der Zeugin (§ 398 BGB) ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 22.117,88 EUR aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV zu.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Die internationale Zuständigkeit folgt zwar nicht aus einer Bestimmung der EuGVVO. Für die nach dem 31.01.2020 eingeleiteten Verfahren ist das Vereinigte Königreich Drittstaat (Geimer, in: Zöller, ZPO, Art. 4 EuGVVO Rz 1). Hat der Beklagte im Vereinigten Königreich seinen Sitz, kommen gemäß Art. 6 Abs. 1 EuGVVO nur wenige Zuständigkeitsregeln der Verordnung zur Anwendung, nämlich solche, die universelle Geltung beanspruchen. Ansonsten gelten in Deutschland vorbehaltlich Art. 67 und Art. 71 die §§ 12 ff. ZPO. Gibraltar ist mit Großbritannien im Zuge des sog. „Brexits“ als Mitglied der Europäischen Union ausgeschieden.
Eine internationale Zuständigkeit des Landgerichts Regensburg folgt aber aus § 32 ZPO. Gemäß § 32 ZPO ist für eine Klage aus unerlaubter Handlung das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen wurde. Zur Begründung der Zuständigkeit ist es erforderlich, dass der Kläger schlüssig Tatsachen behauptet, aus denen sich das Vorliegen einer im Gerichtsbezirk begangenen unerlaubten Handlung ergibt (Schultzky, in: Zöller, ZPO, § 32 Rz 22). Die Klägerin hat nach dem Dafürhalten des Gerichts schlüssig Tatsachen dargelegt, die eine unerlaubte Handlung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV begründen. Der Erfolgsort ist selbst dann in Deutschland belegen, wenn die Spielerin zuvor Gelder auf ein in Gibraltar geführtes Spielerkonto überwiesen hat. Denn bis zum Einsatz dieser Gelder stand der Spielerin eine Forderung auf Herausgabe des Spielgeldes zu, wenn sie sich entschied, dieses nicht zum Spiel einzusetzen. Diese Forderung war dem Vermögen der Spielerin zuzurechnen, welches wiederum grundsätzlich am Wohnsitz der Spielerin belegen ist. Diese Forderung ist durch den Einsatz der Gelder, der zu Spielverlusten führte, verlustig gegangen (LG Köln Urt. v. 23.8.2023 – 16 O 195/22, BeckRS 2023, 21916).
Die internationale Zuständigkeit erstreckt sich aber nur auf Ansprüche aus unerlaubten Handlungen, nicht auf bereicherungsrechtliche Ansprüche. Im besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung kann zwar – für Zwecke der örtlichen Zuständigkeit – auch über bereicherungsrechtliche Ansprüche entschieden werden. Ist der Klageantrag auf mehrere materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen gestützt, kommt dem zulässigerweise im besonderen Gerichtsstand angerufenen Gericht umfassende Kompetenz zur Entscheidung über den einheitlichen prozessualen Anspruch unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt „kraft Sachzusammenhangs“ zu (BGHZ 153, 173). Die umfassende Prüfungs- und Entscheidungskompetenz gilt aber nicht für die internationale Zuständigkeit (BGHZ 132, 114).
2. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Regensburg ist gegeben, da im hiesigen Zuständigkeitsbereich der Erfüllungsort liegt.
Erfüllungsort im Sinne der genannten Vorschrift ist Regensburg. Der Erfüllungsort für bereicherungsrechtliche Ansprüche liegt nämlich dort, wo die (gestörte) Primärpflicht zu erfüllen gewesen wäre (vgl. Gottwald in Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2022, Brüssel I a – VO Art. 7, RdNr. 35). Die Zeugin hat, wovon das Gericht nach ihrer Einvernahme über zeugt ist, als Spielerin ihr Geld von ihrem Wohnsitz eingezahlt, somit im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Regensburg.
II. Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Spielbeträge in Höhe von 22.117,88 EUR zu.
1. Auf den jeweiligen Spielvertrag ist gemäß Art. 4 Rom-I-Verordnung deutsches Recht anzuwenden, da nach dem schlüssigen Vortrag der Zeugin diese ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, sie von ihrer Wohnung in Regensburg aus über die deutschsprachige Internetdomain der Beklagten an den Online-Casinospielen teilgenommen hat und die Abbuchungen über ihr in Deutschland geführtes Girokonto erfolgten.
2. Die Klägerin ist aktivlegitimiert.
Die unstreitig erfolgte Abtretung ist gern. § 398 BGB wirksam.
a) Ein Verstoß gegen § 3 Rechtsdienstleistungsgesetz mit der Folge einer Unwirksamkeit der Abtretung gern. § 134 BGB liegt nicht vor. Das RDG ist nicht anwendbar, da die Klägerin weder Rechtsdienstleistungen nach § 2 Abs. 1 RDG, noch Inkassodienstleistungen nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG erbringt. Wie sich aus dem Abtretungsvertrag (vgl. Anlage K 4) ergibt, liegt hier ein Forderungskauf vor. Die Klägerin übernimmt hiermit das Risiko des Ausfalls der Forderungen und macht die Forderungen im eigenen Namen gerichtlich geltend.
Auch wenn in dieser Erklärung eine Verlusthöhe von 23.638,84 Euro unter der Überschrift „Vertragsdaten“ angegeben ist, wird durch Ziffer 1 der Abtretungserklärung deutlich, dass sich die Abtretungserklärung auf sämtliche Schadenersatzansprüche erstreckt, die der Höhe nach gerade nicht konkretisiert sind.
b) Die Abtretung ist nicht i.S.v. § 138 BGB sittenwidrig und damit unwirksam. Eine Knebelung oder sonst untragbare Benachteiligung des Kunden, hier also der Zeugin …fand nicht statt. Es steht jedem Kunden frei, die Ansprüche selbst auf eigenes Risiko durchzusetzen oder einen anderen Preis für den Verkauf der Forderung auszuhandeln. Letztlich ist die vorliegende Vertragsgestaltung von der Vertragsfreiheit gedeckt.
Vorliegend ist im Besonderen zu berücksichtigen, dass den Angaben der Zeugin ein übergeordnetes Ziel zu entnehmen ist, nämlich endgültig einen Schlussstrich unter die zwischenzeitlich eingetretene Spielsucht zu setzen. Hiermit unvereinbar wäre es gewesen, in eigener Verantwortung einen langwierigen Gerichtsprozess zu betreiben, in welchem die getätigten Spieleinsätze nochmals ausführlich thematisiert werden müssten. Mit diesem unbedingten Willen einer endgültigen Distanzierung von der eigenen Spielsucht ist es vereinbar, die Forderung zu einem Preis zu verkaufen, welcher erheblich von den selbst getätigten Spieleinsätzen abweicht. Zu berücksichtigen ist hierbei auch, dass eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu den aufgeworfenen Problemen nicht existiert und zum Zeitpunkt der Abtretung auch noch keine klare Tendenz hinsichtlich der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte festzustellen war. Es bestand damit das Risiko für die Spielerin, nicht einmal den geringsten Teil der eingezahlten Gelder zurückzuerhalten. Die Beklagte selbst machte ja in umfangreichen Schriftsätzen deutlich, dass sie die Anspruchsvoraussetzungen nicht für gegeben hält.
3. Der Vortrag der Klagepartei zu den von der Zeugin getätigten Einsätzen inklusive Gewinnen und Guthaben ist ausreichend substantiiert. Die Ein- und Auszahlungen ergeben sich im Einzelnen aus der Anlage K 1. Ausnahmsweise war es ausreichend, in der Klageschrift auf diese Anlage Bezug zu nehmen. Es wäre eine bloße Förmelei, müsste diese umfangreiche Aufstellung in den Schriftsatz integriert werden. Die Aufstellung ist im Übrigen aus sich selbst heraus verständlich und stammt von der Beklagten selbst. Unter Verrechnung der Einsätze mit den Gewinnen/Guthaben ergibt sich der streitgegenständliche Betrag von 22.117,88 EUR. Dass einzelne Umsätze nicht stattgefunden hätten, wird von der beklagten Partei nicht substantiiert vorgetragen.
4. Die Beklagte hat gegen § 4 Abs. 4 GlüStV verstoßen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 – I-19 U 51/22).
§ 4 Abs. 4, Abs. 1 GlüStV ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Rechtsnorm ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes oder eines bestimmten Rechtsinteresses zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes an, also darauf, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mit gewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das in Frage stehende Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Andererseits soll der Anwendungsbereich von Schutzgesetzen nicht ausufern. Es reicht deshalb nicht aus, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm als Reflex objektiv erreicht werden kann; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen (vgl. nur BGH, Urteil vom 13.03.2018 – VI ZR 143/17, beck-online; BGH, Urteil vom 22.06.2010 – VI ZR 212/09, beck-online; BGH, Urteil vom 13.03.2018 – II ZR 158/16, beck-online).
Ein gesetzliches Gebot oder Verbot ist als Schutzgesetz nur geeignet, soweit das geschützte Interesse, die Art seiner Verletzung und der Kreis der geschützten Personen hinreichend klargestellt und bestimmt sind (BGH, Urteil vom 23.07.2019 – VI ZR 307/18, juris).
Diesen Anforderungen genügt § 4 Abs. 4 GlüStV. Dadurch, dass die Norm ein Verbot der Veranstaltung von Glückspielen im Internet vorsieht, dient sie gerade auch den in § 1 GlüStV aufgeführten Zwecken, zu denen die Verhinderung bzw. Bekämpfung der Glücksspiel- und Wettsucht, dem Spieler- und Jugendschutz und dem Schutz des Spielers vor betrügerischen Machenschaften. Zwar dient die Norm hiernach vor allem auch Allgemeininteressen; gerade auch der Schutz des einzelnen Spielers vor den genannten Gefahren des Glücksspiels liegt hiernach jedoch auch im Aufgabenbereich der Norm (OLG Köln, a.a.O.).
Die Beklagte handelte vorsätzlich. Ihr war bekannt, dass sie keine deutsche Lizenz zum Betrieb des Glücksspiels hatte.
Durch die Verletzung des Schutzgesetzes ist der Klägerin auch ein Schaden in Höhe des dargestellten Verlustes entstanden. Insofern kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, die Spielerin habe durch die Hingabe des Geldes eine Gewinnchance erworben; denn aufgrund der Nichtigkeit des Spielvertrages hätte die Klägerin im Fall eines Gewinnes keinen einklagbaren Einspruch erworben.
Auch ist der Anspruch der Klägerin nicht nach § 254 BGB ausgeschlossen oder beschränkt. Ein Verschulden der Spielerin in eigenen Angelegenheiten durch die freiwillige Hingabe des Geldes zu Zwecken des Online-Glücksspiels anzunehmen, liefe dem Sinn und Zweck des § 4 Abs. 4 GlüStV zuwider und würde auch dessen Charakter als Schutzgesetz konterkarieren.
Der Rückzahlungsanspruch ist vorliegend auch nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit gemäß § 242 BGB ausgeschlossen.
Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten kann schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen ihre Interessen auch nicht als vorrangig schutzwürdig i.S.v. § 242 BGB. Indem die Beklagte einen ihr ohne weiteres möglichen Hinweis unterlassen hat, dass die Online-Glücksspiele in Deutschland nicht zulässig waren, ist sie zum einen bewusst die Gefahr eingegangen, Gelder ohne Rechtsgrund einzunehmen. Dass das Behalten von Geldern, die die Beklagte durch die rechtswidrige Veranstaltung von Glücksspiel eingenommen hat, besonders schutzwürdig wäre, ist nicht ersichtlich. Zum anderen hat die Spielerin für die von ihr geleisteten Spieleinsätze aber auch keine einklagbaren Forderungen erhalten, so dass es nicht treuwidrig erscheint, die Spieleinsätze zurückzufordern (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 03.12.2021 – 8 W 20/21, nicht veröffentlicht).
5. Der geltend gemachte Zinsanspruch besteht gem. §§ 291, 288 BGB seit dem 22.08.2022, da die Klage zu diesem Zeitpunkt zugestellt worden ist.
Das OLG Köln hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass der Teilnehmer an in Deutschland unzulässigen Sportwetten einen Anspruch auf Erstattung verlorener Einsätze gegen den Anbieter hat.
Aus den Entscheidungsgründen: 1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die internationale Zuständigkeit gegeben. Diese folgt aus Art. 18 Abs. 1 EuGVVO, da es sich bei dem Kläger um einen Verbraucher im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO handelt. Als Verbraucher ist (in autonomer Auslegung) jede natürliche Person anzusehen, die Verträge zur Deckung ihres privaten Eigenbedarfs schließt, sofern diese nicht ihrer gegenwärtigen oder zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Verbraucher ist daher auch die Person, die einen Vertrag über die Teilnahme am Online-Poker-Spiel mit dem Ziel abschließt, daraus erhebliche Gewinne zu erwirtschaften (Gottwald in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2022, Brüssel Ia-VO, Art. 17). Auch richtet die Beklagte ihre Tätigkeit auf Deutschland aus. So sind ihre Glücksspielangebote gerade auch in deutscher Sprache verfügbar; wird den Verbrauchern auf der Website die Verwendung einer anderen Sprache als derjenigen ermöglicht, die in dem Mitgliedstaat des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendet wird, so kann dies einen Anhaltspunkt bilden, der die Annahme erlaubt, dass die Tätigkeit des Gewerbetreibenden auf andere Mitgliedstaaten ausgerichtet ist (EuGH, Urteil vom 07.12.2010 - C-585/08, C-144/09, juris, Rn. 84). Vorliegend kommt durch das Angebot in deutscher Sprache gerade auch die Absicht der Beklagten zum Ausdruck, um deutsche Kunden zu werben. Von der Regelung gemäß Art. 17, 18 EuGVVO erfasst sind auch Bereicherungsansprüche als Folge der Rückabwicklung des Vertrages (Gottwald in: Münchener Kommentar zur ZPO, Brüssel Ia-VO Art. 17 Rn. 5).
In der Rechtsfolge kann der Kläger als Verbraucher nach Art. 18 Abs. 1 EuGVVO den Gerichtsstand an seinem Wohnsitz wählen, der neben der internationalen zugleich auch die örtliche Zuständigkeit umfasst (vgl. Gottwald, a.a.O.).
2. Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. BGB ein Anspruch auf Zahlung von 44.362,08 € zu.
a. Die Anwendung deutschen Rechts folgt aus Art. 6 Abs. 1 lit b) Rom-I-VO. Hiernach unterliegt ein Verbrauchervertrag dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit auf diesen Staat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Die Voraussetzungen liegen bei Spielerklagen gegen ausländische Online-Glücksspielanbieter - entsprechend den vorstehenden Ausführungen zu Art. 18 Abs. 1 EuGVVO - hier vor.
b. Der Kläger kann Rückzahlung seiner Spieleinsätze gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1.Alt., 818 Abs. 2 BGB verlangen, da die zwischen den Parteien geschlossenen Spielverträge gemäß § 134 BGB von Anfang an nichtig waren.
Soweit die Beklagte zur Stütze ihrer Rechtsauffassung den Hinweisbeschluss des Senats vom 11.05.2023 (Az. 19 U 123/22, juris) zitiert (S. 25 f. der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 143 f. d. A.), wird klargestellt, dass sich dieser Beschluss im Wesentlichen mit den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 817 BGB befasst hat, es deren Vorliegen für die Bejahung eines Anspruchs aus § 812 BGB indes nicht bedarf, da es sich um jeweils eigene Anspruchsgrundlagen handelt (vgl. Senat, Urteil vom 17.11.2023, 19 U 123/22, NRWE; BGH, Urteil vom 28.01.1953 – II ZR 265/51, juris, Rn. 58; OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2023 – 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 45; Schwab in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 7, 8. Auflage 2020, § 817 BGB, Rn. 4).
aa. Die Beklagte hat einen Vermögensvorteil durch Gutschrift der Wetteinsätze des Klägers auf ihren Konten erlangt.
bb. Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträge sind gemäß § 134 BGB nichtig, da sie gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verstießen. Nach dieser Vorschrift war in dem Zeitraum, in welchem die vorliegend geltend gemachten Einzahlungen zum Zweck der Teilnahme an Sportwetten erfolgten, das Veranstalten derselben im Internet ohne eine hierfür erteilte Lizenz verboten.
Die Bestimmungen des GlüStV 2012 zum Verbot des Internet-Glücksspiels waren in demjenigen Zeitraum, in dem der Kläger seine Wetteinsätze bei der Beklagten tätigte, wirksam und auch materiell mit dem Unionsrecht vereinbar, insbesondere stellten sie keine inkohärente Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs gem. Art. 56 AEUV dar (vgl. hierzu ausführlich BGH, Urteil vom 28.09.2011 - I ZR 92/09, juris, Rn. 33 ff.; BGH, Urteil vom 22.07.2021 - I ZR 194/20, juris, Rn. 45; BVerwG, Urteil vom 26.10.2017 – 8 C 18/16, juris, Rn. 38 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022 - 23 U 55/21, juris, Rn. 48; OLG Köln, Urteile vom 10.05.2019 – I-6 U 196/18, juris, Rn. 70, 82 und vom 31.10.2022 – 19 U 51/22, juris, Rn. 53; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023, 14 U 256/21, juris, 60-71; OLG Dresden, Urteil vom 31.5.2023 - 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 30ff.).
Der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB steht auch nicht entgegen, dass sich die Verbotsnorm des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 nur an die Beklagte, nicht jedoch an den Kläger richtete. Betrifft das gesetzliche Verbot nur einen Vertragspartner, so hat dies im Regelfall nicht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge; anderes gilt aber, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht vereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen, und hieraus die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts gefolgert werden muss (BGH, Urteile vom 22.05.1978 – III ZR 153/76, juris, Rn. 17; und vom 12.05.2011 − III ZR 107/10, juris, Rn. 12 m.w.N.). Sinn und Zweck der Verbote des GlüStV 2012 und insbesondere auch des § 4 Abs. 3 GlüStV 2012 war insbesondere auch die Verhinderung der Entstehung von Spielsucht sowie der Jugend- und Spielerschutz (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023, 14 U 256/21, juris, 59). Diesen Zielen liefe es zuwider, geschlossene Verträge über Online-Glücksspiele trotz des Verbots als wirksam anzusehen (vgl. auch Vossler in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.09.2023, § 134 BGB, Rn. 219; Armbrüster in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, 9. Auflage 2021, § 134 BGB, Rn. 175).
Nichts anderes ergibt sich daraus, dass hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Sportwetten gemäß § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 ein Erlaubnisvorbehalt geregelt ist, wonach unter bestimmten Voraussetzungen eine Erlaubnis für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erteilt werden kann. Denn die Beklagte verfügte über eine solche Erlaubnis in Nordrhein-Westfalen im hier streitgegenständlichen Zeitraum gerade nicht.
cc. Das Nichtigkeitsverdikt wird durch eine etwaige passive oder aktive Duldung (S. 21-23 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 139-141 d. A.) des Internet-Sportwettenangebotes der Beklagten durch die für eine etwaige Ahndung zuständigen Behörden ebensowenig in Frage gestellt wie durch verwaltungsgerichtliche Entscheidungen, kraft derer eine Einschätzung der Beklagten, es sei mit behördlichen Maßnahmen gegen ihr Internet-Sportwettenangebot nicht zu rechnen, gerechtfertigt gewesen sein mag.
Die Frage der Duldung durch Verwaltungsbehörden kann deshalb dahinstehen, weil der durch zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen gewährte Schutz privater (natürlicher oder juristischer) Personen einerseits und die Frage der verwaltungsbehördlichen Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten andererseits grundsätzlich unabhängig voneinander zu beantworten sind. Der Bestand und die Durchsetzbarkeit eines zivilrechtlichen Anspruchs (hier aus § 812 Abs. 1 BGB) hängt nicht davon ab, ob mit einer Durchsetzung öffentlich-rechtliche Verhaltenspflichten seitens der zuständigen Behörden zu rechnen ist, weshalb eine Berufung darauf, die zuständige Verwaltungsbehörde sei gegen einen Gesetzesverstoß nicht vorgegangen, zivilrechtlich nicht verfängt und insbesondere der Anwendung von § 134 BGB nicht entgegensteht (BGH, Urteil vom 22.07.2021 – I ZR 194/20, Rn. 53, juris; KG Berlin Urteil vom 06.10.2020 - 5 U 72/19, Rn. 53, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.04.2022 – 23 U 55/21, juris, Rn. 49; OLG Dresden, Urteil vom 27.10.2022 – 10 U 736/22, Rn. 48 - 51, juris; Senat, Urteil vom 17.11.2023 – 19 U 123/22, NRWE). Selbst wenn in Zusammenhang mit einer Duldung öffentlich-rechtliche Sanktionen nicht hätten erfolgen können oder/und die materiellen Voraussetzungen einer Erlaubniserteilung vorlagen oder/und ein Anspruch auf Erteilung einer Konzession bestanden hätte, so führte dies demgemäß nicht dazu, dass ohne tatsächliche Konzessionserteilung oder in der Zeit vor Erteilung in dem allein zivilrechtlich zu bewertenden Verhältnis zum spielenden Verbraucher zu dessen Nachteil der Schutz des GlüStV 2012 entfiele und aus dem verbotenen Angebot eines Online-Glücksspiels bereits ein erlaubtes Online-Glücksspiel würde (LG Köln, Urteil vom 30.03.2023 – 36 O 290/20, juris, Rn. 46, juris).
Abweichendes lässt sich auch nicht aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung (S. 2, 22 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 120, 140 d. A.) herleiten, da dieser einer unterschiedlichen Erfassung eines Lebenssachverhaltes im öffentlich-rechtlichen Regelungskontext gegenüber der Behandlung in Zusammenhang mit der Frage des Eingreifens einer zivilrechtlichen Anspruchsgrundlage nicht entgegensteht. Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips verpflichtet die rechtsetzenden Organe des Bundes und der Länder, die Inhalte von Rechtssätzen so aufeinander abzustimmen, dass den Normadressaten keine gegenläufigen Regelungen erreichen (BVerfG, Urteil vom 07.05.1998 – 2 BvR 1991/95, juris, Rn. 58; vgl. hierzu auch Ossenbühl in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 3. Auflage 2007, § 100 Rn. 85 ff.). Dieser Grundsatz ist jedoch nicht verletzt, wenn der Normgeber mit abweichenden Regelungen der Eigenart der verschiedenen Regelungsbereiche Rechnung trägt, was insbesondere unterschiedliche Wertungen im Zivilrecht gegenüber dem öffentlichen Recht rechtfertigen kann (BVerfG, Beschluss vom 15.07.1969 – 1 BvR 457/66, juris, Rn. 21 zu unterschiedlichen Wertungen im Steuer- und Handelsrecht).
Mit diesem Gehalt ist der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung von der fachgerichtlichen Rechtsprechung aufgegriffen worden (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 22.12.1999 – 11 C 9/99, juris, Rn. 20 ff.; BSG, Urteil vom 24.10.2019 – B 9 SB 1/18 R, juris, Rn. 27). Im zivilrechtlichen Kontext ist er insbesondere dafür herangezogen worden, um im Rahmen einer systematischen Auslegung zur Bestimmung des objektiven Willens des Gesetzgebers auf Normen anderer Gesetze zurückzugreifen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12.06.2006 - II ZB 21/05, juris, Rn. 10; Urteil vom 06.12.2017 - XII ZR 95/16, juris, Rn. 22, Urteil vom 13.10.2021 – VIII ZR 91/20, juris, Rn. 73), wobei abweichende Wertungen im öffentlichen Recht gegenüber dem Zivilrecht insbesondere mit den Aspekten der schon im Grundsatz nach Sachbereichen differenzierten Rechtsordnung sowie der unterschiedlichen Zielsetzungen in den jeweiligen Regelungszusammenhängen als gerechtfertigt bewertet worden sind (BGH, Urteil vom 13.10.2021 – VIII ZR 91/20, Rn. 73 zu unterschiedlichen Wertungen im Sozialrecht und Mietrecht).
Vorliegend stellte sich demgegenüber kein Auslegungsproblem – das Rechtswidrigkeitsverdikt des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ist eindeutig und wird auch von den verwaltungsgerichtlichen Wertungen, auf welche sich die Beklagte beruft (vgl. S. 9-18 der Berufungsbegründungsschrift, Bl. 127-136 d. A.; Anlagen B 23- B 25, Bl. 150-187 d. A.) nicht in Frage gestellt. Ferner ergibt sich auch kein Wertungswiderspruch, da sich nicht nur die Wirkung der Duldung, sondern auch der Aussagegehalt der sie tragenden Erwägungen auf den öffentlich-rechtlichen Bereich und die Frage des Drohens einer öffentlich-rechtlichen Sanktionierung beschränkt.
dd. Die Rückforderung ist vorliegend nicht gemäß § 762 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen, da die Regelung nur dann anzuwenden ist, wenn der Spiel- oder Wettvertrag wirksam ist (Haertlein in: BeckOGK-BGB, Stand: 01.07.2023, § 762 BGB, Rn. 116). Verstößt der Spiel- oder Wettvertrag dagegen - wie vorliegend - gegen ein gesetzliches Verbot, ist der Rückforderungsausschluss nach § 762 Abs. 1 S. 2 BGB nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 12.07.1962 – VII ZR 28/61, juris, Rn. 15; Laukemann in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Auflage, Stand: 14.07.2023, § 762 BGB, Rn. 42).
ee. Der Rückforderung steht auch nicht die Vorschrift des § 817 S. 2 BGB entgegen. Der Ausschluss der Rückforderung nach dieser Vorschrift greift nur ein, wenn der Leistende vorsätzlich verbots- oder sittenwidrig gehandelt oder sich der Einsicht in das Verbots- oder Sittenwidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (BGH, Urteile vom 26.01.2006 - IX ZR 225/04, juris, Rn. 28; vom 14.12.2016 - IV ZR 7/15, juris, Rn. 43 und vom 01.10.2020 – IX ZR 247/19, juris, Rn. 33).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
Wendet der Bereicherungsschuldner ein, dass dem Leistenden ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten zur Last fällt, so trägt er hierfür die Darlegungs- und Beweislast, da es sich bei § 817 S. 2 BGB um eine rechtshindernde Einwendung handelt (Schwab in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 7, 8. Auflage 2020, § 817 BGB, Rn. 89). Ihrer Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf einen Gesetzesverstoß des Klägers ist die Beklagte indes nicht nachgekommen. Insbesondere kann von einem Verstoß des Klägers gegen § 285 StGB nicht ausgegangen werden. Dieser erforderte zumindest bedingten Vorsatz (Schönke/Schröder/Heine/Hecker, 30. Auflage 2019, § 285 StGB, Rn. 4). Einen solchen hat die Beklagte indes nicht hinreichend dargetan.
Der Kläger ist demgegenüber seiner sekundären Darlegungslast dadurch nachgekommen ist, dass er angegeben hat, erst im November 2022 erfahren zu haben, dass die Beklagte nicht die erforderliche Lizenz besaß (S. 3 des angefochtenen Urteils).
ff. Der Anspruch ist auch nicht nach § 817 S. 2 BGB deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger sich der Erkenntnis der Unerlaubtheit des Sportwettenangebotes der Beklagten leichtfertig verschlossen hätte. Zwar stünde ein leichtfertiges Verschließen der vorhandenen Kenntnis gleich (BGH, Urteil vom 02.12.2021 – IX ZR 111/20, Rn. 31, juris). Anhaltspunkte für Leichtfertigkeit des Klägers sind indes nicht ersichtlich. Insbesondere kann der Inhalt von § 4 GlüStV 2012, zumal bei einem juristischen Laien, nicht ohne weiteres als bekannt vorausgesetzt werden.
gg. Jedenfalls aber wäre - wollte man Vorsatz oder ein leichtfertiges Sich-Verschließen auf Seiten des Klägers annehmen - eine teleologische Reduktion von § 817 S. 2 BGB vorzunehmen. Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des in Rede stehenden Verbotsgesetzes kann eine einschränkende Auslegung der Vorschrift geboten sein (BGH, Urteile vom 31.05.1990 - VII ZR 336/89, juris, Rn. 14 f. und vom 10.11.2005 - III ZR 72/05, juris, Rn. 11-13), da der Schutzzweck der jeweiligen nichtigkeitsbegründenden Norm innerhalb der Leistungskondiktion nicht dadurch konterkariert werden darf, dass der durch sie zu verhindernde sittenwidrige Zustand über § 817 S. 2 BGB perpetuiert wird, wodurch überdies womöglich weiterem sitten- oder verbotswidrigen Handeln Vorschub geleistet würde (BGH, Urteile vom 13.03.2008 - III ZR 282/07, juris, Rn. 10 und vom 18.12.2008 - III ZR 132/08, juris, Rn. 14). Die Regelungen des GlüStV 2012 sind - wie ausgeführt - u. a. dazu bestimmt, dem Schutz der Spielteilnehmer vor suchtfördernden, ruinösen und/oder betrügerischen Erscheinungsformen des Glücksspiels zu schützen. Auch die konkret einschlägige Verbotsnorm gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 verfolgt jedenfalls unter anderem den Zweck des Spielerschutzes. Diese Intention des Verbotsgesetzes würde jedoch unterlaufen, wenn die Spieleinsätze kondiktionsfest wären, also dem Anbieter des verbotenen Glücksspiels dauerhaft verblieben (so auch OLG Köln, Urteil vom 31.10.2022 - 19 U 51/22, juris, Rn. 67; OLG Dresden, Urteile vom 27.10.2022 – 10 U 736/22, juris, Rn. 56 ff. und vom 31.05.2023 – 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 51; OLG München, Beschluss vom 20.09.2022 – 18 U 538/22, juris, Rn. 24).
hh. Da eine positive Kenntnis des Klägers von einem Nichtbestehen seiner Leistungspflicht - wie ausgeführt - nicht angenommen werden kann, steht der Rückforderung auch nicht § 814 BGB entgegen.
ii. Hinsichtlich einer Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB fehlt es bereits an konkretem Vortrag der Beklagten. Eine solche könnte allenfalls dann - teilweise - angenommen werden, wenn und soweit die Beklagte die erhaltenen Zahlungen tatsächlich weitergeleitet hätte und die der Beklagten ihrerseits aufgrund der Nichtigkeit der geschlossenen Spielerverträge zustehenden Bereicherungsansprüche gegen andere Spieler nicht erfolgversprechend durchgesetzt werden könnten. Hierzu hat die Beklagte indes nichts dargetan.
kk.
Der Rückzahlungsanspruch ist vorliegend auch nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit gemäß § 242 BGB ausgeschlossen.
Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten kann schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen ihre Interessen auch nicht als vorrangig schutzwürdig i.S.v. § 242 BGB. Hinzukommt, dass die Beklagte es unterließ, einen ihr ohne weiteres möglichen Hinweis dahin zu erteilen, dass ihr Online-Glücksspielangebot in Nordrhein-Westfalen wegen Fehlens einer Lizenz unzulässig war oder sein könnte. Dass das Behalten von Geldern, die die Beklagte durch die rechtswidrige Veranstaltung von Sportwetten eingenommen hat, besonders schutzwürdig wäre, ist nicht ersichtlich. Im Ergebnis ist die Zurückforderung der Spieleinsätze nicht treuwidrig (so auch: Senat, Urteile vom 31.10.2022 – 19 U 51/22, juris, Rn. 72 und vom 17.11.2023 – 19 U 123/22, NRWE; OLG Braunschweig, Beschluss vom 03.12.2021 - 8 W 20/21, BeckRS 2021, 55956, Rn. 17; OLG Hamm Beschluss vom 12.11.2021 - 12 W 13/21, BeckRS 2021, 37639, Rn. 23; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.04.2023 – 14 U 256/21, juris, Rn. 107-109; OLG Dresden, Urteil vom 31.5.2023 – 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 52).
LG Traunstein
Versäumnisurteil vom 24.04.2023 9 O 2541/22
Das LG Traunstein hat entschieden, dass ein Anspruch auf Erstattung verlorener Einsätze gegen Anbieter in Deutschland verbotener Online-Glücksspiele besteht.
Aus den Entscheidungsgründen: 1. Das angerufene Landgericht Traunstein ist nach Art. 7 Ziff. 1, 2 EuGVVO international und örtlich zuständig. Soweit Ansprüche aus Leistungskondiktion geltend gemacht werden, sind diese als vertragliche Ansprüche unter dem Vertragsgerichtsstand nach Art. 7 Ziff. 1 EuGVVO einklagbar. Der Erfüllungsort liegt am Wohnsitz des Spielers in 8... R.. Soweit Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung geltend gemacht werden, folgt der Gerichtsstand aus Art. 7 Ziff. 2 EuGVVO, da der Schaden in Deutschland, nämlich am Wohnsitz des Spielers in Kastl eingetreten ist.
2. Nach Art. 6 der Rom I Verordnung ist deutsches Recht anwendbar. Der Nutzung der Internetdomain durch den Spieler liegt ein Verbrauchervertrag im Sinne dieser Vorschrift zugrunde. Der Spieler handelte nicht in Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit. Die Beklagte ist eine Unternehmerin im Sinne dieser Vorschrift. Da sie das Glücksspiel auf ihrer deutschen Homepage anbot, übte sie ihre gewerbliche Tätigkeit in Deutschland aus. Daher unterliegt der Vertrag dem Recht Deutschlands, da hier der Spieler als Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für die geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Ansprüche folgt die Anwendbarkeit deutschen Rechts somit aus Art. 12 Abs. 1 lit. e), 10 Abs. 1, 6 Abs. 1 Rom I VO.
Auf die deliktischen Schadensersatzansprüche findet gemäß Art. 4 Abs. 1 Rom II VO ebenfalls deutsches Recht Anwendung, da in Deutschland die Schadensfolge eingetreten ist.
3. Die Beklagte hat nach § 823 Abs. 2 BGB dem Kläger Schadensersatz zu leisten und hierzu gemäß § 249 Abs. 1 BGB die erhaltenen Zahlungen unter Abzug der erhaltenen Gewinne zurückzubezahlen. Die Beklagte hat gegen § 4 Abs. 4 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlÜStV) verstoßen, wonach das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten ist. Bei dem Staatsvertrag handelt es sich um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Grüneberg, § 823, Rn. 75).
4. Der Kläger kann seinen Anspruch daneben auch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB stützen, da die Zahlungen des Spielers an die Beklagte rechtsgrundlos erfolgten. Der Vertrag über die Ausübung des Glücksspiels auf der Internetdomain der Beklagten ist nach § 134 BGB nichtig, da die Veranstaltung eines öffentlichen Glücksspiels im Internet nach § 4 Abs. 4 GlÜStV bis zum 30.06.2021 verboten war. Der Rückforderungsausschluss gemäß § 817 Satz 2 BGB ist vorliegend nicht anwendbar, da ein Kondiktionsausschluss einerseits einen starken Anreiz für die Fortsetzung des gesetzeswidrigen Angebots durch Anbieter verbotener Online-Glücksspiele setzen würde und andererseits dem Schutzzweck der Verbotsnorm, nämlich dem Schutz der Spieler vor den Gefahren des Glücksspieles, zuwiderlaufen würde. Da es sich um ein verbotenes Glücksspiel handelt, ist auch § 762 Abs. 1 Satz 1 BGB, nach dem das aufgrund eines (wirksamen) Spiel- oder Wettvertrages Geleistete nicht zurückgefordert werden kann, nicht anwendbar (vgl. Grüneberg, 82. Auflage, § 762, Rz. 3).
Das AG München hat entschieden, dass ein Bankkunde seine EC-Karte und die ausreichend verschlüsselte Geheimzahl zusammen in seiner Geldbörse aufbewahren darf. Das Gericht hat einen Erstattungsanspruch gegen die Bank bei EC-Kartenmissbrauch nach einem Diebstahl bejaht.
Die Pressemitteilung des Gerichts: Haftung bei EC-Kartenmissbrauch
Keine grobe Fahrlässigkeit bei gemeinsamer Aufbewahrung der EC-Karte mit hinreichend verschlüsselter Geheimzahl
In einem Streit um Erstattungsansprüche bei EC-Kartenmissbrauch gab das Amtsgericht München der Klage eines Bankkunden auf Zahlung von 1.011 EUR überwiegend statt und verurteilte die beklagte Bank zur Zahlung in Höhe von 861,00 EUR.
Der Münchner Kläger hat bei der Beklagten ein Girokonto, für welches ihm von dieser eine EC-Girokarte mit Maestro-Funktion zur Verfügung gestellt wurde. Unbekannte Trickdiebe entwendeten ihm im Oktober 2015 in Italien auf der Autobahnraststätte „Campogalliano Ovest“ den Geldbeutel samt EC-Karte und hoben bereits ca. 20 Minuten später an einem ca. 18 Fahrminuten von der Autobahnraststätte entfernten Ort unter im Einzelnen streitigen Umständen insgesamt 1.000 EUR von seinem Konto ab. Wenige Minuten später bemerkte der Kläger den Verlust der Karte und ließ diese sperren.
Die beklagte Bank belastete das Konto des Klägers daraufhin mit einem Betrag in Höhe von 1.000 EUR sowie Gebühren in Höhe von insgesamt 11,00 EUR für zwei Geldautomatenverfügungen im Ausland.
Der Kläger hatte die EC-Karte in seinem Geldbeutel gemeinsam mit einem kleinen, handgeschriebenen Zettel aufbewahrt, auf dem er diverse Telefonnummern sowie die für die Girokarte ausgegebene vierstellige Geheimzahl (PIN) in verschlüsselter Form notiert hatte. Der mathematisch versierte Kläger ging dabei so vor, dass er die PIN (4438) in zwei Schritten in Primzahlen zerlegte und so zu den Ziffern 2, 7 und 317 gelangte, die er zusammenhängend und ohne Bezug als „27317“ auf den Zettel übertrug.
Der Kläger machte mit seiner Klage die Erstattung des abgebuchten Betrages in Höhe von 1.011 EUR geltend. Er behauptete, seine PIN über die verschlüsselte Variante hinaus nicht in seinem Geldbeutel aufbewahrt und diese auch nicht auf der Karte vermerkt zu haben. Es dränge sich der Verdacht von Bandenkriminalität auf, die Täter müssten im Besitz einer Technik gewesen sein, mit der es gelänge, den Abhebevorgang auch ohne Kenntnis der PIN durchzuführen, die Verschlüsselung also auszuhebeln.
Das Amtsgericht München erachtete die Klage für überwiegend begründet und verurteilte die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 861,00 EUR.
Das Gericht stellte in den Urteilsgründen zunächst fest, dass dem Kläger aufgrund der ohne seine Autorisierung erfolgten Abhebungen ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Erstattung des abgebuchten Betrages in voller Höhe zusteht, § 675u S. 2 Alt. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (in der bis 12. Januar 2018 geltenden Fassung, im Folgenden: alte Fassung).
Hiervon ist jedoch nach den Ausführungen des Gerichts ein Betrag in Höhe von 150 EUR in Abzug zu bringen, da der beklagten Bank auf Grund der Verwendung eines dem Kläger gestohlenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments in dieser Höhe ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch zusteht, § 675v Abs. 1 S. 1 Bürgerliches Gesetzbuch alte Fas-sung.
Einen weitergehenden Anspruch der Bank auf Ersatz des gesamten Schadens verneinte das Gericht jedoch, da der Schaden weder durch eine vorsätzliche noch eine grob fahrlässige Pflichtverletzung durch den Kläger herbeigeführt worden sei, § 675v Abs. 2 Alt. 2 Nr. 1, 2 Bürgerliches Gesetzbuch alte Fassung.
Das Gericht begründete dies wie folgt:
„Entgegen der Ansicht der Beklagten greift der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mögliche Anscheinsbeweis, dass der Kläger die persönliche Geheimzahl (unverschlüsselt) auf seiner ec-Karte vermerkt oder sie zusammen mit dieser verwahrt hat (…) im vorliegenden Fall nicht ein. Die Annahme des Anscheinsbeweises setzt voraus, dass der Missbrauch unter Verwendung der Originalkarte und der zutreffenden Geheimzahl erfolgt ist (…).
Diese Umstände hat der Kläger bestritten, so dass die Beklagte hierfür den Beweis erbringen muss. Zwar kann nach den oben dargestellten Grundsätzen davon ausgegangen werden, dass die Originalkarte des Klägers zum Einsatz gekommen ist, der Beklagten ist jedoch der Nachweis nicht gelungen, dass die unbekannten Täter auch die korrekte Geheimzahl des Klägers in Erfahrung gebracht und zur Auszahlung verwendet haben. (…)
Die verschlüsselte Aufbewahrung der PIN des Klägers in dessen Portemonnaie gemeinsam mit der Zahlungskarte wertet das Gericht nicht als grob fahrlässige Verletzung der Pflichten des § 675l S. 1 BGB a.F.
Grob fahrlässig handelt nur, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt, einfachste und nahe liegende Überlegungen nicht anstellt und in der konkreten Situation das nicht beachtet, was sich jedem aufdrängt. (…)
Als grob fahrlässig wird daher in der Regel gewertet, wenn der Zahler die persönliche Geheimzahl gemeinsam mit der Karte und nicht räumlich von dieser getrennt mit sich führt. Erlaubt ist es dem Zahler jedoch nach ganz h.M. [Anm.: herrschender Meinung], die PIN verschlüsselt auch gemeinsam mit der Karte vorzuhalten, soweit die Verschlüsselung ausreichend komplex ist, um eine Kenntniserlangung Dritter nach menschlichem Ermessen auszuschließen.
Nach diesen Maßstäben war die verschlüsselte Vorhaltung der PIN durch den Kläger hinreichend sicher und verstößt noch nicht einmal gegen einfache Sorgfaltspflichten. Der Kläger hat seine Vorgehensweise in seiner persönlichen Anhörung durch das Gericht nachvollziehbar geschildert. Er hat eine komplexe, individuelle Verschlüsselungsmethode entwickelt, die - jedenfalls in Unkenntnis der Methode - auch dem Gericht als ausreichend sicher erscheint. Auch dem Sachverständigen ist es eigenen Angaben zufolge (…), obwohl er Kenntnis von der Rechenweise des Klägers hatte, zunächst nicht gelungen, die Zahlenfolge 27317 zu dechiffrieren und hieraus die PIN rückzuerrechnen.
Der Kläger hatte die Zahlenfolge zudem zusammenhanglos auf einem Zettel mit Telefonnummern notiert ohne zugehörigen Hinweis, dass es sich um eine PIN handelt. Wie den Tätern innerhalb von nur wenigen Minuten eine Decodierung hätte gelingen können ist selbst unter Zugrundelegung des Vortrags des Klägers, es habe sich um organisierte Bandenkriminalität gehandelt, für das Gericht nicht nachzuvollziehen.“
BGH
Urteil vom 05.12.2017 VI ZR 24/17
BGB § 249 Abs. 2 Satz 1
Der BGH hat entschieden, dass sich der Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach dem Gegenstandswert aus der letztlich festgestellten oder unstreitig gewordene Schadenshöhe ergibt.
Leitsätze des BGH:
a) Dem Anspruch des Geschädigten auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist im Verhältnis zum Schädiger grundsätzlich der Gegenstandswert zugrunde zu legen, der der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (Senatsurteil vom 18. Juli 2017 - VI ZR 465/16, VersR 2017, 1282 Rn. 7). Abzustellen ist dabei auf die letztlich festgestellte oder unstreitig gewordene Schadenshöhe (Senatsurteile vom 11. Juli 2017 - VI ZR 90/17, VersR 2017, 1155 Rn. 19; vom 18. Januar 2005
- VI ZR 73/04VersR 2005, 558, 559 f.).
b) Auf den für den Ersatzanspruch maßgeblichen Gegenstandswert hat es keinen werterhöhenden Einfluss, dass der Geschädigte im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts noch davon ausgegangen ist, seine Hauptforderung sei zu einem höheren als dem später festgestellten oder unstreitig gewordenen Betrag begründet.
BGH, Urteil vom 5. Dezember 2017 - VI ZR 24/17 - LG Frankfurt am Main - AG Frankfurt am Main
