BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

BGH
Beschluss vom 26.03.2026
I ZR 118/24
Online-Diagnose AEUV Art. 56; Richtlinie 2000/31/EG Art. 3; Richtlinie 2011/24/EU Art. 4 Abs. 1 Buchst. a und b; HWG § 9

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH legt EuGH vor: Steht die Dienstleistungsfreiheit dem Werbeverbot für durch im EU-Ausland ansässige Ärzte erbrachte Fernbehandlungen nach § 9 HWG entgegen über die Entscheidung berichtet.

Leitsatz des BGH:
Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird zur Auslegung von Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Steht die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV einer Regelung (hier: § 9 HWG) entgegen, die die Werbung für eine nicht den im Inland anerkannten fachlichen Standards entsprechende Fernbehandlung durch in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Ärzte verbietet?

BGH, Beschluss vom 26. März 2026 - I ZR 118/24 - OLG München LG München

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Beschluss vom 26.03.2026
I ZR 118/24

Der Bundesgerichtshof hat dem Europäischen Gerichtshof die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit nationale Werbeverbote für ärztliche Fernbehandlungen gemäß § 9 HWG einschränkt, wenn diese Behandlungen durch im EU-Ausland ansässige Ärzte erfolgen und nicht den im Inland anerkannten fachlichen Standards entsprechen.

Die Pressemitteilung des BGH:
Bundesgerichtshof legt Gerichtshof der Europäischen Union eine Frage zur Reichweite der Dienstleistungsfreiheit bei der Bewerbung von ärztlichen Fernbehandlungen vor

Der unter anderem für Rechtsstreitigkeiten aus dem Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit einer nationalen Regelung wie § 9 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) entgegensteht, die die Werbung für eine Fernbehandlung durch in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Ärzte verbietet, wenn diese Fernbehandlung nicht den im Inland anerkannten fachlichen Standards entspricht.

Sachverhalt:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßer Aufgabe die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs, gehört. Zu seinen Mitgliedern gehören mehrere Ärztekammern, Ärzte und Kliniken.

Die in Deutschland ansässige Beklagte betreibt eine Internetseite, auf der Verbrauchern in Deutschland die Vermittlung einer ärztlichen Konsultation (Diagnose und Therapieempfehlung) hinsichtlich bestimmter Krankheitsbilder (Erektionsstörung, Haarausfall, vorzeitiger Samenerguss und Akne) sowie der gegebenenfalls erforderliche Medikamentenbezug über eine kooperierende Versandhandelsapotheke angeboten werden. Zur Behandlung von Erektionsstörungen soll der Besucher dieses Online-Auftritts mittels eines online auszufüllenden Fragebogens eine "Online-Diagnose" und eine ärztliche Verschreibung in Form eines Rezepts für ein Arzneimittel gegen die genannten Beschwerden erhalten. Die "Online-Diagnose" beruht im Wesentlichen auf einem textbasierten Fragebogen zum Gesundheitszustand des Nutzers, zu Krankheitssymptomen, Unverträglichkeiten und zur Einnahme von Medikamenten. Ein persönlicher Kontakt mit einem der in Irland ansässigen Kooperationsärzte der Beklagten, eine Videokonferenz oder ein Telefongespräch zwischen Patient und Arzt erfolgen nicht. Die in Irland registrierten und ansässigen Partnerärzte der Beklagten stellen ein sogenanntes Privatrezept aus und leiten dieses an eine kooperierende Versandhandelsapotheke weiter, die den Versand der Medikamente abwickelt.

Der Kläger hält die Werbung der Beklagten wegen Verstoßes gegen § 3a UWG in Verbindung mit dem in § 9 HWG geregelten Verbot der Werbung für Fernbehandlungen für unlauter. Er nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, die angegriffenen Internetauftritte der Beklagten verstießen gegen § 3a UWG in Verbindung mit § 9 HWG. Die Beklagte werbe für eine Fernbehandlung, weil die Stellung der Diagnose und die Verschreibung der Medikamente erfolgten, nachdem der Patient seine Symptome und sonstige erforderliche Informationen per Online-Fragebogen mitgeteilt habe, ohne dass eine persönliche Konsultation stattgefunden habe. Es entspreche nicht den allgemein anerkannten medizinischen Standards im Sinne des § 9 Satz 2 HWG, bei den betroffenen Krankheitsbildern eine Diagnostik und Behandlung ohne persönlichen ärztlichen Kontakt mit der zu behandelnden Person vorzusehen. Wegen der Möglichkeit psychischer Ursachen und der Indikation von begleitenden (psycho)therapeutischen Maßnahmen sei vielmehr ein persönliches Gespräch zwischen Arzt und Patient grundsätzlich erforderlich. Auf die Zulässigkeit der angebotenen Fernbehandlung nach irischem oder deutschem ärztlichen Berufsrecht komme es in diesem Zusammenhang nicht an.

Mit ihrer vom Bundesgerichtshof zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorgelegt, ob die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) einer Regelung wie § 9 HWG entgegensteht, die die Werbung für eine nicht den im Inland anerkannten fachlichen Standards entsprechende Fernbehandlung durch in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Ärzte verbietet. Das an ein in Deutschland ansässiges Unternehmen gerichtete, aus § 9 HWG folgende Verbot, in Deutschland für eine von in Irland ansässigen, mit dem deutschen Unternehmen verbundenen Ärzten unter Verwendung eines im Internet bereitgestellten Fragebogens erbrachte Behandlung eines Krankheitsbilds zu werben, greift zu Lasten der in Irland ansässigen Partnerärzte in die durch Art. 56 AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit ein. Es stellt sich daher die Frage, ob eine solche Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit wegen des mit einer Fernbehandlung verbundenen besonderen Gefahrenpotentials aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt sein kann.

Vorinstanzen:

Landgericht München I - Urteil vom 30. März 2023 - 17 HK O 2162/21

Oberlandesgericht München - Urteil vom 18. April 2024 - 29 U 1824/23e

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 3a UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 9 HWG

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Satz 1 ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

Art. 56 Abs. 1 AEUV

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

BGH
Urteil vom 09.12.2021
I ZR 146/20
Werbung für Fernbehandlung
UWG §§ 3a, 8 Abs. 1 Satz 1; HWG § 9; BGB § 630a Abs. 2; MBO-Ä § 7 Abs. 4

Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 9 HWG durch Werbung für digitalen Arztbesuch per App bei Schweizer Ärzten wenn persönlicher Kontakt nach fachlichen Standards erforderlich ist über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:

a) Der für die Zulässigkeit der Werbung für eine ärztliche Fernbehandlung maßgebliche Begriff der "allgemein anerkannten fachlichen Standards" im Sinne von § 9 Satz 2 HWG ist unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff in § 630a Abs. 2 BGB
und die dazu mit Blick auf die vom Arzt zu erfüllenden Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag entwickelten Grundsätze auszulegen.

b) Die für einen geltend gemachten Verletzungsunterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr erstreckt sich im Ausgangspunkt auf mit der konkreten Verletzungshandlung identische Verletzungshandlungen. Im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes besteht eine Wiederholungsgefahr darüber hinausgehend für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen, in denen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. In dem Umfang, in dem der geltend gemachte Unterlassungsanspruch über eine zulässige Verallgemeinerung hinausgeht, fehlt es an der erforderlichen Wiederholungsgefahr. Der Unterlassungsanspruch ist in diesem Umfang unbegründet und der Klageantrag insoweit abzuweisen, sofern auch greifbare Anhaltspunkte für eine Erstbegehungsgefahr fehlen.

BGH, Urteil vom 9. Dezember 2021 - I ZR 146/20 - OLG München - LG München I

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 09.12.2021
I ZR 146/20
Werbung für Fernbehandlung

Der BGH hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregel § 9 HWG durch Werbung für digitale Arztbesuche per App bei Schweizer Ärzten vorliegt, wenn ein persönlicher Kontakt nach fachlichen Standards erforderlich ist.

Die Pressemitteilung des BGH:
Bundesgerichtshof zur Werbung für ärztliche Fernbehandlungen

Der unter anderem für das Wettbewerbsrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, unter welchen Voraussetzungen für ärztliche Fernbehandlungen geworben werden darf.

Sachverhalt:

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Die Beklagte warb auf ihrer Internetseite mit der Aussage "Erhalte erstmals in Deutschland Diagnosen, Therapieempfehlung und Krankschreibung per App." für die von einer privaten Krankenversicherung angebotene Leistung eines "digitalen Arztbesuchs" mittels einer App bei in der Schweiz ansässigen Ärzten. Die Klägerin sieht in dieser Werbung einen Verstoß gegen das Verbot der Werbung für Fernbehandlungen nach § 9 HWG. Sie nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist § 9 HWG mit Wirkung zum 19. Dezember 2019 durch einen Satz 2 ergänzt worden. Danach gilt das nun in Satz 1 geregelte Werbeverbot für Fernbehandlungen nicht, wenn für die Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiterverfolgt.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die beanstandete Werbung gegen § 9 HWG in seiner alten und in seiner neuen Fassung verstößt. Da es sich bei dieser Vorschrift um eine - dem Gesundheitsschutz dienende - Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG handelt, ist die Beklagte nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG zur Unterlassung der Werbung verpflichtet.

Die Beklagte hat unter Verstoß gegen § 9 HWG in seiner alten Fassung für die Erkennung und Behandlung von Krankheiten geworben, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen beruht. Eine eigene Wahrnehmung im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Arzt den Patienten nicht nur sehen und hören, sondern auch - etwa durch Abtasten, Abklopfen oder Abhören oder mit medizinisch-technischen Hilfsmitteln wie beispielsweise Ultraschall - untersuchen kann. Das erfordert die gleichzeitige physische Präsenz von Arzt und Patient und ist im Rahmen einer Videosprechstunde nicht möglich.

Nach § 9 Satz 2 HWG in seiner neuen Fassung ist das in Satz 1 geregelte Verbot zwar nicht auf die Werbung für Fernbehandlungen anzuwenden, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen. Zu diesen Kommunikationsmedien gehören auch Apps. Das gilt aber nur, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Mit den allgemein anerkannten fachlichen Standards sind - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht die Regelungen des für den behandelnden Arzt geltenden Berufsrechts gemeint. Es kommt daher nicht darauf an, ob die beworbene Fernbehandlung den Ärzten in der Schweiz schon seit Jahren erlaubt ist. Der Begriff der allgemein anerkannten fachlichen Standards ist vielmehr unter Rückgriff auf den entsprechenden Begriff in § 630a Abs. 2 BGB, der die Pflichten aus einem medizinischen Behandlungsvertrag regelt, und die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auszulegen. Danach können sich solche Standards auch erst im Laufe der Zeit entwickeln und etwa aus den Leitlinien medizinischer Fachgesellschaften oder den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß §§ 92, 136 SGB V ergeben. Die Beklagte hat für eine umfassende, nicht auf bestimmte Krankheiten oder Beschwerden beschränkte ärztliche Primärversorgung (Diagnose, Therapieempfehlung, Krankschreibung) im Wege der Fernbehandlung geworben. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass eine solche umfassende Fernbehandlung den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemeinen fachlichen Standards entspricht. Da die Beklagte dies auch nicht behauptet hatte und insoweit kein weiterer Sachvortrag zu erwarten war, konnte der Bundesgerichtshof abschließend entscheiden, dass die beanstandete Werbung unzulässig ist.

Vorinstanzen:

LG München I - Urteil vom 16. Juli 2019 - 33 O 4026/18

OLG München - Urteil vom 9. Juli 2020 - 6 U 5180/19

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 3 Abs. 1 UWG

Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

§ 3a UWG

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG

Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

§ 9 HWG in der bis zum 18. Dezember 2019 geltenden Fassung

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung).

§ 9 HWG seit dem 19. Dezember 2019 geltenden Fassung

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung). Satz 1 ist nicht anzuwenden auf die Werbung für Fernbehandlungen, die unter Verwendung von Kommunikationsmedien erfolgen, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nicht erforderlich ist.

§ 630a BGB

(1) Durch den Behandlungsvertrag wird derjenige, welcher die medizinische Behandlung eines Patienten zusagt (Behandelnder), zur Leistung der versprochenen Behandlung, der andere Teil (Patient) zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, soweit nicht ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist.

(2) Die Behandlung hat nach den zum Zeitpunkt der Behandlung bestehenden, allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist.

OLG München
Urteil vom 09.07.2020
6 U 5180/19

Das OLG München hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen § 9 HWG ( Werbeverbot für Fernbehandlungen) durch eine App vorliegt, die Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen anbietet.

Leitsätze des Gerichts:

1. § 9 S. 1 HWG ist nicht dahingehend einschränkend auszulegen, dass das Werbeverbot für Fernbehandlungen akzessorisch die Unzulässigkeit der beworbenen Behandlung voraussetzen würde. Vielmehr kommt § 9 HWG ein eigener Regelungsgehalt zu, indem er nicht die Fernbehandlung an sich verbietet, sondern die Werbung hierfür.

2. Der Gesetzgeber hat auch mit der neuen Regelung des § 9 HWG (gültig ab 19.12.2019) an der grundsätzlichen Wertung festgehalten, dass eine Werbung für Fernbehandlungen im Interesse der Vermeidung der mit einer solchen Werbung verbundenen Gefahren für die allgemeine Gesundheit im Allgemeinen untersagt ist (vgl. § 9 Satz 1 HWG). Lediglich unter den in § 9 S. 2 HWG genannten Voraussetzungen ist die Werbung mit Fernbehandlungen nunmehr gesetzlich erlaubt.

3. Eine Werbung für ärztliche Fernbehandlungen in Form eines digitalen Arztbesuchs, wobei mittels einer App in Deutschland lebenden Patienten angeboten wird, über ihr Smartphone von Ärzten, die im Ausland sitzen, für nicht näher konkretisierte Behandlungsfälle und -situationen Diagnosen, Therapieempfehlungen und Krankschreibungen zu erlangen, wird von dem Ausnahmetatbestand des § 9 Satz 2 HWG, wonach vorausgesetzt wird, dass ein ärztlicher Kontakt mit dem zu behandelnden Menschen nach allgemein anerkannten Standards in den beworbenen Fällen nicht erforderlich ist, nicht gedeckt.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München
Urteil vom 02.08.2012
29 U 1471/12

Das OLG München hat entschieden, dass eine unzulässige Fernbehandlung nach § 9 HWG ist, wenn in einem Internetforum durch Fachärzte konkrete gesundheitsbezogene Fragen im Einzelfall beantwortet werden.

In § 9 HWG heißt es:
"Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung)."