BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

OLG Hamburg
Urteil vom 18.05.2017
3 U 253/16

Das OLG Hamburg hat entschieden, dass die Werbung von 1&1 mit "das beste Netz" unter Hinweis auf einen Test der Zeitschrift Connect irreführend und damit wettbewerbswidrig ist, da das Testergebnis nicht mit dem beworbenen Leistungspaket erreicht wurde, sondern ein Zusatzpaket (Homeserver) erforderlich ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

""Eine Aufklärung der Betrachter, dass es bei „1&1“ mit dem danach eingeblendeten Leistungspaket für 9,99 Euro mtl. doch nicht das beste Netz gibt, wird in dem Banner selbst nicht geleistet.“

Die Antragstellerin trägt damit zum Verkehrsverständnis vor, dass der Verkehr den Werbebanner (Anlage K 3) dahingehend versteht, dass das konkret von 1 & 1 beworbene Angebot eines Festnetzanschlusses zu 9,99 € im Monat auch mit der Leistung verbunden ist, die Gegenstand des benannten „connect“-Testes ist, also mit einem 1 & 1 Homeserver.

Der Senat teilt dieses vorgetragene Verkehrsverständnis. In der Bildabfolge wird im ersten Bild zunächst der Fokus darauf gelenkt, dass es bei 1 & 1 das beste Netz gibt. In der weiteren Abfolge der Bilder wird auf den Testsieg von „connect“ hingewiesen und in den nächsten beiden eingeblendeten Bildern wird auf ein konkretes Angebot für Internet und Telefon zu einem (anfänglichen) monatlichen Preis von 9,99 € verwiesen. Der angesprochene Verbraucher erwartet deswegen, dass im Umfang des konkreten Angebotes für monatlich 9,99 € der Router enthalten ist, mit dem der Testsieg im „connect“-Festnetztest Heft 8/2015 erzielt wurde. Demgegenüber erwartet der Verbraucher nicht, dass er besondere Hardwarekomponenten hinzubuchen muss, um die getestete Qualität zu erlangen. Er geht vielmehr davon aus, dass er die getestete und mit dem Prädikat Testsieger ausgelobte Leistung und damit den 1 & 1 Homeserver zum Preis von (anfänglich) 9,99 € monatlich erhält. Dieses Verständnis des Verkehrs entspricht jedoch nicht den tatsächlichen Verhältnissen. Der angesprochene Verkehr erhält vielmehr zum Preis von 9,99 € nicht den 1 & 1 Homeserver, sondern muss diesen kostenpflichtig hinzubuchen. Dass die Sternchenhinweise zu einer ausreichenden Aufklärung des Verkehrs führen würden, trägt die Antragsgegnerin bezogen auf den Werbebanner (Anlage K 3) nicht vor.

Damit ist die angegriffene Internetwerbung irreführend und die einstweilige Verfügung insoweit antragsgemäß zu erlassen. Ob die streitgegenständliche Werbemaßnahme auch unter den anderen Gesichtspunkten, die die Antragstellerin angeführt hat, eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft, kann dahinstehen.

II. Die zulässige Anschlussberufung der Antragsgegnerin ist unbegründet. Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Unterlassung der unter Ziffer 1. a) des Antrags in ihrer konkreten Verletzungsform angegriffenen TV-Werbespots (Anlage K 2). Dies hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen.

Die einstweilige Verfügung ist aber nicht, wie das Landgericht ausführt, deswegen begründet, weil der TV-Werbespot nicht ausreichend deutlich macht, dass es sich bei dem „connect“-Festnetztest um einen Festnetz- und keinen Mobilfunktest handelt. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Antragstellerin, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist, den TV-Werbespot nicht angegriffen. Der TV-Werbespot erweist sich jedoch aus anderen von der Antragstellerin beanstandeten Gründen als irreführend. Der Verkehr fasst den TV-Werbespot, wie bereits oben ausgeführt, dahingehend auf, dass das konkret von 1 & 1 beworbene Angebot eines Festnetzanschlusses zu 9,99 € im Monat auch mit der Leistung verbunden ist, die Gegenstand des benannten „connect“-Testes ist. Der angesprochene Verbraucher erwartet, dass im Umfang des konkreten Angebotes der getestete Router, und zwar der 1 & 1 Homeserver, enthalten ist, mit dem der Testsieg im „connect“-Festnetztest erzielt wurde.

Diesem, vom Senat geteilten, Verständnis steht auch nicht der unter dem Siegel erfolgte Hinweis „Bestes Leistungspaket mit dem 1&1 Homeserver“ entgegen. Schließlich weiß der angesprochene Verkehr gar nicht, mit welchem Router die Zeitschrift „connect“ getestet hat, so dass er den Hinweis auf den 1 & 1 Homeserver gar nicht einordnen kann. Im Gegenteil bestärkt dieser Hinweis den Verbraucher darin, dass er im konkreten Angebot für 9,99 € den 1 & 1 Homeserver auch erhält. Da der TV-Werbespot jedoch hinsichtlich dieser Werbung mit dem Antrag zu Ziffer 1. b) gesondert durch die Antragstellerin angegriffen und verboten worden ist, ist diese Aussage zwar nicht zu Lasten der Antragsgegnerin zu berücksichtigen. Die Aussage führt jedoch auch nicht, wie die Antragsgegnerin meint, zu einer ausreichenden Aufklärung des angesprochenen Verkehrs.

Dem Verständnis des angesprochenen Verkehrs steht auch nicht entgegen, dass an den monatlichen Preis von 9,99 € ein Sternchen angefügt ist, das wie folgt aufgelöst ist: „Volle 12 Monate, danach 24,95 €/Monat, Bestes Leistungspaket mit dem 1&1 Homeserver für 4,95 €/Monat mehr“. Die Antragstellerin hat beanstandet, dass der Verkehr den Fußnotentext deshalb nicht lesen könne, weil er zu kurz eingeblendet werde. Die Antragsgegnerin wendet ein, dass die mangelnde Lesbarkeit auf der unzureichenden Qualität des eingereichten TV-Werbespots beruhe und dass dies den Antrag zu unbestimmt mache. Auf die letzteren Einwände der Antragsgegnerin kommt es bereits deshalb nicht an, weil der Senat den Fußnotentext trotz der schlechten Qualität in dem TV-Werbespot, der der einstweiligen Verfügung vom 18.2.2016 auf einer CD-Rom als Anlage K 2 beigefügt ist, zu lesen vermag, wenn der TV-Werbespot beim Betrachten angehalten wird. Der Senat vermag den Fußnotentext jedoch nicht, worauf die Antragstellerin ausdrücklich abstellt, in der Zeit zu lesen, in der er ausgestrahlt wird. Der Zuschauer ist in dieser Zeit damit befasst, die weiteren groß herausgestellten Informationen „1 & 1 DSL Internet & Telefon 9,99 €/Monat“ zu lesen und gedanklich zu verarbeiten. Für die Wahrnehmung des kleingedruckten Fußnotentextes verbleibt dabei keine Zeit.

Der Fußnotentext leistet darüber hinaus auch keine ausreichende Aufklärung darüber, dass es das mit dem 1 & 1 Homeserver getestete Leistungspaket doch nicht für 9,99 € monatlich gibt, sondern dass der 1 & 1 Homeserver nur für zusätzliche 4,95 € monatlich zu erhalten ist. Es wird mit dem Hinweis nicht ausreichend herausgearbeitet, dass sich das beste Leistungspaket mit dem 1 & 1 Homeserver auch auf das getestete Leistungspaket bezieht. Wie oben bereits ausgeführt, weiß der Verkehr nicht, mit welchem Router das Leistungspaket getestet wurde. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob vorliegend mit Hilfe eines Fußnotentextes der eindeutige Aussagegehalt des TV-Werbespots durch einschränkende Erläuterungen noch geändert werden kann, ohne das durch den TV-Werbespot erzeugte Verkehrsverständnis unzulässig in sein Gegenteil zu verkehren."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Frankfurt
Beschluss vom 23.06.2016
6 W 60/16

Das OLG Frankfurt hat mit dieser Entscheidung abermals betont, dass eine Unterlassungsverpflichtung aus einer einstweiligen Verfügung umgehend zu befolgen sind. Andernfalls drohen Ordnungsgelder. So muss ein unzulässiger Fernsehspot umgehend gestoppt und gebuchte Werbezeiten ggf. auch storniert werden.

Die Entscheidung:

"Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der Vollstreckungsantrag nach § 890 ZPO ist unbegründet, da den Antragsgegnerinnen eine schuldhafte Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung aus der Beschlussverfügung des Landgerichts vom 14.8.2015 nicht vorgeworfen werden kann.

Nach Rücknahme des weitergehenden Vollstreckungsantrages beschränkt sich der zur Begründung des Vollstreckungsantrages erhobene Vorwurf der Antragstellerin darauf, dass die Antragsgegnerinnen es versäumt hätten, die weitere Ausstrahlung des im Unterlassungstenor in Bezug genommenen Werbespots bis zum 18.8.2015, 23:27:55 Uhr zu unterbinden.

Zwar hat das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen, dass nach dem Sach- und Streitstand diejenigen TV-Spots, die nach dem (berichtigten) Nielsen-Belegungsbericht (Anlage ASt -) bis zu dem genannten Zeitpunkt unter dem Motiv Code ... auf verschiedenen Fernsehkanälen ausgestrahlt worden sind, in den Kernbereich des Unterlassungsgebots aus der einstweiligen Verfügung fielen. Den Antragsgegnerinnen kann jedoch im Hinblick auf die Gesamtumstände nicht angelastet werden, dass sie diese Ausstrahlungen nicht unterbunden haben.

Die einstweilige Verfügung ist dem Antragsgegnervertreter ausweislich des von ihm unterzeichneten Empfangsbekenntnisses am 17.8.2015 zugestellt worden, und zwar nach dessen unwiderlegte Darstellung zwischen 11:40 und 11:45 Uhr. Den Antragsgegnerinnen kann in diesem Zusammenhang nicht entgegengehalten werden, dass ihrem Prozessbevollmächtigten die Beschlussverfügung bereits am 14.8.2015 per Telefax übermittelt worden ist. Unabhängig davon, dass in dieser Übersendung vor der Unterzeichnung eines Empfangsbekenntnisses noch keine Zustellung lag und darüber hinaus dem Telefax die CD-Rom gemäß Anlage K 15 nicht beigefügt war, hat der Antragsgegnervertreter vorgetragen, dass ihm auch die Telefax-Sendungen erst am 17.8.2015 zusammen mit der postalisch zugesandten Beschlussausfertigung vorgelegt worden ist.

Nach dem demzufolge maßgeblichen Zeitpunkt - dem 17.8.2015, 11:40 Uhr - waren die Antragsgegnerinnen zwar gehalten, unverzüglich alle Maßnahmen zu ergreifen, die zur Einhaltung der tenorierten Unterlassungsverpflichtung erforderlich waren; hierzu gehörte es auch, die weitere Verbreitung von Werbespots, die von dem Verbot erfasst waren, zu unterbinden. Dies setzte jedoch zunächst eine genaue - anwaltliche Hilfe erfordernde - Prüfung von Inhalt und Umfang des Verbots voraus, die hier jedenfalls nicht ganz einfach war, da die einstweilige Verfügung selbst nicht mit einer Begründung versehen war und zur Auslegung des Titels auf die mit der Beschlussverfügung verbundene, 27-seitige Antragsschrift nebst deren umfangreichen Anlagen zurückgegriffen werden musste. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Verfügungsbegehren auf eine Vielzahl tatsächlicher und rechtlicher Gesichtspunkte gestützt war, was eine zutreffende Erfassung des Verbotsinhalts erschwerte.

Dass das Verbot sich auch auf die laufenden TV-Spots und nicht etwa nur auf das ebenfalls verbreitete YouTube-Video erstreckte, war für die Antragsgegnerinnen daher zwar mit anwaltlicher Hilfe erkennbar, lag aber auch nicht ohne weiteres auf der Hand. Dies gilt insbesondere, nachdem die im Verbotstenor in Bezug genommene Anlage K 14 das YouTube-Video wiedergibt und die CD-Rom gemäß Anlage K 15 den Spot mit zusätzlichen Untertiteln enthält, wie er in dieser Form in der TV-Werbung nicht benutzt worden ist. Die Erkenntnis, dass vom Kernbereich des Unterlassungstitels gleichwohl auch TV-Spots erfasst werden, setzte daher sorgfältige Prüfung an Hand der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der sog. Kerntheorie voraus.

Nach der Erkenntnis, dass auch die TV-Spots unter das Verbot fielen, hätten die Antragsgegnerinnen sofort die erforderlichen Maßnahmen zur Unterbindung einer weiteren Ausstrahlung ergreifen müssen, wofür grundsätzlich entweder eine Änderung des - bei den Fernsehsendern bereits gebuchten - Spots oder eine ersatzlose Stornierung dieser Spots in Betracht kam. Den Antragsgegnerinnen musste hierbei jedenfalls eine gewisse Zeit für die Prüfung zugebilligt werden, welche dieser Maßnahmen kurzfristig zum Erfolg führen konnten. In diesem Zusammenhang kann es - worauf die Antragsgegnerinnen mit Recht hinweisen - jedenfalls nicht als selbstverständlich angesehen werden, dass bereits gebuchte Werbezeiten innerhalb eines Sendeplans ohne weiteres innerhalb kürzester Zeit storniert werden können. Hinzu kommt, dass ausweislich des Nielsen-Belegungsplans der Spot auf über zehn Fernsehsendern geschaltet war.

Unter Berücksichtigung der dargestellten Gesamtumstände kann den Antragsgegnerinnen nicht im Sinne einer schuldhaften Zuwiderhandlung nach § 890 ZPO vorgeworfen werden, wenn sie die Unterbindung der weiteren Ausstrahlung des untersagten Fernsehspots erst nach Ablauf von etwa eineinhalb Tagen - durch Ausstrahlung eines abgeänderten Spots - erreicht haben.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Antragsgegnerinnen ausweislich der von ihnen eingereichten Schutzschrift auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung vorbereitet waren; denn dies machte die dargestellte Prüfung, welchen Inhalt und Umfang die zugestellte Unterlassungsverfügung hatte, nicht entbehrlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) sind nicht erfüllt."

OLG Frankfurt
Urteil vom 25.10.2012
6 U 186/11

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass bei der Werbung mit einem Testergebniss mit der Testnote "gut" jedenfalls dann der Rang im Rahmen des Gesamttests angegebn werden muss, wenn es zahlreiche bessere Testergebnisse von Konkurrenzprodukten gab und die Note "gut" gerade noch überdurchschnittlich ist.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Hamburg
Urteil
324 O 134/11

Das LG Hamburg hat die Klage eines durch Germany´s Next Top Modell bekannt gewordenen Stylisten gegen die Congstar-Werbung, wo eine ähnlich aussehene Person zu sehen ist, abgewiesen. Das Gericht verneinte eine unzulässige Vereinnahmung zu Werbezwecken.

Aus der Pressemiteilung des LG Hamburg:

"Die Pressekammer des Landgerichts hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte habe nicht den Eindruck erweckt, bei dem Darsteller in der Werbung handele es sich um den Kläger. Die Beklagte habe sich lediglich eines „Typus“, nämlich desjenigen eines gutaussehenden jungen Mannes mit dunklen Locken und „Dreitagebart“ bedient, der aber nicht allein vom Kläger verkörpert werde und an dem dieser keine Rechte innehabe. Zwar bestehe zwischen dem Kläger und der Kunstfigur „Andy“ eine deutliche Ähnlichkeit. Diese sei aber nicht derart prägnant ausgeprägt, dass von einem echten Doppelgänger die Rede sein könne. Auch wenn das Thema „(Um-)Stylen“ zur Kernkompetenz des Klägers gehöre, führe dies nicht dazu, dass der Zuschauer denken müsse, der Kläger trete in der Werbung der Beklagten auf. In den Werbespots werde „Andy“ nicht als Stylist vorgestellt. Vielmehr gehe es bei seinen „Styles“ eher um Verkleidungen, denen ein humoristisches Element innewohne, von dem der Kläger nicht vorgetragen habe, dass dies mit ihm assoziiert werde. Es sei ausgeschlossen, dass ein Zuschauer die Werbung in der Weise verstehe, dass der Kläger, dessen Name in der Werbung an keiner Stelle auftauche, das Produkt der Beklagten empfehle. Aus diesem Grund könne der Kläger auch keine Lizenzzahlungen verlangen."

Die Pressemitteilung des LG Hamburg finden Sie hier:


"LG Hamburg: Congstar-Werbung ist keine unzulässige Vereinnahmung des GNTM-Stylisten für Werbezwecke" vollständig lesen