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OLG Frankfurt: Kein zulässiger Sonntagsverkauf wenn Einzelhandelsgeschäft nicht für den Sonntagsverkauf zugelassene Räumlichkeiten und Produkte provisorisch abtrennt

OLG Frankfurt
Beschluss vom 20.8.2020
2 Ss-OWi 867/20


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass kein zulässiger Sonntagsverkauf vorliegt, wenn Einzelhandelsgeschäft nicht für den Sonntagsverkauf zugelassene Räumlichkeiten und Produkte provisorisch abtrennt und so zu einem Kiosk umfunktioniert wird.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Einzelhandelsgeschäft wird nicht durch provisorische Abtrennung zum Kiosk mit zulässigem Sonntagsverkauf

Ein Einzelhandelsgeschäft unterliegt grundsätzlich dem Sonntagsverkaufsverbot. Die provisorische Abtrennung der nicht für den Sonntagsverkauf zugelassen Räumlichkeiten und Produkte führt nicht dazu, dass das Ladengeschäft zum „Kiosk“ wird und nicht mehr dem Sonntagsverkaufsverbot unterliegt. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) bestätigte deshalb eine gegen den Betroffenen verhängte Geldbuße in Höhe von 500,00 €.
Nr. 67/2020

Der Betroffene wendet sich gegen eine Geldbuße i.H.v. 500 € wegen fahrlässigen verbotswidrigen „Öffnens einer Verkaufsstelle mit Kundinnen und Kunden für den geschäftlichen Verkehr außerhalb der Werktage“. Er meint, sein Einzelhandelsgeschäft könne am Sonntag als „Kiosk“ geöffnet sein, wenn er nur die entsprechenden für den Sonntagsverkauf zugelassenen Waren anbiete und die übrigen Räumlichkeiten mit den nicht für den Sonntagsverkauf zugelassenen Waren provisorisch abtrenne.

Die gegen das amtsgerichtliche Urteil eingelegte Rechtsbeschwerde hatte vor dem OLG keinen Erfolg. Nach Auffassung des OLG verstieß der Betroffene vielmehr vorsätzlich gegen das Sonntagsverkaufsverbot. Nach dem Hessischen Ladenöffnungsgesetz sei die Ladenöffnung am Sonntag grundsätzlich verboten, wenn sie nicht ausdrücklich erlaubt sei. Eine derartige Erlaubnis habe der Betroffene nicht.

Der Betroffene sei vielmehr bereits im September 2019 vom Gewerbeamt auf das allgemeine Sonntagsverkaufsverbot hingewiesen worden. Er könne die gesetzgeberische Vorgabe auch nicht dadurch unterlaufen, dass er einen Rechtsanwalt gefragt und von diesem eine entgegenstehende Antwort erhalten habe. Der Rechtsanwalt habe die gesetzliche Regelung nicht durch eigenständige Bewertungen ersetzen können. Die Vorgehensweise des Betroffenen führe allein dazu, dass von einem vorsätzlichen Verhalten auszugehen sei und eine Haftung des Rechtsanwalts für die unrichtige Auskunft im Raum stehe.

Das Lebensmittelgeschäft des Betroffenen falle auch nicht unter den Begriff „Kiosk“, der zum Verkauf an Sonn- und Feiertagen berechtigt wäre. Der Begriff „Kiosk“ sei in Anlehnung an bauordnungsrechtliche Vorschriften zu verstehen. Es handele sich um „eine kleine ortsfeste, meist aus einem einzigen Raum bestehende bauliche Anlage, die in der Regel von Kundinnen und Kunden nicht betreten werden kann und bei der die Warenabgabe in Form des Schalterverkaufs stattfindet“. Diesem Begriffsverständnis entspreche das Lebensmittelgeschäft des Betroffenen - auch im Falle der provisorischen Abtrennung - nicht.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.8.2020, Az. 2 Ss-OWi 867/20

Erläuterungen:
§ 3 Hessisches Ladenöffnungsgesetz - Öffnungszeiten
(1) Verkaufsstellen dürfen an Werktagen für den geschäftlichen Verkehr mit Kundinnen und Kunden von 0 bis 24 Uhr geöffnet sein.

(2) Verkaufsstellen müssen zu folgenden Zeiten für den geschäftlichen Verkehr mit Kundinnen und Kunden geschlossen sein:

1. an Sonn- und Feiertagen,

...

§ 4 - Sonderöffnungszeiten
(1) Abweichend von § 3 Abs. 2 dürfen

1. Tankstellen in der Zeit von 0 bis 24 Uhr für die Abgabe von Betriebsstoffen, Ersatzteilen für die Erhaltung oder Wiederherstellung der Fahrbereitschaft von Kraftfahrzeugen sowie für die Abgabe von Reisebedarf,

2. Verkaufsstellen auf internationalen Verkehrsflughäfen, Flughäfen und Personenbahnhöfen in der Zeit von 0 bis 24 Uhr, auf Flughäfen und Personenbahnhöfen jedoch nur für die Abgabe von Reisebedarf,

3. Kioske für die Dauer von sechs Stunden zur Abgabe von Zeitungen, Zeitschriften, Tabakwaren, Lebens- und Genussmitteln in kleineren Mengen,

4....



OLG Hamm: Irreführung durch Werbung mit Neueröffnung wenn Geschäft während der Umbauphase geöffnet war

OLG Hamm
Urteil vom 21.03.2017
4 U 183/16


Das OLG Hamm hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Irreführung vorliegt, wenn ein Geschäft mit einer "Neueröffnung" wirbt, wenn das Geschäft während der Umbauphase geöffnet war.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der aktivlegitimierten Verfügungsklägerin steht der hiermit verfolgte Verfügungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 2 UWG gegen die Verfügungsbeklagte zu.

1.
Sowohl die beanstandete Printwerbung als auch der in Rede stehende Werbespot stellen geschäftliche Handlungen i.S.d. § 2 Nr. 1 UWG dar.

2.
Deren Inhalt ist irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 2 UWG.
a)
Wie eine Werbung zu verstehen ist, hängt maßgeblich von der Auffassung der von ihr angesprochenen Verkehrskreise ab.

Vorliegend handelt es sich um eine sog. Publikumswerbung, die sich an das allgemeine Publikum, mithin im Prinzip an jedermann richtet. Dessen Verkehrsauffassung können die Mitglieder des erkennenden Senates aufgrund eigener Sachkunde beurteilen, ohne dass es hierfür besonderer Kenntnisse oder Erfahrungen bedürfen würde (vgl. Köhler/Bornkamm/Bornkamm/Feddersen, 35. Aufl., § 5 UWG, Rn. 1.233).

b)

Mit dem von der Verfügungsbeklagten verwendeten Begriff „Neueröffnung“ wird der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher, welcher der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (§ 3 Abs. 2 UWG), unter den gegebenen Umständen im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 2 UWG über den Anlass des Verkaufs irregeführt, womit dahinstehen kann, ob die Bezugspunkte der Irreführung in § 5 Abs. 1 S. 2 UWG abschließend aufgeführt sind (so Harte/Henning-Dreyer, UWG, 4. Aufl., § 5 B Rn. 256 mwN; Diekmann in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 5 UWG, Rn. 33; a.A. Köhler/Bornkamm/Bornkamm/Feddersen, 35. Aufl., § 5 UWG, Rn. 0.30, 0117).

Denn Anlass des Verkaufs war entgegen dem mit diesem Begriff suggerierten Eindruck nicht die Wiedereröffnung des Einrichtungszentrums in I, sondern der endgültige Abschluss sämtlicher Erweiterungs- und Umbauarbeiten am Gebäude.

aa)

Insoweit kann dahinstehen, ob der Teil des angesprochenen Verkehrs, dem das Einrichtungszentrum in I bislang nicht bekannt war, aufgrund der beanstandeten Werbung davon ausgehen konnte, dass es sich um die erstmalige, eben Neu-Eröffnung an dem betreffenden Standort handelte (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urt. v. 10.12.1993 – 2 U 156/93, juris; OLG Koblenz, Urt. v. 25.02.1988 – 6 U 1830/87, juris; Harte/Henning/Weidert, UWG, 4. Aufl., § 5 D Rn.11), oder ob mit dem verwendeten Sternchenhinweis klar sein musste, dass dies nicht der Fall war.

bb)

Denn jedenfalls konnte der angesprochene Verkehr den Begriff der Neueröffnung als Wiedereröffnung des geschlossenen Einrichtungshauses auffassen.

Denn der Begriff des „Eröffnens“ wird in diesem Zusammenhang nicht anders als im Sinne von Aufschließen oder Aufmachen des Ladenlokals verstanden und setzt damit schon begrifflich voraus, dass dieses geschlossen war (so auch schon OLG Frankfurt, Urt. v. 30.10.2003 – 6 U 120/02 Rn. 9, juris). Dies wird dem Publikum nicht ausdrücklich mitgeteilt, jedoch suggeriert – und dies genügt (Köhler/Bornkamm/Bornkamm/Feddersen, 35. Aufl., § 5 UWG, Rn. 1.39). Die Werbeaussage ist insoweit nicht einmal mehrdeutig, geschweige denn unklar oder vollständig.

Diese Vorstellung wird nicht durch den Zusatz „Nach Totalumbau und großer Erweiterung“ korrigiert. Hieraus ergibt sich allenfalls, dass es sich nicht um eine Neu-Eröffnung handelte. Hiermit wird jedoch mitnichten klargestellt, dass es keine Schließung gab. Im Gegenteil macht gerade dieser Hinweis die Werbeaussage umso schlüssiger. Denn es ist plausibel, dass gerade bei derart umfangreichen Baumaßnahmen eine Schließung notwendig wurde.

Es mag heutzutage bei baulichen Großprojekten gang und gäbe sein, vorhandene Bauten aus wirtschaftlichen Erwägungen während der Bauphase weiterhin eingeschränkt zu nutzen. Das heißt jedoch nicht, dass es üblich wäre, sodann nach Bauende mit einer „Neueröffnung“ zu werben.

cc)

Von einer Wiedereröffnung in diesem Sinne konnte jedoch nicht die Rede sein.

Denn unstreitig war der Geschäftsbetrieb im Einrichtungszentrum I während der gesamten Umbaumaßnahme bis zuletzt aufrechterhalten worden. Das Möbelhaus war nicht geschlossen. Das hierzu gehörige, vollständig neu erbaute Küchenhaus war ohnehin schon Ende Dezember 2015 eröffnet worden.

c)

Diese Irreführung ist relevant i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 1 UWG.

aa)

Dem steht nicht von vorneherein entgegen, dass der hier maßgebliche Umstand nicht zur abschließenden Liste der in Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG aufgeführten Informationen gehört, die im Rahmen einer Aufforderung zum Kauf als wesentlich einzustufen sind. Denn hiermit wird gerade nicht ausgeschlossen, dass das Vorenthalten einer nicht in Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG aufgezählten Informationen irreführend i.S.d. Art. 6 der Richtlinie ist und auch das Bereitstellen aller Informationen i.S.d. Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie gleichwohl zu dem Ergebnis führen kann, dass eine irreführende Geschäftspraktik vorliegt (EuGH, GRUR 2016, 1307, 1312 – Canal Digital; Büscher, GRUR, 2017, 105, 114)

bb)

Die Irreführung ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (§ 5 Abs. 1 S. 1 UWG).

Dabei ist es unerheblich, ob die Verfügungsbeklagte bei der von ihr beworbenen „Neueröffnung“ dem Publikum tatsächlich eine umfangreiche Warenpräsentation, außerordentlich gute Kaufvorteile und eine funktionierende Infrastruktur bot (vgl. Köhler/Bornkamm/Bornkamm/Feddersen, UWG, 35. Aufl., § 5 Rn. 3.3).

Denn der hier irreführende Begriff der „Neueröffnung“ übt auf den Verbraucher generell einen ganz erheblichen Anreiz aus (so auch OLG Frankfurt, Urt. v. 30.10.2003 – 6 U 120/02 Rn. 10, juris). Das Verbot des § 5 UWG erfasst aber selbst die Irreführung, von der „lediglich“ eine solche Anlockwirkung ausgeht, auch wenn die Gefahren hierbei im Allgemeinen geringer sein werden als die einer Irreführung mit unmittelbarer Relevanz für die Marktentscheidung (Köhler/Bornkamm/Bornkamm/Feddersen, UWG, 35. Aufl., § 5 Rn. 1.91, 1.179; 3.3). Der Tatbestand der geschäftlichen Entscheidung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 9 UWG umfasst nämlich außer der Entscheidung über den Erwerb oder Nichterwerb eines Produkts auch damit unmittelbar zusammenhängende Entscheidungen wie insbesondere das Betreten des Geschäfts (EuGH, GRUR 2014, 196, 198 – Trento Sviluppo; BGH, GRUR 2015, 698, 700 - Schlafzimmer komplett) und damit vorliegend auch den Entschluss, das vermeintlich wiedereröffnete Einrichtungshaus der Verfügungsbeklagten statt dasjenige eines Wettbewerbers aufzusuchen, auch wenn dieser gleichermaßen attraktive Angebote bewirbt.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Köln: Marginales Wettbewerbsverhältnis als Indiz für rechtsmissbräuchliche Abmahnung - Onlineanbieter gegen lokalen Einzelhändler

LG Köln
Urteil vom 28.11.2013
31 O 130/13


Bei vielen Serienabmahnungen werden nach einer Internetrecherche häufig wahllos Webseitenbetreiber abgemahnt, ohne dass tatsächlich ein näheres Wettbewerbsverhältnis besteht. Nun hat das LG Köln klargestellt, dass ein nur marginales Wettbewerbsverhältnis auch ein Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung nach § 8 Abs. 4 UWG sein kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Hierzu gehört zunächst, dass eine Vielzahl der abgemahnten Vertragspartner der Firma D allenfalls in einem marginalen konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin steht. Ein direktes konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht sicher zu der Firma D, die neben den Fotoservices auch Online-Druckangebote bereithält. Bei der Beklagten handelt es sich jedoch offenbar um ein Fotofachgeschäft, das lediglich als zusätzlichen Service auch Fotobücher anbietet. Diese wiederum gehören nicht zum Produktangebot der Klägerin. Mag deshalb – was die Kammer offen lassen kann – zwischen den Parteien auch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen, so zeigt dies doch, dass die geschäftlichen Interessen der Klägerin durch den geltend gemachten Wettbewerbsverstoß der Beklagten allenfalls marginal berührt werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang zusätzlich, dass das Angebot der Klägerin in erster Linie an größere Abnehmer auch aus dem gewerblichen Bereich gerichtet zu sein scheint, weil eine Mindestabnahmemenge von 25 Stück bei allen Drucksachen vorgeschrieben ist. Es mag zwar zutreffen, wie die Klägerin vorbringt, dass es auch im privaten Bereich Fälle gibt, wo eine solche Abnahmemenge vorkommt, den Normalfall oder gar den Regelfall dürfte dies aber nicht darstellen.

Zutreffend ist im Ergebnis auch die Ansicht der Beklagten, dass die Art und Weise des Vorgehens der Klägerin Rückschlüsse darauf zulässt, dass es der Klägerin in Wahrheit vornehmlich um andere Ziele als das Abstellen von Wettbewerbsverstößen geht. Die Beklagte hat im Einzelnen das Vorgehen so charakterisiert, dass zu verschiedenen Bereichen, wo die Klägerin Wettbewerbsverstöße entdeckt hat, jeweils zunächst ein „Pilotverfahren“ gestartet werde, an das sich sodann, sollte es erfolgreich sein, eine Vielzahl weiterer Verfahren anschließe, in denen die Klägerin verschweige, dass es bereits eine Entscheidung zu ihren Gunsten gebe. Dem hat die Klägerin in der Sache nicht widersprochen, sondern lediglich gemeint, dies sei nicht zu beanstanden und zu entsprechenden Hinweisen sei sie nicht verpflichtet. Darum geht es jedoch in der Gesamtschau nicht. Zu prüfen ist vielmehr, ob das Gesamtverhalten Rückschlüsse auf überwiegend andere Motive als diejenigen der Abstellung des Wettbewerbsverstoßes zulässt.

Vor diesem Hintergrund ist auch das zu bejahen. Derjenige Mitbewerber, dem es nur oder in erster Linie auf die Abstellung eines tatsächlichen oder vermeintlichen Wettbewerbsverstoßes ankommt, wird bestrebt sein, dies schnell und unter Vermeidung überflüssiger Kosten zu erreichen. Deshalb mag es zwar angehen, bei einer angeblich unklaren Rechtslage (die die Kammer im Übrigen nicht sieht), zunächst ein „Pilotverfahren“ zu führen. Unüblich ist es aber, dies bei einer großen Zahl nachfolgender Abmahnungen schlicht und einfach zu verschweigen und dadurch aktiv dazu beizutragen, dass es gerade nicht, wie es das Gesetz mit der in § 12 UWG niedergelegten Obliegenheit zur Abmahnung bezweckt, zu einer gütlichen außergerichtlichen Beilegung kommen kann. Das klägerische Argument, „grundsätzlich“ würden keine Rechtsprechungsnachweise geschuldet, ist in diesem Zusammenhang deshalb unergiebig.

Gleiches gilt für den Vorwurf der Beklagten, die Klägerin füge ihren Abmahnungen niemals eine vorformulierte Unterlassungserklärung bei. Sicher ist es vom Ansatz zutreffend, wenn die Klägerin meint, es sei Sache des Abgemahnten, eine die Wiederholungsgefahr ausräumende Unterlassungserklärung zu formulieren. Hat dagegen in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle dieses Vorgehen „Methode“ und handelt es sich bei den Abmahnungen um eine vielleicht neue und nicht typische Fallkonstellation und sind schließlich die Abgemahnten – wie hier – nur mittelbar betroffen, weil der Wettbewerbsverstoß seine Ursache in einer voreingestellten Software, die ein Dritter zur Verfügung gestellt hat, hatte, kann durchaus eine andere Beurteilung angebracht sein. Die Kammer leitet daraus ein deutliches Indiz dafür ab, dass es der Klägerin gar nicht in erster Linie um die Abgabe geeigneter Unterlassungserklärungen ging sondern darum, Kosten zu generieren.

Dabei fällt auch ins Gewicht, dass es bei dem Wettbewerbsverstoß, um den es vorliegend geht (falsche oder irreführende Preiswerbung in der von der Firma D zur Verfügung gestellten Software) in Betracht kommen könnte, dass den jeweils Abgemahnten ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Firma D zustehen könnte, so dass entstehende Kosten letztendlich den eigentlichen Konkurrenten D treffen würden. Jedenfalls im vorliegenden konkreten Fall, wo es sich bei der Beklagten um ein Fotofachgeschäft ohne Filialbetrieb handelt und dementsprechend die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin mehr als überschaubar sind (bei unterstelltem Wettbewerbsverhältnis), erscheint auch der in Ansatz gebrachte Gegenstandswert von 25.000 € deutlich übersetzt zu sein.

Schließlich musste maßgeblich in die Gesamtabwägung einfließen, dass sich die Abmahntätigkeit der klägerischen Prozessbevollmächtigten offenbar verselbständigt zu haben scheint. Obwohl von der Beklagten in den vorbereitenden Schriftsätzen von Anfang an und mehrfach gerügt, vermochte die Klägerin auch im Termin zur mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichts nicht dazu dezidiert Stellung zu nehmen, ob im Einzelfall ein Mandat erteilt worden ist und ob und ggfls. welche Honorarvereinbarung getroffen wurde. In Anbetracht der Umstände hätte es der Klägerin ein Leichtes sein müssen, entsprechenden konkreten Gegenvortrag zu liefern und/oder Vereinbarungen vorzulegen, die sich auf den Zeitpunkt der Mandatserteilung beziehen. Stattdessen hat sich die Klägerin darauf beschränkt, den Beklagtenvortrag als pauschal und ins Blaue hinein erfolgt zurückzuweisen. Die im Schriftsatz vom 17.10.2013 angekündigte Vorlage einer Kostenabrechnung vom 14.10.2013 ist nicht erfolgt und wäre für die Frage der Beauftragung und Honorarvereinbarung auch rechtlich unerheblich gewesen. Bezeichnend ist insoweit auch der Vortrag in der Klageschrift, wonach der Verstoß offenbar vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin entdeckt, jedenfalls dokumentiert worden ist.

Zusammenfassend ist die Kammer deshalb unter Würdigung aller vorerwähnten Gesichtspunkte der Überzeugung, dass es der Klägerin jedenfalls im vorliegenden Fall nicht in erster Linie um die Abstellung eines Wettbewerbsverstoßes, sondern überwiegend um andere Zwecke ging, nämlich die Generierung von Kosten (auch) zum Nachteil des eigentlichen „Gegners“ D. Die vorliegende Unterlassungsklage ist damit unzulässig, weil rechtsmissbräuchlich erhoben. Ob auch die Abmahnung bereits rechtsmissbräuchlich erfolgt ist, bedarf nach der Teilrücknahme der Klage keiner Entscheidung mehr."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


BGH: In einem Geschäft können Kunden die mindestens vier Mal im Jahr dort einkaufen als Stammkunden im Sinne von § 89b HGB angesehen werden

BGH
Urteil vom 21.04.2010
VIII ZR 108/09
HGB § 89b

Leitsatz des BGH:

Auch im Shopgeschäft können als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters im Allgemeinen diejenigen Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr dort eingekauft haben (im Anschluss an BGH, Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, VersR 2008, 214).
BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 108/09 - OLG Hamburg
LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: