BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

LG Gießen
Urteil vom
4 O 84/20

Das LG Gießen hat entschieden, dass ein Spieler Anspruch auf Rückerstattung seiner Spieleinsätze gegen den Betreiber eines nach § 4 Abs. 4 GlüStV unzulässigen Online-Glücksspiels bzw. Online-Casinos hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht Gießen international zuständig gemäß Art. 18 Abs. 1 VO (EU) 1215/2012 (Brüssel Ia-VO/EuGVVO). Der Kläger ist im Hinblick auf den hier gegenständlichen Sachverhalt Verbraucher im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO. Danach ist Verbraucher eine Person, die den betreffenden Vertrag zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dient. Da hier unstreitig keiner dieser Zwecke einschlägig ist, ist der Kläger als Verbraucher zu behandeln. Ein nicht der Verbrauchereigenschaft zuzurechnender „Zeitvertreib, der von der Rechtsordnung nicht geschützt ist“ (S. 2 der Klageerwiderung) ist hingegen nach Auffassung der Kammer der dortigen Regelung grundsätzlich fremd.

Auf den Sachverhalt ist deutsches materielles Zivilrecht anzuwenden. Eine wirksame Rechtswahl im Sinne des Art. 6 Abs. 2 Rom-I-Verordnung ist hier nicht ersichtlich, jedenfalls wäre diese – wie hier – in der Form allgemeiner Geschäftsbedingungen ohne Hinweis auf weiterhin anwendbare zwingende Vorschriften des deutschen Rechts unbeachtlich (vgl. BGH, Urt. v. 19. 7. 2012 – I ZR 40/11, GRUR 2013, 421.)

Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung des aus dem Tenor ersichtlichen Betrages gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Var. BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 4 Abs. 4 GlüStV verlangen.

Der Kläger hat seine Spieleinsätze bei der Beklagten ohne rechtlichen Grund getätigt, da der Vertrag über die Teilnahme an dem von ihr betriebenen Online-Glücksspiel nichtig gemäß § 134 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV als dem entgegenstehenden Verbotsgesetz war. Danach ist das Veranstalten und Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet verboten.

Das Internetverbot gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV (G. v. 28.06.2012, GVBl. d. Landes Hessen S. 190) ist für die Zeit, in der die hier gegenständlichen Einsätze getätigt wurden, geltendes Recht. Es ist insbesondere weder durch Entscheidungen der Verwaltungsgerichte, noch des Bundesverfassungsgerichts, noch des EuGH außer Kraft gesetzt oder für nichtig erklärt worden.

Die Kammer hat grundsätzlich keine Verwerfungs- oder Nichtanwendungskompentenz betreffend gültiges Gesetzesrecht. Auch unter dem Gesichtspunkt des Anwendungsvorranges des Europarechts ist § 4 Abs. 4 GlüStV uneingeschränkt anzuwenden, da das Internetverbot keinen unzulässigen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit darstellt.

Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV steht im Einklang mit dem Unionsrecht, wie das OLG Köln erst jüngst in seinem Urteil vom 10.05.2019 (Az. 6 U 196/18) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 160, 193 - "Internetverbot für drei Glücksspielarten, juris - Tz. 30 ff. = NVwZ 2018, 895 ff.) bestätigt hat. (LG Köln, Urteil vom 18. Februar 2020 – 31 O 152/19 –, Rn. 43, juris) Die Kammer folgt dieses Rechtsprechung.

Auch eine etwaige Duldung des Angebots der Beklagten durch das Hessische Innenministerium setzt das genannte Verbotsgesetz nicht außer Kraft und ist mithin hier nicht erheblich.

Die Beklagte hat gegen die Verbotsnorm verstoßen, indem sie ihr Onlineangebot auch Spielteilnehmern aus Hessen und mithin auch dem Kläger zugänglich gemacht hat.

Die Rückforderung ist auch nicht gemäß § 817 Satz 2, 2. Hs. BGB ausgeschlossen. Zwar mag dem Kläger mit der Teilnahme an dem Angebot der Beklagten ebenfalls ein Verstoß gegen Gesetze anzulasten sein. Teleologisch ist die Anwendung dieser Kondiktionssperre jedoch einzuschränken. Ein Ausschluss der Rückforderung wäre zumindest in den Fällen nicht mit dem Zweck des Bereicherungsrechts vereinbar, wenn die Rechtswidrigkeit des Geschäfts auf Vorschriften beruht, die gerade den leistenden Teil schützen sollen.

So ist es hier. Die Regelungen des GlüStV sind ausweislich dessen § 1 Satz 1, insbesondere Ziff. 1, 3, und 4, dazu bestimmt, dem Schutz der Spielteilnehmer vor suchtfördernden, ruinösen und/oder betrügerischen Erscheinungsformen des Glückspiels zu schützen. Auch die konkret einschlägige Verbotsnorm, also das Internetverbot gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV, verfolgt jedenfalls unter anderem den Zweck, illegales Glücksspiel zum Schutze der Spieler zu unterbinden. (Heintz/Scholer, VuR 2020, 323)

Diese Intention des Verbotsgesetzes würde jedoch unterlaufen, wenn die Spieleinsätze, die ein Spieler tätigt, in zivilrechtlicher Hinsicht kondiktionsfest wären, also dem Anbieter des verbotenen Glücksspiels dauerhaft verblieben.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG München
Hinweisbeschluss vom 28.02.2020
8 U 5467/19

Das OLG München hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses ausgeführt, dass der Kunde eines illegalen Online-Casinos keinen Anspruch gegen den verwendeten Zahlungsdienstleister auf Rückzahlung seiner gezahlten Spieleinsätze hat.

Aus dem Beschluss:

"1. Der Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 280 Abs. 1, 675 f Abs. 1 BGB, da die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten aus den jeweils mit der Klägerin zustande gekommenen Einzelzahlungsverträgen nicht verletzt hat.

a) Bei Nutzung eines Zahlungsauslösedienstes wird der Zahlungsauftrag gemäß § 675f Abs. 4 S. 2 BGB dem Zahlungsdienstleister nicht direkt vom Zahler, sondern vom Zahler mittelbar über den Zahlungsauslösedienst erteilt. Der Zahler beauftragt den Zahlungsauslösedienstleister, für ihn bei seinem kontoführenden Zahlungsdienstleister einen Zahlungsvorgang, etwa eine Überweisung oder eine Kreditkartenzahlung, auszulösen. Hierdurch kommt ein Einzelzahlungsvertrag im Sinne von § 675 f Abs. 1 S. 1 BGB zwischen dem Zahler und dem Zahlungsauslösedienstleister zustande (BeckOGK/Foerster, 1.11.2019, BGB § 675c Rn. 219, 220). Der Zahlungsauslösedienst ist gemäß § 1 S. 1 Nr. 1 ZAG iVm S. 2 Nr. 7 ZAG selbst Zahlungsdienst und Zahlungsdienstleister. Da Zahlungsauftrag gemäß § 675f Abs. 4 S. 2 BGB jeder Auftrag ist, den ein Zahler seinem Zahlungsdienstleister zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs - auch - mittelbar über einen Zahlungsauslösedienst erteilt, gibt letzterer gegenüber dem kontoführenden Zahlungsdienstleister des Zahlers keine eigene Willenserklärung ab, sondern agiert als Bote des Zahlers (BeckOGK/Foerster BGB § 675c Rn. 220). In den Besitz von Kundengeldern gelangt der Zahlungsauslösedienstleister per definitionem nicht; vielmehr löst er lediglich den Zahlungsauftrag des Zahlers bei dessen Zahlungsdienstleister aus.

Zu Recht hat das Landgericht daher unter Würdigung der vorstehenden Grundsätze angenommen, dass durch die von der Klägerin veranlassten Überweisungen über den von der Beklagten angebotenen Zahlungsauslösedienst jeweils Einzelverträge mit der Beklagten zustande gekommen sind.

b) Die Beklagte hat ihre aus den Einzelzahlungsverträgen herrührenden Pflichten nicht verletzt, wie das Landgericht gleichfalls rechtsfehlerfrei angenommen hat. Die Beklagte trafen insbesondere keine Prüfungs- oder Warnpflichten gegenüber der Klägerin, um diese vor möglichen illegalen Zahlungsvorgängen zu schützen.

aa) Der BGH hat in zahlreichen Entscheidungen eine den am bargeldlosen Zahlungsverkehr teilnehmenden Banken obliegende Warn- oder Schutzpflicht mit der Begründung verneint, dass die Banken hier nur zum Zwecke eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsverkehrs tätig würden und sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen der Kunden zu kümmern hätten. Sie müssten sich vielmehr streng innerhalb der Grenzen des ihnen erteilten formalen Auftrags halten (st. Rspr.: BGH NJW-RR 2004, 1637 - zu Missbrauchskontrollpflichten beim Überweisungsverkehr; Urteil vom 24.9.2002 - XI ZR 420/01 - zur rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme eines Kreditkartenunternehmens; Urteil vom 6.5.2008 - XI ZR 56/07 - zu Warnpflichten von Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr). In der Regel darf sich der Zahlungsdienstleister daher auf die formale Prüfung beschränken, ob der Auftrag nach seinem äußeren Erscheinungsbild in Ordnung ist (Palandt/Sprau a.a.O. § 675 f, Rn. 8). In Ausnahmefällen können nach der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung aber Warn- und Hinweispflichten der Kreditinstitute zum Schutz ihrer Kunden vor drohenden Schäden bestehen (BGH, NJW-RR 2004, 1637). Eine solche Pflicht ist dann anzunehmen, wenn eine Bank aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden Evidenz den Verdacht einer Straftat schöpft (BGH, Urteil vom 6.5.2008 - XI ZR 56/07 Rnr. 15, 16 - Verpflichtung einer Bank bei objektiver Evidenz einer Veruntreuung von Anlegergeldern, Zahlungseingänge nicht ohne vorherige Rückfrage beim Zahlenden gutzuschreiben).

bb) Die Beklagte war unter Zugrundelegung dieser höchstrichterlichen Rechtssätze nicht verpflichtet, vor Auslösung der streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge die von der Klägerin erteilten Zahlungsanweisungen zu überprüfen.

(1) Es ist bereits fraglich, ob die zu einer in engen Grenzen bestehenden Prüfungs- und Warnpflicht von Banken gegenüber ihren Kunden (BGH, Urteil vom 6.5.2008 - XI ZR 56/07; Urteil vom 22.6.2004 - XI Zr 90/03; Urteil vom 24.9.2002 - XI ZR 420/01) ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung auf einen Zahlungsauslösedienst übertragbar ist. Denn dieser Dienst übermittelt lediglich als Bote des Zahlungsauslösedienstnutzers dessen Zahlungsauftrag an einen anderen Zahlungsdienstleister in Bezug auf ein bei diesem geführtes (Online-)Zahlungskonto des Zahlers bzw. Zahlungsauslösedienstnutzers. Dass vergleichbare Schutzpflichten im Rahmen eines Einzelvertrags zwischen Zahler und Zahlungsauslösedienst bestehen, ist bereits deshalb zweifelhaft, da dieser Dienst zu keinem Zeitpunkt in den Besitz von Kundengeld gelangt bzw. dieses weiterleitet, sondern den Zahlungsvorgang zum Zahlungsempfänger nur anstößt, indem er die TAN bei der Bank des Zahlers anfordert und die vom Kunden - nach Erhalt der TAN von dessen Bank - auf der Webseite der Beklagten eingegebene TAN anschließend an die Bank des Zahlers weiterleitet (Münchner Kommentar, HGB, 4. Aufl. 2019, Rn. 102). Die hierdurch begründete Zugriffsmöglichkeit des Zahlungsauslösedienstes auf das (Online-)Bankkonto des Zahlers ist daher gegenüber den unmittelbaren - und daher weitreichenden - Zugriffsmöglichkeiten der Bank auf das Konto ihrer Kunden aufgrund eines Giro- bzw. eines Kreditkartenvertrages beschränkt.

(2) Jedenfalls traf die Beklagte im konkreten Fall auch keine Pflicht, die streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge der Klägerin zu überprüfen oder zu überwachen. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn für die Beklagte ohne nähere Prüfung offensichtlich gewesen wäre, dass die Klägerin an einem nach deutschen Recht verbotenen Glücksspiel teilgenommen hat. Dies ist indes nicht der Fall.

Die Klägerin hat die streitgegenständlichen Zahlungsauslösungen jeweils durch die Eingabe des Namens der kontoführenden Bank, ihrer Kontonummer, ihres Passwortes sowie einer TAN autorisiert. Die Beklagte traf daher vor Durchführung der Zahlungsauslösung grundsätzlich keine Prüfpflichten, da die Rechtsbeziehung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsempfänger und damit der rechtliche Anlass für einen Zahlungsvorgang gemäß § 675 Abs. 4 S. 1 zweiter Satzteil BGB irrelevant ist (BeckOGK/Foerster BGB § 675 f Rn. 70). Darüberhinaus war für die Beklagte aufgrund der von der Klägerin veranlassten Zahlungstransaktionen auch nicht offensichtlich, dass diese an unerlaubten Glücksspielen teilnahm, so dass ausnahmsweise eine Schutz- und Warnpflicht gegenüber der Klägerin bestanden hätte.

(2.1.) Zwar ist § 284 StGB auch auf Veranstalter öffentlicher Glücksspiele im Ausland anwendbar, wenn sich das via Internet unterbreitete Angebot gezielt an den deutschen Markt richtet und die Beteiligung am Glücksspiel im Inland ermöglicht, da der Gefährdungserfolg gemäß §§ 3, 9 Var. 3 StGB in Deutschland eintritt (Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, Rn. 35). Dass die Klägerin an in Deutschland nicht erlaubten Glücksspielen ausländischer Anbieter teilnahm - und sich mithin wohl auch selbst gemäß § 285 StBG strafbar machte -, war für die Beklagte jedoch mangels massiver Verdachtsmomente nicht evident. Für die Beklagte war insbesondere nicht erkennbar, von wo aus diese an im Ausland angebotenen, unerlaubten Glücksspielen teilnahm, noch, ob bzw. an welchen - illegalen - Glücksspielen sie aufgrund der von ihr veranlassten Zahlungen tatsächlich teilgenommen hat. Eine Teilnahme der Klägerin an unerlaubten Glückssspielen vom Ausland aus wäre nach deutschem Recht nicht strafbar. Soweit die Klägerin exemplarisch auf die Angaben einer Fa. H. AG, die ausweislich ihrer Webseite Dienstleistungen im Zusammenhang mit künstlicher Intelligenz anbietet, verweist und geltend macht, dass nach Angaben dieser Firma im Rahmen des Zahlungsvorgangs die auf S. 6 der BB genannten personenbezogenen Daten des Zahlers (u.a. Adresse und IP-Adresse) an den Zahlungsauslösedienst „Sofortüberweisung“ übermittelt würden und diese personenbezogenen Daten der Klägerin daher auch der Beklagten mitgeteilt worden seien, kann ein solcher Rückschluss schon wegen der fehlenden Vergleichbarkeit der Geschäftsbereiche nicht gezogen werden. Anders als bei einem Online-Kauf oder beim Angebot von Beratungsleistungen ist ein Interesse des Glücksspielanbieters an der Adresse des Kunden nicht erkennbar. Selbst wenn die Klägerin der Beklagten eine deutsche IP-Adresse mitgeteilt hätte, wäre deshalb nicht per se eine Teilnahme der Klägerin an unerlaubten Glücksspielen offensichtlich, da aus dem angegebenen Verwendungszweck in den Zahlungstransaktionen (Anl. L 1) nicht ersichtlich ist, dass es sich hierbei um Einsätze für unerlaubte Glücksspiele handelte:

Zum einen handelte es sich bei den Zahlungsempfängern - nach Angaben der Klägerin (BB S. 6) - nicht um die Glücksspielanbieter selbst, sondern überwiegend um Unternehmen wie “S. P. Ltd.“, „A. C. MGT Foundation“, „P. P. Services Ltd.“ u.a., über welche die Zahlungsvorgänge der Glücksspielanbieter abgewickelt wurden. Dass diese Unternehmen ausschließlich Zahlungsvorgänge von Anbietern unerlaubter Glücksspiele abwickeln, hat die Klägerin bereits nicht substantiiert dargelegt. Soweit die Berufung ausführt, dass diesen Zahlungsempfängern die auf S. 8 BB genannten Internetseiten der Online-Glücksspielanbieter zugeordnet seien, erschließt sich dem Senat bereits nicht, worauf die von der Klagepartei vorgenommene, vermeintlich eindeutige Zuordnung basiert.

Demgegenüber bieten die im Verwendungszweck 2 der Anl. L 1 genannten Unternehmen „R. O. Ltd.“, „L. com“ und „R. Entertainment Ltd.“ ausweislich der Angaben in der BB (BB S. 9/10) neben Casinospielen auch Sportwetten (“R. Operations Ltd.“; R.Entertainment Ltd) bzw. Lotterie (L. com) an, die in einzelnen deutschen Bundesländern aufgrund des neu in den Glücksspielstaatsvertrag in der Fassung vom 15.12.2011 (künftig abgekürzt: GlüStV) eingefügten Absatz 5 des § 4 GlüStV vom grundsätzlichen Verbot (des Veranstaltens und Vermittelns) öffentlicher Glücksspiele im Internet ausgenommen wurden und die unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt werden können. Es fehlt daher insoweit substantiierter Vortrag der Klägerin dazu, an welchem Angebot dieser Anbieter im Internet sie im Rahmen der jeweiligen Transaktionen teilgenommen hat und inwieweit dies für die Beklagte offensichtlich erkennbar gewesen ist. Denn die Geldüberweisungen dürften in allen Fällen lediglich der Aufladung des Spielkontos der Klägerin bei den einzelnen Casinos gedient haben, so dass die Entscheidung über die Teilnahme an den von den Zahlungsempfängern angebotenen - erlaubten bzw. nicht erlaubten - Glücksspielen erst im Anschluss daran von der Klägerin selbst getroffen wurde. Aufgrund der bloßen Angabe der genannten Zahlungsempfänger in dem jeweiligen Verwendungszweck der Zahlungsanweisungen der Klägerin, war für die Beklagten daher nicht erkennbar, ob es sich um die (beabsichtigte) Teilnahme an einem erlaubten oder an einem illegalen Glücksspiel handelte. Ein weiteres, in der BB (S. 9) genanntes Unternehmen „..com“ ist im Verwendungszweck 2 der Anlage L 1 nicht aufgeführt.

(2.2.) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht in Bezug auf Zahlungstransaktionen gemäß Anl. L 1, deren Empfänger Glücksspielanbieter sind, mit denen die Beklagte unstreitig selbst direkte Akzeptanzverträge geschlossen hatte, wie die Berufung geltend macht (BB S. 9; vgl. auch Prot. vom 28.6.2018, S. 3 = Bl. 80 d.A.). Denn die Klägerin hat weder substantiiert dargelegt noch geeignet unter Beweis gestellt, dass diese Anbieter ausschließlich unerlaubte Glücksspiele anbieten und die Beklagte hiervon Kenntnis gehabt hätte. Soweit die Klägerin dies daraus ableitet, dass den genannten Unternehmen (BB S. 9) - für den Senat nicht nachvollziehbar - Internetseiten bestimmter Online-Glücksspielanbieter zugeordnet seien, kann hierdurch substantiierter Vortrag der Klägerin, dass und weshalb die genannten Unternehmen ausschließlich unerlaubte Glücksspiele anbieten, an welchen die Klägerin jeweils teilgenommen hat, nicht ersetzt werden.

2. Der Klägerin stehen gegen die Beklagte auch keine Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 1. Alt., 134, 138 BGB zu. Die Klägerin hat durch die Anweisung der Zahlung im Rahmen des Zahlungsauslösedienstes der Beklagten keine Leistung an die Beklagte erbracht hat; vielmehr hat sie mittelbar über die Beklagte, die hierbei lediglich als ihre Botin handelte, ihrer Bank einen Auftrag zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs an die jeweiligen Zahlungsempfänger gemäß § 675 f Abs. 4 S. 2 BGB erteilt. Die Klägerin hat hierdurch eine Leistung zum Zweck der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit (Aufladung des Spielkontos) gegenüber dem jeweiligen Zahlungsempfänger erbracht. Wie bei „normalen“ Überweisungen und den dort im Mehrpersonenverhältnis bestehenden Anweisungsverhältnissen, ist durch die streitgegenständlichen mittelbaren Zahlungsanweisungen das Valutaverhältnis zwischen der Klägerin (Zahler) und dem jeweiligen Zahlungsempfänger (Casinos) betroffen, so dass eine Leistungskondiktion daher nur in diesem Leistungsverhältnis erfolgen kann (Palandt/Sprau, 79. Aufl. BGB § 812 Rn. 57 ff.).

3. Die Klägerin hat auch keinen Schadensersatzanspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Glücksspiel gemäß § 823 Abs. 2 BGB iVm § 284, 27 StGB.

a) Wie bereits ausgeführt, ist § 284 StGB auch auf die Veranstaltung öffentlicher Internetglücksspiele im Ausland anwendbar, wenn sich das via Internet unterbreitete Angebot der Anbieter gezielt an den deutschen Markt richtet und die Beteiligung am Glücksspiel im Inland ermöglicht, da der Gefährdungserfolg gemäß §§ 3, 9 Var. 3 StGB in Deutschland eintritt (Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, Rn. 35). So verhält es sich im Streitfall.

b) Als Gehilfe wird gemäß § 27 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. Eine strafbare Beihilfehandlung erfordert daher einen doppelten Gehilfenvorsatz, an dem es vorliegend fehlt. Denn für die Beklagte war, wie bereits ausgeführt (vgl. Ziff. 1), weder erkennbar noch gar offensichtlich, dass die Zahlungsempfänger, an welche sie die Zahlungsvorgänge auf Anweisung der Klägerin auslöste, ohne behördliche Erlaubnis öffentlich, dh jedermann zugänglich Glücksspiele im Internet veranstalteten und daher eine Straftat gemäß § 284 Abs. 1 StGB begingen. Konkrete Tatsachen für eine Kenntnis der Beklagten bzw. eine Erkennbarkeit, dass die von ihr angestoßenen Überweisungen der Teilnahme an unerlaubten Glücksspielen der Zahlungsempfänger dienten, hat die Klägerin weder substantiiert dargelegt, noch war dies aus dem jeweils angegebenen Verwendungszweck in den Zahlungstransaktionen (Anl. L 1) klar ersichtlich, zumal Zahlungsempfänger überwiegend nicht die Casinos selbst, sondern Unternehmen waren, die für diese die Zahlungsdienste abgewickelt haben. Da Vorsatz jedoch Wissen und Wollen des Gehilfen von der Strafbarkeit der unterstützten Tat voraussetzt, woran es im Streitfall jedoch aus den genannten Gründen fehlt, scheidet eine strafbare Beihilfehandlung der Beklagten aus.

4. Der Klägerin steht auch ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV (in der Fassung vom 15.12.2011, GVBl. 2012 S. 318 ff.) gegen die Beklagte nicht zu.

Die durch den GlüStV begründeten Verpflichtungen sowie die zur Überwachung ihrer Erfüllung bestehenden Aufsichtspflichten (§ 9 GlüStV) sind ausschließlich öffentlichrechtlicher Natur und wirken deshalb nicht auf das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Zahlungsdienstleister und Kunden ein (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2013 - XI ZR 332/12 -, Rn. 16, juris - hinsichtlich der Bestimmungen der §§ 31 ff. WpHG). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die öffentlichrechtlichen Aufsichtspflichten des GlüStV an einer grundsätzlich im Rahmen von § 675 f BGB nicht bestehenden Prüf- und Kontrollpflichten der Zahlungsdienstleister etwas ändern. Dem steht bereits entgegen, dass es sich bei der Regelung des § 675 f BGB um Bundesrecht handelt, das den Bestimmungen des GlüStV der Bundesländer vorgeht (“Bundesrecht bricht Landesrecht“).

Es kann schließlich auch dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Bestimmung des § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV um ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB handelt, da die Beklagte jedenfalls durch die von der Klägerin autorisierte Auslösung der Zahlungsvorgänge an die Zahlungsempfänger nicht am unerlaubten Glücksspiel gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV mitgewirkt hat.

Zwar stellt die im GlüStV (in der Fassung vom 15.12.2011) vorgenommene Erweiterung in § 4 Abs. 1 S. 2 klar, dass auch die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel verboten ist. Jedoch ist nach den Erläuterungen zum GlüStV die Regelung des § 4 Abs. 1 S. 2 im Zusammenhang mit den Überwachungsbefugnissen der Glücksspielaufsicht in § 9 zu sehen und erweitert die Möglichkeiten der Inanspruchnahme Dritter als verantwortlicher Störer, soweit sie zuvor auf die unerlaubte Mitwirkung an verbotenem Glücksspiel hingewiesen wurden (Erläuterungen zum GlüStV, Stand 7.12.2011, S. 27; vgl. auch der im landgerichtlichen Urteil in Bezug genommene, als Anl. B 18 vorgelegte Hinweisbeschluss des hiesigen 19. Senats vom 6.2.2019 - Az. 19 U 798/18). In der genannten Erläuterung zum GlüStV wird ausgeführt, dass die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 GlüStV der Klarstellung und Konkretisierung von § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV diene und dass die am Zahlungsverkehr Beteiligten, insbesondere die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute im Wege einer dynamischen Rechtsverweisung als verantwortliche Störer herangezogen werden könnten, sofern ihnen zuvor die Mitwirkung an unerlaubten Glücksspielangeboten von der Glücksspielaufsichtsbehörde mitgeteilt worden sei. Eine Inanspruchnahme von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten setzt mithin voraus, dass der Veranstalter bzw. Vermittler des unerlaubten Glücksspielangebotes zuvor vergeblich - insbesondere wegen Auslandsbezuges - in Anspruch genommen worden ist. Dass dies im vorliegenden Fall geschehen ist und die Beklagte vor Auslösung der streitgegenständlichen Zahlungsvorgänge einen solchen Hinweis von der Glücksspielaufsicht erhalten hätte, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Mit ihrem Einwand, dass nach der Entstehungsgeschichte des im geänderten GlüStV (in der Fassung vom 15.12.2011) zusätzlich eingeführten allgemeinen Mitwirkungsverbots (§ 4 Abs. 1 S. 2) vielmehr auf einen gesetzgeberischen Willen zu schließen sei, dass das (nachgelagerte) allgemeine Mitwirkungsverbot unabhängig von einem Einschreiten der Aufsichtsbehörden für alle Zahlungsdienstleister unmittelbar gelten sollte (BB S. 30 ff.), dringt die Berufung in Anbetracht der klaren und eindeutigen Erläuterungen zur Neufassung des GlüStV (in der Fassung vom 15.12.2011) nicht durch, wie das Landgericht frei von Rechtsfehlern festgestellt hat (LGU S. 5/6).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Berufung zitierten Ausführungen der bundesweit zuständigen Glücksspielaufsichtsbehörde (BB S. 31 - Kleine Anfrage zur schriftlichen Beantwortung mit Antwort der Landesregierung, Niedersächsischer Landtag, 17. Wahlperiode - Drucksache 17/3683, S. 1/2). Denn darin heißt es, dass das zusätzlich durch den GlüStV 2012 (in der Fassung vom 15.12.2011) statuierte allgemeine Mitwirkungsverbot (§ 4 Abs. 1 S. 2) für alle am Zahlungsverkehr Beteiligten an die regulatorischen Anforderungen anknüpfe, denen der Zahlungsverkehr insbesondere nach den Vorschriften des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes und des Geldwäschegesetzes unterliege, und dass Zahlungsdienstleister ihre Kunden künftig sorgfältig überprüfen müssten, insbesondere auf deren Gesetzestreue, um eine Beteiligung ihres Unternehmens an gesetzeswidrigen Handlungen zu vermeiden. Aus dieser Auskunft lässt sich daher insoweit nur entnehmen, dass aus dem neu eingeführten allgemeinen Mitwirkungsverbot für die Zahlungsdienstleister in erster Linie Prüfpflichten in Bezug auf deren Kunden bzw. das Vorhandensein der erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnisse bei Abschluss von Akzeptanzverträgen resultierten, was daher gleichfalls dafür spricht, dass die Zahlungsdienstleister nach der neu eingefügten Regelung in § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV (in der Fassung vom 15.12.2011) als verantwortliche Störer erst herangezogen werden sollten, wenn ihnen zuvor die Mitwirkung an unerlaubten Glücksspielangeboten von der Glücksspielaufsichtsbehörde mitgeteilt wurde. All das belegt im übrigen den rein öffentlichrechtlichen Charakter dieser Vorschriften.

5. Der Klägerin steht schließlich auch kein Schadensersatz gemäß § 826 BGB gegen die Beklagte zu.

a) Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass die Beklagte der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt hat. Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als „anständig“ Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteil vom 3.12.2013 - XI ZR 295/12).

b) Die Beklagte traf im vorliegenden Fall jedoch schon keine vertragliche Prüfpflicht hinsichtlich der einzelnen, von der Klägerin veranlassten Zahlungen, da eine auf massiven Verdachtsmomenten beruhende Evidenz für die Teilnahme an unerlaubten Glücksspielen nicht bestand und die Beklagte daher nicht den Verdacht einer Straftat schöpfen musste (sh. Ausführungen unter Ziff. 1); erst recht sind weitere, besondere Umstände, die ein schädigendes Verhalten der Beklagten als verwerflich erscheinen lassen würden, nicht ersichtlich.

6. Anhaltspunkte für eine von der Beklagten begangene Geldwäsche gemäß § 261 StGB (BB, S. 37 unten) sind weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich.

Da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht, bedarf es keiner weiteren Ausführungen dazu, ob der Anspruch der Höhe nach schlüssig und begründet ist."

Den Volltext finden Sie hier:

LG Wuppertal
Urteil vom 30.10.2019
3 O 384/18

Das LG Wuppertal hat entschieden, da der Kunde eines illegalen Online-Casinos keinen Anspruch gegen PayPal auf Rückzahlung seiner mit dem Zahlungsdienstleister gezahlten Spieleinsätze hat.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung seiner Spieleinsätze – dies weder aus § 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB (dazu unten 1.) oder aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB (dazu unten 2.) noch aus einem sonstigen Rechtsgrund.

1. Das Rechtsverhältnis zwischen PayPal und seinen Nutzern ist als Zahlungsdiensterahmenvertrag gem. § 675 f Abs. 2 Satz 1 BGB und im Sinne des Kapitels 3 der europäischen Zahlungsdienstrichtlinie PSD II zu qualifizieren, der durch eine erfolgreiche Registrierung zustande kommt (Harman, BKR 2018, 457).

Die Beklagte hat die ihr aus dem Zahlungsdiensterahmenvertrag obliegenden (Schutz-)Pflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB nicht verletzt. Eine solche Pflichtverletzung folgt weder aus dem Abschluss der Kooperationsvereinbarungen mit den entsprechenden Online-Casinos (dazu unten a)) noch aus der Ausführung der konkreten Zahlungsaufträge des Klägers (dazu unten b)). Auch ist es nicht Aufgabe der Beklagten, den Kläger vor der Teilnahme an ggf. verbotenem Glücksspiel zu bewahren (dazu unten c)).

a) Allein der Umstand, dass die Beklagte mit den Betreibern von Online-Glücksspielseiten eine Vertragsbeziehung einging, verletzt keine vertragliche (Schutz-)Pflicht im Verhältnis zum Kläger. Selbst wenn die Vorschrift des § 134 BGB hier zum Tragen käme, bezöge sie sich allein auf das Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Glücksspielanbieter. Dass der Kläger ggf. gegenüber den Glücksspielanbietern mangels Vorliegens einer Erlaubnis zum Veranstalten von Casinospielen nach § 134 BGB nicht verpflichtet ist, seine Einsätze zu bezahlen, wirkt sich nicht auf das Anweisungsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger aus (vgl. LG Berlin, Urt. v. 16.04.2018, Az. 37 O 367/18).

Damit ist es ferner unerheblich, ob es sich bei den hier streitgegenständlichen Anbietern um unerlaubtes Glücksspiel handelt. Dies hat auf die Wirksamkeit des Zahlungsdiensterahmenvertrages zwischen dem Kläger und der Beklagten keine Auswirkungen. Durch die Zustimmung zum Zahlungsvorgang erlangt das Vertragsunternehmen einen abstrakten Zahlungsanspruch aus § 780 BGB gegen das Zahlungsdiensteunternehmen. Einwendungen aus dem zugrundeliegenden Vertragsverhältnis zwischen Nutzer und dem Vertragsunternehmen kann der Nutzer dem Zahlungsdiensteunternehmen im Rahmen des Zahlungsdienstvertrags grundsätzlich nicht entgegenhalten (vgl. für Kreditkartenunternehmen: BGH, XI ZR 420/01). Anderes würde nur gelten, wenn offensichtlich und beweisbar ist, dass dem Vertragsunternehmen eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den Nutzer nicht zustehen würde. Dagegen spricht aber schon, dass der Kläger die Zahlungen selbst initiiert hat.

b) Auch dass die Beklagte die Zahlungsaufträge des Klägers ausführte, begründet keine Pflichtverletzung. Damit wirkte die Beklagte nicht im Sinne des § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV zu Lasten des Klägers am unerlaubten Glücksspiel mit.

Der Kläger hat die Zahlungen durch Eingabe seiner Paypal-Kundendaten auf den Internetseiten der jeweiligen Glücksspielanbieter selbst veranlasst und autorisiert, so dass die Beklagte aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Zahlungsdiensterahmenvertrages verpflichtet war, diese auszuführen.

Zwar stellt die Erweiterung in § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV klar, dass auch die Mitwirkung an Zahlungen in Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel verboten ist. Allerdings ist nach den Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag die Regelung des § 4 Abs. 1 S. 2 im Zusammenhang mit den Überwachungsbefugnissen der Glücksspielaufsicht in § 9 zu sehen und erweitert die Möglichkeiten der Inanspruchnahme Dritter als verantwortliche Störer, soweit sie zuvor auf die unerlaubte Mitwirkung an verbotenem Glücksspiel hingewiesen wurden (Erläuterungen zum GlüStV, Stand: 7. Dezember 2011, S. 17). Die Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 dient - so die Motive - der Klarstellung und Konkretisierung von § 4 Abs. 1 Satz 2. Danach können die am Zahlungsverkehr Beteiligten, insbesondere die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute einschließlich E-Geld-Institute (Nr. 4) im Wege einer dynamischen Rechtsverweisung als verantwortliche Störer herangezogen werden, sofern ihnen zuvor die Mitwirkung an unerlaubten Glücksspielangeboten von der Glücksspielaufsichtsbehörde mitgeteilt wurde. Dies setzt voraus, dass der Veranstalter oder Vermittler des unerlaubten Glücksspielangebotes zuvor vergeblich - insbesondere wegen eines Auslandsbezuges - in Anspruch genommen wurde (Erläuterungen zum GlüStV, Stand: 7. Dezember 2011, S. 32; OLG München Verfügung v. 6.2.2019 – 19 U 793/18). Dass die Beklagte vor Begleichung der entstandenen Forderungen einen derartigen Hinweis durch die Glücksspielaufsicht erhalten hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

c) Es ist letztlich nicht Aufgabe der Beklagten, den Kläger vor möglicherweise illegalen Zahlungsvorgängen zu schützen und ihn davon abzuhalten.

Eine Schutzpflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB besteht nicht einfach so, sondern richtet sich immer nach dem Inhalt und der Art des Schuldverhältnisses. Für die Konkretisierung sind die allgemeinen Kriterien – Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechtsgüter der Gegenseite, Zumutbarkeit der Schutzpflichten sowie Grad des wünschenswerten Vertrauens in der entsprechenden Beziehung – heranzuziehen (NK-BGB/Peter Krebs, 3. Aufl. 2016, BGB § 241 Rn. 52). Soweit es um die Aufklärung des anderen Vertragsteils geht, sind auch der Erfahrungs- und Wissensabstand zwischen den Parteien zu berücksichtigen. Eine dementsprechende Prüfungs- oder Warnpflicht ist nicht gegeben. Die Verantwortlichkeit für sein strafbares Verhalten trägt der Kläger selbst.

Dies ergibt sich bereits aus Z. 1.1 der Nutzungsbedingungen der Beklagten, wo die Beklagte deutlich gemacht hat, dass sie die Dienstleistungen, die der Kläger mithilfe des von der Beklagten angebotenen Services bezahlt, nicht überprüft und keine Haftung hierfür übernimmt. Die Nutzungsbedingungen sind Vertragsbestandteil geworden, da der Kläger auf diese vor Vertragsschluss hingewiesen wurde und die Möglichkeit hatte, diese im Internet aufzurufen.

Grundsätzlich darf jeder Vertragspartner – mithin auch die Beklagte – darauf vertrauen, dass der andere Teil sich rechtstreu verhält. Dies gilt umso mehr, als dass gemäß Ziffer 9 lit. b) der Nutzungsbedingungen der Beklagten Verstöße gegen geltendes Recht in Zusammenhang mit der Nutzung der Dienstleistung der Beklagten verboten sind. Für die Beklagte bestand deshalb weder eine vertragliche Pflicht noch ein entsprechender Anlass, die Zahlungsanweisungen des Klägers im Einzelnen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

Eine Pflicht der Beklagten, zu prüfen, ob die vom Kläger in Auftrag gegebenen Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel erfolgten, ergibt sich auch nicht aus dem Gesetz. Grundsätzlich ist der Zahlungsdienstleister aus dem Rahmenvertrag zur Ausführung von Zahlungsaufträgen verpflichtet. Zwar darf der Zahlungsdienstleister unter bestimmten Voraussetzungen einen Zahlungsauftrag ablehnen. Jedoch führt die Existenz dieses Ablehnungsrechts nicht zu einem Ablehnungsrecht des Zahlungsdienstleisters (BeckOK BGB/Schmalenbach, 51. Ed. 1.8.2019, BGB § 675o Rn. 11). Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung nur dann, wenn offensichtlich ist, dass das Vertragsunternehmen den Zahlungsdienstleister rechtsmissbräuchlich in Anspruch nimmt. Dies liegt aber nur vor, wenn das Vertragsunternehmen seine formale Rechtsposition ersichtlich treuwidrig ausnutzt, also wenn offensichtlich ist, dass ihm eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den Nutzer nicht zusteht. Dies ist unter den hier gegeben Umständen nicht der Fall. Dagegen spricht nämlich bereits der Umstand, dass die Zahlung aufgrund einer Anweisung des Klägers erfolgte.

Darüber hinaus war die Beklagte nicht dazu verpflichtet, den Zahlungsvorgang des Klägers zu überprüfen oder zu überwachen. Irgendwie geartete Schutzpflichten gegenüber Kunden bestehen demnach erst dann, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz Verdacht schöpfen muss (BGH, XI ZR 56/07). Dies ist hier nach Ansicht der Kammer nicht der Fall. Die Beklagte war nicht verpflichtet die genutzten Glücksspielangebote mit der sog. „WHITE-LIST“ der deutschen Bundesländer abzugleichen, um eine evtl. Illegalität zu erkennen. Ein solcher Prüfaufwand geht über die normale Bearbeitung der Zahlungsvorgänge hinaus und oblag der Beklagten gerade nicht. Die Beklagte konnte von einem rechtstreuen Verhalten des Klägers ausgehen und musste nicht mit einem evtl. Verstoß gegen § 285 StGB rechnen (LG München I, Urteil vom 28.02.2018 – 27 O 11716/17).

Überdies erscheint eine Überprüfung für die Beklagte auch kaum möglich, da jedenfalls nicht erkennbar sein dürfte, ob jedes einzelne vom Kläger wahrgenommene Spiel tatsächlich unerlaubtes Glücksspiel darstellt.

d) Hinzu kommt, dass nicht ersichtlich ist, inwieweit eine etwaige Schutzpflichtverletzung der Beklagten den geltend gemachten Schaden adäquat kausal verursacht haben könnte. Der vermeintliche Schaden wurde nicht etwa durch eine Handlung der Beklagten verursacht, sondern durch einen eigenen Willensentschluss des Klägers. Ein etwaiger Schaden des Klägers könnte rein denklogisch nur darin liegen, dass der Kläger nach der Teilnahme an dem Spiel den von ihm gesetzten Betrag verloren hat. Allein die Aufladung des Spielekontos bei den Glücksspielanbietern führt nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten noch nicht zum Verlust des entsprechenden Geldbetrages. Der Kläger hat sich der Beklagten als Zahlungsdienstleister bedient, um seine Teilnahme an dem Online-Glücksspiel zu finanzieren. Dies stellt zunächst einmal eine eigenverantwortliche Entscheidung des Klägers dar. Dass der Kläger an diesen Spielen nicht teilgenommen hätte, wenn die Beklagte keine Kooperationsvereinbarungen mit den entsprechenden Betreiber der Online-Casinos abgeschlossen hätte, ist weder dargelegt noch wäre eine solche Schlussfolgerung plausibel. Vielmehr erscheint es doch angesichts der Häufigkeit der Spieleinsätze eher lebensfremd anzunehmen, dass der Kläger sich dann nicht eines anderen Zahlungsmittels bedient hätte. Gegenteiliges ist jedenfalls nicht plausibel vorgetragen.

2. Entgegen der Ansicht des Klägers besteht auch kein Anspruch aus Bereicherungsrecht gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Kläger hat nicht dargelegt und bewiesen, dass die Beklagte etwas ohne Rechtsgrund erlangt hat.

Das Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger ist geregelt durch den Zahlungsdiensterahmenvertrag. Entgegen der Ansicht des Klägers ist dieser Vertrag nicht nichtig gemäß § 134 BGB, da dieser als solcher schon gegen kein gesetzliches Verbot verstößt (OLG München Verfügung v. 6.2.2019 – 19 U 793/18).

Ein Rechtsgeschäft ist nichtig, wenn es gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Ein solches Verbotsgesetz liegt nicht vor. Zwar ist gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV auch die Mitwirkung an Zahlungen im Zusammenhang mit unerlaubtem Glücksspiel verboten. Die Beklagte hat diese Zahlungen auch getätigt. Es ist allerdings nicht Aufgabe der Beklagten, die Legalität etwaiger Zahlungen zu überprüfen (vgl. für Kreditkartenunternehmen: BGH XI ZR 96/11). Nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV ist dies vielmehr Aufgabe der Glückspielaufsicht des jeweiligen Bundeslandes. Die Glückspielaufsicht hat dem mitwirkenden Kreditunternehmen unerlaubte Glücksspielangebote bekannt zu geben. Erst dann dürfen seitens der Glücksspielaufsicht Maßnahmen gegenüber dem Kreditunternehmen getätigt werden und die Mitwirkung an unerlaubtem Glücksspiel untersagt werden. Eine derartige Bekanntgabe der Glücksspielaufsicht an die Beklagte hat der Kläger nicht dargelegt. Da die Voraussetzungen der Mitwirkung an Zahlungen am unerlaubtem Glücksspiel nicht vorliegen, verstoßen die Zahlungsausführungen der Beklagten nicht gegen den Glücksspielstaatsvertrag und sind somit nicht nichtig nach § 134 BGB (LG Berlin, Urteil vom 16.04.2019 – 37 O 367/18).

Auch die Autorisierungen sind aus den vorstehenden Erwägungen nicht nichtig gemäß § 134 BGB i.V.m. § 4 I S. 2, IV GlüStV. Die Nichtigkeit ergibt sich insbesondere nicht aus § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV(s.o.). Durch diese Regelung soll nicht in dem zwischen dem Spieler, hier dem Beklagten, und der Klägerin bestehenden Zahlungsverkehr eingegriffen werden. Nach dem Sinn und Zweck des GlüStV soll das Verbot sicherstellen, dass die zuständige Glücksspielaufsicht im Rahmen ihrer Befugnisse auch gegenüber Dritten vorgehen kann. Wie oben erwähnt, darf die Glücksspielaufsicht aber erst Maßnahmen gegenüber Zahlungsdienstleistern, wie auch der Beklagten, tätigen, wenn diesen die Mitwirkung im unerlaubten Glücksspiel untersagt wurde. Überdies ist der Schutzzweck gem. § 1 des GlüStV, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und sicher zu stellen, dass u.a. die mit Glücksspielen verbundene Folge und Begleitkriminalität abgewehrt wird. Dieses Ziel wird geradezu torpediert, wenn davon auszugehen wäre, dass eine Nichtigkeit der Autorisierung von Zahlungsvorgängen vorläge. Dann würde das in der Regel gutgläubige Kreditinstitut auf den Aufwendungen sitzenbleiben und dem Spieler sozusagen ein Freibrief erteilt, weil der verspielte Einsatz sogleich von der Bank erstattet würde und der Spieler keine finanziellen Einbußen oder Risiken eingehen würde. Der Spieler könnte unter diesen Umständen Glücksspiel ohne jegliches finanzielles Risiko ausführen. Es könnte vielmehr ein bösgläubiger Teilnehmer am Glücksspiel, der sich letztendlich nach § 285 StGB strafbar macht, gutgläubige Zahlungsinstitute für rechtswidrige Aktivitäten einspannen (LG Berlin a.a.O.).

Die Kammer geht somit davon aus, dass die Autorisierungen des Klägers, welche streitgegenständliche Glücksspielumsätze betreffen, wirksam und nicht nichtig sind. Die Beklagte musste gem. §§ 675 f Abs. 2 S. 1, 675 o Abs. 2 BGB den Zahlungsvorgang entsprechend den Anweisungen des Klägers ausführen. Die Beklagte konnte die Ausführungen der Zahlungen auch nicht gem. § 675 o Abs. 2 BGB verweigern. § 675 o Abs. 2 BGB gibt der Klägerin ein Recht, die Ausführung eines autorisierten Zahlungsauftrags abzulehnen. Es resultiert daraus keine Pflicht, den Zahlungsauftrag abzulehnen, noch dazu, wenn wie hier, die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV nicht vorliegen, die Beklagte eben nicht von der Glücksspielbehörde in Kenntnis gesetzt wurde.

Ungeachtet dessen, stünde einem etwaigen Rückforderungsanspruch des Klägers die Regelung des § 817 BGB entgegen, wonach bei beiderseitigem Gesetzesverstoß die Rückforderung ausgeschlossen ist. Unterstellt, der Zahlungsdiensterahmenvertrag wäre wegen Verstoßes gegen § 4 GlüStV nichtig, würde den Kläger dieser Verstoß gleichermaßen treffen. Den Vortrag des Klägers unterstellt, wäre seine Teilnahme an öffentlichem Glücksspiel gemäß § 285 StGB unter Strafe gestellt.

3. Weitere Ansprüche, insbesondere solche aus Deliktsrecht gemäß § 823 Abs. 1 oder Abs. 2 i.V.m den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages scheitern aus den vorstehenden Erwägungen ebenfalls. Der Beklagten ist keine schuldhafte Rechtsgutsverletzung zum Nachteil des Klägers vorzuwerfen.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH
Urteil vom 07.11.2019
I ZR 42/19
Sportwetten in Gaststätten
SpielV § 3 Abs. 1 Satz 1; GlüStV § 21 Abs. 2

Der BGH hat entschieden, dass Sportwett-Terminals keine Geldspielgeräte nach § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV sind. Ferner hat der BGH entschieden, dass § 21 Abs. 2 GlüStV nicht analog für Vermittlung von Sportwetten in Gaststätten gilt.

Leitsätze des BGH:

a) Sportwett-Terminals sind keine Geldspielgeräte im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 SpielV.

b) Die Vorschrift des § 21 Abs. 2 GlüStV ist nicht entsprechend auf die Vermittlung von Sportwetten in Gaststätten anzuwenden.

BGH, Urteil vom 7. November 2019 - I ZR 42/19 - OLG München - LG Kempten

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Koblenz
Urteil vom 03.07.2019
9 U 1359/18

Das OLG Koblenz hat entschieden, dass Zweitlotterien Wetten und keine Lotterien im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages sind. Das Anbieten und die Vermittlung von Zweitlotterien im Internet ist unzulässig.

Die Pressemitteilung der Gerichts:

"Zweitlotterien" sind keine Lotterien - Sogenannte Zweitlotterien sind keine Lotterien im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages; es handelt sich bei ihnen vielmehr um Wetten, weshalb sie nicht im Internet angeboten werden dürfen

„Zweitlotterien“, bei denen gegen Entgelt auf den Ausgang von Ziehungen der Lotterien staatlicher Lotterieanbieter getippt wird, sind keine Lotterien im Sinne des Glücksspielstaatsvertrages. Vielmehr handelt es sich bei der Abgabe des Tipps um eine Wette, so dass „Zweitlotterien“ – anders als Lotterien und Sportwetten – nicht im Internet veranstaltet oder vermittelt werden dürfen (Internetverbot gemäß § 4 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag). Das hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz in einem kürzlich veröffentlichten Urteil entschieden (Urteil vom 3. Juli 2019, Az. 9 U 1359/18) und insoweit das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Koblenz bestätigt.

Im konkreten Fall bot die in Gibraltar ansässige Beklagte im Internet gegen Entgelt unter anderem die Vermittlung von Tipps auf den Ausgang von Ziehungen der Lotterien LOTTO 6aus49, EuroJackpot, GlücksSpirale und KENO an. Hiergegen wandte sich die Klägerin, die mit Genehmigung des Landes Rheinland-Pfalz Lotterien veranstaltet bzw. vom Land Rheinland-Pfalz mit der Durchführung der vom Land veranstalteten Lotterien und Sportwetten beauftragt ist. Sie beantragte unter anderem, die Beklagte dazu zu verurteilen, dieses Internetangebot einzustellen und verwies darauf, dass öffentliche Glücksspiele – mit Ausnahme der Lotterien und Sportwetten – im Internet grundsätzlich verboten sind (§ 4 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag). Dem ist die Beklagte mit dem Einwand entgegengetreten, dass es sich bei ihrem Angebot um eine Lotterie handele. Auch verstieße die einschränkende Regelung des Glücksspielstaatsvertrages gegen Unionsrecht, insbesondere gegen die Dienstleistungsfreiheit.

Bereits das Landgericht ist der Argumentation der Beklagten nicht gefolgt und gab der Klage mit der Begründung statt, dass es sich bei dem Internetangebot nicht um eine Lotterie handele, sondern um die – im Internet nicht erlaubte – Vermittlung von Wetten auf die Lotterien des Deutschen Lotto- und Totoblocks. Der Senat hat die Rechtsansicht des Landgerichts bestätigt und die Berufung der Beklagten insoweit zurückgewiesen.

Der Senat hat klargestellt, dass die Lotterie sich von der Wette dadurch unterscheidet, dass ein „Spielplan“ des Veranstalters vorliegt, der unter anderem bestimmt, welches zukünftige Ereignis für den Eintritt des Gewinns entscheidend ist, und wie dieses Ereignis zustande kommt. Das könne z.B. die Ziehung einer Zahlenfolge sein. Der Eintritt des maßgeblichen zukünftigen Ereignisses liege also bei der Lotterie im Einflussbereich des Veranstalters. Demgegenüber liege bei der Wette das für den Gewinn entscheidende Ereignis außerhalb des Einflussbereichs des Wettanbieters. Letzteres sei bei der von der Beklagten veranstalteten „Zweitlotterie“ der Fall. Bei ihr hänge die Entscheidung über Gewinn und Verlust von der Durchführung und vom Ausgang der „Primärlotterie“ ab. Auf beides habe der Veranstalter der „Zweitlotterie“ keinen Einfluss. Er übernehme lediglich die Ergebnisse der „Primärlotterie“. Folglich handele es sich bei der von der Beklagten angebotenen „Zweitlotterie“ tatsächlich um die Vermittlung einer Wette auf den Ausgang der „Primärlotterie“. Als Internetangebot seien jedoch allenfalls Sportwetten und Lotterien zulässig (§ 4 Abs. 5 Glücksspielstaatsvertrag). Diese Regelung des Glücksspielstaatsvertrages diene dem berechtigten Anliegen, die Spielsucht zu bekämpfen und die Teilnahme von Jugendlichen an Glücksspielen zu verhindern. Sie verstoße nicht gegen Unionsrecht. Jeder Mitgliedsstaat dürfe das Schutzniveau bei Glücksspielen selbst festlegen.

Der Senat hat die Revision gegen das Urteil nicht zugelassen.

LG Frankfurt
Urteil vom 30.07.2019
3-06 O 67/18

Das LG Frankfurt hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung § 3 Abs. 1 SpielV vorliegt, wenn einer in Gaststätte mehr als 3 Geldspielgeräte aufgestellt werden.

OVG Schleswig Holstein
Entscheidung vom 03.07.2019
4 MB 14/19

Das OVG Schleswig-Hosltein hat entschieden, dass das Verbot von Online-Glücksspielen im Glücksspielstaatsvertrag der Länder unionsrechtskonform ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Untersagung unerlaubten Online-Glücksspiels hat vorerst Bestand

Der 4. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts hat am 3. Juli 2019 entschieden, dass die geltenden Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages der Länder unionsrechtskonform und den Anbietern von unerlaubten öffentlichen Glücksspielen auch in Schleswig-Holstein weiterhin entgegenzuhalten sind.

Antragstellerin ist eine auf Malta ansässige Gesellschaft, die u.a. in Schleswig-Holstein Online-Casino- und Pokerspiele anbietet, ohne dafür im Besitz der erforderlichen Erlaubnis zu sein. Sie wendet sich im Wege eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens gegen ein vom Innenministerium des Landes ausgesprochenes Verbot, diese Spiele selbst oder durch Dritte im Internet zu veranstalten oder zu vermitteln. Ihr Antrag blieb auch in zweiter Instanz ohne Erfolg, so dass die Untersagung nunmehr vollzogen werden kann.

Die Antragstellerin hatte im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Erlaubnisvorbehalt und das Internetverbot des Glücksspielstaatsvertrages gegen die europarechtliche Dienstleistungsfreiheit verstießen. Es gebe neuere Erkenntnisse über den Grad der Gefährlichkeit einzelner Glücksspiele, die bislang nicht ausreichend berücksichtigt worden seien. Zudem verfolge gerade das Land Schleswig-Holstein das politische Ziel, das öffentliche Glücksspiel zu liberalisieren.

Einen überzeugenden Beleg dafür, dass die Risiken speziell von Online-Casinospielen überbewertet würden, vermochte der Senat jedoch nicht zu erkennen. Auch der Umstand, dass die Landesregierung für die Zeit nach Auslaufen des Glücksspielstaatsvertrages am 30. Juni 2021 andere Regulierungskonzepte verfolge, sei noch kein ausreichender Beleg für die Ungeeignetheit des derzeit geltenden Internetverbotes. Es stehe den Ländern frei, zwischen verschiedenen Regulierungskonzepten zu wählen. Solange das Internetverbot bestehe, sei es aber auch zu vollziehen.

OLG Düsseldorf
Urteil vom 27.03.2019
15 U 18/18

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass ein Gaststättenbetreiber für einen Verstoß gegen die Marktverhaltensregel § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW als Teilnehmer auf Unterlassung haften kann.

Aus den Entscheidungsgründen:

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht dem Kläger gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG iVm § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW zuerkannt. Allerdings fällt der Beklagten insoweit kein täterschaftliches Handeln zur Last, sondern sie ist als Gehilfin iSv §§ 830 Abs. 2 BGB, 27 StGB für den Wettbewerbsverstoß der A GmbH verantwortlich.

1. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Aktivlegitimation des Klägers gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG bejaht. Hiergegen hat die Beklagte in zweiter Instanz zu Rechts nichts erinnert, so dass sich ergänzende Ausführungen des Senats erübrigen.

2. Die Regelung des § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW ist eine Marktverhaltensregelung iSv § 3a UWG.

a) Gesetzliche Vorschrift iSd § 3a UWG ist jede Rechtsnorm (vgl. Art. 2 EGBGB), die in Deutschland gilt (BGH GRUR 2005, 960 (961) – Friedhofsruhe). Unter den Begriff der gesetzlichen Vorschrift fallen nicht nur Gesetze im formellen Sinne, sondern auch Rechtsverordnungen (BGH GRUR 2005, 960 (961) – Friedhofsruhe; OLG Stuttgart WRP 2018, 1252 Rn. 25). Dass ihr territorialer Anwendungsbereich - wie etwa bei landesrechtlichen Regelungen - begrenzt ist, ist unerheblich (vgl. BGH WRP 2017, 426 Rn. 28 – ARD-Buffet). Demzufolge steht es der Annahme einer „gesetzlichen Vorschrift“ iSv § 3a UWG nicht entgegen, dass es sich hier um eine landesrechtliche Verordnung handelt, die ausschließlich im Bundesland Nordrhein-Westfalen gilt.

b) Die Regelung des § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Das in ihr zum Ausdruck kommende räumliche Trennungsgebot, wonach u.a. in einer Gaststätte, in der Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bereitgehalten werden, eine Wettvermittlungsstelle nicht betrieben werden darf, beruht auf der Erwägung, dass eine Kumulation von Sportwettenangeboten mit dem Angebot gewerblichen Glücksspiels nicht nur in Spielhallen, sondern auch in Gaststätten, in denen nach § 3 Abs. 1 der Spielverordnung bis zu drei Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufgestellt sind, vermieden werden soll. Damit verfolgt der nordrhein-westfälische Gesetz- und Verordnungsgeber in Erweiterung der Regelung des § 5 Abs. 3 NWAGGlüStV a.F. das Ziel weiter, keine Gelegenheit zum Wetten in einer Umgebung zu eröffnen, in der sich Personen aufhalten, von denen eine beträchtliche Zahl anfällig für die Entwicklung einer Spiel- oder Wettsucht ist (OVG Münster NVwZ-RR 2015, 536, 536). Folglich soll § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW der Förderung der Spielsucht entgegen wirken und dient damit dem Verbraucherschutz.

c) Es handelt sich überdies um eine verfassungskonforme Regelung in Gestalt einer verhältnismäßigen Berufsausübungsregelung i.S.v. Art. 12 GG (OVG Münster NVwZ-RR 2015, 536, 536; bestätigt durch OVG Münster (4. Senat), Beschluss vom 07.10.2016 - 4 B 177/16 = BeckRS 2016, 53402).

33
2) Nur im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht einen Verstoß der Beklagten gegen § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW festgestellt.

Das Landgericht hat zu Unrecht angenommen, die Beklagte sei selbst Adressatin der Verbotsnorm des § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW, und es hat infolge dieser unzutreffenden Ausgangsbasis verfehlt eine täterschaftliche Haftung der Beklagten bejaht.

a) Tatsächlich ist die Beklagte - womit sich das Landgericht nicht befasst hat - im konkreten Falle nicht Normadressatin und kann daher nur nach den im allgemeinen Deliktsrecht und im Lauterkeitsrecht entsprechend geltenden strafrechtlichen Bestimmungen der §§ 26 f. StGB als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) haften; das gilt auch nach Aufgabe der Störer-Haftung im Wettbewerbsrecht (vgl. BGHZ 177, 150 - Kommunalversicherer; BGH GRUR 2015, 1025 Rn 16 - TV-Wartezimmer).

aa) Schon der Wortlaut des § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW bringt unmissverständlich zum Ausdruck, dass - unter näher geregelten Voraussetzungen - das Betreiben einer Wettvermittlungsstelle untersagt ist.

„Insbesondere in einer Spielhalle oder einem ähnlichen Unternehmen im Sinne des § 33i Gewerbeordnung, einer Spielbank oder einer Gaststätte, in der Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bereitgehalten werden, darf eine Wettvermittlungsstelle nicht betrieben werden.“ (Fettdruck durch Senat hinzugefügt)

Normadressat ist daher nur derjenige, welcher selbst eine Wettvermittlungsstelle betreibt. Wer nicht selbst Wettvermittlungsstelle ist bzw. eine Wettannahmestelle betreibt, kann mangels seiner Eigenschaft als Normadressat jedenfalls nicht täterschaftlich gegen diese Marktverhaltensregelung verstoßen.

Dieses am Wortlaut der Norm orientierte Verständnis wird anhand der systematischen Stellung des § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW bestätigt. Denn die Norm ist im Teil 4 der Glücksspielverordnung NRW („Annahme- und Wettvermittlungsstellenordnung“) verortet, der sich exklusiv den Annahme- und Wettvermittlungsstellen widmet, wobei die Wettannahmestellen insbesondere in §§ 20 - 22 GlüSpVO NRW geregelt werden.

bb) Nach der Legaldefinition in § 20 Abs. 1 S. 1 GlüSpVO NRW sind „Wettannahmestellen“ „besondere Geschäftsräume der Konzessionsnehmer, in denen ausschließlich Sportwetten als Hauptgeschäft vermittelt werden“.

Es lässt sich indes nicht tatrichterlich feststellen, dass die Beklagte selbst in der von ihr betriebenen Gaststätte auch entsprechende Wetten vermittelt bzw. vermittelt hat.

Die Beklagte hat schon erstinstanzlich dargetan: Sie sei zwar Inhaberin der für den Geschäftsbetrieb ordnungsbehördlich erteilten Schank- uns Speisekonzession. Auch betreibe sie zwar die „Geldspielautomaten in der Wirtschaft“, jedoch sei sie nicht der Aufsteller von Wettterminals in der Gaststätte. Die Unbedenklichkeitsbescheinigungen in Bezug auf das Aufstellen von Geldspielgeräten und Wettterminals seien zugunsten eines anderen Unternehmens - der A GmbH - erteilt worden. Zudem sei sie nur Untermieterin der Räumlichkeiten.

Grundsätzlich muss der Anspruchsteller den Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung als anspruchsbegründende Tatsache darlegen / ggf. beweisen (BGH GRUR 2008, 834 Rn. 11 – HBM-Kapseln). Steht allerdings das beanstandete Verhalten - wie hier - unter einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, muss er lediglich darlegen und beweisen, dass dieses Verhalten von dem generellen Verbot erfasst wird. Dann muss der Anspruchsgegner darlegen und beweisen, dass es ausnahmsweise zulässig ist (BGHZ 163, 265 (273 f.) – Atemtest; BGH WRP 2010, 250 Rn. 15 – Quizalofop). Der Kläger hat insoweit bloß erwidert, dass „die Beklagte für die Verstöße in der Lokalität verantwortlich sei, da sie das Gewerbe angemeldet habe.“ und sich im Übrigen auf ein schlichtes Bestreiten des Tatsachenvortrages der Beklagten beschränkt. Demnach steht gerade nicht fest, dass die Beklagte das beanstandete Verhalten - scil.: das Vermitteln von Wetten - überhaupt selbst begeht bzw. begangen hat. Der Kläger ist für diese Behauptung - auch nach entsprechendem Hinweis durch den Senat zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.03.2019 - beweisfällig geblieben.

b) Allerdings haftet die Beklagte als Gehilfin für den Wettbewerbsverstoß der A GmbH.

aa) Wer selbst nicht Normadressat ist, aber gesetzesunterworfene Dritte dazu anstiftet oder sie dabei unterstützt, gegen Marktverhaltensregelungen zu verstoßen, um damit den Absatz oder Bezug deren oder seines eigenen Unternehmens zu fördern (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG), handelt unlauter iSd § 3a UWG (BGH WRP 2015, 1085 Rn. 15 – TV-Wartezimmer; OLG Stuttgart GRUR-RR 2008, 429 (430); OLG Celle WRP 2010, 1565 (1566)). Denn Anstifter und Gehilfen stehen dem Täter gleich (§ 830 Abs. 2 BGB); allerdings ist insoweit Vorsatz erforderlich (BGH WRP 2015, 1085 Rn. 17 – TV-Wartezimmer).

bb) Dies vorausgeschickt, sind im vorliegenden Falle sämtliche Voraussetzungen einer Beihilfe (§§ 830 Abs. 2 BGB, 27 StGB) tatrichterlich feststellbar.

(1) Für den verschuldensunabhängigen Abwehranspruch gem. § 8 Abs. 1 UWG ist die strafrechtlich geprägte Definition einer „Beihilfe“ nach ihrer Funktion derart zu modifizieren, dass eine vorsätzliche Zuwiderhandlung des Haupttäters nicht erforderlich ist (BGH GRUR 2008, 810 Rn. 15 – Kommunalversicherer mwN). Ausreichend, aber auch notwendig, ist somit eine vorsätzliche Mitwirkung des Teilnehmers an der Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Zuwiderhandlung durch einen anderen. Zum Teilnehmervorsatz gehört dabei neben der Kenntnis der objektiven Tatumstände auch der zumindest bedingte Vorsatz in Bezug auf die Haupttat, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat einschließt (BGHZ 180, 134 = GRUR 2009, 597 Rn 14 – Halzband; BGH WRP 2013, 491 Rn. 47). Der Handelnde muss also wissen, dass der Täter einen Wettbewerbsverstoß begeht oder dies für möglich halten und billigend in Kauf nehmen (BGH GRUR 2008, 810 Rn. 45 – Kommunalversicherer). Die erforderliche „Bösgläubigkeit“ des Teilnehmers lässt sich durch eine substanziierte Aufklärung, insbesondere in einer plausibel begründeten Abmahnung seitens des Verletzten herbeiführen (BGH GRUR 2008, 810 Rn. 47 – Kommunalversicherer).

Das bei der Teilnehmerhaftung bestehende Vorsatzerfordernis kann zwar dazu führen, dass der Dritte, der nicht Normadressat der jeweiligen Marktverhaltensregelung ist, zunächst nicht mit Aussicht auf Erfolg wettbewerbsrechtlich in Anspruch genommen werden kann. Es besteht für denjenigen, der sich durch ein entsprechendes Verhalten in seinen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen verletzt sieht, aber die Möglichkeit, den Handelnden zunächst auf die Rechtslage hinzuweisen. Ein entsprechender Hinweis wird regelmäßig zur Folge haben, dass der Adressat der Mitteilung sein Verhalten im Weiteren korrigiert oder dass bei Fortsetzung der Verhaltensweise von einem Teilnehmervorsatz auszugehen ist (BGH WRP 2015, 1085 Rn 17 – TV-Wartezimmer).

(2) Die notwendige objektive Mitwirkung der Beklagten an der Haupttat der A-GmbH liegt hier darin begründet, dass die Beklagte unstreitig die Gaststätte und - wie sie zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zugestanden hat - dort selbst Geldspielautomaten betreibt. Das Leisten von Beihilfe erfordert nach der Rechtsprechung in objektiver Hinsicht bloß die tatsächliche Förderung der Haupttat, indem diese ermöglicht oder verstärkt oder ihre Durchführung erleichtert wird (BGH NStZ 1985, 318, 95, 28; NStZ-RR 2015, 34). Erst das Betreiben von Geldspielautomaten in der Gaststätte ermöglicht es der A-GmbH, durch das Vermitteln von Wetten gegen die Marktverhaltensregelung zu verstoßen, da diese nur dann einschlägig ist, wenn in der Gaststätte (und sei es von einem Dritten wie hier der Beklagten) zugleich Geld- oder Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bereitgehalten werden.

Auch der notwendige doppelte Gehilfenvorsatz der Beklagten liegt vor: Jedenfalls mit Zugang der Abmahnung durch den Kläger erfuhr die Beklagte, dass die A-GmbH wettbewerbswidrig handelte und ihr war aufgrund dessen bewusst, dass ihr eigenes Handeln diese wettbewerbswidrige Haupttat förderte. Unschädlich ist insoweit, dass die Abmahnung von einer täterschaftlichen Begehung ausging. Denn die Abmahnung des Klägers begründete zugleich zumindest einen bedingten Teilnehmervorsatz auf Seiten der Beklagten (vgl. BGH WRP 2015, 1085 Rn 19 – TV-Wartezimmer). Bedingter Vorsatz ist bereits dann anzunehmen, wenn der Handelnde so leichtfertig handelt, dass er den für möglich gehaltenen Verstoß billigend in Kauf genommen haben muss (vgl. BGHZ 176, 281 Rn. 46; BGH WM 2011, 749 Rn. 39), oder wenn er sich bewusst einer Kenntnisnahme von der Unlauterkeit des von ihm veranlassten oder geförderten Verhaltens verschließt (BGH GRUR 2008, 810 Rn. 45 – Kommunalversicherer).

cc) Ein etwaiger Verbotsirrtum der Beklagten - ob vorwerfbar oder nicht - ist ebenfalls unbeachtlich (vgl. BGH WRP 2017, 418 Rn. 36 – Motivkontaktlinsen). Der Unlauterkeitsvorwurf ist nämlich kein Schuldvorwurf, sondern knüpft an das objektive Marktverhalten an. Dass die Beklagte wegen (behaupteter) behördlicher Billigung in nicht vorwerfbarer Weise trotz der Abmahnung durch den Kläger darauf vertraut haben mag, ihr Verhalten sei objektiv rechtmäßig, kann sie also allenfalls vor einem (hier nicht streitgegenständlichen) Schadensersatzanspruch bewahren (vgl. BGH GRUR 2005, 778 (779) – Atemtest).

In diesem Zusammenhang ist auch Folgendes zu beachten: Die Geltendmachung eines auf § 3a UWG gestützten lauterkeitsrechtlichen Anspruchs kann zwar zu einem Normauslegungskonflikt mit den für die Durchsetzung der gesetzlichen Vorschrift zuständigen Behörden und Fachgerichten führen, wenn diese die gesetzliche Vorschrift anders als das Wettbewerbsgericht auslegen möchte (sog. Normauslegungskonflikt; vgl. Doepner GRUR 2003, 825 (829 ff.)). Im Grundsatz braucht das Wettbewerbsgericht darauf jedoch keine Rücksicht zu nehmen, weil keine Bindungswirkung besteht. Wenn das Wettbewerbsgericht von der Richtigkeit seiner Auslegung überzeugt ist, muss es auch nach dieser Überzeugung entscheiden. Die Rechtsauffassung der zuständigen Verwaltungsbehörden ist für die Beurteilung der objektiven Rechtswidrigkeit eines Verhaltens nicht maßgeblich (BGHZ 163, 265 (271) = GRUR 2005, 778 (779) – Atemtest; BGH GRUR 2006, 82 Rn. 21 – Betonstahl; OLG Köln GRUR-RR 2014, 342 (344)). Im Übrigen liegt die hier vertretene Senatsauffassung auf einer Linie mit der oben erwähnten Rechtsprechung des OVG Münster, so dass sich auch nicht die Frage nach einem Vertrauensschutz für die Beklagte stellt (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 3a Rn 1.45).

Zuletzt kann sich ein Unternehmer nicht mit Erfolg darauf berufen, die zuständige Verwaltungsbehörde sei gegen einen von ihr erkannten Gesetzesverstoß nicht vorgegangen, sondern habe ihn geduldet (sog. Normvollzugskonflikt: BGH GRUR 2010, 251 - Versandkosten bei Froogle; OLG Stuttgart WRP 2018, 1252 Rn. 34). Denn Vertrauensschutz kann es insoweit nur gegenüber der betreffenden Behörde geben, aber nicht gegenüber den betroffenen Marktteilnehmern, deren Interessen durch die Wettbewerbsgerichte zu wahren sind. Aus der Sicht des Lauterkeitsrechts geht es allein darum, den Wettbewerbsprozess in die richtigen Bahnen zu lenken.

c) Mit Blick auf die in der Vergangenheit begangenen Verstöße der Beklagten steht die notwendige Begehungsgefahr in Gestalt der Wiederholungsgefahr außer Frage. Unerheblich ist, dass die Beklagte ihr Verhalten trotz Abmahnung (weiterhin) für rechtmäßig gehalten haben mag. Zwar kann nicht ohne weiteres angenommen werden kann, dass der Handelnde nach Belehrung über die wahre Rechtslage (z.B. in einer Abmahnung) sein Verhalten fortsetzen wird. Jedoch ist auch hier dem Handelnden zuzumuten, die Wiederholungsgefahr durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auszuschließen (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 3a Rn 1.89).

d) Die Zuwiderhandlung der Beklagten ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.

Bei Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit oder Sicherheit der Verbraucher dienen (vgl. Art. 3 III UGP-RL), ist die Spürbarkeit zu vermuten (BGH GRUR 2016, 213 Rn. 20 – Zuweisung von Verschreibungen; OLG Frankfurt GRUR-RR 2018, 199 Rn. 18). So liegt der Fall hier, da § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW - wie ausgeführt - der Förderung der Spielsucht von Verbrauchern entgegen treten will. Unerheblich für die Frage der Spürbarkeit ist es, dass die Marktverhaltensregelung des § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW auch von Verwaltungsbehörden durchgesetzt werden könnte und diese einen Ermessensspielraum besitzen (vgl. BGH GRUR 2010, 251 Rn. 20 – Versandkosten bei Froogle).

e)Soweit die Beklagte auf Rechtsprechung der Gerichte anderer Bundesländer verweist, kann dies a priori keinen Erfolg haben. Dies verkennt schon im rechtlichen Ansatz, dass die hier allein streitgegenständliche Marktverhaltensregelung des § 20 Abs. 1 S. 2 GlüSpVO NRW eine landesrechtliche Verordnung darstellt und es gerade nicht um die Auslegung von Regelungen des (bundesrechtlichen) Glücksspielstaatsvertrages geht. Von der Ermächtigung zur Schaffung einer ergänzenden landesrechtlichen Verordnung haben nicht alle Bundesländer entsprechenden Gebrauch gemacht.

II. Abzuändern ist das Urteil des Landgerichts allerdings mit Blick auf die Verurteilung der Beklagten zur Erstattung der Abmahnkosten.

Ein solcher Anspruch besteht weder aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG noch aus sonstigen denkbaren Anspruchsgrundlagen. Die Abmahnung war insbesondere (noch) nicht „berechtigt“ iSv § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, sondern ging ins Leere. Denn es lässt sich nicht tatrichterlich feststellen, dass im Zeitpunkt der Abmahnung bereits ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten vorlag.

Es ist nämlich nicht erkennbar, dass das bei der Teilnehmerhaftung bestehende doppelte Vorsatzerfordernis im betreffenden Zeitpunkt schon erfüllt war. Vielmehr lässt sich lediglich feststellen, dass die Beklagte nach Zugang der Abmahnung bösgläubig (im Sinne eines jedenfalls bedingten Vorsatzes) in Bezug auf eine rechtswidrige Haupttat der A GmbH war und bis dahin folglich noch nicht mit Erfolg auf Unterlassung in Anspruch genommen werden konnte (vgl. BGH WRP 2015, 1085 Rn 17 – TV-Wartezimmer). Die Klägerin hat trotz des zu Protokoll der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweises keine früheren tatsächlichen Umstände aufzuzeigen vermocht, aus denen sich das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat der A GmbH ableiten ließe.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OVG Niedersachsen
Urteil vom 12.04.2018
11 LA 501/17

Das OVG Niedersachsen hat entschieden, dass ein absolutes Verbot von Online-Casinospielen und Online-Automatenspielen rechtskonform ist. Insbesondere liegt auch kein strukturelles Vollzugsdefizit vor.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Das Vorbringen der Klägerin, das absolute Verbot von Online-Casinospielen und Online-Automatenspielen sei unionsrechtswidrig, so dass der Erlaubnisvorbehalt aus § 4 Abs. 1 GlüStV nicht entgegengehalten werden dürfe, führt ebenfalls nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils.

Rechtsgrundlage für die angefochtene Untersagungsverfügung ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 des Glücksspielstaatsvertrages vom 15. Dezember 2011 (Nds. GVBl. 2012, 190, 196, in Kraft getreten am 1.7.2012) - GlüStV - i.V.m. § 22 Abs. 4 Satz 2 des Niedersächsischen Glücksspielgesetzes - NGlüSpG -. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht die Aufgabe, die Erfüllung der nach diesem Staatsvertrag bestehenden oder auf Grund dieses Staatsvertrages begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die zuständige Behörde des jeweiligen Landes kann die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Insbesondere kann sie nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung unerlaubter Glücksspiele und die Werbung hierfür untersagen. Während § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV der Glücksspielaufsicht ein Ermessen einräumt, eine unerlaubte Vermittlung unerlaubten Glücksspiels zu untersagen, normiert § 22 Abs. 4 Satz 2 NGlüSpG eine Verpflichtung zum Einschreiten.

Die Voraussetzungen für eine Untersagung sind danach erfüllt. Die Klägerin bedarf für die Veranstaltung und Vermittlung von Online-Casinospielen einer Erlaubnis (§ 4 Abs. 1 GlüStV, § 3 Abs. 1 GlüStV), die sie nicht hat und die ihr wegen des Internetverbots nach § 4 Abs. 4 GlüStV auch nicht erteilt werden kann.

[...]

In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass ein strukturelles Vollzugsdefizit im Bereich der Online-Casinospiele und Online-Pokerspiele (Beschl. v. 31.7.2017 - 11 ME 220/16 - und v. 17.8.2016 - 11 ME 61/16 -, a.a.O., juris, Rn. 40) nicht besteht. Die Ausführungen der Klägerin geben keinen Anlass zu einer anderen Einschätzung. Angesichts der Vielzahl von Glücksspielangeboten im Internet ist ein zeitgleiches Vorgehen gegen alle Anbieter selbst bei Einsatz erheblicher Ressourcen nicht möglich, so dass es auf ein systematisches Vorgehen der zuständigen Behörde ankommt. Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte gegen illegales Glücksspiel im Internet systematisch im Vollzugsverbund mit den anderen Bundesländern einschreitet und sein Handeln auch im vorliegenden Fall an den gemeinsam festgelegten Kriterien ausgerichtet hat. Dass sich die Klägerin nicht auf der Prioritätenliste der Länder befindet, steht einem Vorgehen gegen sie nicht entgegen. Entscheidend ist vielmehr, dass sich der Beklagte entsprechend den gemeinsam festgelegten Kriterien der Länder an Umfang und Verbreitung des Angebotes der Klägerin auf dem deutschen Markt orientiert hat. Dass es sachlich gerechtfertigt ist, nach der Größe der Anbieter zu differenzieren, liegt auf der Hand. Insofern begegnet es keinen Bedenken, zur Sachverhaltsermittlung auf Rankinglisten und Suchanfragen im Internet zurückzugreifen. Im Übrigen hat die Klägerin auch im Zulassungsverfahren nicht bestritten, dass sie zu den größeren und bekannteren Anbietern von Online-Casinospielen und Online-Automatenspielen gehört, deren Angebote von einer hohen Anzahl von Spielern in Deutschland genutzt werden."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BVerwG
Urteile vom 26. Oktober 2017
8 C 14.16
8 C 18.16

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass das Verbot diverser Glücksspielarten im Internet zulässig sind.

Die Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts:

Internetverbot für drei Glücksspielarten bestätigt

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat entschieden, dass das Verbot, Casino-, Rubbellos- und Pokerspiele im Internet zu veranstalten oder zu vermitteln, auch nach der teilweisen Öffnung des Vertriebswegs „Internet“ für Sportwetten und Lotterien mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar ist.

Die auf Malta und in Gibraltar niedergelassenen Klägerinnen wandten sich gegen glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen. Sie boten im Internet Casino-, Rubbellos- und Pokerspiele an. Die Klägerin im Verfahren BVerwG 8 C 18.16 bot außerdem Online-Sportwetten an, ohne über eine Konzession nach dem Glücksspielstaatsvertrag zu verfügen. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat der Berufung der Klägerinnen gegen die Abweisung ihrer Klagen stattgegeben und die Untersagungen aufgehoben. Die Revisionen des beklagten Landes hatten Erfolg.

Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, die in den Untersagungsverfügungen ausdrücklich genannten Glücksspielarten hätten detailliert beschrieben werden müssen, überspannt die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots. Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof zu Unrecht angenommen, eine Untersagungsverfügung sei selbst bei einer Verpflichtung der Behörde zum Einschreiten willkürlich, wenn ihr kein im Voraus festgelegtes Eingriffskonzept zugrunde liege.

Die Aufhebung der Untersagungen durch den Verwaltungsgerichtshof stellt sich auch nicht als im Ergebnis richtig dar. Mit Ausnahme von Sportwetten und Lotterien ist das Veranstalten und Vermitteln von öffentlichem Glücksspiel im Internet verboten und dementsprechend zu untersagen. Dieses Internetverbot verstößt nicht gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit. Das haben der Gerichtshof der Europäischen Union und das Bundesverwaltungsgericht bezogen auf das vormalige generelle Internetverbot wegen der besonderen Gefährlichkeit des Glücksspiels im Internet gegenüber dem herkömmlichen Glücksspiel (u.a. unbeschränkte Verfügbarkeit des Angebots, Bequemlichkeit, fehlender Jugendschutz) bereits festgestellt. Dass der Glücksspielstaatsvertrag nunmehr ein streng reguliertes Angebot von Sportwetten und Lotterien im Internet vorsieht, gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern. Durch diese begrenzte Legalisierung soll der Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen gelenkt und der Schwarzmarkt für Glücksspiele im Internet bekämpft werden.

Die darüber hinaus im Verfahren BVerwG 8 C 18.16 angegriffene Untersagung von Online-Sportwetten ist nicht zu beanstanden, weil die Klägerin nicht über die erforderliche Konzession verfügt und diese auch nicht beantragt hatte. Dies kann ihr entgegengehalten werden, weil das Erfordernis einer Konzession mit Verfassungs- und Unionsrecht vereinbar ist. Die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags über die Erteilung von Konzessionen für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten bewirken keine Diskriminierung von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmern. Sie sind hinreichend klar, genau und eindeutig formuliert und setzen dem Auswahlermessen in ausreichendem Umfang Grenzen.

BVerwG 8 C 14.16 - Urteil vom 26. Oktober 2017

Vorinstanzen:

VGH Mannheim, 6 S 1406/14 - Urteil vom 27. Mai 2016 -

VG Karlsruhe, 3 K 576/10 - Urteil vom 03. November 2011 -

BVerwG 8 C 18.16 - Urteil vom 26. Oktober 2017

Vorinstanzen:

VGH Mannheim, 6 S 1426/14 - Urteil vom 08. September 2015 -

VG Karlsruhe, 3 K 386/10 - Urteil vom 03. November 2011 -

OVG Münster
Urteil vom 23.01.2017
4 A 3244/06

Das OVG Münster hat entschieden, dass n NRW keine glücksspielrechtliche Erlaubnis für Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Anbieter erforderlich

Die Pressemitteilung des OVG Münster:

Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Anbieter setzt in NRW derzeit keine glücksspielrechtliche Erlaubnis voraus

Dies hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts gestern entschieden. Die Klägerin, ein privater Wettvermittlungsbetrieb, hatte vor vielen Jahren die Erteilung einer Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Anbieter beantragt. Die Erlaubnis war unter Hinweis auf das staatliche Sportwettenmonopol abgelehnt worden. Im gerichtlichen Verfahren begehrte die Klägerin die Feststellung, dass sie ohne Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten berechtigt sei. Die Klage hatte in erster Instanz beim Verwaltungsgericht Köln Erfolg. Auf die Berufung des Landes NRW hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, dass das Fehlen einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis die Klägerin bis zu einer Änderung der Sach- und Rechtslage nicht daran hindert, Sportwetten an im EU-Ausland konzessionierte Anbieter zu vermitteln.

Im Laufe des gerichtlichen Verfahrens war der Glücksspielstaatsvertrag in Kraft getreten und einmal geändert worden. Anstelle des Sportwettenmonopols war seit 2012 für eine siebenjährige Experimentierphase ein Konzessionsmodell getreten. Das für die Konzessionserteilung zuständige Land Hessen hatte im August 2012 die Erteilung von bis zu 20 Konzessionen europaweit ausgeschrieben. Obwohl bereits über vier Jahre verstrichen sind, ist bis heute noch keinem privaten Wettanbieter eine Konzession erteilt worden. Im Konzessionsverfahren übergangene Bieter hatten bei den zuständigen hessischen Verwaltungsgerichten erfolgreich geltend gemacht, dass das Konzessionsverfahren nicht transparent durchgeführt werde. Da Erlaubnisse für Wettvermittlungsstellen nach nordrhein-westfälischem Landesrecht die Erteilung einer Konzession voraussetzen, konnte auch für den Betrieb der Klägerin bislang keine Sportwettvermittlungserlaubnis erteilt werden.

Das Oberverwaltungsgericht hat sein Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet: Wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts kann der Vermittlung von Sportwetten durch die Klägerin das Fehlen einer Erlaubnis nicht entgegen gehalten werden. Denn für private Wettvermittlungsstellen in NRW steht derzeit und auf absehbare Zeit kein transparentes und europarechtskonformes Erlaubnisverfahren zur Verfügung. Da dies zwischen der zuständigen Erlaubnisbehörde des Landes NRW und der Klägerin umstritten war, bestand ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen ist eine Nichtzulassungsbeschwerde möglich, über die das Bundesverwaltungsgericht entscheidet.

Aktenzeichen: (I. Instanz: VG Köln 1 K 1030/05)

VG Wiesbaden
Beschluss vom 05.05.2015
5 L 1453/14

Das VG Wiesbaden hat die Erteilung von 20 Sportwetten-Konzessionen aufgrund von Mängeln des Konzessionsverfahrens vorläufig bis zur Entscheidung im Klageverfahren gestoppt.

Die Pressemitteilung des VG Wiesbaden:

"Verwaltungsgericht Wiesbaden stoppt die angekündigte Erteilung von 20 Sportwetten-Konzessionen an die ausgewählten Bewerber

Die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Wiesbaden hat durch Beschluss vom 05.05.2015 das Land Hessen auf den Eilantrag eines österreichischen Sportwettenanbieters verpflichtet, bis zu einer Entscheidung im Klageverfahren die angekündigte Erteilung von Sportwetten, Konzessionen an die 20 ausgewählten Bewerber zurückzustellen.

Glücksspiele dürfen in Deutschland nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde veranstaltet und vermittelt werden. Der Glücksspielstaatsvertrag sieht deshalb vor, dass ab Juli 2012 für 7 Jahre Sportwetten probeweise mit einer Konzession veranstaltet werden dürfen, u.a., um insgesamt eine bessere Bekämpfung des Schwarzmarktes zu erreichen. Insgesamt dürfen 20 Konzessionen bundesweit vergeben werden. Für die Erteilung der Konzessionen in einem ländereinheitlichen Verfahren für alle Bundesländer ist das Land Hessen zuständig, das bei der Aufgabenerfüllung von dem Glücksspielkollegium der Länder unterstützt wird. Die Ausschreibung im Konzessionsverfahren erfolgte am 08.08.2012 europaweit. Das Verfahren wurde in zwei aufeinanderfolgenden Phasen abgewickelt. In der 1. Stufe mussten die in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllt werden, in der 2. Stufe erhielten die Bewerber Gelegenheit, ihre Bewerbung zu ergänzen. Von den ursprünglich 73 Bewerbern um eine Konzession verblieben 35 Bewerber, die am 02.09.2014 die Mitteilung erhielten, dass die Konzessionserteilung an 20 ausgewählte Antragsteller am 18.09.2014 erfolgen solle. Aufgrund eines Eilantrags eines anderen Bewerbers, der einen ablehnenden Bescheid erhalten hatte, gab die Kammer dem Land Hessen auf, das Konzessionsverfahren offen zu halten und zunächst keine Konzessionen zu erteilen (5 L 1428/14.WI).

Auch die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens erhielt am 02.09.2014 einen ablehnenden Bescheid, da sie im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht die erforderliche Punktzahl erreicht habe.

Nach Auffassung der Kammer weist das bisherige Verwaltungsverfahren zur Auswahl der Bewerber verschiedene Rechtsverstöße und Ausführungsmängel auf, die die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) und den Anspruch auf ein diskriminierungsfreies und transparentes Auswahlverfahren (§ 4b GlüStV, Art. 3 Abs. 1 GG) verletzen.

Zwar sei der mehrstufige Aufbau des Auswahlverfahrens nicht zu beanstanden. Es fehle jedoch an der hinreichenden Transparenz, weil die Bewerber weder aus der Ausschreibung noch aus dem Gesetzestext des Glücksspielstaatsvertrags voll umfänglich hätten entnehmen können, was letztlich für eine erfolgreiche Bewerbung von ihnen gefordert werde. So sei den Bewerbern mitgeteilt worden, dass alle Einzelheiten zu den Mindestanforderungen sowie zur Auswahl der Konzessionäre erst mitgeteilt würden, wenn sie sich für die 2. Stufe qualifiziert hätten. Dabei hätten, so die Kammer, die Kriterien für das erfolgreiche Absolvieren der 2. Stufe bereits vor der Ausschreibung feststehen müssen.

Auch die inhaltliche Gestaltung des Auswahlverfahrens verstoße gegen die Anforderungen an eine rechtmäßige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Während in der Ausschreibung die Anforderungen für die 1. Stufe des Verfahrens aufgelistet und auf verwendbare Formblätter verwiesen werde, würden für die Erfüllung der Mindestanforderungen auf der 2. Stufe 5 Konzepte genannt, die eingereicht werden müssten, ohne dass inhaltliche Anforderungen hieran, Maßstäbe für Ergänzungsverlangen und Vorgaben für die schrittweise Verringerung der Zahl der Antragsteller genannt würden. Aus dem Glücksspielvertrag selbst ergebe sich weder die Forderung von 5 Konzepten noch enthalte er Verfahrensregelungen für das Auswahlverfahren. Im Hinblick auf die bereits laufende und auf 7 Jahre beschränkte Experimentierphase hätten im Voraus bestimmte Fristabschnitte festgelegt werden müssen, um das Behördenverfahren in einem absehbaren zeitlichen Rahmen zu halten. Die Bewerber hätten sich aber weder auf Fristabläufe/Fristverlängerungen noch auf Nachforderungen oder Änderungen von Memoranden und neugestaltete Formblätter einstellen oder bei ihre Bewerbung von vornherein einkalkulieren können. Der Glücksspielstaatsvertrag überlasse die Gestaltung des Konzessionsverfahrens weitestgehend dem Land Hessen, ohne dessen Gestaltungsermessen zu begrenzen oder in nachprüfbare Bahnen zu lenken.

Auch die Anzahl von 600 Fragen der Bewerber zur Klärung des Anforderungskatalogs zur 2. Stufe zeige, dass die Anforderungen nicht von vornherein verständlich und transparent gewesen seien. Die maßgeblichen Kriterien müssten aber auch im Verwaltungsvergabeverfahren sowohl für die Mindestanforderungen als auch für die Auswahlentscheidung so klar, präzise und eindeutig formuliert und im Vorhinein bekannt sein, dass jeder Bewerber sich gebührend informieren und deren Bedeutung verstehen und auslegen kann. Es sei nicht Aufgabe der Bewerber, so lange Fragen an die Behörde zu richten, bis deren Anforderungen und Entscheidungskriterien hinreichend deutlich geworden seien.

Auch der Prüfungsablauf und die Entscheidungsfindung seien intransparent geblieben. So werde nicht offengelegt, welche Personen mit welcher Qualifikation im jeweiligen Prüfteam eingesetzt gewesen seien und wie eine durchgängige Beurteilung des für alle Bewerber gleichen Kriterienkatalogs durch jeweils dieselben Prüfer gewährleistet worden sei. Auch die Entscheidungsfindung im Glücksspielkollegium, dessen Beschlüsse für das Land Hessen bindend seien, sei intransparent und fehlerhaft. Zwar müssten die Beschlüsse dieses Gremiums begründet werden, in den entsprechenden Sitzungsniederschriften fänden sich jedoch keine Begründungen für deren Entscheidungen, sondern nur das Abstimmungsergebnis. Außerdem könnten Behörden, die nach hessischem Landerecht tätig werden und Landesgewalt ausüben, ihre Entscheidungsfindung nicht einem Gremium überlassen, das aus Vertretern aller Bundesländer bestehe und dessen Beschlüsse nicht einstimmig, sondern nur mit 2/3 Mehrheit, also auch gegen die Stimme des hessischen Mitglieds getroffen werden. So sei auch die Auswahlentscheidung für die Vergabe der 20 Sportwetten, Konzessionen nicht einstimmig getroffen worden. Die Beschlüsse des Glücksspielgremiums könnten das Land Hessen keinesfalls von einer eigenständigen Entscheidung entbinden.

Neben den Durchführungsmängeln bestünden auch konzeptionelle Defizite des Konzessionsverfahrens. Das bislang zur Rechtfertigung des Monopols und nunmehr zur Begründung der nur beschränkten Konzessionierung herangezogene öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Spielsucht und der Lenkung des Spieltriebs in geordneten Bahnen sei das überragende Gemeinwohlziel. Entsprechend sei das Sozialkonzept von hervorgehobener Bedeutung, was aber in der konkreten Ausgestaltung nicht zum Ausdruck komme, da die Einzelanforderungen aller 5 Konzepte zur Erfüllung der Mindestvoraussetzungen gleich gewichtet würden.

Auch das eigentliche Auswahlverfahren zwischen den 35 verbliebenen Bewerbern weise zusätzliche Rechtsfehler auf, da an die Bewerber durch die Behörde Anforderungen gestellt wurden, die im Glücksspielstaatsvertrag nicht genannt seien. So seien von den Bewerbern Maßnahmen zur Unterstützung der Glücksspielaufsicht bei der Bekämpfung des Schwarzmarktes und zum Vorgehen gegen illegale Mitbewerber gefordert worden. Von dem einzelnen Konzessionär werde eine Ermittlungstätigkeit eingefordert, die nicht sein eigenes Geschäft, sondern die Tätigkeit anderer Glücksspielanbieter betreffe und die originär der behördlichen Glücksspielaufsicht obliege.

Die tatsächliche Bewertung der einzelnen Anforderungen im Auswahlverfahren könne nicht nachvollzogen werden, da der der Antragstellerin übermittelte Bescheid selbst hierzu keine Ausführungen enthalte. Aus den Beurteilungsbögen lasse sich eine individuelle und aus sich heraus verständliche Begründung für die konkrete Punktvergabe nicht feststellen. Die Begriffe „durchschnittlich“ oder „unterdurchschnittlich“ seien mangels Vergleichbarkeit nicht nachvollziehbar. Soweit der Prüfungsumfang in internen Besprechungen der Prüfteams festgelegt worden sei und sich die Prüfer im Fall divergierender Bewertungen auf eine Punktzahl einigten, könne von einer transparenten und für die Bewerber vorhersehbaren und nachvollziehbaren Auswahlentscheidung nicht gesprochen werden.

Außerdem müsse die gesamte oder jedenfalls die überwiegende Zeit der Experimentierphase den Konzessionären zur Verfügung stehen und dürfe nicht auch dazu dienen, der Behörde ein Experimentieren, wie ein Konzessionsverfahren gestaltet und abgewickelt werden könne, zu ermöglichen.

Gegen diesen Beschluss können die Beteiligten Beschwerde erheben, über die der Hessische Verwaltungsgerichtshof in Kassel zu entscheiden hat (Az.: 5 L 1453/14.WI)."

BGH
Urteil vom 24. September 2013
KZR 62/11
Anybet


Aus der Pressemitteilung des BGH:

"Die Klägerin ist ein im Glücksspielmarkt tätiges Dienstleistungsunternehmen. Sie macht gegen die beklagte Lottogesellschaft des Landes Brandenburg Ansprüche wegen der Einstellung des Glücksspielvertriebs im Internet im November 2006 geltend.
[...]
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass im Streitfall keine kartellrechtlichen Ansprüche der Klägerin in Betracht kommen, weil das Land Brandenburg beim Widerruf der Erlaubnis hoheitlich und nicht unternehmerisch gehandelt hat. Das Bundeskartellamt hatte der Beklagten ein erhebliches Zwangsgeld angedroht, wenn sie ihren Internetvertrieb nicht spätestens bis zum 7. November 2006 für Spielteilnehmer aus anderen Bundesländern öffnet. Demgegenüber hatte das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) das Internetangebot von Glücksspielen als bedenklich angesehen und die Erweiterung des staatlichen Wettangebots bis zu einer verfassungskonformen Neuregelung des Glücksspielrechts ausgeschlossen. Wegen dieser unterschiedlichen Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundeskartellamts konnte sich das Land als Ordnungsbehörde ohne Ermessensfehler dafür entscheiden, den weiteren Internetvertrieb von Glücksspielen durch Widerruf der Erlaubnis der Beklagten vollständig zu unterbinden.

Das ordnungsbehördliche, nicht unternehmerische Handeln des Landes wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Widerruf der Erlaubnis einer Übereinkunft der Chefs der Staats- und Landeskanzleien der Bundesländer vom 6. November 2006 entsprach, die wiederum der Empfehlung der Glücksspielreferenten der Länder vom 2. November 2006 gefolgt war, den Internetvertrieb gänzlich einzustellen. Im Hinblick auf die damals herrschende große rechtliche Unsicherheit bei der Beurteilung des Internetvertriebs von Glücksspielen bestand ein ordnungsrechtlicher Abstimmungsbedarf zwischen den Bundesländern.

Allerdings kommt aufgrund des Hosting-Vertrags ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz von nicht mehr vermeidbaren Aufwendungen wie Personal- und Leasingkosten in Betracht, die ihr bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin entstanden und wegen des Wegfalls der Erlaubnis nutzlos geworden sind. Außerdem kann die Klägerin eine Vergütung für den von der Beklagten gewünschten Weiterbetrieb der Internetplattform ohne Spielangebot verlangen. Da in diesem Zusammenhang noch weitere Feststellungen zu treffen sind, hat der BGH die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen."

BGH
Beschluss vom 24.01.2013
I ZR 171/10
digibet

Der BGH hat diverse Fragen zum deutschen Glückspielrecht dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Insbesondere geht es um die Frage, ob ein Verstoß gegen das Kohärenzgebot durch die vergleichsweise liberale Neuregelung in Schleswig-Holstein vorliegt, da dadurch in Deutschland keine einheitliche Regelung mehr vorliegt.

Der BGH hat folgende Fragen vorgelegt:

"1.Stellt es eine inkohärente Beschränkung des Glücksspielsektors dar,

-wenn einerseits in einem als Bundesstaat verfassten Mitgliedstaat die Veranstaltung und die Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet nach dem in der überwiegenden Mehrheit der Bundesländer geltenden Recht grundsätzlich verboten ist und - ohne Rechtsanspruch - nur für Lotterien und Sportwetten ausnahmsweise erlaubt werden kann, um eine geeignete Alternative zum illegalen Glücksspielangebot bereitzustellen sowie dessen Entwicklung und Ausbreitung entgegenzuwirken,

-wenn andererseits in einem Bundesland dieses Mitgliedstaats nach dem dort geltenden Recht unter näher bestimmten objektiven Voraussetzungen jedem Unionsbürger und jeder diesem gleichgestellten juristischen Person eine Genehmigung für den Vertrieb von Sportwetten im Internet erteilt werden muss und dadurch die Eignung der im übrigen Bundesgebiet geltenden Beschränkung des Glücksspielvertriebs im Internet zur Erreichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele des Allgemeinwohls beeinträchtigt werden kann?

2.Kommt es für die Antwort auf die erste Frage darauf an, ob die abweichende Rechtslage in einem Bundesland die Eignung der in den anderen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels zur Erreichung der mit ihnen verfolgten legitimen Ziele des Allgemeinwohls aufhebt oder erheblich beeinträchtigt?

Falls die erste Frage bejaht wird:

3.Wird die Inkohärenz dadurch beseitigt, dass das Bundesland mit der abweichenden Regelung die in den übrigen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels übernimmt, auch wenn die bisherigen großzügigeren Regelungen des Internetglücksspiels in diesem Bundesland hinsichtlich der dort bereits erteilten Konzessionen noch für eine mehrjährige Übergangszeit fortgelten, weil diese Genehmigungen nicht oder nur gegen für das Bundesland schwer tragbare Entschädigungszahlungen widerrufen werden könnten?

4.Kommt es für die Antwort auf die dritte Frage darauf an, ob während der mehrjährigen Übergangszeit die Eignung der in den übrigen Bundesländern geltenden Beschränkungen des Glücksspiels aufgehoben oder erheblich beeinträchtigt wird?"

Die vollständige Pressemitteilung des BGH finden Sie hier:




"BGH legt diverse Fragen zum deutschen Glückspielrecht dem EuGH vor - Verstoß gegen Kohärenzgebot durch Neuregelung in Schleswig-Holstein - digibet" vollständig lesen

OVG Münster
Urteil vom 29.09.2011
4 A 17/08

Das OVG Münster hat entschieden, dass das staatliche Sportwetten-Monopol gegen die Dienstleistungsungsfreiehit und die Niederlassungsfreiheit verstößt und somit europarechtswidrig ist. Entsprechende Unterlassungsverfügungen gegen private Sportwettbüros sind - so das OVG Münster - rechtswidrig.

Aus der Pressemitteilung des OVG Münster:

"Untersagungsverfügungen, mit denen die Ordnungsbehörden allein unter Berufung auf das staatliche Sportwettenmonopol (sog. Oddset-Wetten) gegen private Sportwettbüros vorgegangen sind, sind rechtswidrig, weil das Monopol nicht mit Europarecht vereinbar ist. Dies hat der 4. Senat des Oberverwaltungsgerichts mit Urteil vom 29. September 2011 entschieden und damit seine bisher in Eilverfahren vertretene Rechtsauffassung aufgegeben (vgl. Pressemitteilungen vom 13. März 2008 und 15. November 2010)."

Wirksam ist hingegen nach wie vor, dass Verbot von Sportwetten im Internet - BVerwG, Urteil vom 01.06.2011 - 8 C 5.10.

Die vollständige Pressemitteilung des OVG Münster finden Sie hier:

"OVG Münster: Staatliches Sportwetten-Monopol ist europarechtswidrig - Unterlassungsverfügungen gegen private Sportwettbüros rechtswidrig" vollständig lesen