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OLG Hamm: Unzulässige Werbung für Hörgeräte mit Aussage "vom HNO-Arzt empfohlen" - Verstoß gegen 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG

OLG Hamm
Urteil vom 13.062019
I-4 U 5/19


Das OLG Hamm hat entschieden, dass die Werbung mit der Aussage "vom HNO-Arzt empfohlen" ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG darstellt. Ein Anbieter von Hörgeräten hatte seine Produkte mit dieser Werbeaussage beworben. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.


OLG Frankfurt: Einstweilige Verfügung gegen Werbung mit therapeutischer Wirksamkeit - Antragsteller muss darlegen und glaubhaft machen dass Wirkweise wissenschaftlich umstritten ist

OLG Frankfurt
Beschluss vom 10.01.2019
6 W 96/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass der Antragsteller bei Beantragung einer einstweiligne Verfügung gegen Werbung mit therapeutischer Wirksamkeit darlegen und glaubhaft machen muss, dass die Wirkweise wissenschaftlich umstritten ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 8 I, III Nr. 2 UWG zu, da die Werbeaussagen des Antragstellers nach § 3 S. 1 HWG irreführend sind. Nach dem Sach- und Streitstand im Beschwerdeverfahren ist davon auszugehen, dass die Werbeaussagen des Antragsgegners wissenschaftlich umstritten sind.

1.) Nach § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Verfahren und Behandlungen eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkung beigelegt werden, die sie nicht haben. Insoweit sind - wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung - besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 62/11, WRP 2013, 772 ff., Rn. 15 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis entspricht (BGH, a. a. O., Rn. 16 m. w. Nachw.). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftliche gesicherte Erkenntnis fehlt, um die werbliche Behauptung stützen zu können, oder mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen (BGH, a. a. O.).

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, grundsätzlich dem Kläger bzw. Antragsteller als Unterlassungsgläubiger obliegt. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Beklagte/Antragsgegner mit einer fachlich umstrittenen Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss. Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss wiederum vom Kläger dargelegt und bewiesen werden. Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlage, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussagen nicht rechtfertigt oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt (BGH, a. a. O. Rn. 32 m. w. Nachw.).

Entscheidend ist daher nicht, ob das Landgericht - wie die Antragstellerin meint - von "der Existenz einer doppelten Realität" ausgeht, sondern vielmehr, ob die Antragstellerin die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag erfüllt.

2.) Diesen Anforderungen ist der Vortrag der Antragstellerin gerecht geworden. Das Landgericht hat zwar zu Recht auf die dürftigen Belege hingewiesen, die der Antragsteller vorgelegt hat. Die Gestaltung der Seite www.(...).com entspricht entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht einer "genuin-wissenschaftlichen Vorgehensweise", da ihre Autoren anonym sind; das ist das genaue Gegenteil einer wissenschaftlichen Vorgehensweise. Sie enthält jedoch Verweise insbesondere auf die Funktionsweise des Geräts sowie einen durchgeführten Test in einer Sendung des Senders1 samt Fundstellenangaben, die eine völlige Wirkungslosigkeit der Apparatur belegen sollen. Inhalt und Ergebnis insbesondere dieses Test hat die Antragsgegnerin in ihrer vor dem Senat abgegebenen Stellungnahme nicht bestritten. Hinzu kommt, dass der Senat keine Bedenken hat, der von der Antragstellerin vorgenommenen Gleichsetzung der "X Analyse" mit der Bioresonanztherapie zu folgen. Die wissenschaftliche Umstrittenheit der Bioresonanztherapie hat die Antragstellerin in den Anlagen A 9 - A 11 glaubhaft gemacht. Aus der dort dargestellten Funktionsweise ergibt sich eine Parallelität zur Darlegung des Antragsgegners für die "X Analyse": Der Patient hält Elektroden in seinen Händen, durch die in irgendeiner Form Strom in den Körper geleitet wird, so dass bei dessen Rückfluss seine Veränderung als Messwerte den Rückschluss auf bestimmte Körperfunktionen erlauben soll. Nichts anderes schildert der Antragsteller auf seiner Webseite (Anlage A 3) und in seiner Stellungnahme im Beschwerdeverfahren, wenn er beschreibt, dass die Messung über eine Sonde erfolgt, die in der Hand gehalten wird und über die elektrischer Strom fließt. Soweit der Antragsgegner dem entgegenhält, im Gegensatz zur Bioresonanztherapie schreibe sich die Methode des Antragsgegners nicht auf die Fahne, Krankheiten mit Hilfe von Schwingungen heilen zu können, ist dem entgegenzuhalten, dass der Antragsgegner sich auf die Fahne schreibt, Diagnose mithilfe von elektrischen Schwingungen erstellen zu können und dies immerhin für 240 Parameter. Dies entspricht aber genau dem Ansatz der Bioresonanztherapie, biochemische Reaktionen und elektrophysikalische Prozesse in Nervenfasern und Muskeln zu erfassen und hieraus Informationen zu gewinnen. Dies ist nach den Darlegungen in Anlagen A 8 - A 11 indes wissenschaftlich nicht haltbar.

Die Antragstellerin hat damit substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht, dass die im Antrag aufgeführten Angaben zur Wirkung der "X Analyse" wissenschaftlich umstritten sind. Es wäre daher an dem Antragsgegner gewesen, nunmehr darzulegen und glaubhaft zu machen, dass die Richtigkeit der Angaben wissenschaftlich gesichert ist.

3.) Der Senat war auch nicht gehalten, den Antragsgegner nach § 139 ZPO darauf hinzuweisen, dass der Senat die Darlegungslast des Antragstellers als erfüllt ansieht und der Antragsgegner nunmehr die Wirksamkeit seiner Behauptungen hätte belegen müssen. Der Antragsgegner ist verpflichtet, seinen Tatsachenvortrag rechtzeitig vorzubringen und nicht erst gestuft nach dem Stand des Verfahrens. Dies wäre - schon gar im Eilverfahren - mit der allgemeinen Prozessförderungspflicht § 282 I ZPO nicht vereinbar. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs steht dem nicht entgegen. Ist im Eilverfahren rechtliches Gehör nämlich schon dadurch ausreichend gewährt, dass eine auf eine vorgerichtliche Abmahnung eingereichte Schutzschrift berücksichtig wird (BVerfG NJW 2018, 3631), muss es erst recht als ausreichend angesehen werden, wenn der Antragsgegner in Kenntnis der Antragsschrift, der Entscheidung des Landgerichts, der Beschwerde sowie der Nichtabhilfeentscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme erhält.


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BGH: Unzulässige Zuwendung durch Werbung einer Apotheke wenn Gewährung von Prämien für das gesamte Sortiment angekündigt wird

BGH
Urteil vom 24.11.2016
Freunde werben Freunde
HWG § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2; AMG § 78 Abs. 1 Satz 4; UWG § 3a; AEUV Art. 36


Leitsätze des BGH:

a) Das Ausloben und Gewähren von Zuwendungen für den Bezug von Arzneimitteln kann eine nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG produktbezogene Werbung auch dann darstellen, wenn die Gewährung der Prämien für das gesamte Sortiment der werbenden Apotheke angekündigt wird (Festhaltung an BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 - DeguSmiles &
more).

b) Zur Vereinbarkeit der arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften mit dem primären Unionsrecht.

BGH, Urteil vom 24. November 2016 - I ZR 163/15 - OLG Köln - LG Köln

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LG Köln: Werbeslogan "Erkältung lieber gleich gründlich anpacken" für Arzneimittel ist irreführende Werbung nach § 3 HWG

LG Köln
29.11.2016
33 O 31/16


Das LG Köln hat entschieden, dass der Werbeslogan "Erkältung lieber gleich gründlich anpacken" für Arzneimittel ist irreführende Werbung nach § 3 HWG darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch des Klägers folgt aus §§ 3, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 UWG i.V.m. 3 Nr. 1 HWG.

Der Kläger hat gegen die Beklagte jeweils einen Unterlassungsanspruch des tenorierten Inhalts, weil die Beklagte mit der beanstandeten Werbung § 3 Abs. 1 UWG zuwidergehandelt hat. Danach sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG handelt gemäß § 3a UWG auch, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Die Beklagte hat mit der streitgegenständlichen Werbung der Marktverhaltensregel des § 3 HWG zuwidergehandelt. Nach § 3 S. 1 HWG ist eine irreführende Werbung unzulässig. Eine irreführende Werbung liegt nach § 3 S. 2 Nr. 1 HWG insbesondere dann vor, wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung sind dabei bei gesundheitsbezogener Werbung besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussagen zu stellen (BGH, Urteil vom 06.02.2013, I ZR 62/11, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rdnr. 15, zitiert nach juris). Für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung gilt, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, Urteil vom 07.05.2015, I ZR 29/14, Äquipotenzangabe in Fachinformation, Rdnr. 16, zitiert nach juris). Dabei ist zunächst regelmäßig davon auszugehen, dass die Angaben in einer Fachinformation, welche dem Zulassungsantrag eines Arzneimittels beigefügt war, zum Zeitpunkt der Zulassung des Arzneimittels dem gesicherten Stand der Wissenschaft entsprochen haben (BGH 07.05.2015, I ZR 29/14, Äquipotenzangabe in Fachinformation, Rdnr. 35 ff. unter Verweis auf BGH Urteil vom 06.02.2013, I ZR 62/11, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, Rdnr. 34 und 36, jeweils zitiert nach juris).

Bei Anwendung dieser Grundsätze erweisen sich die beanstandeten Angaben auf der von der Beklagten verwendeten, streitgegenständlichen Werbung als irreführend und wettbewerbswidrig:

Hinsichtlich der Angabe „lieber gleich gründlich anpacken“ in Verbindung mit der bildlichen Darstellung einer eine Art Pflanze mitsamt der Wurzel aus dem Untergrund ziehenden Hand suggeriert die beanstandete Werbung, das Arzneimittel habe unmittelbar Wirkung auf die Ursachen (bildlich die Wurzel) der Krankheit (bildlich der Erkältung) und zwar „mit einem Griff“. Bei den Verbrauchern/Patienten als angesprochenem Verkehr entsteht danach die Vorstellung, das Arzneimittel „T Kapseln forte/junior“ habe eine Wirkung dergestalt, dass die Erkältung mit ihrer Ursache gründlich entfernt werde. Dieser Eindruck wird bestätigt und verstärkt durch die Angabe „bekämpft Krankheitserreger. Eine solche kraftvolle Entfernung der Ursachen der Erkältung behauptet die Beklagte selbst nicht. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, „gründlich“ könne nicht nur auf eine Behandlung der Ursachen, sondern auch der Symptome bezogen werden, verfängt dies nicht. Bereits das Wort „gründlich“, hergeleitet aus „Grund“, suggeriert, dass etwas den Grund/den Boden/die Ursache erlangt. Die Verbindung der vorgenannten Aussage mit „bekämpft Krankheitserreger“ gibt ebenfalls Anlass für dieses Verständnis.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dem symptomatischen Bekämpfen einer Erkrankung sei inhärent, dass die Krankheitserreger bekämpft würden, ist dies in dieser Pauschalität bereits nicht nachvollziehbar. So ergibt sich aus der Fachinformation z.B. eine lokalanästhesierende Wirkung des Wirkstoffs, die typischerweise ausschließlich symptomatisch und regelmäßig vorübergehend Abhilfe schafft.

Der Verweis der Beklagten darauf, die angegriffenen Aussagen gäben Inhalte der Fachinformation wieder, führt im Ergebnis ebenfalls nicht zur Zulässigkeit der angegriffenen Aussagen. Denn auch daraus ergibt sich nicht, dass die Angaben der Beklagten gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen. Die angegriffenen Angaben befinden sich nämlich gerade nicht in dieser Anschaulichkeit in der Fachinformation. „Gründlich anpacken“ verbunden mit der bildlichen Darstellung impliziert eine vollständige Entfernung der Erkältung mittels eines Handgriffs, die aus der Fachinformation nicht ableitbar ist. Soweit die Fachinformation Informationen dazu enthält, dass eine antimikrobielle und antivirale Wirkung des Wirkstoffs „nachgewiesen“ bzw. „gezeigt“ wurde, ist die Zusammenfassung dieser möglichen Wirkungen mit „bekämpft“ aus der Fachinformationen nicht zu entnehmen. So impliziert das Verb „bekämpfen“ in der Werbung eine generelle zielgerichtete Einwirkung auf sämtliche in Betracht kommende Krankheitserreger einer Erkältung, für die sich aus der Fachinformation nichts ergibt.


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LG Dortmund: "Wohlgeformten Busen in 28 Tagen" als Slogan für eine Lotion ist eine wettbewerbswidrige Irreführung

LG Dortmund
Urteil vom 24.08.2012
25 O 178/12

Das LG Dortmund hat entschieden, dass der Slogan "Wohlgeformten Busen in 28 Tagen" für eine Lotion eine wettbewerbswidrige Irreführung ist, sofern die beworbende Wirkung nicht wissenschaftlich gesichert ist.

Aus den Entscheidungsgründen:
"Vorliegend ist ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1, Abs. 3 UWG glaubhaft gemacht.
[...]
Es bestehen jedenfalls Zweifel daran, dass die von der Verfügungsbeklagten vertriebene Lotion die behauptete Wirkung, insbesondere Tiefenwirkung mit Straffung und Wohlformung des Busens, tatsächlich erzielen kann.
[...]
Das Versprechen einer busenformenden, busenstraffenden und/oder busenhebenden Wirkung in einer nur sehr kurzen Anwendungszeit von 28 Tagen ist, soweit die Wirkung selbst noch umstritten ist, in diesem Zusammenhang besonders irreführend."



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


OLG Hamm: Schüssler-Salze dürfen nicht mit dem Slogan "Sanfte Begleiter in der Schwangerschaft" beworben werden

OLG Hamm
Urteil vom 13.12.2012
I-4 U 141/12


Das OLG Hamm hat entschieden, dass Schüssler-Salze dürfen nicht mit dem Slogan "Sanfte Begleiter in der Schwangerschaft" beworben werden dürfen. Insofern liegt ein nach § 3 Abs. 1 Ziff. 1 HWG falsches Wirkungsversprechen vor, da die versprochene Wirkung nicht wissenschaftlich gesichert ist

"§ 3 Heilmittelwerbegesetz (HWG)
Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,
1.
wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben,
[...]"

BGH: Werbeaussagen in der Heilmittelwerbung und das Merkmal der gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis -Basisinsulin mit Gewichtsvorteil

BGH
Urteil vom 06.02.2013
I ZR 62/11
Basisinsulin mit Gewichtsvorteil

Der BGH Bundesgerichtshof hat sich in dieser Entscheidung zum Merkmal der gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Heilmittelwerbung befasst.

Die Pressemitteilung des BGH mit weiteren Einzelheiten finden Sie hier:


"BGH: Werbeaussagen in der Heilmittelwerbung und das Merkmal der gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis -Basisinsulin mit Gewichtsvorteil" vollständig lesen

OLG Hamm: Wettbewerbswidrige Werbung mit heilender Wirkung künstlicher Salzgrotten

OLG Hamm
Beschluss vom 04.10.2012
I-4 U 124/12

Das OLG Hamm hat entschieden, dass ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 HWG vorliegt, wenn eine künstliche Salzgrotten mit Werbeaussagen beworben wird, die auf eine heilende Wirkung schließen lassen.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Werbeaussagen „Die Sitzungen im SalzKraft-Werk helfen bei Atemwegsbeschwerden, Hautproblemen, Herz-Kreislauf-Beschwerden und Stress“ und „…speziell für Kinder unter 6 Jahren, hilfreich bei Atem- und Hauterkrankungen …“ stellen jede für sich einen Wettbewerbsverstoß gemäß §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 HWG dar.

Das HWG ist hier anwendbar. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG findet dieses Gesetz Anwendung auf die Werbung für andere Mittel, Verfahren, Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder krankhaften Beschwerden bei Menschen bezieht. Mit der Werbung für einen Aufenthalt in den von ihr unter der Bezeichnung „SalzKraft-Werk“ bezeichneten Räumlichkeiten dahingehend, dass dieser bei den genannten krankhaften Beschwerden Hilfe bietet, wird das Ziel der Beseitigung oder jedenfalls der Linderung dieser Beschwerden angesprochen. Damit ist der Gesundheitsbezug gegeben.
[...]
Auch die Werbeaussagen „Erleben Sie die … Heilkraft des Salzes aus dem Himalaya und aus dem Toten Meer.“, „Ihr Arzt hat Ihnen einen Urlaub am Meer zur Besserung bei Allergien oder Asthma empfohlen? Der Besuch unserer Salzgrotte stellt eine deutlich kostengünstigere und dennoch vergleichbar heilsame Alternative dar“ und „Salzkraft ist Heilkraft – Jeder Atemzug stärkt.“ stellen jede für sich einen Wettbewerbsverstoß gemäß §§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 HWG da"


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LG Duisburg: Wettbewerbswidrige Werbung mit Kundenbewertungen, wenn nur positive Bewertungen wiedergegeben werden

LG Duisburg,
Urteil vom 21.03.2012
25 O 54/11


Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass eine wettbewerbswidrige Werbung mit Kundenbewertungen vorliegt, wenn nur positive Bewertungen wiedergegeben werden und dabei negative Bewertungen herausgefiltert werden.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Werbung mit dem Bewertungsportal "F" ist jedenfalls solange irreführend, wie in dem dortigen Portal nicht alle Kundenmeinungen ungefiltert veröffentlicht werden.
[...]
Nach dem Verständnis der Kammer erwartet der situationsadäquat aufmerksame, durchschnittlich informierte und verständigen Verbraucher (BGH GRUR 2004, 244 - Marktführerschaft; OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.12.2011 AZ 20 U 115/11 – Der Marktführer) von einem Bewertungsportal, das sich als unabhängig darstellt und das mit „garantiert echte Kundenmeinungen“ wirbt, nicht nur, dass die Kundenmeinungen tatsächlich unbeeinflusst ausschließlich von tatsächlichen Kunden des bewerteten Unternehmens abgegeben werden."


Die Entscheidung bezieht sich auf Bewertungen im Heilmittelbereich. Die Entscheidungsgründe lassen aber den Schluss zu, dass das LG Duisburg einen Wettbewerbsverstoß in derartigen Fallkonstellationen auch bei anderen Branchen annimmt.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: