Das OLG Celle hat entschieden, dass Rechtsmissbrauch nach § 8c UWG nicht automatisch vorliegt, wenn der Abmahner in der Abmahnung entgegen § 8c Abs. 2 Nr. 3 UWG einen überhöhten Streitwert zur Berechnung der Abmahnkosten ansetzt. Vielmehr ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände erforderlich.
Aus den Entscheidungsgründen:
"1. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist nicht gemäß § 8c UWG wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig.
In dem neuen § 8c Absatz 2 UWG sollten die Fallgruppen der missbräuchlichen Geltendmachung von Ansprüchen weiter konkretisiert und für die Praxis besser handhabbar gemacht werden (BT-Drucksache 19/22238, S. 17). Mit der Formulierung des Einleitungssatzes „ist im Zweifel anzunehmen“ wird klargestellt, dass eine umfassende Würdigung der Gesamtumstände erforderlich ist. Die Erfüllung einer der genannten Konstellationen kommt lediglich eine Indizwirkung für einen Missbrauch zu. Der Abmahnende kann diese Indizien erschüttern (aaO).
Danach ist im Streitfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände nicht von einem Rechtsmissbrauch auszugehen. Zwar hält auch der Senat den bei der Abmahnung in Ansatz gebrachten Gegenstandswert von 82.500 € (11 Verstöße à 7.500 €) für übersetzt. Der Verfügungskläger hat jedoch nachvollziehbar dargetan, welche Überlegungen sein Prozessbevollmächtigter bei der Bemessung des Streitwerts angestellt hat (Bl. 7 f. d.A). Dabei ist der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers zutreffend davon ausgegangen, dass die einzelnen Werbeangaben jeweils gesonderte Unterlassungsansprüche begründen können und daher grundsätzlich eine Wertaddition vorgenommen werden kann. Zwar könnte es sich teilweise um kerngleiche Verstöße handeln, was bei der Bemessung des Gesamtwerts zu berücksichtigen wäre. Diese Frage ist jedoch nicht einfach zu beantworten, weil sich die Aussagen - soweit sie gleichgerichtet sind - auf unterschiedliche Bestandteile („Komponenten“) des Eiweiß-Produkts beziehen. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die Bemessung der Gegenstandswerte von lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsansprüchen keine feststehenden Kriterien existieren und auch in der Rechtsprechung im Einzelfall ganz erhebliche Unterschiede zu verzeichnen sind, genügen die vorliegenden Umstände jedenfalls nicht für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs. Dabei ist zu berücksichtigen, dass - unstreitig - der Verfügungsbeklagte in einer Abmahnung des Verfügungsklägers für einen einzigen Health Claim bereits einen Wert von 20.000 € zugrunde gelegt hat (Bl. 7, 43 d.A).
Es ist auch nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen, dass der Verfügungskläger ein weiteres Verfügungsverfahren gegen ein mit dem Verfügungsbeklagten wirtschaftlich verbundenes Unternehmen, die … Service GmbH, - ebenfalls wegen Werbeangaben für das Produkt „…“ - betreibt (vgl. Abmahnung vom 3. Februar 2021, Bl. 15 ff. d.A). Es handelt sich um einen anderen Internetauftritt eines anderen Unternehmens. Der Verfügungskläger hat zudem dargetan, dass er diesen Verstoß erst am 3. Februar 2021 - nach der Antwort des Verfügungsbeklagten auf dessen Abmahnung - festgestellt hat. Der Verfügungskläger war nicht gehalten, die Unterlassungsansprüche gegen ein anderes Unternehmen - im Wege einer subjektiven Antragserweiterung - noch in dem vorliegenden Verfahren geltend zu machen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein solches Vorgehen unter Berücksichtigung der Ladungsfristen die Gefahr von Verzögerungen mit sich gebracht hätte und sich in dem vorliegenden Verfahren der Streitwert entsprechend erhöht hätte (lediglich abgemildert durch die Gebührendegression).
2. Die Parteien sind auch Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG in Bezug auf die mit der streitgegenständlichen Werbung angebotenen Produkte.
Die Eigenschaft als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfordert ein konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Das ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann (BGH GRUR 2019, 970 Rn. 23, mwN).
Hiervon ist im Streitfall auszugehen. Die Verfügungsbeklagte hat nicht in Abrede genommen, dass die Verfügungsklägerin gleichartige Nahrungsergänzungsmittel- Eiweißpulver bzw. L-Carnitin - anbietet. Die Angebote richten sich auch jeweils an die gleichen Endverbraucherkreise, nämlich Personen, die - insbesondere bei sportlicher Betätigung - den Muskelaufbau fördern und Trainingseffekte verstärken wollen. Dem steht es nicht entgegen, dass der Verfügungsbeklagte eine Internet-apotheke betreibt. Die angesprochenen Verbraucher wissen, dass Apotheken in großem Umfang nicht nur Arzneimittel, sondern auch eine Vielzahl anderer Produkte, insbesondere aus dem Bereich der Nahrungsergänzungsmittel anbieten. Verbraucher, die im Zusammenhang mit einer sportlichen Betätigung Nahrungsergänzungsmittel einnehmen wollen, werden daher auch das Angebot einer Internetapotheke in Betracht ziehen. Hierauf zielt die Werbung des Verfügungsbeklagten auch ersichtlich ab. Er spricht mit der Werbung gezielt Sportler an, die ihre Trainingsleistung fördern bzw. mit „eiweiß power“ ihre Muskeln regenerieren und aufbauen und Muskelkater reduzieren wollen. Die in dem Urteil des Senats vom9. Juli 2019 – 13 U 31/19 – an dem Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses geäußerten Zweifel stehen dieser Beurteilung nicht entgegen; dieses Verfahren betraf einen anderen Sachverhalt, bei dem das Produkt vom Beklagten nicht für den Sportbereich, sondern als „idealer Begleiter im Alltag und Unterstützer bei zu einseitiger, eiweißarmer Ernährung“ beworben wurde. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Verfügungskläger die Nahrungsergänzungsmittel ausschließlich an bestimmte „Kraftsportler“ verkauft, die einen Einkauf dieser Produkte in einer Internetapotheke nicht in Betracht ziehen würden.
3. Das Landgericht hat auch zu Recht sämtliche Werbeaussagen - auch die Angabe „zur Förderung der Trainingsleistung“ - als gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 10 HCVO (Verordnung (EG) Nr. 1924/2006) angesehen.
Gemäß Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO ist „gesundheitsbezogene Angabe“ jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmitteloder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht.
Dies ist auch in Bezug auf die Angabe „zur Förderung der Trainingsleistung“ der Fall; diese suggeriert im maßgeblichen Kontext der konkreten Verletzungsform, dass das Mittel die positive gesundheitliche Wirkung von Sport-Training verstärkt. Zwar handelt es sich lediglich um eine nicht-spezifische gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 10 Abs. 3 HCVO. Diese ist jedoch gemäß Art. 10 Abs. 3 HCVO unzulässig, weil ihr keine nach Art. 10 Abs. 1 HCVO zulässige spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist."
Das OLG Frankfurt hat abermals entschieden, dass eine rechtsmissbräuchliche Serienabmahnung bei über 240 Abmahnungen im Jahr ohne unmittelbaren wirtschaftlichen Bezug zum Abmahnenden vorliegt. Gegenstand der Abmahnungen war die fehlende Verlinkung auf die OS-Plattform.
Die Pressemitteilung des OLG Frankfurt:
Rechtsmissbrauch bei über 240 Abmahnungen im Jahr
Der Ausspruch von über 240 Abmahnungen in einem Jahr, die sich auf Verstöße ohne unmittelbaren wirtschaftlichen Bezug zum Abmahnenden beziehen, spricht für ein missbräuchliches Vorgehen. Dem Abmahnenden stehen deshalb keine Ansprüche auf Erstattung der für die Abmahnungen entstandenen Rechtsanwaltskosten zu, entschied das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Urteil.
Nr. 79/2020
Die Klägerin ist eine in Hamburg ansässige, 2017 gegründete GmbH. Der Beklagte betreibt ein Reisebüro und bietet seine Reisebürodienstleistungen über eine Webseite an. Die Webseite enthielt keinen Hinweis auf und keinen klickbaren Link zur sog. OS-Plattform (siehe Erläuterung). Die Klägerin mahnte den Beklagten deshalb erfolglos ab. Ihre Ansprüche auf Unterlassen des gerügten wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie auf Ersatz entstandener Rechtsanwaltskosten wies das Landgericht ab. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg.
Die Klage sei bereits unzulässig, urteilte das OLG. Die Rechtsverfolgung sei rechtsmissbräuchlich. Es sei unzulässig, Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassen wegen einer unzulässigen geschäftlichen Handlung geltend zu machen, wenn dies vorwiegend dazu diene, “gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.“ Von einem Missbrauch sei auszugehen, wenn das „beherrschende Motiv ... sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind.“ Anhaltspunkt hierfür könne etwa sein, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden stehe. Ein weiteres Indiz liege vor, wenn der Abmahnende an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse habe.
Hier spreche bereits die hohe Zahl von über 240 Abmahnungen innerhalb eines Jahres, die sich in fast allen Fällen auf die fehlende Verlinkung zur OS-Plattform oder auf die Verletzung anderer Pflichten von Diensteanbietern bezogen, für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Die Klägerin werde durch diese Verstöße in ihrer wirtschaftlichen Betätigung nicht unmittelbar berührt. Die Verstöße beträfen vielmehr vorrangig die Rechtsbeziehungen der abgemahnten Reiseunternehmen zu ihren Kunden, ohne dass der Marktzugang für die Klägerin dadurch erschwert würde. Zu berücksichtigen sei auch, „dass die Klägerin - wenn überhaupt - nur vorübergehend und in sehr speziellen Segmenten des Reisevermittlermarktes tätig ist,“ betont das OLG. Ihren eigenen Angaben nach befinden sich die meisten ihrer angeblichen Tätigkeiten im Planungsstadium und dies seit mehreren Jahren.
„Das Verhalten der Klägerin lässt daher nur den Schluss zu, dass es ihr in erster Linie darum geht, sich im Zusammenwirken mit ihrem Prozessbevollmächtigten durch die Abmahntätigkeit eine Einnahmequelle zu erschließen“, stellt das OLG abschließend fest.
Das Urteil ist nicht anfechtbar.
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 12.11.2020, Az. 6 U 210/19
(vorausgehend Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 23.8.2019, Az. 3-10 27/19)
Erläuterung
Bei der sog. OS-Plattform handelt es sich um eine europäische Streitschlichtungs-Plattform für Streitschlichtungen im Online-Handel. Eine Verlinkung zu dieser Plattform ist für alle Online-Händler Pflicht.
Das OLG Frankfurt hat in diesem Verfahren eine rechtsmissbräuchliche Serienabmahnung wegen fehlendem Hinweis auf die Streitschlichtungsplattform (OS-Plattform) angenommen.
Aus den Entscheidungsgründen:
1. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, der Senat hätte Umstände, die das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien betreffen, nicht bei der Beurteilung des Rechtmissbrauchs berücksichtigen dürfen. Für die Frage des Rechtsmissbrauchs kommt es entscheidend darauf an, ob eine Serienabmahnung von sachfremden Motiven getragen ist. Dafür kann es sprechen, wenn der Abmahnende bei objektiver Betrachtung kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse an der Unterbindung der beanstandeten Rechtsverstöße hat und die massenhafte Abmahnung von Mitbewerbern für seine Marktstellung nicht von Bedeutung ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.4.2018 - I ZR 248/16 = GRUR 2019, 199, Rn 21, 23 - Abmahnaktion II). Im Streitfall war daher zu berücksichtigen, ob sich die Beklagte und die Klägerin am Markt überhaupt begegnen. Es bleibt dabei, dass die Klägerin nur vage Angaben zu ihren angeblichen Aktivitäten auf dem Reisemarkt macht. Unterlagen, die ihre Reisevermittlungstätigkeit belegen sollen, möchte sie weiterhin nur in der Form vorlegen, dass die jeweiligen Vertragspartner und weitere Angaben geschwärzt bleiben. Eine ausreichende Überprüfung ist daher nicht möglich.
2. Entgegen der Ansicht des Klägers setzt ein Rechtsmissbrauch bei einer Vielzahl von Abmahnungen nicht kumulativ voraus, dass kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse an der Rechtsverfolgung besteht und die Abmahnungen im Verhältnis zum Jahresgewinn des Abmahnenden mit einem existenzbedrohenden Verfolgungsaufwand verbunden ist. Insoweit missversteht die Klägerin die BGH-Entscheidung „Abmahnaktion II“ (Urteil vom 26.4.2018 - I ZR 248/16 = GRUR 2019, 199, Rn 23). Der BGH hat ausgesprochen, dass beim Vorliegen dieser beiden Indizien von einer missbräuchlichen Rechtsverfolgung regelmäßig auszugehen ist. Keineswegs ist damit gesagt, dass ein Rechtsmissbrauch nur dann angenommen werden kann, wenn beide Indizien zusammenkommen. Vielmehr bedarf es stets einer Gesamtabwägung der Umstände des konkreten Einzelfalls.Grundsätzlich kann eine hohe Anzahl von Abmahnungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums schon für sich genommen den Missbrauch indizieren. Das hat der BGH bei 150 Abmahnungen innerhalb eines Jahres angenommen (BGH GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner). Im Streitfall kommt zu den 243 Abmahnungen innerhalb eines Jahres hinzu, dass die angegriffenen Verstöße über das Internet leicht ermittelbar waren und dass durch die Verstöße die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin nicht nennenswert beeinträchtigt werden. Insoweit ist unerheblich, ob es sich um Informationspflichten handelt, die das Unionsrecht als „wesentlich“ einstuft (§ 5a Abs. 4 UWG).
3. Die Klägerin kann nicht mit dem Argument gehört werden, wenn viele Mitbewerber sich unlauter verhielten, müssten eben auch viele Abmahnungen ausgesprochen werden. Dieses Argument verfängt nicht, wenn das Marktbereinigungsinteresse nur vorgeschoben ist (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2016, 358 - Vorgeschobene Marktbereinigung I). So liegt es im Streitfall. Die Klägerin hat keine Verstöße abgemahnt, die sie ersichtlich in ihrer Geschäftstätigkeit behindern. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sie nur gegen solche Unternehmen vorgegangen ist, mit denen sie - sachlich oder örtlich - in einem intensiven Wettbewerb steht. Insoweit kann auf die Gründe des Hinweisbeschlusses Bezug genommen werden.
4. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, sie habe in erheblichem Umfang auch andere Verstöße als solche gegen die fehlende Verlinkung zur OS-Plattform abgemahnt, fehlt es ihrem Vorbringen an der Substanz. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die Anlage K1 zum Schriftsatz vom 9.8.2019. Aus diesem Dokument geht in keiner Weise hervor, welche Verstöße abgemahnt wurden. Aus einer - ebenfalls als Anlage K1 bezeichneten - Anlage im Anlagenband geht hervor, dass zwischen dem 27.2.2018 und dem 14.2.2019 insgesamt 243 Abmahnungen ausgesprochen wurden, wobei über 90 % den Link zur OS-Plattform betrafen. Daneben wurden weitere Formalverstöße wie fehlende Datenschutzerklärungen oder fehlende Impressumsangaben abgemahnt. In dem Schriftsatz vom 9.8.2019 heißt es, es seien auch Verstöße gegen rechtswidrige AGB-Klauseln abgemahnt worden (S. 23). Mangels konkreter Angaben muss davon ausgegangen werden, dass es auch insoweit um formale Verstöße geht, die sich leicht über das Internet ermitteln ließen und die die Klägerin in ihrer Geschäftstätigkeit nicht beeinträchtigten.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
6. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711, 709 Satz 2 ZPO.
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Vorausgegangen ist unter dem 02.09.2020 folgender Hinweis (die Red.):
In dem Rechtsstreit …
wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil.
I.
Die Parteien streiten über wettbewerbsrechtliche Ansprüche. Die Beklagte betreibt ein Reisebüro und bietet über ein Internetportal die Vermittlung von Reisen an. Die Klägerin beanstandet, dass auf der Plattform nicht auf die Streitschlichtungsplattform der EU-Kommission (sog. OS-Plattform) hingewiesen wird. Sie verlangt Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es fehle an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis und damit an der Aktivlegitimation der Klägerin. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt.
II.
Die zulässige Berufung kann keinen Erfolg haben. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Die Klage ist bereits unzulässig, da die Rechtsverfolgung durch die Klägerin rechtsmissbräuchlich ist.
a) Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist die Geltendmachung der in § 8 Abs. 1 UWG bezeichneten Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung wegen einer unzulässigen geschäftlichen Handlung unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Von einem Missbrauch ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers sachfremde, für sich genommen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Es reicht aus, dass die sachfremden Ziele überwiegen. Die Annahme eines derartigen Rechtsmissbrauchs erfordert eine Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände. Ein Anhaltspunkt für eine missbräuchliche Rechtsverfolgung kann sich daraus ergeben, dass die Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen wirtschaftlichen Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit des Abmahnenden steht (BGH GRUR 2016, 961Rn 15 - Herstellerpreisempfehlung bei Amazon. m.w.N.). Weiteres Indiz für ein missbräuchliches Vorgehen ist es, wenn der Abmahnende an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann, sondern seine Rechtsverfolgung aus der Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden allein dem sachfremden Interesse der Belastung seiner Mitbewerber mit möglichst hohen Kosten dient (vgl. BGH GRUR 2001, 260, 261 - Vielfachabmahner; BGH GRUR 2019, 199 Rn 21 - Abmahnaktion II).
b) Bereits die hohe Zahl von Abmahnungen, die die Klägerin zwischen Februar 2018 und Februar 2019 aussprechen ließ, spricht für ein missbräuchliches Vorgehen. Die Klägerin hat unstreitig über 240 Abmahnungen ausgesprochen, wobei es in fast allen Fällen entweder um die fehlende Verlinkung zur OS-Plattform oder um die Verletzung anderer Pflichten von Diensteanbieten geht. Hierbei handelt es sich um leicht ermittelbare Verstöße, die durch ein systematisches Durchforsten des Internets auffindbar sind. Die Klägerin wird durch diese Verstöße in ihrer wirtschaftlichen Betätigung nicht unmittelbar berührt. Die Verstöße, namentlich die fehlende Verlinkung zur OS-Plattform, betreffen die Rechtsbeziehungen der abgemahnten Reiseunternehmen zu ihren Kunden. Sie erschweren den Marktzugang für die Klägerin nicht. Zwar liegt es im Interesse eines lauter handelnden Unternehmens, dass auch Mitbewerber die Regeln des lauteren Wettbewerbs einhalten. Mit diesem Interesse lässt sich jedoch das massenhafte und flächendeckende Abmahnen von Bagatellverstößen innerhalb eines kurzen Zeitraums nicht erklären.
c) Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin - wenn überhaupt - nur vorbereitend und in sehr speziellen Segmenten des Reisevermittlungsmarkts tätig ist. Die meisten ihrer angeblichen Tätigkeiten befinden sich erst im Planungsstadium und dies seit mehreren Jahren. Dies gilt zum Beispiel für die seit Jahren geplante Hotelrenovierung ihrer Tochtergesellschaft A GmbH oder die angeblichen Kooperationen mit Unternehmen der Reisebranche. Soweit die Beklagte im Bereich der Vermittlung medizinischer Leistungen für russische Staatsbürger oder im Bereich der Vermittlung von Arbeitskräften in Gebiete der Ölförderung tätig werden möchte bzw. dies in der Vergangenheit plante, handelt es sich schon nicht um Leistungen, die mit jenen der Beklagten austauschbar sind. Auf die angebliche Zusammenarbeit mit einem bayrischen Reisebüro auf Basis des Kooperationsvertrages nach Anlage K9 kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen, da der Vertrag nur geschwärzt vorgelegt wurde und das Reisebüro nicht namhaft gemacht wurde. Selbst wenn man auf Grundlage der vagen Angaben der Klägerin von einer geplanten Tätigkeit als Reisevermittlerin ausgehen wollte, lässt sich in diesem Stadium aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Gewerbetreibenden die massenhafte Abmahnung von potentiellen Mitbewerbern nicht mit lauteren Interesse erklären. Kein kaufmännisch handelnder Unternehmer wird Kostenrisiken in einer für sein Unternehmen existenzbedrohenden Höhe durch eine Vielzahl von Abmahnungen oder Aktivprozessen eingehen, wenn er an der Unterbindung der beanstandeten Rechtsverstöße kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse hat (BGH GRUR 2019, 199 Rn 21 - Abmahnaktion II). Dies gilt ungeachtet der Behauptung der Klägerin, dass sie über erhebliche Mittel verfügt und hinsichtlich der Kostenrisiken Rückstellungen gebildet hat.
d) Das Verhalten der Klägerin lässt daher nur den Schluss darauf zu, dass es ihr in erster Linie darum geht, sich im Zusammenwirken mit ihrem Prozessbevollmächtigten durch die Abmahntätigkeit eine Einnahmequelle zu erschließen, sei es durch die Generierung von Vertragsstrafeansprüchen oder durch das Generieren von Erstattungskosten hinsichtlich der Abmahnkosten. Sie handelt damit rechtsmissbräuchlich.
Das OLG Brandenburg hat sich in dieser Entscheidung mit zahlreichen Indizien für eine rechtsmissbräuchliche Abmahnung befasst.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist begründet. Die Klägerin kann gegenüber den Beklagten weder einen Unterlassungsanspruch noch die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten durchsetzen, denn ihr fehlt für ihre rechtsmissbräuchlich erhobene Klage das Rechtsschutzbedürfnis. Das landgerichtliche Urteil war entsprechend abzuändern und die Klage als unzulässig abzuweisen.
1) Wird eine Klage rechtsmissbräuchlich erhoben, hat dies nicht nur die Unbegründetheit, sondern die Unzulässigkeit der Klage zur Folge, weil ein prozessuales Recht missbraucht wird (OLG Hamm, Urteil vom 22.12.2014 - I-5 U 80/14, Rn 50; OLG Stuttgart Urteil vom 23.01.2002 - 20 U 54/01 Rn 45; so wohl auch BGH, Urteil vom 17.11.2005 - I ZR 300/02 - MEGA SALE Rn 15 in Bezug auf § 8 Abs. 4 UWG). Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gilt auch im Verfahrensrecht (BGHZ 172, 222 Rn 12 mwN). Er verpflichtet die Parteien zu redlicher Prozessführung und verbietet den Missbrauch prozessualer Befugnisse. Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist die Ausübung solcher Befugnisse, wenn sie nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen, nicht notwendig unerlaubten, aber funktionsfremden und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (vgl. BGH a.a.O.). Dieser Einwand ist von Amts wegen zu beachten und erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände unter Berücksichtigung des Verhaltens des Gläubigers bei der Verfolgung des streitgegenständlichen und anderer Verstöße, der Art und Schwere des inkriminierten Verhaltens sowie des Verhaltens des Schuldners nach dem Verstoß (BGH, Urteil vom 15.12.2011 – I ZR 174/10 Rn 15 zu § 8 Abs. 4 UWG). Bei der Bewertung können die Umstände, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 S. 1 UWG einen Rechtsmissbrauch begründen, herangezogen werden, allerdings sind die Anforderungen an die Annahme rechtsmissbräuchlicher Prozessführung in anderen Rechtsbereichen als dem des wettbewerbsrechtlichen Rechtsschutzes höher anzusetzen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.09.2007 - 11 W 48/07, Rn 8). Dies gilt auch für mögliche Klagen, die - wie hier - auf einen vorgeblichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gerichtet sind.
2) Bei der nach diesen Kriterien vorzunehmenden Würdigung aller Umstände, für die das Verhalten der Klägerin nicht nur im Verlauf des Klageverfahrens, sondern auch während des Abmahnverfahrens und des Verfahrens auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung zu berücksichtigen ist, ist der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin mit der klageweisen Geltendmachung des Unterlassungsanspruches überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt, die sich als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung darstellen, nämlich zu Lasten der Beklagten und zu ihren, der Klägerin Gunsten Zahlungsansprüche zu generieren. Ob ihr - diese Motive hinweggedacht - materiell-rechtlich ein Anspruch auf Unterlassung des inkriminierten Verhaltens gegenüber den Beklagten tatsächlich zustehen könnte, bedarf keiner Entscheidung mehr, weil ihre sachfremden Motive und Zwecke, wie sie sich bei sorgfältiger Prüfung aus den äußeren Umständen erschließen, überwiegen (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005 – MEGA Sale, a.a.O., Rn 16; OLG Hamm, Urteil vom 23.01.2014 - 4 U 118/13):
Die - noch auszuführende - Verfahrensgestaltung durch die Klägerin spricht für rechtsmissbräuchliches Vorgehen. Ob daneben auch die Vielzahl der von der Klägerin angestrengten Verfahren wegen Zusendung unerwünschter Werbung - die Klägerin selbst zitiert in der Klageschrift die von ihr zumindest bei dem Landgericht Frankfurt (Oder) angestrengten Verfahren nach Aktenzeichen und Streitwert - für Rechtsmissbrauch sprechen könnten, muss hier nicht entschieden werden.
a) Bereits die für die Klägerin durch ihren anwaltlichen Vertreter ausgesprochene Abmahnung ist rechtsmissbräuchlich erfolgt. Art und Weise ihrer Gestaltung lassen erkennen, dass bei Ausspruch der Abmahnung ein Kostenbelastungsinteresse zu Lasten der Beklagten im Vordergrund stand. Ein maßgebliches Indiz dafür ist die Forderung nach überhöhter Vertragsstrafe unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2011 - I ZR 174/10 - Bauheizgerät, Rn 33), wie sie in der von der Klägerin vorformulierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung vorgegeben ist: die Klägerin hat dort der Beklagten zu 1) und Herrn M... B... für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs eine Vertragsstrafe in Höhe von 5.001 € unterbreitet, obwohl im Hinblick auf das Gewicht des inkriminierten Verstoßes, nämlich der Versendung eines einzelnen Telefaxes mit Werbung, der für sich genommen geringfügig und leicht zu ermitteln ist, ein Betrag von 1.000 bis 1.500 € als angemessen anzusehen sein dürfte.
Mit der vorformulierten Erklärung hat die Klägerin ferner eine Verpflichtung der Beklagten dahin gefordert, ihr die Kosten der Inanspruchnahme ihres Rechtsanwalts aus einem Streitwert von 10.000 € zu erstatten mittels Überweisung binnen "1 Woche" nach Unterzeichnung der Erklärung, andernfalls die vorgenannte Vertragsstrafe verfalle.
Auch der Hinweis der Klägerin im Abmahnschreiben betreffend die vorformulierte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung, „Nur diese strafbewehrte Erklärung kann den Unterlassungsanspruch erledigen“, weist darauf, dass das eigentliche Motiv für die Abmahnung in der Generierung von Kostenerstattungsansprüchen liegt. Denn mit diesem Hinweis hat die Klägerin suggeriert, nur mit dem Wortlaut der vorformulierten Erklärung könne die Wiederholungsgefahr ausgeschlossen werden, mithin sei auch die dort enthaltene Verpflichtung zur Übernahme der Kosten des vorgerichtlich für die Klägerin auftretenden Rechtsvertreters für den Ausschluss der Wiederholungsgefahr zwingend. Zudem sollte nach der von der Klägerin den Inanspruchgenommenen unterbreiteten Formulierung die Vertragsstrafe, die zu zahlen sich die Beklagten zu verpflichten hatten, auch dann verfallen, wenn diese Rechtsanwaltskosten nicht fristgerecht auf dem Konto ihres Rechtsvertreters eingegangen waren, wobei die Klägerin eine – auffällig kurze – Zahlungsfrist von einer Woche setzte und die zu zahlenden Gebühren nicht konkret bezeichnete, sondern nur die Bemessungsgrundlagen nach RVG darstellte (1,3 Gebühr gemäß 2300 VV RVG zuzüglich Auslagen nach einem Streitwert von 10.000 €) und die Ermittlung des tatsächlich geschuldeten Betrages den Inanspruchgenommenen, juristischen Laien, überließ. Damit hat die Klägerin das Risiko der Inanspruchgenommenen, nicht fristgerecht den vollen Betrag zu zahlen und bereits deshalb die Vertragsstrafe zu verwirken, in deutlicher Weise erhöht, ohne dass dafür ein berechtigtes Interesse ihrerseits erkennbar wäre. Zudem hat sie den Inanspruchgenommenen für die Bemessung der Rechtsanwaltskosten einen unzutreffenden, überhöhten Gegenstandswert vorgegeben.
Der von der Klägerin mit der Abmahnung und später bei Erhebung der Klage angesetzte Gegenstandswert ist weit überhöht. Jedenfalls zum Zeitpunkt der Klageerhebung im hier zu entscheidenden Rechtsstreit am 30.11.2018 war der Klägerin die Entscheidung des Senats vom 28.08.2018 (6 W 110/18) bekannt, wonach bei Streitigkeiten wegen Zusendung unerwünschter Werbung, an der nicht Mitbewerber im Sinne des UWG beteiligt sind, wie es hier der Fall ist, ein Gebührenstreitwert von 3.000 € anzunehmen ist und eine Vervielfachung des Streitwerts entsprechend der Anzahl der in Anspruch genommenen Gegner nicht in Betracht kommt. In diesem Beschwerdeverfahren, an dem die Klägerin selbst beteiligt war, hatte der Senat im Einzelnen die für die Wertbestimmung maßgeblichen Gründe ausgeführt und ferner, aus welchen Gründen eine Vervielfachung des Gegenstandswertes bei der Inanspruchnahme mehrerer Beklagter ausgeschlossen sei.
Der Umstand, dass der Abmahnung eine Vollmacht zu Gunsten des für die Klägerin auftretenden Rechtsanwalts nicht beigefügt, sie mithin nicht ordnungsgemäß war (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.07.2000 – 20 W 37/00), und die nachgereichte Vollmacht erst vom 22.06.2018 datierte, während die Abmahnung selbst bereits am 14.06.2018 ausgesprochen worden ist, begründet hier zudem weiter den Verdacht, der beauftragte Anwalt betreibe die Abmahnungen in eigener Regie jedenfalls als Geschäft (Köhler/Bornkamm, UWG, 38. Aufl. 2020, § 8 Rn 4.12 b).
Hinzu kommt, dass die Klägerin, wie dem Senat aus einer Reihe von gerichtlichen Verfahren bekannt ist und wie auch die Beklagten zutreffend monieren, ihre Abmahnschreiben und bei Gericht eingereichten Schriftsätze textbausteinähnlich aus abstrakten Ausführungen zusammensetzt und nur ganz vereinzelt auf den individuellen Vorwurf zuschneidet.
Zudem ist die in den Schriftsätzen gewählte Schriftgröße und der Zeilenabstand derart klein, dass das Lesen des jeweiligen Textes stark erschwert ist. Es drängt sich der Verdacht auf, dass durch diese Gestaltung der Leser in die Gefahr geraten soll, Wichtiges zu übersehen.
b) Die Klägerin hat zudem neben der Beklagten zu 1) als das Unternehmen, das die inkriminierte Werbung verantwortet, auch den Beklagten zu 2) als deren Geschäftsführer auf Unterlassung in Anspruch genommen und hat dies mit einer (behaupteten) bundesweiten Rechtsprechung begründet unter Zitierung von Entscheidungen, die allerdings nicht zum Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ergangen sind, sondern zu urheberrechtlichen Streitigkeiten bzw. zu solchen, welche die Verletzung absoluter Rechte betreffen. Diese Rechtsprechung kann im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen. Es liegt mithin nahe, dass die Inanspruchnahme des Beklagten zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) allein zu dem Zweck erfolgt ist, (unrichtigerweise) einen höheren Gegenstandswert zu begründen.
c. Ein weiteres Indiz für rechtsmissbräuchliches Vorgehen stellt der Umstand dar, dass die Klägerin bei Gericht mehrere relevante Dokumente weder mit der Klage-, noch mit der Antragsschrift im Einstweiligen Verfügungsverfahren vorgelegt hat, nämlich die von ihr vorformulierte und den Beklagten mit dem Abmahnschreiben als zwingend unterbreitete Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung und die Erwiderung der Beklagten vom 22.06.2018 auf die Abmahnung der Klägerin zu Händen ihres Rechtsvertreters am selben Tag per email zugegangen. Dadurch hat sie gegenüber dem Gericht den aufgezeigten unberechtigten Inhalt der Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung verschleiert und zudem den falschen Eindruck erweckt, die Beklagten hätten auf ihre Abmahnung nicht reagiert. Dadurch hat sie das angerufene Gericht veranlasst, das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verkürzen, denn wegen des zwingend der Gegenseite einzuräumenden rechtlichen Gehörs wäre die von der Klägerin mit dem Antrag auf Einstweilige Verfügung begehrte Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nur zulässig gewesen, wenn die vorgerichtliche Erwiderung des Gegners zu dem inkriminierten Sachverhalt dem Gericht vollständig vorgelegen hätte (BVerfG, Kammerbeschluss vom 03.06.2020 - 1 BvR 1246/20; Kammerbeschluss vom 30.09.2018 - 1 BvR 1783/17, Rn 16).
d. Weiter hat die Klägerin die Entscheidung des Landgerichts über den Erlass einer Beschlussverfügung durch unzutreffende Angaben unredlich beeinflusst. Sie hat behauptet, die Beklagten seien ihr unbekannt, obwohl sie, wie sie dann im Verlauf des Klageverfahrens eingeräumt hat, in dem Zeitraum 2014 bis 2017 mehrfach bei ihr Bestellungen getätigt hatte. Diese unrichtige Sachdarstellung hat sie zunächst aber auch noch im Klageverfahren wiederholt.
e. Im Klageverfahren hat sie zudem - die Rechte der Beklagten weiter beeinträchtigend - die Rechtsanwälte, die sich bereits im Verfahren auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung als Prozessbevollmächtigten für die Beklagten bestellt hatten, nicht als Prozessvertreter benannt.
f. In dem Verfahren auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung hat die Klägerin schließlich mit Herrn M... B... einen unbeteiligten Dritten als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) in Anspruch genommen, obwohl sich aus dem Telefax, das Gegenstand des Verfahrens war, gut leserlich der Name des hiesigen Beklagten zu 2) als Geschäftsführer ergab. Nach Zustellung der Beschlussverfügung hat die Klägerin sodann zur Abgabe einer Abschlusserklärung aufgefordert, und zwar neben der Beklagten zu 1) nunmehr als Geschäftsführer den hiesigen Beklagten zu 2), aber auch Herrn M... B.... Diesen hat sie, nachdem sie ihn im Einstweiligen Verfügungsverfahren fälschlich als Geschäftsführer in Anspruch genommen und diesen Irrtum dann offenbar erkannt hatte, zur Abgabe der Abschlusserklärung mit der - wiederum unrichtigen - Begründung aufgefordert, er sei „Unterzeichner des Werbefaxes“ vom 12.06.2018, tatsächlich weist dieses aber, wie die zur Akte gereichte Kopie zeigt, eine Unterschrift nicht auf. Die nachhaltige Inanspruchnahme eines dritten Unterwerfungsschuldners lässt sich wiederum nur mit einem sachfremden Kostenbelastungsinteresse erklären.
3) Aufgrund der Gesamtwürdigung aller dargelegten Umstände ist der Senat davon überzeugt, dass die Klägerin mit ihrem Vorgehen gegen die Beklagten vordringlich das Ziel verfolgt hat, Zahlungsansprüche zu ihren eigenen Gunsten bzw. denen ihres Prozessbevollmächtigten auf Kosten der Beklagten zu begründen. Dieses Interesse ist nicht schutzwürdig, denn es steht mit der Abwehr unerwünschter Werbung nicht in Zusammenhang. Das durch sachfremde Motive bestimmte Vorgehen der Klägerin gegen die Beklagten ist deshalb als rechtsmissbräuchlich zu bewerten, ohne dass es noch darauf ankommt, ob die hohe Zahl der von der Klägerin initiierten gerichtlichen Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) und bei weiteren Gerichten, z.B. dem Amtsgericht Fürstenwalde/Spree, ein Indiz dafür bilden, dass die Klägerin ihre formal bestehende Rechtsposition auch generell rechtsmissbräuchlich ausnutzt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 04.07.2019 - I ZR 149/18).