Das OLG Köln hat hinsichtlich der Zeichenfolgen "INCA" bzw. "incca" entschieden, dass keine Branchennähe bei Verwendung für Software einerseits und toolbasiertes Influencer Marketing andererseits besteht.
Aus den Entscheidungsgründen: c. Ein Unterlassungsanspruch scheitert aber auch hier an der für eine Verwechslungsgefahr erforderlichen Branchennähe. Für die Beurteilung der Branchennähe kommt es in erster Linie auf die Produktbereiche und Arbeitsgebiete an, die nach der Verkehrsauffassung typisch für die Parteien sind. Anhaltspunkte für eine Branchennähe können Berührungspunkte der Waren oder Dienstleistungen der Unternehmen auf den Märkten sowie Gemeinsamkeiten der Vertriebswege und der Verwendbarkeit der Produkte und Dienstleistungen sein.
In die Beurteilung einzubeziehen sind naheliegende und nicht nur theoretische Ausweitungen der Tätigkeitsbereiche der Parteien. Im Einzelfall können auch Überschneidungen in Randbereichen der Unternehmenstätigkeiten zu berücksichtigen sein (BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 10/09 – juris Rn. 23 mwN - BCC). Für die Bestimmung des Tätigkeitsbereichs kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Inanspruchgenommene eine bestimmte Software benutzt, wenn die Dienstleistungen, die er für seine Kunden erbringt und nicht die Mittel (die eingesetzte Software) im Vordergrund stehen, deren sie sich bedient (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 10/09 – juris Rn. 26 - BCC).
aa. Im vorliegenden Fall wird von der Beklagten die Software als Mittel zur Durchführung ihrer Marketingleistungen eingesetzt, auch wenn das Tool eine neue und wichtige Komponente ihrer unter „INCA“ angepriesenen Leistung darstellt. Sie vertreibt aber keine Softwareprodukte, sondern bietet letztlich nur ihre Influencer-Marketing-Strategie darunter an (s.o.).
bb. Es mag unterstellt werden, dass die Klägerin auch eine solche Software auf Anfrage und Kundenvorgaben programmieren könnte, was aber nach wie vor in die Branche der Softwareentwicklung und des -vertriebs fiele. In der Vermarktungsbranche ist sie bisher nicht tätig. Sie unterstützt mit ihrer Softwareprogrammierung möglicherweise auch eigene Marketingstrategien ihrer Kunden, wie etwa durch Erstellen von Newslettern und Ansichten von Webseiten. Sie bietet aber keine Werbestrategien und –beratungen an. In der Klageschrift heißt es u.a.: „Die Klägerin ist ein 1998 gegründetes Softwareunternehmen, dessen Gegenstand die Entwicklung und der Vertrieb von Standard- und Individualsoftware ist.“
cc. Dagegen gab die Beklagte ausweislich einer Pressemitteilung vom 3. Dezember 2020 bekannt, eine neue Influencer Marketing-Lösung unter der Bezeichnung „INCA“ zu starten, die Werbekunden als Ergänzung zu maßgeschneiderten Influencer Content Produktionen erstmals tool-basiertes markensicheres Influencer Marketing ermögliche. Das von der Beklagten angebotene Performance-Tool steht gerade nicht für sich allein und steht auch nicht zum Verkauf. Kunden können das Tool nicht erwerben. Sie wenden sich vielmehr an die Beklagte, die dann – statt manuell – mit diesem Tool klassische Leistungen einer Influencer-Marketing-Kampagnen-Begleitung erbringt (s.o.)
dd. Das Angebot von Softwareprodukten für Online-Shops und Webauftritten und das Angebot der Steuerung
von Influencer-Marketing- Kampagnen weisen keine Berührungspunkte auf, die eine Branchennähe vermuten
ließen. Zwar mögen Unternehmen, die Softwareprodukte erwerben, sich auch für Influencer-Marketing interessieren. Diese Nähe besteht aber in einer Vielzahl von Bereichen, weil von Unternehmen unterschiedlichster
Branchen Software benötigt wird. Über diese Gemeinsamkeit hinaus weisen die beiden Branchen keine besondere Nähe oder Überlappung hinsichtlich Verwendbarkeit oder Vertriebsweg auf.
d. Allein die theoretische Gefahr, dass Kunden, die die Klägerin aus dem Bereich der Softwareprogrammierung und -implementierung kennen, möglicherweise bei der Begegnung mit dem Angebot der Beklagten im Bereich des Marketings annehmen könnten, die zur Erfüllung der Marketing-Leistung genutzte Software stamme von der Klägerin, genügt nicht, um einen Unterlassungsanspruch nach § 14 oder § 15 MarkenG zu begründen, weil als Tatbestandsvoraussetzung das Verbietungsrecht des Markeninhabers an die Identität bzw. Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen bzw. der Branchennähe der Parteien anknüpft, die hier nicht gegeben ist.
Das LG Heilbronn hat entschieden, dass der Hashtag #ad auf Instagram nicht zur Kennzeichnung von Werbung ausreicht. Das Gericht bewertete entsprechend gekennzeichneten Posts einer Mode-Influencerin als unzulässige und damit abmahnfähige Schleichwerbung.
KG Berlin
Beschluss vom 11.10.2017 5 W 221/17
Influencer Marketing
Das KG Berlin hat entschieden, dass die Hashtags "#sponsoredby" und "#ad" zur Kennzeichnung von Werbung bei Instagram nicht ausreichen.
Aus den Entscheidungsgründen:
"Der Antragsteller ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Geltendmachung des hier in Rede stehenden Unterlassungsanspruchs gegen die Antragsgegnerin sachbefugt.
Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG kann bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung unternimmt. Nach § 3 Abs. 1 UWG unzulässig sind unlautere geschäftliche Handlungen. Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Die genannten Voraussetzungen liegen im Streitfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor (was für das Eilverfahren gemäß §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO genügt; vgl. Hess in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl., § 12 Rn. 151 m.w.N.).
a) Der angegriffene Internetauftritt der Antragsgegnerin stellt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine geschäftliche Handlung dar.
aa) Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt.
bb) Darunter fällt auch der streitgegenständliche Auftritt, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz der dort präsentierten Modeartikel und Kosmetika fördern soll. Dass es sich hierbei um Äußerungen der auf Instagram als "…" auftretenden Antragsgegnerin handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil diese nach der - dem Landgericht widerstreitenden - Einschätzung des Senats hierfür mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Entgelte oder sonstige Vorteile, wie z.B. Rabatte oder Zugaben erhält (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 5a Rn. 7.71; Lehmann, WRP 2017, 772, 773), und sei es auch nur durch kostenlose Überlassung der präsentierten Produkte.
cc) Die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin, welche ein vorgerichtliches Abmahnschreiben laut Antragstellervorbringen unbeantwortet gelassen hat, ohne jegliches Entgelt im vorstehenden Sinne in 15 Beiträgen jeweils einen oder mehrere Markenartikel unterschiedlicher Herkunft präsentiert und hierbei stets “sprechende” Links unmittelbar auf Internetauftritte der entsprechenden Unternehmen setzt, dies also allein aus reiner Produktbegeisterung und Mitteilungsbedürfnis heraus so unternimmt, ist nach dem derzeitigen Dafürhalten des Senats zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, wohl aber doch in einem Ausmaß unwahrscheinlich, dass hier eine Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen, dazu sogleich) geboten erscheint.
b) Der kommerzielle Zweck der streitgegenständlichen Beiträge ist nicht bzw. nicht ausreichend kenntlich gemacht.
aa) Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht (OLG Celle WRP 2017, 1236 f.; Köhler a.a.O. Rn. 7.27). Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten (OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237; Seichter in: Ullmann, a.a.O. § 5a Rn. 141). Das ist vorliegend nicht der Fall.
bb) Nur zwei der fünfzehn Beiträge enthalten - wenn der Senat hier nach sorgfältiger Überprüfung nichts übersehen hat - überhaupt einen Hinweis, der einen Versuch der Kenntlichmachung im vorstehenden Sinne darstellen könnte, nämlich für “Pantene” (oben Seite 5: “#sponsoredbypanteneprov”) und für “Maxandco” (oben Seite 16: “#ad”). Das genügt indes in beiden Fällen vorstehenden Maßstäben nicht (vgl. für “Sponsored by” BGH GRUR 2014, 879, Rn. 29 - GOOD NEWS II; für “#ad” in ähnlicher Ausgestaltung wie hier OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237).
c) Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Beiträge ist auch nicht entbehrlich, weil sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt, denn letzteres trifft nicht zu.
Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH GRUR 2013, 644, Rn. 21 - Preisrätselgewinnauslobung V - zu § 4 Nr. 3 UWG a.F.). Zwar betrifft diese Entscheidung des BGH Werbung innerhalb des redaktionellen Teils einer Zeitschrift. Gleichwohl ist sie auf den vorliegenden Sachverhalt mit der Maßgabe zu übertragen, dass der Leser der Beiträge zunächst davon ausgeht, Informationen der Antragsgegnerin zu ihrem derzeitigen Aufenthaltsort, ihrem derzeitigen Aussehen und ihrer derzeitigen Befindlichkeit zu erhalten, nicht aber Werbung. Vor diesem Hintergrund nimmt der Senat im Streitfall eine Entbehrlichkeit nicht an, weil er nicht dafür hält, dass hier der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237, mit weiteren Erwägungen, die sich zum großen Teil auch auf den hiesigen Streitfall übertragen lassen). Sogar die Vorderrichterin - mit lauterkeitsrechtlich geschultem Blick - hat nicht geglaubt, dass es sich hier um bezahlte Werbung der Antragsgegnerin handelt, sondern der Annahme, hier könnten auch lediglich rein privat motivierte Äußerungen im Raume stehen, den Vorzug gegeben.
d)
Die Eignung der streitgegenständlichen Beiträge, die Verbraucherin zu einer geschäftlichen Entscheidung, nämlich zum Aufsuchen der verlinkten Internetauftritte der Markenberechtigten und zum Erwerb der Markenprodukte, zu veranlassen, die sie anderenfalls - wenn sie sich also von vornherein bewusst gewesen wäre, dass es sich um bloße Werbung der hierfür entlohnten Antragsgegnerin handelt - nicht getroffen hätte, steht für den Senat außer Frage (vgl. auch OLG Celle WRP 2017, 1236, 1237)."
In Ausgabe 18/17, S. 16 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "#ad ist nicht genug - Hashtag reicht zur Kennzeichnung von Werbung bei Instagram meist nicht aus".
Grundsätzlich ist zu beachten, dass die Frage der ausreichenden Kennzeichnung von Werbung beim Influencer-Marketing noch weit davon entfernt ist, rechtlich umfassend geklärt zu sein. Wie diese Entscheidung zeigt, reicht die gängige Praxis vieler Influencer nicht aus, um Werbung ausreichend zu kennzeichnen. Wir gehen davon aus, dass zukünftig zahlreiche weitere Verfahren folgen werden und die Rechtsprechung ähnliche strenge Anforderungen stellen wird.
Die Entscheidung:
1. Auf die Berufung des Verfügungsklägers wird das am 8. März 2017 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover geändert:
Der Verfügungsbeklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr unter Einschaltung einer als Privatperson auftretenden Dritten, beispielsweise „[...]“, für kosmetische Produkte zu werben, ohne den geschäftlichen Zweck der Werbung für diese Produkte kenntlich zu machen, insbesondere zu werben:
„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #r. & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @m. _r. Eyes: R. Y. S. S. Mascara & M. N. Y. The R. N. Lidschatten Palette
samt der Abbildung zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken, wenn dies geschieht wie im Internet unter www.instagram.com gemäß Ausdruck vom 24. Januar 2017, Anlage A 3.
2. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I. Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.
II. Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers hat Erfolg. Sie führt zur Änderung des angefochtenen Urteils.
1. Dem Verfügungskläger steht gegen die Verfügungsbeklagte ein im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung zu.
a) Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5a Abs. 6 UWG.
aa) Der Verfügungskläger ist, was die Verfügungsbeklagte nicht in Abrede nimmt, als eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG befugt, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend zu machen.
bb) Der streitgegenständliche Beitrag bei Instagram verstößt gegen § 5a Abs. 6 UWG. Bei dem Beitrag handelt es sich um eine geschäftliche Handlung (dazu (1)), deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht ist (dazu (2)) und der sich auch nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt (dazu (3)); die Handlung ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte (dazu (4)).
(1) Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG unter anderem jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Darunter fällt auch der streitgegenständliche Beitrag, bei dem es sich um Werbung handelt, die den Absatz von Kosmetika fördern soll. Dass es sich bei dem Beitrag um eine Äußerung der auf Instagram als „[...]“ auftretenden Person handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, weil diese Person für den Beitrag unstreitig eine Vergütung erhält (vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler, UWG, 35. Aufl., § 5a Rn. 7.71, 7.77).
(2) Der kommerzielle Zweck des streitgegenständlichen Beitrags ist nicht ausreichend kenntlich gemacht. Der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts vermag der Senat nicht zu folgen.
Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht (Köhler/Bornkamm/Köhler, § 5a Rn. 7.27). Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten (Seichter in: Ullmann, jurisPK-UWG, 4. Aufl. 2016, § 5a UWG Rn. 141). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Verwendung des Hashtags „#ad“ ist jedenfalls in der Form, wie es vorliegend erfolgt ist, nicht ausreichend, um den Beitrag als Werbung zu kennzeichnen.
(a) Der Senat lässt offen, ob die von der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten unter anderem empfohlene Verwendung des Hashtags „#ad“ grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen. Das Ergebnis der von dem Verfügungskläger als Anlage BB 1 vorgelegten Meinungsumfrage könnte Zweifel wecken, ob das Hashtag „#ad“ ausreichend bekannt ist, um aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers als eindeutiger Hinweis auf Werbung verstanden zu werden. Der Senat verkennt allerdings nicht, dass aus der Meinungsumfrage nicht erkennbar ist, welcher Teil der Befragten Instagram oder ähnliche soziale Medien überhaupt nutzt; diejenigen Personen, die nach Behauptung des Verfügungsklägers in erster Linie Zielgruppe der streitgegenständlichen Werbung sind, Kinder und Jugendliche ab 13 Jahren, sind bei der Umfrage nicht berücksichtigt worden.
(b) Eine ausreichende Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen Beitrags fehlt aber jedenfalls deshalb, weil das Hashtag „#ad“ innerhalb des Beitrags nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar ist.
Das Hashtag „#ad“ befindet sich vorliegend am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags. Nach Überzeugung des Senats ist nicht damit zu rechnen, dass ein durchschnittliches Mitglied der Zielgruppe der beanstandeten Werbung das Hashtag an dieser Stelle zur Kenntnis nimmt. Zweifelhaft kann schon sein, ob Hashtags, die am Ende eines Beitrags stehen, überhaupt zur Kenntnis genommen werden oder ob sich der Leser des Beitrags auf den eigentlichen Text beschränkt. Jedenfalls wird die überwiegende Zahl der Leser des Beitrags sich nicht beim ersten Betrachten der Seite die hier vorhandene Vielzahl an Hashtags ansehen und deshalb auf das Hashtag „#ad“ nicht aufmerksam werden. Anlass, sich die Hashtags näher anzusehen, hat aufgrund der Funktion der Hashtags als Links nämlich nur derjenige Leser, der vorhat, diesen Links zu folgen und sich weitere mit dem Hashtag verbundene Beiträge anzusehen. Davon, dass dies auf eine nennenswerte Zahl an Lesern der Beiträge zutrifft, kann insbesondere bei Lesern der hier relevanten Zielgruppe, denen es darum geht, Instagram-Mitgliedern wie „[...]“ zu folgen und sich deren Beiträge anzusehen, nicht ausgegangen werden.
Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass die Hashtags farblich gegenüber dem übrigen Text abgesetzt sind. Denn diese farbliche Hervorhebung erleichtert es dem Leser eines Beitrags gerade in einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem sich eine Vielzahl von Hashtags am Ende des Beitrags befindet, das Lesen des Beitrags am Ende des eigentlichen Textes zu beenden und die Hashtags deshalb nicht zur Kenntnis zu nehmen.
(3) Der Senat vermag dem Landgericht auch nicht darin zu folgen, dass eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des Beitrags entbehrlich ist, weil sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergebe.
Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 – I ZR 205/11 – Preisrätselgewinnauslobung V, juris, Rn. 21, zu § 4 Nr. 3 UWG a.F.). Zwar betrifft diese Entscheidung des BGH Werbung innerhalb des redaktionellen Teils einer Zeitschrift. Gleichwohl ist sie auf den vorliegenden Sachverhalt mit der Maßgabe zu übertragen, dass der Leser des Beitrags zunächst davon ausgeht, Informationen von „[...]“ wie etwa den Hinweis auf ein neues Video zu erhalten, nicht aber Werbung.
Von diesen Grundsätzen ausgehend, erachtet der Senat eine gesonderte Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks des streitgegenständlichen Beitrags nicht als entbehrlich.
Der kommerzielle Zweck des Beitrags ergibt sich zunächst nicht aus der Qualität und Aufmachung des zum Beitrag gehörenden Fotos. Zwar ist es richtig, dass das Foto professionell gestaltet wirkt. Das trifft indes auch auf weitere Fotos des Instagram-Auftritts von „[...]“ zu, beispielsweise auf ein Foto mit einem Strauß roter Rosen vom 26. April 2017 oder auf Fotos aus der ersten Aprilhälfte 2017, bei denen es sich möglicherweise um Urlaubsfotos handelt und die ebenfalls von der Qualität her nicht wie Schnappschüsse wirken. Auch der Umstand, dass auf dem hier interessierenden Foto – anders als auf den meisten anderen – nicht „[...]“ selbst abgebildet ist, lässt nicht den eindeutigen Schluss darauf zu, dass es sich bei dem Beitrag um Werbung handelt. Denn es gibt weitere Beiträge mit Fotos, auf denen nicht „[...]“ abgebildet ist, sondern Gegenstände wie beispielsweise ein Strauß Rosen oder eine Pizza, bei denen es sich nicht um Werbung handelt, sondern beispielsweise um Hinweise auf neue Videos von „[...]“.
Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der streitgegenständliche Beitrag Begriffe wie „Sparfüchse“ oder „@m._r.“ sowie diverse Hashtags wie #r., #blackfriyay, #eyes, #shopping, #rabatt und #40prozent enthalte, die auf den werblichen Charakter des Beitrags schließen ließen, trifft das zwar zu. Der werbliche Charakter erschließt sich anhand dieser Begriffe aber erst, wenn ein Leser den Text des Beitrags einschließlich der Hashtags am Ende vollständig und sinnentnehmend gelesen hat. Das genügt für die erforderliche Erkennbarkeit „auf den ersten Blick“ indes nicht. Vielmehr wird der werbliche Charakter des Beitrags bei einer Beurteilung „auf den ersten Blick“ eher dadurch verschleiert, dass sich im Text Symbole wie ein lachendes Gesicht und ein Doppelherz befinden, deren Verwendung – jedenfalls auch – in Nachrichten privaten Charakters üblich ist.
(4) Schließlich ist die geschäftliche Handlung in Form des streitgegenständlichen Beitrags geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist gerade Sinn und Zweck einer Werbung wie der hier streitgegenständlichen, Personen zum Erwerb der beworbenen Gegenstände zu bewegen, die die Gegenstände sonst nicht, nicht zu diesem Zeitpunkt oder nicht bei dem Werbenden erworben hätten.
b) Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Die Verfügungsbeklagte hat die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG nicht widerlegt.
Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Dringlichkeitsvermutung regelmäßig widerlegt ist, wenn der Anspruchsteller mit der Antragstellung länger als einen Monat ab Kenntnis von der Verletzungshandlung zuwartet (vgl. Beschluss vom 20. Januar 2014 – 13 W 100/13, juris, Rn. 7). Darlegungs- und beweisbelastet für die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung ist der Anspruchsschuldner (Köhler/Bornkamm/Köhler, § 12 Rn. 3.21TuP). Die von der Verfügungsbeklagten vorgebrachten Tatsachen lassen den Schluss, dass der Verfügungskläger vor dem 8. Januar 2017 (Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung am 8. Februar 2017) Kenntnis von der beanstandeten Verletzungshandlung hatte, nicht zu.
Grundsätzlich mag es zwar zutreffen, dass Beiträge bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien regelmäßig nur für kurze Zeit von Interesse sind, wahrgenommen und gegebenenfalls kommentiert werden. Das gilt indes nur für „normale“ Nutzer dieser sozialen Medien, die – beispielsweise als Abonnenten von „[...]“ – laufend derartige Beiträge erhalten. Bei dem Verfügungskläger kann indes ein gleichartiges Nutzerverhalten nicht angenommen werden. Vielmehr ist, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, davon auszugehen, dass der Verfügungskläger entweder Instagram-Profile gezielt auf Werbebeiträge durchsieht oder aber auf Hinweis eines Mitglieds oder sonstigen Dritten tätig wird. Bei einer gezielten Durchsicht des Instagram-Profils von „[...]“ auf etwaige unlautere Werbung war es aber auch im Januar 2017 – und später – ohne weiteres möglich, auf den streitgegenständlichen (zwischenzeitlich gelöschten, Anfang Mai 2017 aber noch verfügbaren) Beitrag zu stoßen. Denn bei Durchsicht der von der Verfügungsbeklagten als Anlage AG 8 vorgelegten Foto-Übersicht gab für denjenigen, der gezielt nach Werbung suchte, das Foto des streitgegenständlichen Beitrags Anlass, sich den Beitrag näher anzusehen. Es war also nicht erforderlich, sich sämtliche Beiträge von „[...]“ anzusehen, um auf den streitgegenständlichen Beitrag zu stoßen.
2. Die Androhung eines Ordnungsmittels hat ihre Grundlage in § 890 Abs. 2 ZPO.
III. Soweit die Verfügungsbeklagte unter dem 31. Mai 2017 einen weiteren umfangreichen Schriftsatz eingereicht hat, weist der Verfügungskläger zutreffend darauf hin, dass nach Schluss der mündlichen Verhandlung Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden können. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung kommt in Verfügungsverfahren nur ausnahmsweise zur Korrektur von Verfahrensfehlern in Betracht. Ein Verfahrensfehler ist nicht ersichtlich und wird von der Verfügungsbeklagten auch nicht geltend gemacht. Vielmehr wiederholt und vertieft die Verfügungsbeklagte im neuen Schriftsatz nur ihr bisheriges Vorbringen.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
V. Die Festsetzung des Streitwerts folgt den nicht zu beanstandenden Angaben des Verfügungskläger in dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, denen auch das Landgericht gefolgt ist und gegen die die Verfügungsbeklagte keine Einwendungen erhoben hat.
Das OLG Celle hat entschieden, dass die Verwendung des Hashtags #ad nicht ausreicht, um Werbung bei Instagram als solche zu kennzeichnen, wenn dieser innerhalb des Beitrags nicht deutlich und nicht auf den ersten Blick erkennbar ist.
Die Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein (MA HSH) hat gegen einen YouTuber ein Bußgeld von 10.500 EURO wegen Schleichwerbung verhängt. Gerügt wir die fehlende Kennzeichnung mehrerer positiver YouTube-Videos als Werbung bzw. Dauerwerbesendung.
Die Pressemitteilung der MA HSH:
"Medienrat der MA HSH beschließt Geldbuße in Höhe von 10.500 Euro gegen YouTuber „Flying Uwe“ wegen fehlender Werbekennzeichnungen
Norderstedt, 8. Juni 2017 – Der Medienrat der Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein (MA HSH) hat in seiner gestrigen Sitzung ein Bußgeld in Höhe von insgesamt 10.500 Euro gegen den YouTuber „Flying Uwe“ festgesetzt. Dieser hatte es trotz mehrfacher Hinweise der MA HSH unterlassen, drei YouTube-Videos, in denen er Produkte ausgiebig positiv darstellt, im Bewegtbild als Dauerwerbesendung zu kennzeichnen.
„Flying Uwe“ verstößt damit gegen § 58 Abs. 3 in Verbindung mit § 7 Abs. 5 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV), die besagen: Auch für Telemedien gelten die Werbegrundsätze des RStV, wenn Anbieter fernsehähnliche Inhalte produzieren. Dauerwerbesendungen müssen zu Beginn als solche angekündigt und während ihres gesamten Verlaufs als solche gekennzeichnet werden.
Die drei Verstöße wurden zudem medienrechtlich beanstandet.
Lothar Hay, Medienratsvorsitzender der MA HSH, erklärt: „Das Internet ist kein rechtsfreier Raum. Wer professionell auf YouTube oder ähnlichen Plattformen agiert, muss sich auch an die geltenden Werbebestimmungen halten.“
Mehr zum Fall „Flying Uwe“ und zum Thema „Werbung in sozialen Medien“ auf ma-hsh.de und die-medienanstalten.de."