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LG Kiel: Nach Abgabe einer Unterlassungserklärung muss vom Unterlassungsschuldner Löschung wettbewerbswidriger Inhalte aus Jameda-Profil und Google-Cache veranlasst werden

LG Kiel
Urteil vom 30.07.2019
15 HK O 1/19


Das LG Kiel hat entschieden, dass nach Abgabe einer Unterlassungserklärung vom Unterlassungsschuldner unverzüglich die Löschung wettbewerbswidriger Inhalte aus dem Jameda-Profil und dem Google-Cache veranlasst werden muss. Andernfalls wird eine Vertragsstrafe fällig.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die zulässige Klage hat in der Sache zum überwiegenden Teil erfolgt.

Die Klagebefugnis des Klägers ergibt sich hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 1 UWG aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Danach können rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen Unterlassungsansprüche nach dem UWG geltend machen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

Es ist insbesondere davon auszugehen, dass dem Kläger eine erhebliche Anzahl von Unternehmen als Mitglieder angehört, die Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben wie die Beklagte. Das ergibt sich hinreichend aus der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers des Klägers vom 3. Juni 2019 in Verbindung mit der Anlage K 12 (Bl. 96 - 129 d.A.). Das Gericht hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der eidesstattlichen Versicherung zu zweifeln. Danach gehört zu den Mitgliedern des Klägers unter anderem die Zahnärztekamme Sxxx-Hxxx mit all seinen Mitgliedern, die dem Kläger ebenfalls als Mitglieder zuzurechnen sind (BGH WRP 1999, 1163). Schon dies belegt eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern, die Leistungen gleicher oder verwandter Art vertreiben wie die Beklagte. Es ist insbesondere offenkundig, dass es eine erhebliche Anzahl von Kieferorthopäden in Kxxx und damit auf demselben Markt gibt, den auch die Beklagte bedient.

Der vom Kläger geltend gemachte Wettbewerbsverstoß berührte die Interessen seiner relevanten Mitglieder auch spürbar (zum Kriterium der Spürbarkeit vgl. Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, 37. Auflage, § 8 Rn. 3.51), weil die Bezeichnung „Kieferorthopädin“ bei durchschnittlich informierten Patienten den unzutreffenden Eindruck erwecken konnte, die Beklagte sei Fachärztin für Kieferorthopädie, und eine solche Irreführung zu einem Wettbewerbsvorteil der Beklagten führen konnte, da die Gefahr bestand, dass Patienten ihrem Angebot den Vorzug gaben, weil sie bei einer Fachärztin für Orthopädie besondere Fachkunde auf dem Gebiet der Kieferorthopädie erwarteten.

Der Kläger hat gemäß § 8 Abs. 1 UWG einen Anspruch auf die begehrte Unterlassung gegen die Beklagte. Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Gemäß § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig. Unlauter handelt gemäß § 5 Abs. 1 UWG, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

Im vorliegenden Fall stellte die zu Werbezwecken vorgenommene Bezeichnung der Beklagten als „Kieferorthopädin“ eine irreführende geschäftliche Handlung dar, weil diese Bezeichnung - wie bereits ausgeführt - bei durchschnittlich informierten Patienten den unzutreffenden Eindruck erwecken konnte, die Beklagte sei Fachärztin für Kieferorthopädie. Diese Irreführung war auch geeignet, Patienten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie ohne die Irreführung nicht getroffen hätten. Es war damit zu rechnen, dass eine erhebliche Anzahl durchschnittlich informierter Patienten die Beklagte nur deshalb als Zahnärztin auswählte, weil die Patienten bei einer Fachärztin für Orthopädie besondere Fachkunde auf dem Gebiet der Kieferorthopädie und damit einhergehend die grundsätzlich von jedem Patienten gewünschte bestmögliche Behandlung erwarteten, und dass sie in Kenntnis der wahren Umstände einen Zahnarzt mit einer tatsächlich absolvierten Weiterbildung zum Facharzt für Orthopädie ausgewählt hätten.

Die irreführende Angabe „Kieferorthopädin“ auf der Werbeplattform www.j...de war der Beklagten zuzurechnen, auch wenn sie die Erstellung ihres Profils nicht selbst veranlasst hat. Sie ist mit dem Eintritt in die Praxis des Dr. Sxxx mitverantwortlich für den Internetauftrag der Praxis geworden. Dazu gehörten auch die Angaben auf der Werbeplattform www.j...de. Die Beklagte war - ebenso wie ihr Kollege Dr. Sxxx - verpflichtet, die dort vorhandenen Werbeeinträge auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls Änderungen zu veranlassen. Soweit sie die Überwachung und Pflege des Internetauftritts allein von ihrem Kollegen Dr. Sxxx hat vornehmen lassen, ist ihr Kollege hier als ihr Beauftragter tätig geworden, und sie muss sich dessen Verhalten gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen.

Die Beklagte hat ihre Verpflichtung zur Unterlassung der Werbung für ihre Tätigkeit als Zahnärztin mit der Angabe „Kieferorthopädin“ dadurch verletzt, dass sie nach der Abgabe ihrer strafbewehrte Unterlassungserklärung vom 27. April 2018 und deren Annahme durch den Kläger nicht unverzüglich alles ihr Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um die Werbung im Internet zu löschen oder löschen zu lassen. Dafür reichte es ersichtlich nicht aus, die Streithelferin um die Löschung des Profils zu bitten. Selbst nach dem Vortrag der Beklagten war vielmehr spätestens Ende Juni / Anfang Juli 2018 klar, dass ihr wettbewerbswidriges Profil nach wie vor über Google im Internet abrufbar war, die Aktualisierung bei Google also nicht erfolgt war. Im Hinblick auf diesen langen Zeitraum waren ersichtlich weitere Maßnahmen geboten. Die Beklagte will nach ihrem eigenen Vorbringen ja seinerzeit auch versucht haben, das Profil selbst bei Google zu löschen. Ein solcher - letztlich auch erfolgloser - Eigenversuch der sich selbst als Laiin bezeichnenden Beklagten hätte jedoch ersichtlich nicht ausgereicht. Die Beklagte hätte vielmehr spätestens zu der Zeit bei Google einen Antrag auf Löschung des wettbewerbswidrigen Profils stellen müssen oder - wenn dort mit weiteren Verzögerungen zu rechnen gewesen wäre - eine Fachfirma damit beauftragen müssen, die Löschung unverzüglich zu bewirken. Es ist davon auszugehen, dass die Löschung des wettbewerbswidrigen Profils dann unverzüglich und nicht erst im September 2018 erfolgt wäre. Es ist insbesondere anzunehmen, dass eine entsprechend beauftragte Fachfirma - soweit erforderlich - sofort bei der Streithelferin „insistiert“ und dann sofort erreicht hätte, dass die unterbliebene Löschung des Profils vorgenommen wurde.

Die für den Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Wiederholungsgefahr ist wegen der bereits erfolgten Zuwiderhandlung der Beklagten zu vermuten (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Auflage, § 8 Rn. 1.43). Diese Vermutung wird nicht mehr dadurch widerlegt, dass die Beklagte am 27. April 2018 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat. Die anschließende Nichtbeseitigung des Verletzungszustands ist vielmehr gleichbedeutend mit der Fortsetzung der Verletzungshandlung (BGH GRUR 2015, 258), und dadurch ist eine Wiederholungsgefahr erneut begründet worden. Diese Wiederholungsgefahr hätte die Beklagte nur durch die Abgabe einer erneuten strafbewehrten Unterlassungserklärung widerlegen können.

Der Kläger hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.000,00 €.

Dieser Anspruch ergibt sich aus dem Unterlassungsvertrag, der durch die „Unterlassungserklärung“ der Beklagten vom 27. April 2018 und deren Annahme durch den Kläger mit Schreiben vom 2. Mai 2018 zustande gekommen ist.

Die Beklagte hat die hier vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe dadurch verwirkt, dass sie schuldhaft nicht unverzüglich für eine Löschung des wettbewerbswidrigen Profils Sorge getragen hat.

Nach dem Unterlassungsvertrag war und ist die Beklagte zur Unterlassung der Werbung für ihre Tätigkeit als Zahnärztin mit der Angabe „Kieferorthopädin“ verpflichtet. Die durch einen Vertrag begründete Verpflichtung zur Unterlassung einer Handlung, durch die ein fortdauernder Störungszustand geschaffen wurde, ist mangels abweichender Anhaltspunkte regelmäßig dahin auszulegen, dass sie nicht nur die Unterlassung derartiger Handlungen erfasst, sondern auch die Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung der Störung (BGH GRUR 2015, 258).

Die Beklagte hat selbst zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gegen ihre Verpflichtung zur Vornahme entsprechender Handlungen verstoßen. Sie hätte bei gehöriger Sorgfalt erkennen können und müssen, dass sie spätestens Ende Juni / Anfang Juli 2018 bei Google einen Antrag auf Löschung des wettbewerbswidrigen Profils hätte stellen müssen oder - wenn dort mit weiteren Verzögerungen zu rechnen gewesen wäre - eine Fachfirma damit hätte beauftragen müssen, die Löschung unverzüglich zu bewirken.

Im Übrigen ist der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag im Rahmen der Erfüllung ihrer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung gemäß § 278 BGB auch ein schuldhaftes Verhalten der Streithelferin bei der Löschung des wettbewerbswidrigen Profils zuzurechnen (zur Anwendbarkeit des § 278 BGB auf Vertragsstrafeversprechen vgl. grundsätzlich BGH GRUR 1987, 648). Danach hat die Streithelferin das Profil zunächst nicht gelöscht, sondern nur ausgeblendet und dadurch bewirkt, dass es über Google weiterhin abrufbar war. Dies stellte einen erheblichen Sorgfaltspflichtverstoß dar, weil die Streithelferin als Betreiberin der Werbeplattform www.j...de darüber informiert sein musste, dass das Ausblenden des wettbewerbswidrigen Profils nicht zu der notwendigen endgültigen Beendigung der Abrufbarkeit des Profils führen und nur eine Löschung des Profils den gewünschten Erfolg herbeiführen würde.

Die vom Kläger begehrte Vertragsstrafe für den schuldhaften Verstoß der Beklagten gegen ihre vertragliche Unterlassungsverpflichtung (4.000,00 €) ist nach Überzeugung des Gerichts allerdings nicht angemessen.

Die Angemessenheit einer Vertragsstrafe hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Art und Größe der betroffenen Unternehmen, vom Umsatz und vom möglichen Gewinn, von der Schwere und dem Ausmaß der Zuwiderhandlung, von deren Gefährlichkeit für den Gläubiger, vom Grad des Verschuldens des Verletzers, von dessen Interesse an gleichartigen Handlungen, vom Ausmaß der Wiederholungsgefahr und von dem im Zusammenhang mit dem Verstoß auch nachträglich gezeigten Verhalten des Verletzers; dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Vertragsstrafe eine Sanktion für den erfolgten Verstoß sein soll und dass sie als Druckmittel so hoch sein muss, dass ein Verstoß für den Verletzer nicht mehr lohnt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Auflage, § 12 Rn. 1.207 ff m.w.N. aus der Rspr.).

Nach diesen Kriterien erscheint für den besagten Verstoß der Beklagten eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.000,00 € als angemessen.

Dabei hat die Kammer insbesondere berücksichtigt, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag vor dem September 2018 mehrfach vergeblich versucht hat, das wettbewerbswidrige Profil zu löschen bzw. löschen zu lassen. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Darstellung zu zweifeln. Die Beklagte hat den zuvor bereits schriftsätzlich vorgetragenen Sachverhalt während ihrer persönlichen Anhörung noch einmal so anschaulich mit vielen Details am Rande und unter erkennbarem Wiederempfinden ihrer zunehmenden Verzweiflung über die Erfolglosigkeit ihrer Bemühungen geschildert, dass sie das Gericht davon überzeugt hat, etwas wirklich Erlebtes wahrheitsgemäß zu berichten. Für die Richtigkeit ihrer Angaben spricht im Übrigen auch die E-Mail der Streithelferin vom 20. September 2018 (Anlage kwm2 – Bl. 64 d.A.), in der die Streithelferin wesentliche Punkte der Darstellung der Beklagten bestätigt hat. Das Verhalten der Beklagten lässt die Gefahr einer Wiederholung des Wettbewerbsverstoßes durch sie persönlich als eher gering erscheinen. Das Gericht hat ferner berücksichtigt, dass die Beklagte die Vorgänge bei der Löschung von Einträgen im Internet nach ihrem glaubhaften Vortrag als Laiin nicht beurteilen konnte und kann und dass sie deshalb zunächst auf die von ihr dargelegten Angaben der Streithelferin vertraut und deshalb zunächst keine weiteren Maßnahmen ergriffen hat. Im Hinblick darauf erscheint das eigene Verschulden der Beklagten als vergleichsweise gering. Zu berücksichtigen war aber insbesondere auch, dass sich die Beklagte das Verschulden der Streithelferin zurechnen lassen muss und dass sie nach dem Abschluss des Unterlassungsvertrags mit dem Kläger über einen erheblichen Zeitraum gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen und damit die Gefahr von Wettbewerbsnachteilen für ihre Mitbewerber sowie unzulässigen Irreführungen von Patienten begründet hat.

Unter Abwägung aller Umstände erscheint dem Gericht eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.000,00 € als angemessen.

Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen auf 2.000,00 € folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Im Übrigen ist die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Vertragsstrafe nebst Zinsen unbegründet.

Der Kläger hat dagegen einen Anspruch auf die begehrten Abmahnkosten in Höhe von 1.171,67 €. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, weil die an die Beklagte gerichtete Abmahnung des Klägers vom 17. September 2018 wegen des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten berechtigt war. Die insoweit geltend gemachten Kosten sind auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.

Der Anspruch auf die zugesprochenen Zinsen auf 1.171,67 € folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 101 Abs. 1, 709 ZPO.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: