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BGH: Bundeskartellamt durfte Handlungen im Fall der geplanten Fusion EDEKA / Kaiser's Tengelmann die gegen Vollzugsverbot verstießen untersagen

BGH
Beschluss vom 14.11.2017
KVR 57/16
EDEKA/Kaiser's Tengelmann
GWB §§ 32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 1


Der BGH hat entschieden, dass das Bundeskartellamt Handlungen im Fall der geplanten Fusion EDEKA / Kaiser's Tengelmann die gegen das Vollzugsverbot verstießen, untersagen durfte.

Leitsätze des BGH:

a) Das Bundeskartellamt ist jedenfalls mit Untersagung des Zusammenschlusses auf der Grundlage von §§ 32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 1 GWB befugt, ein Verhalten zu untersagen, das gegen das Vollzugsverbot verstieße.

b) Unter das Vollzugsverbot können auch solche Maßnahmen oder Verhaltensweisen fallen, die, ohne selbst einen Zusammenschlusstatbestand auszufüllen, im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Zusammenschluss erfolgen und geeignet sind, dessen Wirkungen zumindest teilweise vorwegzunehmen.

BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16 - OLG Düsseldorf

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf: Untersagung der EDEKA-Tengelmann-Fusion durch das Bundeskartellamt war rechtmäßig

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 23.08.2017
VI-Kart 5/16 (V)


Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Untersagung der EDEKA-Tengelmann-Fusion durch das Bundeskartellamt rechtmäßig war.

Die Pressemitteilung des OLG Düsseldorf:

EDEKA-Tengelmann-Fusion: Untersagung des Bundeskartellamtes war rechtmäßig

Mit Beschluss vom 23. August 2017 hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter der Leitung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Prof. Dr. Kühnen die Beschwerden von EDEKA, Netto und Tengelmann zurückgewiesen. Der Senat hat festgestellt, dass das Vorgehen des Bundeskartellamtes im März 2015 rechtmäßig war und hat den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten auferlegt.

Das Bundeskartellamt hatte mit Beschluss vom 31.03.2015 die Übernahme der Tengelmann Gruppe durch EDEKA und Netto (Az.: B 2 – 96/14) untersagt. Nachdem der Zusammenschluss im Laufe des Beschwerdeverfahrens auf Grund der unanfechtbar erteilten Ministererlaubnis vollzogen worden ist, begehren die Beschwerdeführer die gerichtliche Feststellung, dass der Beschluss rechtswidrig war, um einen Amtshaftungsprozess vorzubereiten.

Der Senat hat dieses Begehren zurückgewiesen und festgestellt, dass die kartellbehördliche Untersagung des Fusionsvorhabens rechtmäßig war. Die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB seien erfüllt gewesen. Das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben hätte sowohl im Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg als auch in den Ortsteilen Friedrichshain und Kreuzberg zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von EDEKA geführt. Der Marktanteil von EDEKA wäre im Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg fusionsbedingt von 30 % - 35 % auf 60 % - 65 % gestiegen. Dieser Wert überschreite bei weitem die 40 %-Schwelle, an die das Kartellgesetz die Vermutung der Einzelmarktbeherrschung knüpfe. EDEKA hätte durch das Fusionsvorhaben unangefochten und mit weitem Vorsprung die Marktführerschaft in Friedrichshain-Kreuzberg erlangt. Auf Lidl als marktanteilsmäßig nächstgrößten Konkurrenten wäre ein Marktanteil von lediglich 20 % - 25 % entfallen. Dabei sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass Lidl nur ein entfernter Wettbewerber der EDEKA auf dem Lebensmitteleinzelhandelsmarkt sei, der einen entsprechend eingeschränkten Wettbewerbsdruck habe ausüben können. Der enge Wettbewerber REWE hätte nach dem Zusammenschluss nur über einen Marktanteil von 5 % - 10 % verfügt und wäre hinter EDEKA weit abgeschlagen gewesen.

EDEKA verfüge gegenüber etlichen Konkurrenten zudem über einen besseren Zugang zu den Absatzmärkten, eine signifikant größere Finanzkraft und hätte durch das zusammenschlussbedingt steigende Beschaffungsvolumen die Möglichkeit erhalten, beim Wareneinkauf zusätzliche Mengenvorteile zu generieren. Eine vergleichbare Markt- und Wettbewerbslage sei für die Ortsteile Kreuzberg und Friedrichshain zu prognostizieren gewesen.

Ob die Untersagungsvoraussetzungen – wie vom Amt angenommen – auch auf weiteren Absatz- und Beschaffungsmärkten erfüllt waren, hat der Senat offen gelassen.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Binnen eines Monats kann Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt werden.

Hintergrundinformation

§ 36 Abs. 1 S. 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen)

Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen.

§ 18 Abs. 4 GWB

Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.




OLG Düsseldorf: Fusion EDEKA / Kaisers Tengelmann - Wirtschaftsminister Gabriel scheitert auch mit Tatbestandsberichtigungsantrag

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 10.08.2016
VI - Kart 3/16 (V)


In dem Verfahren um die Ministererlaubnis (siehe dazu auch OLG Düsseldorf: Offensichtlich rechtswidrige Ministererlaubnis - Übernahme von Kaiser´s Tengelmann durch EDEKA vorerst gestoppt ) ist Wirtschaftsminister Sigmar Gabriel nunmehr auch mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung gescheitert.

Aus den Entscheidunggründen:

"An den vorstehend dargelegten Grundsätzen gemessen ist der Tatbestandsberichtigungsantrag
des Antragsgegners unzulässig, weil er sich nicht gegen die Wiedergabe seines Vorbringens im Beschwerdeverfahren vor dem Senat wendet, sondern Feststellungen und Schlussfolgerungen angreift, die der Senat auf Grund der ihm bei Beschlussfassung am 12. Juli 2016 auszugsweise vorliegenden Akten
des Ministererlaubnisverfahrens getroffen hat.

B. Das Begehren auf Tatbestandsberichtigung ist darüber hinaus unbegründet. Der Senatsbeschluss vom 12. Juli 2016 leidet nicht an den geltend gemachten Unrichtigkeiten und Auslassungen.
"

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf: Offensichtlich rechtswidrige Ministererlaubnis - Übernahme von Kaiser´s Tengelmann durch EDEKA vorerst gestoppt

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 12.07.2016
VI – Kart 3/16 (V)


Das OLG Düsseldorf hat die Übernahme von Kaiser´s Tengelmann durch EDEKA vorerst gestoppt, da die erteilte Ministererlaubnis schon offensichtlich rechtswidrig war.

Die Pressemitteilung des OLG Düsseldorf:

Übernahme von Kaiser´s Tengelmann durch EDEKA: Ministererlaubnis gestoppt

Die Richter des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter Leitung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgerichts Prof. Dr. Kühnen haben mit Beschluss vom 12. Juli 2016 (s. Anlage) die Erlaubnis des Bundesministers für Wirtschaft und Energie zur Übernahme von Kaiser´s Tengelmann (KT) durch EDEKA zunächst außer Kraft gesetzt. Die Erlaubnis erweise sich schon nach einer vorläufigen Prüfung im Eilverfahren als rechtswidrig.

Der Senat ist im Rahmen seiner vorläufigen Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die erteilte Ministererlaubnis unter mehreren, nachfolgend nicht abschließend aufgeführten Gesichtspunkten rechtswidrig sei:

1. Besorgnis der Befangenheit des Bundeswirtschaftsministers

Der Bundesminister für Wirtschaft und Energie habe über die Erteilung der Erlaubnis nicht entscheiden dürfen, da sein Verhalten im Erlaubnisverfahren die Besorgnis seiner Befangenheit und fehlenden Neutralität begründe. Der Minister habe in der entscheidenden Phase des Erlaubnisverfahrens mit EDEKA und KT geheime Gespräche geführt.

So sei zunächst am 16. November 2015 mit allen Beteiligten über die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ministererlaubnis mündlich verhandelt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe ein, am 30. November 2015 auch schriftlich ausgeführtes, Angebot von REWE zur Übernahme von KT vorgelegen. Dieses habe den Erhalt aller 16.000 Arbeitsplätze bei KT vorgesehen. Das zu diesem Zeitpunkt vorliegende Übernahmeangebot von EDEKA hingegen habe u. a. einen signifikanten Arbeitsplatzabbau bei KT geplant. Unter diesen Voraussetzungen habe eine Ministererlaubnis zur Übernahme von KT durch EDEKA nicht erteilt werden dürfen. Erst im Januar 2016 habe EDEKA sein Übernahmeangebot dann substantiell erweitert und es dem Angebot von REWE angepasst.

Wie sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens aufgrund der Anforderung von Akten durch den Senat beim Bundeswirtschaftsministerium jedoch herausgestellt habe, seien auf Veranlassung des Bundesministers am 1. und 16. Dezember 2015 „Sechs-Augen-Gespräche“ zwischen ihm, dem Vorstandsvorsitzenden von EDEKA, Herrn M. sowie dem Miteigentümer von KT, Herrn H., zur Ministererlaubnis geführt worden. Der Inhalt dieser Gespräche sei nicht aktenkundig gemacht worden und die Gespräche ohne Kenntnis und unter Ausschluss der weiteren Beteiligten, insbesondere REWE, geführt worden. Auch eine im Rahmen der Gespräche dem Minister übergebene rechtliche Stellungnahme zur Unwirksamkeit des Übernahmeangebots von REWE sei vertraulich behandelt und den anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gebracht worden.

Der Minister habe daher die für ein transparentes, objektives und faires Verfahren unverzichtbare gleichmäßige Einbeziehung und Information aller Verfahrensbeteiligten unterlassen (vgl. Beschluss S. 7-18).

2. Erhalt der Arbeitnehmerrechte bei KT kein Gemeinwohlbelang

Die Ministererlaubnis sei darüber hinaus rechtswidrig, da der Bundesminister bei seiner Entscheidung zu Unrecht den Erhalt der kollektiven Arbeitnehmerrechte (z. B. Tarifverträge u. ä.) bei KT als einen Gemeinwohlbelang berücksichtigt habe. Das im Grundgesetz in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 schrankenlos gewährte Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen (Gewerkschaften) zu bilden, beinhalte gleichrangig und unterschiedslos das Recht, einer solchen Vereinigung auch fern zu bleiben, sich also nicht gewerkschaftlich zu organisieren. Aufgrund dieser verfassungsrechtlichen Gleichrangigkeit könnten der Erhalt und die Sicherung bestehender kollektiver Arbeitnehmerrechte kein Gemeinwohlbelang sein, welches die ministerielle Erlaubnis einer wettbewerbsschädlichen Unternehmensfusion rechtfertigen könne. Andernfalls würde der Bildung von Arbeitnehmervereinigungen ein höherer Rang eingeräumt als dem Verzicht auf diese. Diese Annahme widerspreche jedoch der Verfassung (vgl. Beschluss S. 18 -20).

3. Arbeitsplatzsicherung auf unvollständiger Tatsachengrundlage bewertet

Die Ministererlaubnis könne voraussichtlich auch deshalb keinen Bestand haben, da der Bundeswirtschaftsminister den Gemeinwohlbelang der Arbeitsplatz- und Beschäftigungssicherung bei KT nicht unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte bewertet habe.

So gehe der Minister davon aus, dass durch die Nebenbestimmungen der Erlaubnis die Sicherung der rund 16.000 Arbeitsplätze bei KT gewährleistet sei. Den Gründen der Ministererlaubnis sei jedoch nicht zu entnehmen, ob und in welchem Umfang die Möglichkeit eines fusionsbedingten Stellenabbaus bei EDEKA in die Abwägungsentscheidung einbezogen wurde. Diese Möglichkeit habe aber bei den Abwägungsüberlegungen berücksichtigt werden müssen. Denn den Angaben von EDEKA bis zum Ende des Verhandlungstermins am 16. November 2015 sei deutlich zu entnehmen, dass der geplante Unternehmenszusammenschluss aus Sicht von EDEKA bei kaufmännisch vernünftigem Handeln mit einem erheblichen Personalabbau verbunden sein müsse (vgl. Beschluss S. 20-23).

Darüber hinaus seien die verfügten Nebenbestimmungen auch nicht geeignet, die 16.000 Arbeitsplätze bei KT in vollem Umfang zu sichern. Die Nebenbestimmungen enthielten Klauseln, die einen Arbeitsplatzabbau auch innerhalb des zu sichernden Fünf-Jahreszeitraums mit Zustimmung der Tarifparteien zuließen (vgl. Beschluss S. 23-25). Auch seien einzelne Nebenbestimmungen nicht ausreichend bestimmt (vgl. Beschluss S. 25-26).

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Der Senat hat das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof (BGH) nicht zugelassen. Insbesondere der der Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsbegriff der Besorgnis der Befangenheit beruhe auf einer gefestigten, höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Dem Bundesminister sowie EDEKA und Kaiser´s Tengelmann stehen das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH zur Verfügung. Im Falle der Einlegung dieses Rechtsmittels überprüft der BGH, ob die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch den Senat aus zutreffenden Gründen erfolgt ist. Andernfalls kann der BGH die Rechtsbeschwerde zulassen und die Eilentscheidung des Senats überprüfen.

Aktenzeichen: OLG Düsseldorf, VI – Kart 3/16 (V)