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OLG Braunschweig: Schleichwerbung bei Instagram - Influencer muss darlegen und beweisen dass Instagram-Posts keine Werbung darstellen

OLG Braunschweig
Beschluss vom 08.01.2019
2 U 89/18


Das OLG Braunschweig hat im Rahmen eines Streits um Schleichwerbung bei Instagram entschieden, dass ein Influencer darlegen und beweisen muss, dass Instagram-Posts keine Werbung darstellen. Verlinken die Beiträge auf Shops der Hersteller, so liegt regelmäßig Werbung vor und ist als solche zu kennzeichnen.


Volltext LG Karlsruhe liegt vor - Unzulässige Schleichwerbung auf Instagram wenn Influencer Fotos mit Marken tagged ohne die Posts als Werbung zu kennzeichnen

LG Karlsruhe
Urteil vom 21.3.2019
13 O 38/18 KfH


Wir hatten bereits in dem Beitrag "LG Karlsruhe: Unzulässige Schleichwerbung auf Instagram wenn Influencer Fotos mit Marken tagged ohne die Posts als Werbung zu kennzeichnen" über die Entscheidung berichtet.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die Klage ist begründet. Der Kläger besitzt einen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6, § 3, § 5a Abs. 6 UWG.

1. Die streitgegenständlichen Posts sind zu messen an der Regelung des § 5a Abs. 6 UWG analog (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.4, 7.9; Götting/Nordemann/Hasselblatt, UWG, 3. Auflage 2016, § 5a Rn. 207). Die an sich vorrangige Regelung in Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ist hier nicht anwendbar, weil es nicht um redaktionelle Inhalte geht (Ahrens, GRUR 2018, 1211, 1213; Gerecke, GRUR 2018, 153, 154). Eines Rückgriffs auf die Vorschrift des § 5 UWG bedarf es nicht (a.A. Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016, UWG § 5a Rn. 89).

Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

§ 5a Abs. 6 UWG bezweckt den Schutz des Verbrauchers vor Irreführung über den wahren, nämlich kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung. Wer Wirtschaftswerbung in einer Weise betreibt, dass geschäftliches Handeln nicht mehr als solches erkennbar ist, nutzt den Umstand aus, dass der Verkehr den Angaben eines am Wettbewerb selbst nicht Beteiligten (z.B. einer Zeitschriftenredaktion oder einer Privatperson) eher Glauben schenkt und sie weniger kritisch beurteilt, mithin ihr größere Bedeutung und Beachtung beimisst als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben (BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 15 – Preisrätselgewinnauslobung V; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.4). Daher wird von manchen Werbetreibenden der Versuch unternommen, die Werbebotschaft in ein scheinbar objektives und neutrales Gewand zu hüllen (Schleichwerbung). Darin liegt eine Täuschung über den Umstand des werblichen Charakters der Aussage (Götting/Nordemann/Hasselblatt, a.a.O., § 5a Rn. 201).

Die sich aus § 5a Abs. 6 UWG ergebende Rechtspflicht entfällt nicht deswegen, weil bei ausländischen Instagram-Accounts ggf. keine entsprechende Werbekennzeichnung erfolgt, wie dies die Beklagte im Hinblick auf die Posts einer italienischen Influencerin vorgetragen hat. Eine möglicherweise unzureichende Umsetzung des Unionsrechts oder fehlender Gesetzesvollzug in Italien vermag einen Gesetzesverstoß in Deutschland nicht zu rechtfertigen.

2. Ob ein Fall des § 5a Abs. 6 UWG vorliegt, kann das Gericht selbst aus eigener Anschauung beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 23 – Preisrätselgewinnauslobung V). Die Instagram-Posts der Beklagten richten sich an das allgemeine Publikum. Die Frage der Erkennbarkeit werblichen Inhalts ist auf der Grundlage allgemeiner Lebenserfahrung zu beantworten.

3. Danach handelt es sich bei den genannten Posts um verbotene Schleichwerbung. Diese ist von der Beklagten zu unterlassen. Antragsgemäß erfolgt im Urteilstenor keine Beschränkung auf Instagram, sondern allgemeiner auf soziale Medien.

a. Der Instagram-Auftritt der Beklagten mit der dargestellten Abfolge der Seitenaufrufe stellt eine geschäftliche Handlung dar.

Geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

i. Die streitgegenständlichen Instagram-Posts der Beklagten dienen zunächst der Förderung fremder Unternehmen. Es handelt sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte steigern und das Image des beworbenen Herstellers und dessen Markennamen fördern soll. Das Interesse an der Marke und den Produkten wird durch die Beklagte geweckt, indem sie die Produkte am eigenen Körper bzw. im Zusammenhang mit ihrer Person präsentiert. Das nähere Kennenlernen des Herstellerunternehmens und der Produktabsatz werden dadurch erleichtert, dass der Interessent bei Betätigung der verlinkten Tags auf den jeweiligen Instagram-Account des Herstellers geleitet wird. Dass die Beklagte dadurch Nachfragen der Follower (woher hast du dein Kleid?) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.

Die Beklagte präsentiert sich in ihren Posts als Mensch und „Freundin“, nicht als „bloßes“ Model. Der betont private Charakter der geposteten Fotos und ggf. der begleitenden Story (Verweis auf die Mama, Urlaubskontext etc.) ändert nichts am Vorliegen einer geschäftlichen Handlung. Im Gegenteil: Es ist gerade das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten (vgl. Lehmann, WRP 2017, 772 f.; Mallick/Weller, WRP 2018, 155 ff.; Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1209). Die Beklagte wird wegen ihrer Fitness und Attraktivität, ihres Zugangs zu Luxusprodukten und Fernreisen etc. bewundert. Dadurch wird ihre Zielgruppe für die beworbenen Marken und Produkte besonders empfänglich.

ii. Aufgrund dieser Umstände ist auch der Post vom 04.03.2018 (Anlage K6a) als geschäftliche Handlung anzusehen. Dieser Post unterscheidet sich von den beiden anderen (Anlagen K4a und K5a) insofern, als hier ein durchaus gehaltvoller Textbeitrag vorhanden ist, in dem sich die Beklagte mit der Bedeutung und dem Wert des Scheiterns auseinandersetzt. Das Foto zeigt sie als nachdenkliche junge Frau in einer Gewerbehalle. Anders als in Anlage K5a dient der Text nicht der Werbung.

Trotzdem kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, mit diesem Post lediglich einen redaktionellen Beitrag veröffentlicht zu haben. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Beitrag allein, zumindest aber vorrangig der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dienen würde (BGH, GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn 15; BGH, GRUR 2016, 700 – Im Immobiliensumpf, Rn 16). Der Tag “...” und die Inhalte des Instagram-Accounts, zu dem der gesetzte Link führt, haben jedoch keinen erkennbaren Bezug zu dem Text- und dem Bildbeitrag der Beklagten. Das Setzen des Tags bewirkt, dass die Neugier des Besuchers und die Erwartung geweckt werden, durch einen Klick Weiteres erfahren zu können. Mit anderen Worten dient der Tag der Förderung eines anderen Unternehmens (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 57 ff.; vgl. zur Abgrenzung ebd., Rn. 102 ff.). Das Unterlassungsgebot bezieht sich nur auf diese Art des Taggens, nicht auf den Post im Übrigen.

iii. Die Beklagte fördert durch ihre Posts außerdem ihr eigenes Unternehmen (vgl. auch KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 54; LG Berlin, Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18 –, juris Rn. 31; Mallick/Weller, WRP 2018, 155, 157 f.). Für dieses unterhält sie bei Instagram folgerichtig einen Business Account, wie sie im Verhandlungstermin bestätigte.

Als Influencerin erzielt sie Einkünfte damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Sie inszeniert ihr Leben mit den dazu passenden Marken. Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert. Die Beklagte verdient umso mehr daran, je größer die Zahl ihrer Follower ist. Die ansprechende Gestaltung ihres Instagram-Auftritts ist gleichbedeutend mit einer Steigerung des Wertes der von ihr angebotenen Dienstleistungen. Dieser Wert drückt sich aus in über 4 Millionen Followern sowie ständiger Zusammenarbeit mit einer Managerin (deren Account man über einen Tag ebenfalls erreicht) und einer Werbeagentur (P. A. GmbH, siehe K3 Seite 1).

Die Beklagte gesteht den vorwiegend kommerziellen Zweck ihres Auftretens ausdrücklich zu. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie konkretisiert, für – im Jahresdurchschnitt – ca. 50% ihrer Posts bezahlt zu werden. Das bedeutet nicht, dass die übrigen Posts als rein privat anzusehen wären. Durch häufiges Veröffentlichen gerade auch privater oder privat anmutender Bilder und Texte erhält sich ein Influencer die Gunst seiner Zielgruppe. Treibt er „nur noch“ Werbung, setzt er seine Nähe zur Community und seine Glaubwürdigkeit – also wesentliche Assets seines Unternehmens – aufs Spiel.

iv. Der erforderliche objektive Zusammenhang mit einer Förderung des Absatzes von Waren i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist ebenfalls gegeben.

Die Handlung muss bei objektiver Betrachtung darauf gerichtet sein, durch Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer den Absatz oder Bezug zu fördern (BGH, WRP 2013, 1183 Rn. 17, 18 – Standardisierte Mandatsbearbeitung; BGH, WRP 2015, 856 Rn. 22 – Bezugsquellen für Bachblüten; BGH, WRP 2016, 843 Rn. 12 – Im Immobiliensumpf). Auf die subjektiven Vorstellungen des Handelnden kommt es grundsätzlich nicht an (OLG Hamm, WRP 2017, 609 Rn. 22).

Dieser Zusammenhang ist hier unter zwei Aspekten gegeben.

(1) Bei der gebotenen objektiven Betrachtung soll ein Setzen von Tap Tags, die mit Hersteller-Accounts verlinkt sind, zumindest mittelbar den Warenabsatz der Hersteller fördern (vgl. LG Itzehoe, Urteil vom 23. November 2018 – 3 O 151/18 –, juris Rn. 39). Ob das konkrete, von der Beklagten zur Schau getragene Produkt dort (noch) erhältlich ist, ist ohne Bedeutung. Ein „objektiver Zusammenhang“ besteht auch bei der Aufmerksamkeitswerbung (Imagewerbung), die dazu dient, den Namen des werbenden Unternehmens im Verkehr bekannt zu machen oder dessen Verkehrsbekanntheit zu steigern und damit mittelbar dessen Absatz zu fördern (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 2 Rn. 50).

(2) Ferner kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, nur für einen Teil ihrer Posts bezahlt zu werden. Bei i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG unternehmerisch tätigen Influencern stellt sich die Frage der Unentgeltlichkeit von vornherein nicht (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.71). Die Bezahlung des einzelnen Posts (oder der ihm zugrundeliegenden Reisen bzw. der beworbenen Produkte) stellt insbesondere dann kein taugliches Abgrenzungsmerkmal zwischen geschäftlicher und privater Handlung dar, wenn – wie hier – der unentgeltliche Post zumindest auch den Zweck der Förderung des eigenen Unternehmens verfolgt. Denn damit steht er in einem unauflösbaren Kontext mit den bezahlten Werbebeiträgen (vgl. LG Heilbronn, Urteil vom 08. Mai 2018 – 21 O 14/18 KfH –, juris Rn. 48 ff.; a.A. wohl KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 112 ff.). Wären die nicht auf bezahlten Partnerschaften beruhenden Posts rein privat gedacht, stünde der Beklagten die Eröffnung eines weiteren, privaten Instagram-Accounts offen. Auf Frage des Vorsitzenden hat sie angegeben, einen solchen nicht zu besitzen. Dann aber muss sie sich daran festhalten lassen, insgesamt und stets auch geschäftlich aufzutreten.

Zudem liegt der Verstoß gegen den lauteren Wettbewerb in der Verschleierung des werblichen Charakters. Dann kommt es bei der Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, nicht darauf an, ob die Beklagte für die fraglichen Posts ein Entgelt erhalten hat (vgl. BGH, GRUR 1994, 821, 822 – Preisrätselgewinnauslobung I).

v. Ohne Erfolg hält die Beklagte der rechtlichen Qualifikation ihrer Posts als geschäftliche Handlungen entgegen, dass man die Tags nur sieht, wenn man auf das Foto klickt, der Betrachter also selbst tätig werden muss, um überhaupt in den geschilderten Ablauf der Verlinkungen zu gelangen. Dieses Argument überzeugt schon deswegen nicht, weil nicht jeder Nutzer, der auf das Foto klickt, auf der Suche nach näheren Informationen über die von der Beklagten getragenen Kleidungsstücke etc. ist. Gegebenenfalls möchte er auch wissen, ob ein Fotograf oder sonstige Personen oder Informationen hinterlegt sind, wie dies bei Instagram häufig der Fall ist. Das Verhalten, welches die Beklagte zu unterlassen hat, ist die von ihr vorgenommene Einbettung von Links zu Produktanbieterseiten in werblichem Kontext, ohne diesen Zusammenhang offenzulegen. Dass der Nutzer seinerseits aktiv werden muss, um letztlich auf die Produktanbieterseite zu gelangen, ändert daran nichts.

vi. Ob die Meinung der Beklagten, dass in dem streitgegenständlichen Taggen von Fotos mit Verlinkung auf Produktanbieterseiten schon keine kommerzielle Kommunikation liegen soll, von Art. 2 lit. f RL 2000/31/EG (Richtlinie über elektronischen Geschäftsverkehr) gestützt wird (vgl. dazu Grabitz/Hilf/Marly, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl. 2009, Art. 2 Rn. 29), bedarf hier keiner Entscheidung. § 5a Abs. 6 UWG dient der Umsetzung einer speziellen Regelung in Art. 7 Abs. 2 UGP-RL (Unlautere Geschäftspraktiken-Richtlinie). Auf die Pflichten gemäß Art. 6 bis 8 der RL 2000/31/EG kommt es daher nicht an, ihre Verletzung ist nicht streitgegenständlich.

b. Die Beklagte hat den kommerziellen Zweck ihrer geschäftlichen Handlung bei ihren drei Posts nicht kenntlich gemacht. Weder in noch über noch unter dem jeweiligen Foto noch im Begleittext findet sich dazu ein Hinweis.

c. Die besondere Kenntlichmachung war auch nicht entbehrlich. Denn der kommerzielle Zweck ergibt sich nicht unmittelbar aus den Umständen. Dafür müsste er auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein. Hingegen genügt es nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt (BGH, GRUR 2013, 644 Rn. 21 – Preisrätselgewinnauslobung V; KG, WRP 2018, 224 Rn. 13; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.80a). Auf Bild-Posts in Instagram übertragen bedeutet dies, dass beim bloßen Betrachten des Bildes „ins Auge fallen“ muss, dass es sich um Werbung handelt.

i. Bei den Bildern, die von der Beklagten gepostet werden, ist das nicht der Fall. Deren kommerzieller Zweck ist den Nutzern nicht schon deswegen offenbar, weil jeder, der auf einen Beitrag geht, dessen Urheber über 4 Millionen Abonnenten hat, weiß, dass er es mit einem Influencer zu tun hat, oder weil kostenlose Internetdienste meist durch Werbung finanziert werden. Erst recht ist ein Beitrag nicht schon dann als Werbung erkennbar, wenn er professionell gestaltet ist (OLG Celle, MMR 2017, 769 Rn. 17). Auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Instagram können unter keinem Gesichtspunkt eine Werbekennzeichnung beim konkreten Post ersetzen.

Die hierzu jeweils anderslautende Meinung der Beklagten verkennt, dass sicherlich eine große Zahl, aber keinesfalls sämtliche Nutzer den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen wissen (Lettmann, GRUR 2018, 1206, 1210). Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Beklagte private mit werblichen Inhalten mischt, die Erkennbarkeit von Werbung also gezielt reduziert.

ii. Das Gericht vermag sich ferner nicht der Auffassung des österreichischen Obersten Gerichtshofs (4 OB 60/16 A) anzuschließen, die von der Beklagten im Schriftsatz vom 15.08.2018, S. 6 f., zitiert wird. Aus dem Umstand, dass der durchschnittlich aufmerksame Leser heute davon ausgeht, dass auch redaktionelle Beiträge nicht „neutral“ sind, weil sie von Journalisten stammen, die ihre persönliche Meinung zum Ausdruck bringen, lässt sich keinesfalls folgern, dass kommerzielle Äußerungen mit – wie es im Urteil des OGH heißt – „werblichem Überschuss“ nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssten. Ungeachtet dessen schränkt der OGH sein Judikat auf den Fall unentgeltlicher – also nicht von einem Dritten bezahlter – Beiträge ein und hält sich damit im Rahmen von § 26 des österreichischen Mediengesetzes. Für den hier gegebenen Streitfall lässt sich daraus nichts gewinnen.

iii. Eine eindeutige Kenntlichmachung als Werbung ist auch deswegen bedeutsam, weil die Follower der Beklagten oft sehr jung sind. Als Hauptnutzergruppe gab sie in der mündlichen Verhandlung die 16-24jährigen an, räumte aber ein, dass auch jüngere Nutzer vertreten sind. Instagram verlangt ein Mindestalter von 12 Jahren, woran sich allerdings nicht stets gehalten wird.

Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, insbesondere von Kindern, gilt § 3 Abs. 4 Satz 2 UWG, so dass auf deren Erkenntnisfähigkeit abzustellen ist. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen. Zwar sind netzaffine jugendliche Nutzer von Instagram im Umgang mit diesem und anderen sozialen Medien geübt. Sie lesen aber weitaus weniger, widmen einem Post nur eine kurze Aufmerksamkeitsspanne (oft nur wenige Sekunden bis zum nächsten Klick) und sind generell leichter verführbar (KG, WRP 2013, 638; LG Berlin, Urteil vom 24.05.2018 – 52 O 101/18 –, juris Rn. 33; Schonhofen/Detmering, WRP 2018, 1171, 1172).

d. Wie der Handelnde den kommerziellen Zweck seiner geschäftlichen Handlung kenntlich macht, wenn dieser nicht offenkundig ist, bleibt ihm überlassen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls und das verwendete Kommunikationsmittel (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 5a Rn. 7.27). Das Gericht ist nicht dazu berufen, über diese Frage zu entscheiden, da Gegenstand des Rechtsstreits nur das Fehlen jeglicher Art von Werbungskennzeichnung in drei konkreten Beiträgen der Beklagten ist. Wege aus dem Verbot zu finden, ist Aufgabe des Verletzers.

e. § 5a Abs. 6 UWG setzt weiter voraus, dass „das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte“. Diese Voraussetzung ist ohne weiteres erfüllt (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 73; OLG Celle, MMR 2017, 769 Rn. 19; KG, MMR 2018, 245 Rn. 14; OLG Braunschweig, Beschluss vom 08.01.2019 – 2 U 89/18, vorgelegt als Anlage K43, S. 6).

Aufgrund der mangelnden Kennzeichnung als Werbung erhöht sich zunächst die Wahrscheinlichkeit, dass Nutzer dem Post überhaupt Beachtung schenken, weil erkennbare Werbung eher abschreckend wirkt. Führt diese Beachtung zu einem Klick auf das Foto der Beklagten, wird die Neugier weiter geweckt und es entsteht ein Anreiz, die verlinkte Seite zu besuchen, um dort Näheres zu erfahren. Dort sieht sich der Nutzer der Werbung eines Drittunternehmens ausgesetzt, die ihn veranlassen soll, dessen Produkte zu erwerben. Ob das konkret beworbene Produkt dort (noch) erhältlich ist, ist entgegen der Meinung der Beklagten ohne Bedeutung. Typisch für moderne Werbung, insbesondere auch Influencer-Werbung ist gerade, dass Marke und Image des Herstellers beworben werden, was sich mittelbar in Absatzsteigerung auswirkt (vgl. KG, MMR 2019, 114; Ladeur, ZUM 1999, 672, 673; Schröder, Anm. zu KG, MMR 2018, 245).

Dem steht die Geo-Targeting-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2016, 1073 Rn. 34) nicht entgegen. Nach ihr soll das Aufsuchen einer Internetseite, auf der Produkte oder Dienstleistungen unmittelbar bestellt werden können, ebenso wie das Betreten eines stationären Geschäfts eine geschäftliche Entscheidung darstellen. Diese Formulierung erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass eine geschäftliche Entscheidung dann nicht gegeben ist, wenn Produkte oder Dienstleistungen nicht unmittelbar, sondern nur nach einem weiteren Klick bestellt werden können, noch erlaubt sie den Schluss, dass Image- und Markenwerbung von den Anforderungen des § 5a Abs. 6 UWG freigestellt wäre, weil sie nicht unmittelbar in den Erwerb eines Produktes oder einer Dienstleistung mündet.

4. Das ausgesprochene Verbot beeinträchtigt die Beklagte nicht in ihren Grundrechten.

Bei der Auslegung des – wie hier – der Umsetzung von Richtlinien des Unionsrechts dienenden nationalen Rechts sind nach Art. 51 Abs. 1 Satz 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-Grundrechtecharta) die dort niedergelegten Grundrechte zu beachten und daher, soweit die Freiheit der Meinungsäußerung und Berichterstattung in Rede steht, vorrangig die Regelungen in Art. 11 Abs. 1 und 2 EU-Grundrechtecharta anzuwenden (BGH, GRUR 2012, 74 – Coaching-Newsletter, Rn 19; BGH, GRUR 2016, 710 – Im Immobiliensumpf, Rn 45).

Die Einschränkung der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit der Beklagten auf der Grundlage des in das UWG umgesetzten Unionsrechts wahrt den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. KG, Urteil vom 08.01.2019 – 5 U 83/18 –, juris Rn. 82 ff.). Von der Beklagten wird nicht das Unterlassen von Werbung, also eines Inhalts ihres Instagram-Auftritts, sondern nur deren Kennzeichnung verlangt. Ebenso richtet sich die Untersagung nicht auf Textbeiträge wie den im Post gemäß Anlage K6a enthaltenen, für welchen die Beklagte den Schutz der Meinungsfreiheit in Anspruch nehmen kann. Sie kann solche Texte auch künftig mit Fotos ihrer selbst kombinieren, solange sie nicht – inhaltlich zusammenhanglos (dazu oben, 3. d) a. ii.) – eine Verlinkung auf Herstellerseiten einbettet.

Nichts Anderes ergibt sich aus der von der Beklagten herangezogenen AnyDVD-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 2011, 513; dazu BVerfG, NJW 2012, 1205). Auch wenn Art. 11 EU-Grundrechtecharta (ebenso wie Art. 5 Abs. 1 GG) die Verwendung elektronischer Verweise (Links) in einem Online-Artikel im Falle ihrer Einbettung in eine pressetypische Stellungnahme mit Informationscharakter als Meinungsäußerung schützt, kann die Beklagte hieraus für den Streitfall nichts herleiten. Eine solche Stellungnahme mit Informationscharakter ist nicht streitgegenständlich. Der Tap Tag in dem Post vom 04.03.2018 (Anlage K6a-c) führt auch nicht zu einer Seite, deren Inhalt mit dem Begleittext des Fotos in Zusammenhang steht. Eine Kennzeichnungspflicht von Werbung war zudem nicht Gegenstand der Entscheidung des BGH.

5. Die Wiederholungsgefahr ist gemäß § 12 Abs. 2 UWG anzunehmen und nicht durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt. Zwar hat die Beklagte mittlerweile die werblichen Tags aus den streitgegenständlichen (nach wie vor auf Instagram aufrufbaren) Posts entfernt und nutzt sie für ihre bezahlten Posts die Worte „bezahlte Partnerschaft mit ...“ (anstelle der Angabe des Ortes oberhalb des Fotos). Ob diese Angabe aus Rechtsgründen genügt, kann hier offenbleiben. Denn die Wiederholungsgefahr entfällt durch eine bloße, reversible Änderung der Praxis jedenfalls nicht."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:


LG Karlsruhe: Unzulässige Schleichwerbung auf Instagram wenn Influencer Fotos mit Marken tagged ohne die Posts als Werbung zu kennzeichnen

LG Karlsruhe
Urteil vom 21.03.2019
13 O 38/18 KfH


Das LG Karlsruhe hat entschieden, dass eine unzulässige und wettbewerbswidrige Schleichwerbung vorliegt, wenn ein Influencer auf Instagram Fotos mit Marken tagged ohne diese Posts als Werbung zu kennzeichnen.

Die Pressemitteilung des LG Karlsruhe:

Soziale Medien: Verbot von Schleichwerbung durch „Taggen“ von Fotos ohne Werbekennzeichnung

Kurzbeschreibung: Nach der heute verkündeten Entscheidung der ersten Kammer für Handelssachen des Landgerichts Karlsruhe (Az. 13 O 38/18 KfH) hat die Influencerin Pamela Reif ihre auf Instagram platzierte Werbung als solche zu kennzeichnen. Das Gericht folgt damit dem Antrag eines Wettbewerbsvereins, zu dessen Mitgliedern Verlage und Werbeagenturen zählen.

Die Instagram-Posts der Beklagten, die Gegenstand des Rechtsstreits waren, bestehen aus jeweils einem Foto ihrer selbst mit Begleittext. Klickt man auf das Foto, erscheinen sog. Tags, die den Namen der Marke der von der Beklagten getragenen Kleidung oder Accessoires enthalten. Mit einem Klick auf einen solchen Tag gelangt man zum Instagram-Account des jeweiligen Markenherstellers. Die Posts sind nicht als Werbung gekennzeichnet.

Das deutsche Wettbewerbsrecht verbietet in § 5a Abs. 6 UWG geschäftliche Handlungen, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht wird, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und sofern das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Der Gesetzgeber setzt mit dieser Norm EU-Recht um.

Das Gericht sieht in dem Vorgehen der Beklagten einen Wettbewerbsverstoß. Die Posts der Beklagten wecken das Interesse an den getragenen Kleidungsstücken etc. Indem die Nutzer durch nur zwei Klicks auf die Herstellerseite gelangen können, werden Image und Absatz des jeweiligen Herstellers gefördert. Dass die Beklagte durch das Taggen nach eigener Darstellung vorrangig Nachfragen der Follower („Woher hast du dein Kleid?“) vermeiden möchte, steht dem zugleich verfolgten geschäftlichen Zweck nicht entgegen.

Auch die (scheinbare) Privatheit mancher Posts und der Umstand, dass die Beklagte nicht für alle Posts bezahlt wird, ändern daran nichts. Es ist das Wesen der Influencer-Werbung, dass der Influencer immer zugleich an seinem Image und seiner Authentizität arbeitet, wozu er die passenden Marken und Artikel bewirbt, und den Kreis seiner Follower „pflegt“, die seine Glaubwürdigkeit schätzen und Teil der Community „ihres“ Influencers sein möchten. Insofern fördert die Beklagte durch ihre Posts stets auch ihre eigenen geschäftlichen Aktivitäten. Denn Unternehmen sind für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert.

Eine Kennzeichnung als Werbung ist auch nicht entbehrlich. Keinesfalls wissen alle Follower den werblichen Charakter des Auftretens von Influencern einzuschätzen; dies gilt insbesondere für die teils sehr jungen Abonnenten der Beklagten.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Beklagte kann binnen eines Monats ab Zustellung des Urteils Berufung zum Oberlandesgericht Karlsruhe einlegen.
Unlauterer Wettbewerb-Gesetz (UWG)
§ 5a Irreführung durch Unterlassen

(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.


KG Berlin: Pflicht zur Kennzeichnung von Beiträgen von Bloggern und Influencern als Werbung Frage des jeweiligen Inhalts des Posts im Einzelfall

KG Berlin
5 U 83/18
Urteil vom 08.01.2019


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Pflicht zur Kennzeichnung von Beiträgen von Bloggern und Influencern als Werbung eine Frage des jeweiligen Inhalts des Posts im Einzelfall ist.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

Kammergericht: Blogger(innen) und Influencer(innen) müssen in den sozialen Medien wettbewerbsrechtliche Grenzen beachten

Der 5. Zivilsenat des Kammergerichts hat in seinem Urteil vom 8. Januar 2019 Vorgaben gemacht, wann Blogger(innen) und Influencer(innen) ihre Beiträge in den sozialen Medien als Werbung kennzeichnen müssen.

Antragsteller in diesem Verfahren ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs gehört. Die Antragsgegnerin ist eine Bloggerin und Influencerin, die in den sozialen Medien auftritt.

Der Antragsteller macht in einem Eilverfahren wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Antragsgegnerin geltend. Er meint, die Antragsgegnerin habe in drei sogenannten Instagram-Posts unter Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) kommerzielle Werbung betrieben, ohne diese als solche zu kennzeichnen.

Die Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin ist dieser Auffassung in der ersten Instanz gefolgt und hat gegen die Antragsgegnerin mit Urteil vom 24. Mai 2018 eine einstweilige Verfügung erlassen. Darin wurde der Antragsgegnerin verboten, derartige Posts mit Links auf eine Internetpräsenz von Produktanbietern ohne Werbekennzeichnung zu veröffentlichen.

Die dagegen von der Antragsgegnerin eingelegte Berufung hatte nur bei einem der drei beanstandeten Instagram-Posts Erfolg und war im Übrigen unbegründet.

Die Richter des 5. Zivilsenats haben in ihrer Entscheidung ausgeführt, dass es nicht gerechtfertigt sei, Beiträge eines Influencers, die Links auf Internetauftritte von Produktanbietern enthalten, generell als kennzeichnungspflichtige Werbung anzusehen. Zu prüfen seien vielmehr stets der konkrete Inhalt und die besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Weltanschauliche, wissenschaftliche, redaktionelle oder verbraucherpolitische Äußerungen von Unternehmen oder anderen Personen, die nicht in funktionalem Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung stünden, würden nicht dem UWG unterfallen.

Im konkreten Fall habe die Antragsgegnerin mit den beanstandeten Posts auf Instagram nicht zu privaten Zwecken, sondern als Unternehmerin gehandelt. Die von ihr gesetzten Links mit Weiterleitungen zu Instagram-Accounts anderer Unternehmen seien geeignet gewesen, den Absatz der von diesen Unternehmern angebotenen Waren zu fördern. Zwei der drei beanstandeten Posts hätten auch nicht allein oder vorrangig der Information und Meinungsbildung ihrer Follower gedient, so dass sich die Antragsgegnerin insoweit nicht darauf berufen könne, allein einen grundrechtlich geschützten redaktionellen Beitrag veröffentlicht zu haben.

Entscheidend sei bei diesen zwei Posts nach Ansicht des Kammergerichts unter anderem die Vermischung von redaktionellen Äußerungen mit als Werbung zu qualifizierenden Links bzw. der fehlende inhaltliche Bezug jeweils eines Links zu dem jeweiligen Post. Insoweit hätten die bei diesen beiden Instagram Posts gesetzten Tags nach Ansicht der Richter des 5. Zivilsenats keinen Informationsgehalt. Einzig erkennbarer Zweck sei es gewesen, die Neugier des Besuchers und die Erwartung zu wecken, durch einen Mausklick Weiteres erfahren zu können. Der so angelockte Besucher werde bei diesen Posts unmittelbar mit der Werbung des Unternehmens konfrontiert, wenn er dem Link folge.

Bei dem dritten von der Antragstellerin beanstandeten Instagram Post sei es dagegen vor allem um die für ihre Follower interessante Aufmachung der Antragsgegnerin mit bestimmten Kleidungsstücken und Accessoires gegangen, so dass es sich nach Ansicht des Kammergerichts nur um einen redaktionellen Beitrag gehandelt habe, der allein der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten diene. Die Antragsgegnerin habe insoweit durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, für diesen dritten Instagram Post weder von den in den Tags genannten Unternehmen noch von Dritten Entgelte erhalten zu haben. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, auch diesen Post mit einem Hinweis auf (s)einen kommerziellen Zweck zu versehen, bestand nach Ansicht der Richter des 5. Zivilsenats des Kammergerichts unter Berücksichtigung der Gesamtumstände nicht.

Abschließend hat das Kammergericht klargestellt, dass eine Differenzierung nach dem Gegenstand der redaktionellen Berichterstattung bzw. der Meinungsäußerung mit der Meinungsäußerungs- und Medienfreiheit nicht vereinbar sei. Berichte über Modetrends seien nicht weniger schützenswert als Berichte über gesellschafts- und tagespolitische Themen.

Gegen das Urteil des Kammergerichts ist im Eilverfahren kein weiteres Rechtsmittel statthaft.

Kammergericht, Aktenzeichen 5 U 83/18, Urteil vom 08. Januar 2019

Vorinstanz: Landgericht Berlin, Aktenzeichen 52 O 101/18, Urteil vom 24. Mai 2018.

LG Berlin: Nicht unbedeutender Instragram-Influencer muss Posts als Werbung kennzeichnen - geschäftliche Handlung auch bei Präsentation privat erworbener Produkte

LG Berlin
Urteil vom 24.05.2018
52 O 101/18


Das LG Berlin hat entschieden, dass ein nicht unbedeutender Instragram-Influencer Posts als Werbung kennzeichnen muss. Eine geschäftliche Handlung liegt auch bei der Präsentation privat erworbener Produkte vor. Vorliegend ging es um den Rechtsstreit zwischen dem Verband Sozialer Wettbewerb (VSW) und der Influencerin Vreni Frost. Dabei ist das Urteil keineswegs so absurd, wie es in der Berichterstattung anderer dargestellt wird. Die Plicht zur Kennzeichnung von Werbung durch Influencer mag für deren Geschäftsmodell nachteilig sein, ist aber nicht wirklich von der Hand zu weisen, wenn der Instagram-Auftritt dem Gesamteindruck nach der Erzielung von Einnahmen dient.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig und begründet.

Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3, 5 a Abs. 6 UWG zu. Der Antragsteller ist gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

Unstreitig gehören ihm mehrere Verlage und Werbeagenturen an, welche ihrerseits gehalten sind, bei der Gestaltung der Werbung für ihre Kunden die Regeln des lauteren Wettbewerbs zu beachten.

Unlautere geschäftliche Handlungen sind gem. § 3 UWG unzulässig. Unlauter handelt gem. § 5 Abs. 6 UWG, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Die verfahrensgegenständlichen Instagram-Posts der Antragsgegnerin stellen mit der im einstweiligen Verfügungsverfahren erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit eine geschäftliche Handlung dar. Geschäftliche Handlung bedeutet nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Die aus den Anlagen Ast A 4 a bis A 6 c ersichtlichen Instagram-Posts der Antragsgegnerin sind nach Auffassung der Kammer geschäftliche Handlungen zur Förderung fremder Unternehmen. Es handelt sich um Werbung, die den Absatz der präsentierten Produkte (im Wesentlichen Bekleidungs- und Kosmetikartikel, Accessoires und Produkte der Unterhaltungsindustrie) steigern soll. Das Interesse an den Produkten wird durch die Antragsgegnerin geweckt, indem sie diese am eigenen Körper bzw. im Zusammenhang mit ihrer Person präsentiert. Der Produktabsatz wird dadurch erleichtert, dass der Interessent bei Betätigung der Links auf den Instagram-Account der Produktanbieter geleitet wird.

Das Kammergericht hat in seiner Entscheidung vom 11.10.2017 -5 W 221/17- ausgeführt, dass jedenfalls derjenige, der in seinem Instagram-Auftritt Produkte präsentiert und dabei Links zu Internetauftritten der betreffenden Unternehmen setzt und dafür Entgelte oder sonstige Vorteile wie beispielsweise Rabatte oder Zugaben erhält, sei es auch nur durch kostenlose Übersendung der präsentierten Produkte, geschäftlich zur Förderung fremden Wettbewerbs handelt.

Zwar lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass die Antragsgegnerin als Gegenleistung für alle streitgegenständlichen Verlinkungen Entgelte oder konkrete Vorteile von den Unternehmen erhalten hat. Vielmehr hat sie bezüglich mehrerer Artikel, beispielsweise für die aus der Anlage A 4 ersichtlichen Produkte (blaues Sweatshirt, Brosche, Bauchtasche) durch Vorlage von Rechnungen glaubhaft gemacht, dass sie diese Produkte auf eigene Kosten erworben hat. Dies führt aber nicht dazu, im vorliegenden Fall eine geschäftliche Handlung der Antragsgegnerin zur Förderung fremden Wettbewerbs zu verneinen. Die Art der Präsentation der Waren und der Verlinkung auf die Instagram-Auftritte der jeweiligen Unternehmen dienen objektiv der Förderung des Absatzes der auf den als den Anlage 4 c, 5 c und 6 c genannten Unternehmen und damit deren kommerziellen Zwecken. Die Follower werden durch die Verlinkung auf den Instagram-Account der Unternehmen weitergeleitet. Dort können sie nicht nur das von der Antragsgegnerin gezeigte Produkt, sondern zahlreiche Waren aus dem gesamten Shop der jeweiligen Unternehmen betrachten. Die Antragsgegnerin ermöglicht es diesen Unternehmen, einem interessierten Publikum ihre Produkte zu präsentieren und -was zum Teil in den Instagram-Accounts der Unternehmen oder mit diesen verlinkten Internetauftritte auch geschieht- ihre Waren zu Kauf anzubieten. Die Kammer geht mit der im einstweiligen Verfügungsverfahren ausreichenden Wahrscheinlichkeit davon aus, dass nicht nur ein objektiver Zusammenhang zwischen dem Handeln der Antragsgegnerin und der Absatzförderung besteht, sondern dass die Antragsgegnerin auch das Ziel hat, die geschäftlichen Entscheidungen des Verbrauchers in Bezug auf Produkte zu beeinflussen; eine Wettbewerbsförderungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. insoweit: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., 2018, § 2, Rn. 45+46). Die Verlinkung auf die Instagram-Accounts der Unternehmen spricht dagegen, dass sie -wie sie behauptet- nur eventuellen Nachfragen von Followern nach der Herkunft der Sachen auf ihren Fotos vorgreifen will. Hierzu wäre eine Verlinkung, noch dazu auf den gesamten Shop, nicht erforderlich. Bei der Präsentation von Waren in der erfolgten Art und Weise kann damit von einem nur privaten Handeln der Antragsgegnerin nicht die Rede sein. Die Antragsgegnerin hat auf Instagram ausweislich des von ihr als Anlage AG 1 eingereichten Interviews mehr als 50.000 Follower. Die Präsentation von Produkten durch eine nicht unbedeutende Influencerin ist geeignet, die Aufmerksamkeit von Unternehmen zu erlangen und deren Interesse zu wecken, konkrete Geschäftsbeziehungen anzubahnen, aus der sich dann konkrete wirtschaftliche Vorteile für die Antragsgegnerin ergeben können, die selbst einräumt, –in von ihr gekennzeichneter Weise- über Instagram für Unternehmen zu werben, die sie hierfür vergüten Dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihres InstagramAccounts geschäftlich und nicht privat tätig ist ergibt sich auch aus dem von ihr selbst als Anlage AG 1 eingereichten Interview, in dem sie auf Seite 5 äußert, dass das Einzige, was man auf ihrem Blog nicht sehe, private Bereiche seien, die sie nicht ins Internet tragen möchte.

Für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung spricht weiter, dass die Antragsgegnerin - wie sich in der mündlichen Verhandlung herausgestellt hat- eine Projektmanagerin beschäftigt und ihre Geschäftsanschrift in den Räumen einer Werbeagentur unterhält. Es handelt sich bei der Antragsgegnerin mitnichten um eine Privatperson, die ihre persönlichen Vorlieben im Internet veröffentlicht. Ebenso wenig handelt es sich bei den streitgegenständlichen Posts um redaktionelle Inhalte. Vielmehr werden Produkte zu kommerziellen Zwecken präsentiert und deren Herkunft benannt.

Soweit in dem aus der Anlage A 13 ersichtlichen Merkblatt der Medienanstalten, auf das sich die Antragsgegnerin beruft, die Auffassung vertreten wird, dass Nutzer von sozialen Medien ihre Posts nicht als Werbung kennzeichnen müssen, wenn sie das präsentierte Produkt von einem Unternehmen kostenlos und ohne Vorgaben erhalten haben, gilt dies nach Auffassung der Kammer jedenfalls nicht für Personen mit einer so großen Anzahl von Followern, wie die Antragsgegnerin sie hat, die noch dazu Verlinkungen in der hier erfolgten Art direkt auf eine Seite des Unternehmens vornehmen, wo der gesamte Shop oder zumindest eine große Anzahl von Waren der Unternehmen präsentiert werden.

Daneben handelt die Antragsgegnerin mit ihrem Instagram-Auftritt auch zur Förderung ihres eigenen Unternehmens. Sie hat als Bloggerin auf Instagram mehr als 50.000 Follower. Als Influencerin erzielt sie -wie aus dem aus der Anlage AG 1 ersichtlichen Artikel hervorgeh tEinkünfte damit, dass sie Produkte vermarktet und dabei trotzdem authentisch erscheint. Sie inszeniert ihr eigenes Leben mit den dazu passenden Marken und zeigt ihren Followern eine vermeintliche Wirklichkeit, die jene interessiert. Damit wird sie für Unternehmen interessant, die für ihre Werbung an möglichst glaubwürdigen Werbeträgern interessiert sind, und verdient damit Geld, umso mehr, je größer die Zahl ihrer Follower ist. Sie hat ein Interesse daran, ihren Instagram-Auftritt möglichst ansprechend, interessant und vielfältig zu gestalten, um ihre Follower zu erhalten und neue hinzuzugewinnen. Einer solchen Gestaltung ihres Instagram-Auftritts dienen auch die verfahrensgegenständlichen Posts. Die Antragsgegnerin kann sich aufgrund der Anzahl ihrer Follower und ihrer erlangten Bekanntheit nicht mit dem Hinweis auf eine zu Beginn ihrer Tätigkeit und möglicherweise auch heute noch teilweise vorhandene private Motivation gegen die Kennzeichnungspflicht ihres Instagram-Auftritts wehren. Bei den verfahrensgegenständlichen Posts kann eine möglicherweise vorhandene private Motivation jedenfalls nicht sauber von der zweifelsohne vorhandenen gewerblichen Motivation getrennt werden. Diese nicht vorhandene Trennschärfe, die die Posts für manche Beobachter privater scheinen lässt als sie tatsächlich sind, macht es für Unternehmen besonders attraktiv, wenn ihre Waren dort präsentiert werden.

Der kommerzielle Zweck der streitgegenständlichen Handlungen ist nicht bzw. nicht ausreichend kenntlich gemacht. Vorliegend ist der kommerzielle Zweck der Werbung nicht einmal ansatzweise gekennzeichnet und zwar weder im Rahmen der streitgegenständlichen Posts noch auf der Eingangsseite des Instagram-Blogs der Antragsgegnerin.

Eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks der Beiträge ist auch nicht entbehrlich. Das wäre der Fall, wenn er sich unmittelbar aus den Umständen ergeben würde, was jedoch nicht der Fall ist. Entsprechendes könnte nur dann angenommen werden, wenn der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein würde. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Posts dessen werbliche Wirkung erkennt (KG a.a.O.). Zumindest Teile der angesprochenen Verkehrskreise, zu denen nicht nur internetaffine, im Bereich Social Media erfahrene Nutzer gehören, sondern die breite Öffentlichkeit und insbesondere auch Kinder und Jugendliche, die weniger aufmerksam und lesegeübt sind und sich erstmals mit solchen Posts befassen, werden den kommerziellen Zweck nicht sofort erkennen, sondern davon ausgehen, dass sie Beiträge der Antragsgegnerin zu ihrem derzeitigen Aufenthaltsort, ihrem aktuellen Aussehen sowie zu ihren Erlebnissen und Befindlichkeiten enthalten.

Die streitgegenständlichen Posts sind auch geeignet, die Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, nämlich zum Aufsuchen der mit den Instagram-Accounts der Unternehmen verlinkten Internetauftritte der Unternehmen und möglicherweise sogar zum Erwerb der beworbenen Produkte, was sie andernfalls –wenn sie von Anfang an gewusst hätten, dass es sich um aus kommerziellen Zwecken getätigte Werbeäußerungen handelt- nicht getan hätten.

Daneben folgt der Unterlassungsanspruch auch aus §§ 8 Abs.1, Abs. 3 Nr. 2; 3; 3 a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG müssen kommerzielle Kommunikationen klar als solche zu erkennen sei. Gemäß § 2 S. 1 Nr. 5 TMG ist -mit hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen- kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt. Kommerzielle Kommunikation im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 5 TMG und die hieran anknüpfenden Informationspflichten umschließen nicht nur Werbung im klassischen Sinne, sondern auch alle anderen Formen der Selbstdarstellung, die eine wirtschaftlich tätige Person vornimmt (Martini in BeckOK, TMG, Stand 01. Mai 2017, § 2, Rn. 27). Dieser Selbstdarstellung dienen selbst nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin auch die verfahrensgegenständlichen Posts. Selbst wenn die Antragsgegnerin mit den aus den Anlagen ASt 4 b und c, 5 b und c sowie 6 b und c ersichtlichen Seiten nur die sonst zu erwartenden Fragen ihrer Fangemeinde, welche Kleidungsstücke sie trägt und wo sie sie erworben hat, beantworten will, handelt es sich insoweit nicht -wie von ihr in der Schutzschrift geltend gemacht- nur um einen redaktionellen Service für die Leserschaft. Vielmehr verbessert sie durch diese Praxis jedenfalls auch das Erscheinungsbild ihres Unternehmens, mit dem sie -unstreitig- durch die Werbung für Waren Einkünfte erzielt.

Die Wiederholungsgefahr ist aufgrund des erfolgten Verstoßes indiziert und hätte nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt werden können.

Die Dringlichkeit wird gem. § 12 Abs. 2 UWG vermutet.




LG Hagen: Unzulässige Schleichwerbung auf Instagram bei fehlender Kennzeichnung als Werbung - Verstoß gegen HCVO durch Begriff detox delight

LG Hagen
Beschluss vom 29.11.2017
23 O 45/17


Das LG Hagen hat abermals bestätigt, dass Instagram-Posts durch einen Influencer eine unzulässige Schleichwerbung darstellt, wenn die Werbung nicht deutlich als solche gekennzeichnet wird.

Zudem hat das Gericht entschieden, dass die Werbung mit dem Begriff "Detox Delight" eine unzulässige Werbung mit einer gesundheitsbezogenen Angabe ist und gegen die HCVO verstößt.


Aus den Entscheidungsgründen:

Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Beklagte verstößt mit den ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte gewerblicher Unternehmen mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und dem danebenstehenden Text ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um Werbung handelt, gegen § 5a Abs. 6 UWG. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine derartige Verschleierung der Werbung ist bei dem Instagram-blog, den die Beklagte führt, anzunehmen. Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie bspw. Kinder, gilt § 3 Abs. 4 S. 2 UWG. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 5a Rn. 7.24, m. w. N). Da es sich bei den auf Instagram geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein nach lediglich um einen Mode-blog der Beklagten handelt, wo sie sich mit ihren Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich bei der Verfügungbeklagten um eine Person handelt, die nicht nur Erwachsenen, sondern nach eigener Kenntnis des Gerichts auch jugendlichen Personen bekannt ist. Gerade für diesen Teil der Follower wird das Vermischen von werbenden mit rein textlichen Elementen nicht sofort erkennbar sein. Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen. Insoweit liegt der Fall anders als etwa bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich verständige Nutzer ohne weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, die keiner gesonderten Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit „Anzeige“ oder „Werbung“ bedarf.

Die Beklagte verstößt mit ihrem Instagram-Auftritt gegen §§ 5a Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 2 TMG, der als verbraucherschützend einzustufen ist (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a Rn. 5.28), soweit sie in den Blog-Texten die Zeichen #paul_hewitt oder @paul-hewitt verwendet. Bei dem Weblog (Blog) der Beklagten handelt es sich um eine kommerzielle Kommunikation per elektronischer Post, da sich die Beklagte lediglich dem Anschein nach mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie tatsächlich durch die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen wirbt. Durch das Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den Followern wird man nach unbestrittenem Vortrag des Klägers auf die Homepage des Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der Zeichen # oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise verschleiert sie den kommerziellen Charakter des Blogs.

Durch die Verwendung des Begriffs „detox delight“ verstößt die Beklagte zudem gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO (sog. Health-Claims-Verordnung). Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3a UWG. Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet, da es sich bei dem abgebildeten Gegenstand, den die Beklagte auf einem geposteten Bild in den Händen hält, siehe Bl. 67 d. A., um eine Getränkeflasche mit Inhalt handelt, das die Beklagte durch einen Strohhalm zu sich nimmt. Ein Getränk ist ein Lebensmittel i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit a HCVO. Die Bezeichnung „detox“ für ein Lebensmittel stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es unmittelbar oder mittelbar – impliziert. Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 S. 3 HCVO entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gericht und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 S. 5 und 6 HCVO (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.3.2016, 20 U 75/15, zitiert nach juris Rn. 18 mit weiteren Nachweisen). Es kann dahinstehen, ob der Durchschnittsverbraucher, zu denen auch die entscheidende Richterin gehört, die englischen Worte „detoxicate“ oder „detoxication“ (“ entgiften“ bzw. „Entgiftung“) kennt und das Wort „detox“ als deren Abkürzung sieht. Denn unabhängig von speziellen Fremdsprachenkenntnissen sind dem Durchschnittsverbraucher die vorangestellte Silbe „de“ im Sinne einer Verneinung oder Aufhebung und „tox“ als Hinweis auf giftig („toxisch“ oder „toxikologisch“) bekannt, so dass er das Kunstwort „detox“ ohne weiteres im Sinne von „Entgiftung“ verstehen wird (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 21). Auch wenn es einen gewissen Trend gibt, „Entgiften“ auf alle möglichen (angeblich) störenden Stoffe zu beziehen und so für eine bestimmte Lebenseinstellung geprägte Lebensführung zu benutzen, die sich durch eine Kombination aus ausgewogener Ernährung, Bewegung und Entspannung definiert, das heißt schlicht eine gesunden Lebensweise, die frei von „giftigen“ Einflüssen im übertragenen Sinne ist, muss auch unter Berücksichtigung der aktuellen Marktsituation festgestellt werden, dass der Durchschnittsverbraucher nach wie vor mit dem für ein Lebensmittel benutzten Begriff „detox“ – im Sinne der eigentlichen Wortbedeutung – eine „Entgiftung“ des Körpers und darauf folgende Verbesserung des Gesundheitszustandes verbindet. Eine solche gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO ist verboten, sofern sie nicht den allgemein Angaben in Kap. II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kap. IV° HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Da unstreitig keine Zulassung für die gesundheitsbezogene Angabe „detoxisch“ besteht, liegt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO vor (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris Rn. 30).

Weiter verstößt die Abbildung mit dem Link „detox delight“ gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. V. m. Art. 7 Abs. 1 lit b) Verordnung zur Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Danach dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem dem Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die es nicht besitzt. Der Verbraucher wird aber davon ausgehen, dass er mit der Einnahme dieses Getränkes Gifte aus dem menschlichen Körper entfernen könne. Eine „ Entgiftung“ bzw. „Entschlackung“ des Körpers über die körpereigene Funktion hinausgehend hat aber keine schulmedizinische Basis.

Die Bilddarstellungen der Beklagten verstoßen außerdem gegen § 5a Abs. 4 UWG i. V. m. § 58 RStV NW. Bei dem Weblog der Beklagten handelt es sich um ein Telemedium i. S. d. § 1 RStV, für das die Regelungen des IV.-VI. Abschnitts des Staatsvertrags, i. E. § 58 RStV gelten (vgl. VG Münster, Urt. v. 14.6.2010, 1 L 155/10 zur Homepage eines Internetanbieters, zit. nach juris). Gem. §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 1, 3 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Das ist aus den bereits zu § 5a Abs. 6 UWG dargelegten Gründen nicht der Fall.

Ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 178,50 € hätte die Klägerin aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG gehabt. Die Abmahnung der Beklagten erfolgte berechtigt. Die Höhe der Kosten wurde von der Beklagten nicht angegriffen und erscheinen dem Gericht auf der Grundlage des § 287 ZPO auch angemessen vor dem Hintergrund, dass anwaltliche Abmahnkosten deutlich höher ausgefallen wären.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



LG Hagen: Wettbewerbswidrige Schleichwerbung bei Instagram wenn Werbung durch Modebloggerin nicht ausreichend als Werbung gekennzeichnet wird

LG Hagen
Urteil vom 13.09.2017
23 O 30/17


Das LG Hagen hat entschieden, dass bei Instagram eine wettbewerbswidrige Schleichwerbung vorliegt, wenn Werbung durch Modebloggerin nicht ausreichend als Werbung gekennzeichnet wird

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Verfügungsbeklagte hat eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 8 Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens auch vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Soweit in den Bildablichtungen mit dem aufgesetztem Link zu den Marken Z, E und B verwiesen wird, kann darin eine geschäftliche Handlung im o. g. Sinne ersehen werden, da der jeweilige Follower durch diese Verlinkung auf die Webseite der genannten Unternehmen weiter geleitet wurde und dort entweder Waren erwerben konnte oder jedenfalls Unternehmen genannt bekam, welche deren Waren veräußerten, was beides objektiv mit einer Förderung des Absatzes zusammenhängt.

Die Verfügungsbeklagte ist auch vor Einleitung des Prozessverfahrens i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 1 UWG wirksam abgemahnt worden. Soweit die Verfügungsbeklagte einwendet, sie wohne bereits seit Januar 2017 nicht mehr unter der in ihrem Impressum genannten Adresse, sondern sei in T, P gemeldet, ist dies für die Annahme einer wirksamen Abmahnung unerheblich. Dabei kann dahinstehen, ob der mündliche Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten, dem insoweit die Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers im Termin der mündlichen Verhandlung nicht mehr entgegengetreten ist, für eine Glaubhaftmachung reicht. Denn insoweit geht die Kammer davon aus, dass die Verfügungsbeklagte angesichts des Umstands, dass sie bis zum Termin der mündlichen Verhandlung und auch noch danach – wie die Kammer überprüft hat - ihr Impressum auf ihrer Homepage www.O.com nicht geändert hat und es sich insoweit um die einzige im öffentlichen Raum zugängliche Adresse handelt, den Zugang von Postsendungen vereitelt hat, sodass ihr Verhalten Treu und Glauben, § 242 BGB, widerspricht, sodass vom Zugang der Postsendung auszugehen ist. Die von dem Verfügungskläger veranlasste Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein konnte ausgeführt werden, weil unter der Y Adresse, die im Impressum der Verfügungsbeklagten genannt war, vor Ort, wie die Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers im Termin kundtat, der Name der Verfügungsbeklagten noch vorhanden war, sodass der Zusteller keinen Anlass hatte, nicht eine entsprechende Benachrichtigung bei der Wohnung der Verfügungsbeklagten zu hinterlassen, auf dem der Hinterlegungsort des Schriftstückes genannt war. Die Verfügungsbeklagte bestreitet auch nicht, dass eine Abmahnung hinterlegt war, sondern vertritt lediglich die Auffassung, dass dies einer wirksamen Zustellung der Abmahnung entgegensteht. Insoweit muss sie sich aber behandeln lassen, als wäre sie nach wie vor unter der Y Adresse gemeldet. Denn gibt eine Partei eine Geschäftsanschrift an, dann muss sie eine Zustellung an diesem Ort hinnehmen, d. h. sie muss sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre die Zustellung erfolgt (LG Düsseldorf, Urteil v. 15.12.2016, 14c O 73/16, zit. nach juris Rn. 44).

Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Verfügungsbeklagte verstößt mit den ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte gewerblicher Unternehmen mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und dem danebenstehenden Text ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um Werbung handelt, gegen § 5a Abs. 6 UWG. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine derartige Verschleierung der Werbung ist bei dem Instagram-blog, den die Verfügungsbeklagte führt, anzunehmen. Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie bspw. Kinder, gilt § 3 Abs. 4 S. 2 UWG. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 5a Rn. 7.24, m. w. N). Da es sich bei den auf Instagram geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein nach lediglich um einen Mode-blog der Verfügungsbeklagten handelt, wo sie sich mit ihren Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich bei der Verfügungbeklagten um eine Person handelt, die nicht nur Erwachsenen, sondern nach eigener Kenntnis des Gerichts auch jugendlichen Personen bekannt ist. Gerade für diesen Teil der Follower wird das Vermischen von werbenden mit rein textlichen Elementen nicht sofort erkennbar sein. Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen, wie ebenfalls die Kammer aus eigener Anschauung beurteilen konnte. Insoweit liegt der Fall anders als etwa bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich verständige Nutzer ohne Weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, die keiner gesonderten Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit „Anzeige“ oder „Werbung“ bedarf.

Die Beklagte verstößt mit ihrem Instagram-Auftritt gegen §§ 5a Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 2 TMG, der als verbraucherschützend einzustufen ist (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a Rn. 5.28), soweit sie in den Blog-Texten die Zeichen #Z oder @Z verwendet. Bei dem Weblog (Blog) der Verfügungsbeklagten handelt es sich um eine kommerzielle Kommunikation per elektronischer Post, da sich die Verfügungsbeklagte lediglich dem Anschein nach mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie tatsächlich durch die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen wirbt. Durch das Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den Followern wird man nach unbestrittenem Vortrag des Verfügungsklägers auf die Homepage des Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der Zeichen # oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise verschleiert sie den kommerziellen Charakter des Blogs.

Durch die Verwendung des Begriffs „detox“ verstößt die Verfügungsbeklagte zudem gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO (sog. Health-Claims-Verordnung). Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3a UWG. Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet, da es sich bei dem abgebildeten Gegenstand, das die Verfügungsbeklagte auf einem geposteten Bild in den Händen hält, siehe Bl. 65 d. A., um eine Getränkeflasche mit Inhalt handelt, das die Beklagte durch einen Strohhalm zu sich nimmt. Ein Getränk ist ein Lebensmittel i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit a HCVO. Die Bezeichnung „S“ für ein Lebensmittel stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff“ bezogene Angabe „jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es unmittelbar oder mittelbar – impliziert. Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 S. 3 HCVO entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gericht und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 S. 5 und 6 HCVO (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.3.2016, 20 U 75/15, zitiert nach juris Rn. 18 mit weiteren Nachweisen). Es kann dahinstehen, ob der Durchschnittsverbraucher, zu denen auch die Mitglieder der entscheidenden Kammer gehören, die englischen Worte „detoxicate“ oder „detoxication“ (“ entgiften“ bzw. „Entgiftung“) kennt und das Wort „detox“ als deren Abkürzung sieht. Denn unabhängig von speziellen Fremdsprachenkenntnissen sind dem Durchschnittsverbraucher die vorangestellte Silbe „de“ im Sinne einer Verneinung oder Aufhebung und „tox“ als Hinweis auf giftig („toxisch“ oder „toxikologisch“) bekannt, so dass er das Kunstwort „detox“ ohne weiteres im Sinne von „Entgiftung“ verstehen wird (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 21). Auch wenn es einen gewissen Trend gibt, „Entgiften“ auf alle möglichen (angeblich) störenden Stoffe zu beziehen und so für eine bestimmte Lebenseinstellung geprägte Lebensführung zu benutzen, die sich durch eine Kombination aus ausgewogener Ernährung, Bewegung und Entspannung definiert, das heißt schlicht eine gesunden Lebensweise, die frei von „giftigen“ Einflüssen im übertragenen Sinne ist, muss auch unter Berücksichtigung der aktuellen Marktsituation festgestellt werden, dass der Durchschnittsverbraucher nach wie vor mit dem für ein Lebensmittel benutzten Begriff „detox“ – im Sinne der eigentlichen Wortbedeutung – eine „Entgiftung“ des Körpers und darauf folgende Verbesserung des Gesundheitszustandes verbindet. Eine solche gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO ist verboten, sofern sie nicht den allgemein Angaben in Kap. II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kap. IV° HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Da unstreitig keine Zulassung für die gesundheitsbezogene Angabe „detoxisch“ besteht, liegt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO vor (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris Rn. 30).

Weiter verstößt die Abbildung mit dem Link „B“ gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. V. m. Art. 7 Abs. 1 lit b) Verordnung zur Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Danach dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem dem Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die es nicht besitzt. Der Verbraucher wird aber davon ausgehen, dass er mit der Einnahme dieses Getränkes Gifte aus dem menschlichen Körper entfernen könne. Eine „ Entgiftung“ bzw. „Entschlackung“ des Körpers über die körpereigene Funktion hinausgehend hat aber keine schulmedizinische Basis.

Die Bilddarstellungen der Verfügungsbeklagten verstoßen außerdem gegen § 5a Abs. 4 UWG i. V. m. § 58 RStV NW. Bei dem Weblog der Verfügungsbeklagten handelt es sich um ein Telemedium i. S. d. § 1 RStV, für das die Regelungen des IV.-VI. Abschnitts des Staatsvertrags, i. E. § 58 RStV gelten (vgl. VG Münster, Urt. v. 14.6.2010, 1 L 155/10 zur Homepage eines Internetanbieters, zit. nach juris). Gem. §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 1, 3 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Das ist aus den bereits zu § 5a Abs. 6 UWG dargelegten Gründen nicht der Fall.

Der Verfügungsgrund i. S. d. §§ 935, 940 ZPO wird gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG vermutet. Gründe, die der Vermutung entgegenstehen, sind nicht vorgetragen. Im Übrigen hat die Verfügungsbeklagte erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Verfügungskläger, nämlich am 14.9.2017 eine Unterlassungserklärung abgegeben, sodass die Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils noch bestand.


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Medienanstalt geht gegen Schleichwerbung bei YouTube vor - Vorstellung von Eigenprodukten ohne Kennzeichnung als Werbung

Die Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein (MA HSH) hat nach eigenen Angeben Verfahren gegen diverse YouTuber eingeleitet. Gegenstand der Verfahren sind Verstöße gegen das rundfunkrechtliche Schleichwerbungsverbot u.a. durch Vorstellung von Eigenprodukten ohne Kennzeichnung der Videobeiträge als Werbung.

Die Pressemitteilung des MA HSH

MA HSH geht gegen Schleichwerbung bei YouTube vor

Norderstedt, den 27. März 2017 – Die Medienanstalt Hamburg / Schleswig-Holstein (MA HSH) geht wegen nicht gekennzeichneter Werbung gegen den Betreiber eines YouTube-Kanals vor. Der YouTuber „Flying Uwe“ präsentiert in seinen Videos Eigenprodukte, ohne dies jedoch als Werbung zu kennzeichnen. Damit verstößt er gegen rundfunkrechtliche Werbebestimmungen.

Bereits im November 2016 forderte die MA HSH den Betreiber auf, einige seiner Videos und die zugehörigen Videobeschreibungen auf YouTube als Werbung zu kennzeichnen. Dieser passte daraufhin die Beschreibungen teilweise an. Bei Videos, in denen der YouTuber Produkte eines Unternehmens präsentiert, dessen Geschäftsführer er ist, fehlen aber weiterhin Werbekennzeichnungen. Aus diesem Grund hat die MA HSH nun ein medienrechtliches Verfahren wegen Verstoßes gegen die Werbebestimmungen des § 58 Abs. 3 des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) eingeleitet. § 49 Abs. 2 RStV sieht bei Verstößen dieser Art außerdem ein Bußgeld in Höhe von bis zu 500.000 Euro vor.

Parallel zu diesem Verfahren hat die MA HSH rund 30 YouTuber aus Hamburg und Schleswig-Holstein angeschrieben und über die Werbe- und Sponsoringbestimmungen, die für YouTube-Videos gelten, informiert. Grundsätzlich ist zu beachten, dass Werbung als solche leicht erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote angemessen abgesetzt sein muss. Thomas Fuchs, Direktor der MA HSH: „Auch Werbung auf Plattformen wie YouTube unterliegt rechtlichen Grenzen. Wer hier professionell tätig ist, muss sich an diese Regeln halten.“ Das FAQ-Papier zu Werbung in sozialen Medien der medienanstalten gibt Empfehlungen zur richtigen Kennzeichnung.


VG Köln: Fernsehsender VOX muss Trailer für Live-Tournee des Moderators der Sendungen Der V.I.P. Hundeprofi und Der Hundeprofi unterwegs als Werbung kennzeichnen

VG Köln
Urteil vom 31.03.2016
6 K 4476/14


Das VG Köln hat enstschieden, dass der Fernsehsender VOX Trailer für eine Live-Tournee des Moderators der Sendungen "Der V.I.P. Hundeprofi" und "Der Hundeprofi unterwegs" als Werbung kennzeichnen muss.

Die Pressemitteilung des VG Köln:

VOX muss Trailer für Live-Tourneen des Hundeprofis Martin Rütter als Werbung kennzeichnen

Das Verwaltungsgericht Köln hat mit einem heute verkündeten Urteil die Klage des Fernsehsenders VOX gegen eine Beanstandung der beklagten Landesanstalt für Medien abgewiesen. Diese hatte zwei von VOX ausgestrahlte Trailer mit der Begründung beanstandet, in ihnen sei für Live-Tourneen von Martin Rütter geworben worden, ohne dies – wie im Rundfunkstaatsvertrag vorgeschrieben – als Werbung zu kennzeichnen.

Die beanstandeten Trailer wurden 2013/2014 im Programm von VOX im Umfeld der von Martin Rütter moderierten Sendungen „Der V.I.P. Hundeprofi“ und „Der Hundeprofi unterwegs“ ausgestrahlt. Die ca. 15-sekündigen Trailer zeigten u.a. kurze Dialoge mit Martin Rütter. Eingeblendet war u.a. auch eine Telefonnummer für „Tickets und Infos“. Die Beklagte beanstandete mit Entscheidung vom 17. Juli 2014 die mangelnde Kennzeichnung der Trailer als Werbung.

Die für Medienrecht zuständige 6. Kammer des Verwaltungsgerichts hat die dagegen gerichtete Klage des Senders VOX abgewiesen. Die Beklagte sei zu Recht davon ausgegangen, dass beide Trailer sich nicht auf kennzeichnungsfreie programmbegleitende Hinweise beschränkten, sondern in der gebotenen Gesamtwürdigung kennzeichnungspflichtige Werbung für die Tourneen von Martin Rütter seien. Dafür spreche die eingeblendete Hotline für Tickets und Infos. Das Gericht wies auch darauf hin, dass die Trailer nicht innerhalb eines Werbeblocks ausgestrahlt worden seien. Für den durchschnittlichen Zuschauer sei der Werbeblock jeweils nach den Programmhinweisen auf weitere VOX-Sendungen und mit Einblendung des Senderlogos beendet gewesen. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, Ausstrahlungen anderer Sender seien möglicherweise ebenfalls nicht hinreichend als Werbung gekennzeichnet worden.

Gegen das Urteil kann ein Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt werden, über den das Oberverwaltungsgericht in Münster entscheidet.


LG München: Kennzeichnung als "Sponsored" nicht ausreichend wenn auf Internetportal aus einem redaktionellen Zusammenhang auf Werbung verlinkt wird

LG München
Urteil vom 31.07.2015
4 HK O 21172/14


Die Vermischung von Werbung und redaktionellen Beiträgen ist im Printbereich wie auch im Interet immer wieder Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten. Werbung muss dabei deutlich als solche gekennzeichnet werden. Nun hat das LG München entschieden, dass die Kennzeichnung von Links als "Sponsored" nicht ausreichend ist, wenn auf einem Internetportal aus einem redaktionellen Zusammenhang auf Werbung verlinkt wird. Gegenstand des Verfahrens war das Internetportals einer Verlagsgruppe zu Gesundheitsthemen.

BGH: Zur Frage, wann ein PKW als neuer Personenkraftwagen im Sinne von § 2 Nr. 1 PkwEnVKV anzusehen ist

BGH
Urteil vom 05.03.2015
I ZR 164/13
Neue Personenkraftwagen II
UWG § 4 Nr. 11; Pkw-EnVKV § 1 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 2 Nr. 1

Leitsatz des BGH:

Das Verständnis des Begriffs "neue Personenkraftwagen" in § 2 Nr. 1 PkwEnVKV ist an objektivierbaren Umständen auszurichten, aus denen sich ergibt, dass der Händler das betreffende Fahrzeug alsbald veräußern will. Die Dauer
der Zulassung eignet sich - neben der in erster Linie maßgeblichen Kilometerleistung - für einen Schluss auf die Motivlage des Händlers bei Erwerb des Fahrzeugs (Fortführung von BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - I ZR 190/10,
GRUR 2012, 842 Rn. 23 = WRP 2012, 1096 - Neue Personenkraftwagen).

BGH, Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 164/13 - OLG Oldenburg - LG Aurich

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Keine rechtserhaltende Benutzung einer Marke bei reiner Durchfuhr einer im Ausland gekennzeichneten Ware

BGH
Urteil vom 27.11.2014
I ZR 91/13
STAYER
MarkenG § 14 Abs. 3 Nr. 4, § 26 Abs. 1 und 4, §§ 49, 55

Leitsätze des BGH:


a) Für die rechtserhaltende Benutzung einer Marke im Inland reicht die reine Durchfuhr im Ausland gekennzeichneter Ware durch Deutschland nicht aus. Dies gilt auch für eine international registrierte Marke.

b) Die Kennzeichnung von Exportware im Inland kann für eine rechtserhaltende Benutzung genügen. Diese setzt nicht voraus, dass es sich bei dem im Ausland ansässigen Abnehmer um ein vom Markeninhaber unabhängiges Unternehmen handelt.

c) Wird eine Marke rechtserhaltend für Waren benutzt, die unter zwei Oberbegriffe des Warenverzeichnisses fallen, ist der umfassendere Oberbegriff zu löschen.

BGH, Urteil vom 27. November 2014 - I ZR 91/13 - OLG München - LG München I

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LG Duisburg: Geschwärzte Oliven dürfen nicht als schwarze Oliven beworben - wettbewerbswidrige Irreführung

LG Duisburg
Urteil vom 06.03.2015
2 O 84/14


Das LG Duisburg hat zutreffend entschieden, dass geschwärzte Oliven nicht als "schwarze Oliven" beworben werden dürfen. Das Gericht gab mit der Entscheidung einer Klage des vzbv gegen Aldi statt und sah in der Produktbezeichnung eine wettbewerbswidrige Irreführung.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Zunächst liegt hinsichtlich der Etikettierung, deren Unterlassung unter der Ziffer 1 angeordnet wird (im Zutatenverzeichnis Angabe „schwarze Oliven"), eine Irreführung vor. Denn bei der Bewerbung des Produkts auf der Schauseite des Etiketts mit der Bezeichnung "Spanische schwarze Oliven" handelt es sich eine irreführende Bezeichnung, da es sich tatsächlich nicht um natürlich schwarze Oliven handelt, was durch die Bezeichnung suggeriert wird, sondern lediglich um grüne, schwarz eingefärbte Oliven. Überdies ist nicht einmal in der Zutatenliste angegeben, dass es sich bei dem Inhalt lediglich um schwarz eingefärbte Oliven handelt."

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BGH: Verwendung der Bezeichnung Combiotik für Babynahrung als unzulässige gesundheitsbezogene Angabe

BGH
Urteil vom 09.10.2014
I ZR 162/13
Combiotik
UWG § 4 Nr. 11; Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 und 5,
Art. 7 Abs. 2, Art. 10 Abs. 1; LMKV § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 3

Leitsätze des BGH:


a) Wird die Bezeichnung "Combiotik®" zusammen mit den Bezeichnungen "Praebiotik®" und "Probiotik®" für Babynahrung verwendet und versteht der Verkehr dies dahin, dass in dem so bezeichneten Produkt präbiotische und probiotische Inhaltsstoffe kombiniert verwendet werden, handelt es sich bei "Combiotik®" in dieser konkreten Verwendungsform um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 (Fortführung von BGH, Urteil vom 26. Februar 2014 - I ZR 178/12, GRUR 2014, 500 - Praebiotik).

b) Die Annahme einer üblichen Bezeichnung einer Zutat im Sinne von § 6 Abs. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 1 LMKV setzt voraus, dass die Zutat nach allgemeiner Verkehrsauffassung mit dieser Bezeichnung eindeutig und unmissverständlich identifiziert werden kann. Die allgemeine Verkehrsauffassung richtet sich nach der Anschauung aller am Verkehr mit Lebensmitteln beteiligten Verkehrskreise, zu denen die Lebensmittel- und Ernährungswirtschaft, der Handel und die Verbraucher zählen. Für die Verkehrsüblichkeit einer Bezeichnung sprechen vor allem regelmäßiger und weit verbreiteter Gebrauch, über den unter anderem Koch- und Fachwörterbücher, Lexika und die Leitsätze der Deutschen Lebensmittelbuchkommission Aufschluss geben können.

c) Für die Annahme einer beschreibenden Verkehrsbezeichnung im Sinne von § 6 Abs. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 2 LMKV ist erforderlich, dass die charakteristische Besonderheit der Zutat zum Ausdruck kommt, aufgrund derer sie von ähnlichen und deshalb verwechselbaren Erzeugnissen eindeutig unterschieden werden kann. Die Angabe eines bloßen Oberbegriffs für eine bestimmte Gattung, der die konkrete Zutat nicht identifiziert oder individualisiert, genügt nicht.

BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014 - I ZR 162/13 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

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OLG Nürnberg: Kennzeichnung eines Sonderangebots in einem Werbeprospekt mit BWuOsWeSB weist nicht ausreichend auf lokale Beschränkung des Angebots hin

OLG Nürnberg
Beschluss vom 23.07.2014
3 U 1155/14


Das OLG Nürnberg hat im Rahmen eines Hinweisbeschlusses zu Recht die Ansicht vertreten, dass die Kennzeichnung eines Sonderangebots in einem Werbeprospekt mit "BWuOsWeSB" nicht geeignet ist, den Verbraucher darauf hinzuweisen, dass das beworbene Produkt nur lokal beschränkt zum Sonderpreis verfügbar ist. Die Werbung ist somit irreführend und wettbewerbswidrig. Die Wettbewerbszentrale hatte den Discounter Netto auf Unterlassung verklagt.