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OLG Frankfurt: Kerngleicher Verstoß gegen Unterlassungsverpflichtung bei Markenrechtsverletzung wenn lediglich ein Buchstabe verändert wird

OLG Frankfurt am Main
03.05.2018
6 W 36/18


Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass ein kerngleicher Verstoß gegen eine Unterlassungsverpflichtung bei einer Markenrechtsverletzung vorliegt, wenn lediglich ein Buchstabe verändert wird ("Jakuzzi" statt "Jacuzzi")

Aus den Entscheidungsgründen:

"2.) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin durch die Bewerbung eines Whirlpool unter der Bezeichnung "Jakuzzi" schuldhaft gegen die einstweilige Verfügung verstoßen hat. Die Bezeichnung fällt in den Kernbereich des Unterlassungstitels und der Verstoß erfolgte auch schuldhaft.

a) Die Bewerbung unter der Bezeichnung "Jakuzzi" fällt in den Kernbereich des mit der einstweiligen Verfügung ausgesprochenen Verbotes.

Ob das Handeln eine Zuwiderhandlung darstellt, bestimmt sich nach der durch Auslegung zu ermittelnden Reichweite des Unterlassungstitels. Der Verbotsumfang ist nicht auf die im Urteil beschriebene sogenannte konkrete Verletzungsform begrenzt, es sei denn, dass das Verbot eng auf die konkrete Verletzungshandlung beschränkt ist (BGH GRUR 2010, 454 [BGH 22.10.2009 - I ZR 58/07] Rn. 12 - Klassenlotterie). Sofern der Titel das Charakteristische oder den "Kern" der Verletzungsform zweifelsfrei zum Ausdruck bringt, werden nicht nur die mit der verbotenen konkreten Verletzungsform identischen, sondern auch abgewandelte, aber im Kern gleichartige (aber nicht bloß ähnliche) Handlungsformen erfasst (BGH GRUR 2010, 253 [BGH 10.12.2009 - I ZR 46/07] Rn. 30 - Fischdosendeckel; BGH GRUR 2010, 855 [BGH 19.05.2010 - I ZR 177/07] Rn. 17 - Folienrollos). Die Zuordnung einer Handlung zum Kernbereich des Verbots kommt allerdings nicht in Betracht, wenn sie nicht Gegenstand der Prüfung im Erkenntnisverfahren gewesen ist (BGH GRUR 2013, 1071 [BGH 06.02.2013 - I ZB 79/11][BGH 06.02.2013 - I ZB 79/11] Rnr. 14, 18 - Umsatzangaben; zum Urheberrecht BGH GRUR 2013, 1235 [BGH 20.06.2013 - I ZR 55/12] Rnr. 18 - Restwertbörse II - sowie BGH GRUR 2014, 706 [BGH 03.04.2014 - I ZB 42/11] Rnr. 12 f. - Reichweite des Unterlassungsgebots). Die Zugehörigkeit zum Verbotsbereich ist insbesondere dann anzunehmen, wenn neben der in Bezug genommenen konkreten Verletzungshandlung zur Beschreibung abstrakt formulierte Merkmale verwendet werden. Sie haben dann die Funktion, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als kerngleiche Handlungen erfasst sein sollen (BGH GRUR 2010, 855 [BGH 19.05.2010 - I ZR 177/07] Rnr. 17 - Folienrollos).

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist das Landgericht zu Recht von einem kerngleichen Verstoß ausgegangen. Allein der Austausch des Buchstabens "c" durch ein "k" in dem Wort "Jacuzzi" bei ansonsten identischer Verletzungsform führt aufgrund der phonetischen Identität und der hohen schriftbildlichen Ähnlichkeit nicht aus dem Verbotsumfang heraus. Dass es sich nach Auffassung der Antragsgegnerin bei dem Wort "Jakuzzi" um einen beschreibenden Begriff des allgemeinen Sprachgebrauchs handeln soll, führt zu keinem anderen Ergebnis. Wäre dies der Fall, würde dies unter Umständen die Eintragungsfähigkeit der Marke oder auch die markenmäßige Benutzung in Frage stellen. Hierbei handelt es sich jedoch um Einwendungen, die allein im markenrechtlichen Löschungsverfahren oder gegebenenfalls im Erkenntnisverfahren eingewendet werden könnten, nicht hingegen im Vollstreckungsverfahren, in dem materielle Einwendungen regelmäßig nicht zu berücksichtigen sind. Über den Umweg des Vollstreckungsverfahrens jedenfalls kann die Antragsgegnerin nicht erreichen, mit ihren materiell-rechtlichen Einwänden gegen den Titel zum Erfolg zu kommen.

Ein abweichende Beurteilung käme allenfalls dann in Betracht, wenn es sich bei der Marke "Jacuzzi" um eine abgewandelte Schreibweise der rein beschreibenden Angabe "Jakuzzi" handelte; denn unter diesen Umständen würde sich die - wiederum einem neuen Erkenntnisverfahren vorzubehaltende - Frage stellen, ob der Schutzbereich der an eine rein beschreibende Angabe angelehnten Marke auch die Benutzung der beschreibenden Angabe selbst umfassen würde (vgl. hierzu BGH GRUR 2008, 803 - HEITEC, Rn. 22). Eine solche Fallgestaltung ist jedoch nicht gegeben. Selbst wenn der angesprochene Verkehr den in Rede stehenden Begriff - wie von der Antragsgegnerin vorgetragen - als Synonym für Whirlpool verstehen sollte, gilt dies auch und erst recht in der Schreibweise "Jacuzzi". Denn gerade in dieser Schreibweise sind die von dem gleichnamigen Hersteller stammenden Whirlpools bekannt geworden.

b) Der Verstoß erfolgt auch schuldhaft.

Der Schuldner hat für Vorsatz und Fahrlässigkeit einzustehen. Auf einen vermeidbaren Verbotsirrtum kann sich der Schuldner nicht berufen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen UWG § 12 Rn. 6.7). Entscheidend ist, ob er bei gebotener Sorgfalt mit einer für ihn ungünstigen Beurteilung der Rechtslage durch das Gericht rechnen musste. Dies ist hier der Fall.

3.) In der Sache sieht jedoch der Senat einen Betrag in Höhe von 5.000 € als ausreichend, aber auch notwendig an, um die Antragsgegnerin zukünftig zur Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung anzuhalten.

Der Senat hat hierbei berücksichtigt, dass zum einen nur ein fahrlässiger Verstoß vorlag und die Antragsgegnerin nicht die Verletzung identisch fortgeführt hat, sondern versucht hat, durch die Abänderung der Bezeichnung aus dem Verbotsbereich zu gelangen. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass es sich um den ersten Verstoß gegen die einstweilige Verfügung handelte und die Antragstellerin nicht als Markeninhaberin vorgegangen ist, sondern nur als Wettbewerberin, was wirtschaftlich einen geringeren Eingriff in ihre Rechte darstellt. Von daher erscheint dem Senat ein Ordnungsgeld in Höhe von 5.000 € angemessen."


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

KG Berlin: Beschränkung einer Unterlassungserklärung auf konkretes Produkt reicht bei Wettbewerbsverstoß regelmäßig nicht um Wiederholungsgefahr auszuräumen

KG Berlin
Urteil vom 02.09.2016
5 U 16/16


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Beschränkung einer Unterlassungserklärung auf ein konkretes Produkt bei einem Wettbewerbsverstoß regelmäßig nicht ausreicht, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Vorliegend ging es um die wettbewerbswidrige Werbung für ein Arzneimittel. Die abgegebene Unterlassungserklärung beschränkte sich auf das konkret beworbene Produkt und nicht wie nach Ansicht des KG Berlin erforderlich auf die Produktgattung Arzneimittel.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Berufung der Antragsgegnerin ist als solche statthaft und form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Mit Recht hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung - soweit seitens des Antragstellers weiterhin begehrt - bestätigt. Auf die Begründung im angefochtenen Urteil wird - zustimmend - verwiesen und mit Blick auf die dagegen gerichteten Berufungsangriffe lediglich das Folgende ausgeführt:

I.

Das Landgericht hat nicht gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen.

1.

Die Verbotsformel der Beschlussverfügung kongruiert ebenso exakt mit dem damaligen Verbotsantrag, wie diejenige des Urteilsausspruchs mit dem erstinstanzlich zuletzt gestellten Antrag des Antragstellers.

2.

In gleicher Weise kongruiert die landgerichtliche Verbotsbegründung mit der Antragsbegründung. Laut Antragsbegründung ging es gerade darum, das Verbot auf andere Arzneimittel außer Maaloxan und Nagel Batrafen zu erstrecken. Es wurde um die Reichweite der Kerntheorie gestritten (und zwar - materiell - nur). Umgekehrt ging der ursprüngliche Antrag insoweit über diesen Streit hinaus, als auch die beiden genannten Arzneimittel (trotz diesbezüglicher Unterwerfung) erfasst wurden. Insoweit ist die Beschlussverfügung zu Unrecht ergangen und zu Recht - auch infolge des zuletzt gestellten erstinstanzlichen Antrags - nicht bestätigt worden.

3.

Dessen allen ungeachtet kommt § 308 ZPO letztlich auch schon allein deshalb nicht zum Tragen, weil der Antragsteller - zweitinstanzlich - das landgerichtliche Verbot, so wie es (zuletzt) ausgesprochen wurde, verteidigt, indem er beantragt, die dagegen gerichtete Berufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

II.

Fehl geht auch der Berufungsangriff gegen die Annahmen des Landgerichts zum Anspruchsumfang, namentlich der Kerntheorie und der Reichweite der durch den Verstoß hervorgerufenen - und mittels eingeschränkter Unterwerfung nur eingeschränkt ausgeräumten - Wiederholungsgefahr.

Das hier in Rede stehende gesetzliche Verbot der Werbung mit fachlichen Empfehlungen gilt in exakt gleicher Weise für alle Arzneimittel. Daher ist im Verhältnis zum Verstoß einer solchen Werbung für die Arzneimittel Maaloxan und Nagel Batrafen ein Verstoß mittels solcher Werbung für irgendein sonstiges Arzneimittel kerngleich. Daher beschränkte sich der Unterlassungsanspruch aufgrund Wiederholungsgefahr keineswegs nur auf die in der Werbung angeführten Arzneimittel Maaloxan und Nagel Batrafen, sondern erstreckte sich auf alle anderen Arzneimittel gleichermaßen. Die Wiederholungsgefahr ist mittels eingeschränkter Unterwerfung aber nur bezüglich der beiden genannten Arzneimittel ausgeräumt worden, nicht aber bezüglich aller anderen Arzneimittel. Deshalb besteht insoweit (weiterhin, trotz Unterwerfung) ein Unterlassungsanspruch bezüglich einer Werbung wie geschehen mit fachlichen Empfehlungen für alle sonstigen Arzneimittel außer Maaloxan und Nagel Batrafen.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Zur Reichweite eines Unterlassungsanspruchs bei kerngleichen Verstößen in der Vollstreckung - beschränkt auf streitgegenständliche Schutzrechte

BGH
Beschluss vom 03.04.2014
I ZB 42/11
Reichweite des Unterlassungsgebots
ZPO § 890 Abs. 1

Leitsätze des BGH:


a) Die Verletzung eines bestimmten Schutzrechts kann die Verhängung eines Ordnungsmittels für kerngleiche Verletzungen anderer Schutzrechte rechtfertigen, wenn die kerngleichen Verletzungshandlungen in das Erkenntnisverfahren und die Verurteilung einbezogen sind (Fortführung von BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 18 = WRP 2014, 75 Restwertbörse II).

b) Das rechtlich Charakteristische der konkreten Verletzungsform, das für die Bestimmung des Kerns der verbotenen Handlung und die Reichweite des Vollstreckungstitels maßgeblich ist, ist auf die Schutzrechte beschränkt, die Prüfungsgegenstand im Erkenntnisverfahren gewesen sind.

BGH, Beschluss vom 3. April 2014 - I ZB 42/11 - OLG Hamburg - LG Hamburg

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

BGH: Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für eine Unterlassungsklage bei kerngleichen Verstößen, die durch eine Unterlassungsverfügung abgedeckt sind

BGH
Urteil vom 19.05.2010
I ZR 177/07
Folienrollos
UWG § 12 Abs. 2; ZPO § 253

Leitsatz des BGH:


Gibt der Schuldner auf eine Unterlassungsverfügung, durch die ihm unterschiedliche, in einem ersten Schreiben enthaltene Äußerungen untersagt worden sind, eine Abschlusserklärung ab, so besteht für eine auf die Untersagung eines zweiten Schreibens gerichtete weitere Unterlassungsklage, die sich auf kerngleiche Äußerungen bezieht, kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn zwar mit dieser Klage neben den als kerngleich bereits verbotenen Äußerungen weitere dort enthaltene Äußerungen beanstandet werden, die isolierte Untersagung
dieser Äußerungen aber nicht begehrt wird.

BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - I ZR 177/07 -

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OLG Hamm: Flucht in eine neue Rechtsform entbindet nicht von Verpflichtungen aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung

OLG Hamm
Urteil vom 30.04.2009
4 U 1/09


Im vorliegenden Fall hatte der Inhaber einer Einzelfirma wegen unzulässiger gesundheitsbezogener Werbeaussagen für ein von ihm vertriebenes Produkt eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Später gründete der Inhaber eine GmbH, die ebenfalls dieses Produkt vertrieb. Nun forderte die Klägerin die Vertragsstrafe ein, da die GmbH mit kerngleichen Werbeaussagen geworben hatte. Das Gericht gab der Klage statt.

In den Entscheidungsgründen heißt es dazu:

"Der Beklagte war Inhaber der Einzelhandelsfirma J. Er hat die Unterlassungserklärungen nicht etwa nicht für sich und nur für die Firma abgegeben, weil er nämlich selbst die Einzelhandelsfirma war. Einzelhandelsunternehmung und Inhaber sind insoweit nicht trennbar, § 17 I HGB. Die Firma ist ihrerseits nicht eigenständig eine rechtsfähige Person. Der Beklagte selbst ist hieraus verpflichtet und insofern auch verantwortlich für die Verstöße, die nunmehr durch die J GmbH, deren Geschäftsführer er ist, erfolgt sind. Er bleibt, wie vom Kläger gerügt, in Persona auch im Rahmen seiner Funktion als Geschäftsführer der (neuen) GmbH aus den Unterlassungsverträgen verpflichtet, und kann nunmehr nicht auf eine neue und andere Organisationseinheit verweisen. Der persönlich verpflichtete Unterlassungsschuldner handelt verantwortlich und schuldhaft, wenn er sich nunmehr eines Dritten bedient oder als Organ oder Geschäftsführer eines Dritten (juristische Person, Gesellschaft) (zuwider-) handelt oder, wenn er dies könnte, den Verstoß nicht verhindert (vgl. Senat GRUR 1979, 873 und 1979, 807; Ahrens-Spätgens, Kap. 64. Rn. 70; Teplitzky, Kap. 57 Rn. 26; jew. m.w.N.)."

Die Flucht in eine andere Rechtsform ist - was mitunter vergessen wird - kein geeignetes Mittel um ein einmal abgegebenes Vertragsstrafeversprechen auszuhebeln.

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:
"OLG Hamm: Flucht in eine neue Rechtsform entbindet nicht von Verpflichtungen aus einer strafbewehrten Unterlassungserklärung" vollständig lesen