EuGH-Generalanwältin
Schlussanträge vom 26.10.2023 C-670/22
Staatsanwaltschaft Berlin - EncroChat
Die EuGH-Generalanwältin kommt in ihren Schlussanträgen zu dem Ergebnis, dass die Anforderung von EncroChat-Daten aus Frankreich durch eine deutsche Staatsanwaltschaft per Europäischer Ermittlungsanordnung unionsrechtskonform ist.
Die Pressemitteilung des EuGH: Generalanwältin Ćapeta: Eine Staatsanwaltschaft kann eine Europäische Ermittlungsanordnung (EEA) zur Übermittlung von Beweismitteln, die bereits in einem anderen Mitgliedstaat erhoben wurden, erlassen
Dies ist der Fall, wenn nach dem für diese Staatsanwaltschaft geltenden nationalen Recht in einem
vergleichbaren innerstaatlichen Fall eine Übermittlung angeordnet werden kann. In einem solchen Fall darf die Behörde, die eine EEA erlässt, die Rechtmäßigkeit der Erhebung dieser Beweismittel im Vollstreckungsmitgliedstaat nicht prüfen.
EncroChat war ein verschlüsseltes Telekommunikationsnetz, das seinen Nutzern nahezu vollständige Anonymität bot. Das Gerät verfügte über keine Kamera, kein Mikrofon, kein GPS und keinen USB-Anschluss; Nachrichten konnten automatisch gelöscht werden und Nutzer konnten nach der Verwendung eines speziellen PIN-Codes oder nach der wiederholten Eingabe eines falschen Passworts sofort alle Daten auf dem Gerät löschen. Durch eine gemeinsame französisch-niederländische Ermittlungsoperation wurde eine Trojaner-Software entwickelt, die über ein simuliertes Update auf den Endgeräten installiert wurde. EncroChat-Nutzer in 122 Ländern waren von dieser Überwachung betroffen, darunter ca. 4 600 Nutzer in Deutschland. Eine deutsche Staatsanwaltschaft erließ mehrere EEAs mit dem Ersuchen, abgefangene Daten für Strafverfahren im Zusammenhang mit dem Verdacht des unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln durch nicht identifizierte Personen, die verdächtigt wurden, einer organisierten kriminellen Vereinigung anzugehören, verwenden zu dürfen. Ein französisches Strafgericht genehmigte die Europäischen Ermittlungsanordnungen und übermittelte die angeforderten Daten. Daraufhin führte
die deutsche Staatsanwaltschaft Ermittlungen gegen individualisierte EncroChat-Nutzer durch. Der Angeklagte in der vorliegenden Rechtssache wurde auf der Grundlage der aus Frankreich erhaltenen Beweismittel angeklagt.
Beanstandungen strafrechtlicher Verurteilungen, die als Folge abgefangener EncroChat-Daten ergangen sind, schlagen hohe Wellen quer durch europäische Höchstgerichte, wobei der Gerichtshof keine Ausnahme darstellt.
Das deutsche Landgericht, bei dem das hier in Rede stehende Strafverfahren anhängig ist, fragt den Gerichtshof, ob die fraglichen Europäischen Ermittlungsanordnungen unter Verstoß gegen die EEA-Richtlinie erlassen worden seien.
In ihren heutigen Schlussanträgen weist Generalanwältin Tamara Ćapeta darauf hin, dass eine Europäische Ermittlungsanordnung nur erlassen werden könne, wenn die darin enthaltene Ermittlungsmaßnahme in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen hätte angeordnet werden können. In der vorliegenden Rechtssache handele es sich bei einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall um einen solchen, in dem Beweismittel innerhalb Deutschlands von einem Strafverfahren in ein anderes übermittelt würden. Da die EEA-Richtlinie es einer in einem bestimmten Fall zuständigen Staatsanwaltschaft erlaube, eine Europäische Ermittlungsanordnung zu erlassen, und das deutsche Recht offenbar nicht verlange, dass ein Gericht eine vergleichbare nationale Übermittlung genehmige, ist die Generalanwältin der Auffassung, dass die deutsche Staatsanwaltschaft befugt gewesen sei, die in Rede stehenden Europäische Ermittlungsanordnung zu erlassen. Mit anderen Worten verlange das Unionsrecht nicht, dass solche Anordnungen von einem Gericht erlassen würden.
Die Generalanwältin stellt ferner fest, dass die Überwachung des Telekommunikationsverkehrs von französischen Gerichten genehmigt worden sei und die deutschen Behörden diesem Verfahrensschritt deshalb denselben Stellenwert beimessen sollten, den sie ihm innerstaatlich beimessen würden. Dies wäre auch dann der Fall, wenn ein deutsches Gericht in einem konkreten Verfahren anders entscheiden würde.
Schließlich richte sich die Zulässigkeit von möglicherweise unter Verstoß gegen Unionsrecht erlangten Beweismitteln nicht nach dem Unionsrecht, sondern nach nationalem Recht, sofern die durch die Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte gewahrt würden.
Das BVerfG hat im vorliegenden Fall entschieden, dass die Verfassungsbeschwerde gegen die Auswertung und Verwertung von EncroChat-Daten im Strafverfahren unzulässig ist und sich nicht näher mit den verfassungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Verwertung von EncroChat-Daten befasst.
Die Pressemitteilung des Bundesverfassungsgericht: Unzulässige Verfassungsbeschwerde gegen strafrechtliche Verurteilung nach Auswertung übermittelter
Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts eine Verfassungsbeschwerde gegen eine strafrechtliche Verurteilung nicht zur Entscheidung angenommen, bei der sich das Landgericht maßgeblich auf die im Wege internationaler Rechtshilfe an deutsche Ermittlungsbehörden übermittelten Daten von Mobiltelefonen des Anbieters EncroChat stützte. Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Beschwerdeführer den Subsidiaritätsgrundsatz nicht gewahrt und eine Grundrechtsverletzung nicht substantiiert dargetan hat.
Mit sieben weiteren, nicht veröffentlichten Beschlüssen vom 9. August 2023 hat die 3. Kammer des Zweiten Senats ähnlich gelagerte Fälle nicht zur Entscheidung angenommen (Az. 2 BvR 2005/22, 2 BvR 2022/22, 2 BvR 2024/22, 2 BvR 2025/22, 2 BvR 2048/22, 2 BvR 594/23 und 2 BvR 867/23).
Über die mit der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten verbundenen verfassungsrechtlichen Fragen ist damit in der Sache nicht entschieden. Beim Bundesverfassungsgericht sind derzeit fünf weitere Verfassungsbeschwerden zur Verwertbarkeit von EncroChat-Daten anhängig (Az. 2 BvR 684/22, 2 BvR 1832/22, 2 BvR 2143/22, 2 BvR 64/23 und 2 BvR 1008/23).
Sachverhalt:
Das Unternehmen EncroChat bot seinen Nutzern Krypto-Mobiltelefone mit einer besonderen Softwareausstattung an. Nach bisherigen Erkenntnissen der Strafverfolgungsbehörden wurden die Mobiltelefone in großem Maße und vorwiegend europaweit zur Begehung schwerer Straftaten genutzt. Von April bis Juni 2020 erfassten französische Ermittlungsbehörden die über den in Roubaix befindlichen Server des Unternehmens laufenden Daten. Die zu Mobiltelefonen auf deutschem Staatsgebiet anfallenden Daten übermittelten die französischen Behörden im Wege internationaler Rechtshilfe den deutschen Ermittlungsbehörden zur Verwendung in Strafverfahren.
Am 23. Juli 2021 verurteilte das Landgericht Rostock den Beschwerdeführer wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren. Seine Überzeugung von der Täterschaft stützte das Landgericht auf aus seiner Sicht dem Beschwerdeführer zuzuordnende Chat-Verläufe, die über den Anbieter EncroChat geführt wurden. Die dagegen gerichtete Revision verwarf der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 8. Februar 2022.
Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Entscheidungen des Landgerichts Rostock und des Bundesgerichtshofs. Er macht die Verletzung seines Grundrechts auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz (GG) sowie der europäischen Grundrechte aus Art. 7 und Art. 8 der Charta der Europäischen Union (GRCh) geltend. Die Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter begründet er damit, dass der Bundesgerichtshof zahlreiche Fragen zur Zulässigkeit und Verwertbarkeit der EncroChat-Daten dem Gerichtshof der Europäischen Union nicht vorgelegt habe. Die Art. 7 und Art. 8 GRCh seien verletzt, weil die französischen Behörden in großem Umfang EncroChat-Daten ausgespäht, gesammelt und hiernach an die deutschen Behörden weitergegeben hätten.
Wesentliche Erwägungen der Kammer:
Die Verfassungsbeschwerde ist unzulässig.
1. Hinsichtlich der behaupteten Verletzung von Art. 7 und Art. 8 GRCh hat der Beschwerdeführer den Subsidiaritätsgrundsatz nicht gewahrt.
Danach soll der gerügte Grundrechtsverstoß nach Möglichkeit schon im fachgerichtlichen Verfahren beseitigt werden. Im Strafverfahren verlangt der Grundsatz der Subsidiarität von einem Beschwerdeführer, der seine Grundrechte durch Verstöße des Tatgerichts verletzt sieht, diese im Revisionsverfahren so zu rügen, dass das Revisionsgericht in eine sachliche Prüfung der Rüge eintritt.
Vorliegend hat der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 7 und Art. 8 GRCh nicht in zulässiger Weise mit der Revision gerügt. Er hat im Revisionsverfahren zu den Verfahrenstatsachen nicht ausreichend vorgetragen, um dem Revisionsgericht den Eintritt in die sachliche Prüfung der Beweisverwertung zu ermöglichen. Seinem Revisionsvortrag fehlt es insoweit an der Vorlage der vom Beschwerdeführer in Bezug genommenen Aktenteile.
2. In Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG hat der Beschwerdeführer eine Grundrechtsverletzung nicht substantiiert dargetan.
Ein Rechtsuchender kann seinem gesetzlichen Richter dadurch entzogen werden, dass ein Gericht die Verpflichtung zur Vorlage an ein anderes Gericht außer Acht lässt. Die Nichteinleitung eines Vorlageverfahrens nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) kann eine der einheitlichen Auslegung bedürftige Frage des Unionsrechts der Entscheidung des gesetzlichen Richters – des Gerichtshofs der Europäischen Union – vorenthalten und damit das Ergebnis der Entscheidung beeinflussen. Für die unionsrechtliche Zuständigkeitsvorschrift des Art. 267 Abs. 3 AEUV prüft das Bundesverfassungsgericht nur, ob die Auslegung und Anwendung der Zuständigkeitsregel des Art. 267 Abs. 3 AEUV bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist.
Eine solche Konstellation vermag der Beschwerdeführer nicht aufzuzeigen. Es ist anhand des Beschwerdevortrags nicht erkennbar, dass der Bundesgerichtshof in unvertretbarer Weise von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union abgesehen hat. Die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union war offensichtlich nicht entscheidungserheblich. Die Beantwortung von europarechtlichen Fragen zur Rechtmäßigkeit der Erhebung, Übermittlung und Verwertung von EncroChat-Daten konnte keinen Einfluss auf die Revisionsentscheidung nehmen, weil der Bundesgerichtshof über die Rechtmäßigkeit der Beweisverwertung vorliegend nicht zu entscheiden hatte. Denn der Beschwerdeführer hat die Beweisverwertung durch das Landgericht mit der Revision nicht in zulässiger Weise gerügt.
3. Über die mit der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten verbundenen verfassungsrechtlichen Fragen ist damit in der Sache nicht entschieden.
OLG Saarbrücken
Beschluss vom 30.12.2022 4 HEs 35/22
Das OLG Saarbrücken hat entschieden, dass ANOM-Chat-Daten als Beweismittel verwendet werden können und keinem Beweisverwertungsverbot unterliegen.
Aus den Entscheidungsgründen: Die Anordnung der Fortdauer der Untersuchungshaft ist gerechtfertigt. Sowohl die allgemeinen Voraussetzungen für das Fortbestehen der Untersuchungshaft als auch die in § 121 Abs. 1 StPO gesetzlich festgeschriebenen besonderen Voraussetzungen für die Anordnung der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus liegen vor.
1. Der Angeklagte ist der ihm im Haftbefehl des Amtsgerichts Saarbrücken vom 2. Juli 2022 (Bl. 272 ff. d.A.) zur Last gelegten Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge weiterhin dringend verdächtig. Soweit der Haftbefehl vom 2. Juli 2022 das Tatgeschehen rechtlich neben einer Strafbarkeit gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zugleich als bewaffnetes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge einordnet (§ 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG), handelt es sich um ein offensichtliches redaktionelles Versehen, das auf Wirksamkeit, Bestand und Fortdauer der Untersuchungshaft keine Auswirkungen hat. Wegen der Einzelheiten der verdachtsbegründenden Umstände wird auf den Haftbefehl sowie die zwischenzeitlich zur Hauptverhandlung zugelassene Anklageschrift vom 21. Oktober 2022 (Bl. 548 ff. d.A.) und das darin niedergelegte wesentliche Ergebnis der Ermittlungen Bezug genommen.
a) Danach ist insbesondere anzunehmen, dass es sich bei dem Angeklagten V. um den Nutzer der Kennung "h." des Krypto-Providers "A." handelt, der hierüber den Handel mit Betäubungsmitteln, hinsichtlich dessen sich ein dringender Verdacht im Übrigen jedenfalls hinsichtlich der Taten zu Ziff. 3. bis 6. des Haftbefehls vom 2. Juli 2022 aus den Ergebnissen der nationalen zunächst verdeckt sowie sodann offen geführten Ermittlungsmaßnahmen (Telekommunikationsüberwachung, Observation, Durchsuchungsmaßnahmen) ergibt, abgewickelt hat. Die überwachte Kommunikation, die den dringenden Tatverdacht für die Nutzung des Kryptodienstes A. durch den Angeklagten unter der Kennung "h." zum Zwecke der Abwicklung des Handels mit Betäubungsmitteln begründet und zur Einleitung des Ermittlungsverfahrens führte, ist nach derzeitigem Stand im Strafverfahren auch verwertbar. Das US-amerikanische Federal Bureau of Investigation (FBI) hat die Kommunikationsinhalte im Zuge gegenseitiger Rechtshilfe von einem nicht näher bezeichneten Mitgliedstaat der Europäischen Union erhalten, in dem sie aufgrund einer gerichtlichen Anordnung über einen Server des Providers A. gesichert worden waren, und stellte sie sodann unter Erteilung einer Genehmigung zur justiziellen Verwertung den Strafverfolgungsbehörden der jeweiligen Länder, hier dem Bundeskriminalamt, zur Verfügung (vgl. Vermerk der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main - Zentralstelle zur Bekämpfung der Internetkriminalität - vom 20. Mai 2021, S. 3 = Bl. 5 d.A.). Die Verwertung der auf diese Weise im Ausland außerhalb des vorliegenden Strafverfahrens erhobenen Beweise in dem Strafverfahren gegen den Angeklagten ist vom nationalen Prozessrecht gedeckt. Verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für die Verwertung in der Hauptverhandlung erhobener Beweise ist § 261 StPO, unabhängig davon, ob diese zuvor im Inland oder auf sonstige Weise - etwa im Wege der Rechtshilfe - erlangt worden sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 und 857/10, BVerfGE 130, 1 ff. Rn. 120, 137 ff. m.w.N.; BGH, Beschluss vom 2. März 2022 - 5 StR 457/21 -, juris Rn. 25). Ausdrückliche Verwendungsbeschränkungen für im Wege der Rechtshilfe aus dem Ausland erlangte Daten sieht das deutsche Recht nicht vor (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022 - 5 StR 457/21 -, juris Rn. 25). Soweit gleichsam die dem verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragenden Wertungen der auch bei grenzüberschreitendem Datenverkehr anwendbaren (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2012 - 1 StR 310/12, juris) strafprozessualen Verwendungsbeschränkungen sowohl des § 479 Abs. 2 i.V.m. § 161 Abs. 3 StPO als auch des § 100e Abs. 6 StPO Berücksichtigung zu finden haben (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022 - 5 StR 457/21 -, juris Rn. 25 und Rn. 68), schließt dies die Verwendung der vom FBI erlangten Daten und Kommunikationsinhalte im konkreten Fall aufgrund des dringenden Tatverdachts der Begehung von Straftaten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG als Katalogtaten im Sinne von § 161 Abs. 3 und § 100e Abs. 6 StPO nicht aus (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 22. November 2021 - 1 HEs 427/21 -, StraFo 2022, 203 f.; vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022 - 5 StR 457/21, juris Rn. 68 zur Heranziehung des Schutzniveaus aus § 100e Abs. 6 StPO im Fall der Verwertung von im Ausland gesicherter EncroChat-Kommunikation), zumal eine Verwertung von Erkenntnissen aus dem Kernbereich privater Lebensführung aufgrund des Inhalts der gesicherten Kommunikation nicht zu besorgen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022 - 5 StR 457/21 -, juris Rn. 68).
b) Der Verwertbarkeit steht auch nicht entgegen, dass die vom Angeklagten genutzte A.-App vom FBI mit dem Ziel entwickelt und dem Markt verdeckt zur Verfügung gestellt worden ist, die über den Server des Providers A. laufende, Ende zu Ende verschlüsselte Kommunikation aufgrund gerichtlicher Anordnung des bislang nicht näher benannten EU-Mitgliedstaates, in dem der Server gelegen ist, zu erheben und mittels eines bei der Entwicklung angehefteten Master-Keys zu entschlüsseln.
aa) Aufgrund des Grundsatzes gegenseitiger Anerkennung (Art. 82 AEUV) lässt ein von den nationalen deutschen Vorschriften abweichendes Verfahren die Verwertbarkeit von im Ausland erhobenen Beweisen grundsätzlich unberührt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022 - 5 StR 457/21 -, juris Rn. 50 ff., 73 ff. m.w.N.; Schomburg/Lagodny/Hackner, IRG Vor § 68 Rn 11 m.w.N.), und die nationalen deutschen Gerichte sind nicht verpflichtet, die Rechtmäßigkeit von originär im Ausland, mithin nicht aufgrund deutschen Rechtshilfeersuchens durchgeführten Ermittlungsmaßnahmen anhand der Vorschriften des ausländischen Rechts auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022 - 5 StR 457/21 -, juris Rn. 26 ff. m.w.N.; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 22. November 2021 - 1 HEs 427/21 -, StraFo 2022, 203, 204). Das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots ist demnach ausschließlich nach nationalem Recht zu bestimmen.
bb) Danach ergibt sich ein Beweisverwertungsverbot vorliegend weder aus rechtshilfespezifischen Gründen noch aus nationalem Verfassungs- oder Prozessrecht oder den Vorgaben der EMRK (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022 - 5 StR 457/21 -, juris Rn. 25 ff.). Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die im Ausland erhobenen Beweise unter Verletzung völkerrechtlich verbindlicher und dem Individualrechtsgüterschutz dienender Garantien, wie etwa Art. 3 oder Art. 6 EMRK, oder unter Verstoß gegen die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze i.S.d. ordre public (vgl. § 73 IRG) gewonnen wurden oder die Ermittlungshandlung der Umgehung nationaler Vorschriften diente (vgl. Schomburg/Lagodny/Hackner, IRG Vor § 68 Rn 11 m.w.N). Weder liegt ein Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzender und aufgrund dessen ein Verfahrenshindernis begründender Fall polizeilicher Tatprovokation (vgl. dazu etwa EGMR, Urteil vom 23. Oktober 2014 - 54648/09 - juris) vor, weil die Annahme, allein durch Schaffung der Möglichkeit einer abhörsicheren Kommunikation sei der Tatentschluss des Angeklagten zur Begehung der ihm vorgeworfenen Taten hervorgerufen worden, fernliegt, noch begründet der Umstand, dass sich die Datenerhebung gegen sämtliche Nutzer der A.-App ohne Beschränkung auf bestimmte Zielpersonen und ohne Vorliegen eines konkreten Tatverdachts richtete, mithin Verdachtsmomente erst generieren sollte, einen elementaren Verstoß gegen rechtsstaatliche Grundsätze. Das Inverkehrbringen der App diente nicht dazu, die Persönlichkeit der Nutzer durch Eindringen in deren Privat- oder Intimsphäre auszuspähen. Vielmehr war absehbar, dass die durch die Nutzung ermöglichte, vermeintlich abhörsichere Kommunikation, neben der eine normale Nutzung des Mobilfunkgerätes zum Telefonieren und mit Zugang zum Internet nicht mehr möglich war, nahezu ausschließlich im Bereich organisierter Kriminalität eingesetzt werden würde (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 22. November 2021 - 1 HEs 427/21 -, StraFo 2022, 203, 204; zur Ablehnung eines Verstoßes gegen den Grundsatz des ordre public bei EncroChat-Daten vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. August 2021 - 2 Ws 102/21 (S); 2 Ws 96/21 - juris; Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss vom 29. Januar 2021 - 1 Ws 2/21 -, juris, sowie dem Grunde nach auch BGH, Beschluss vom 2. März 2022 - 5 StR 457/21 -, juris Rn. 57). Ebenso wenig haben die deutschen Ermittlungsbehörden durch ein planmäßiges Vorgehen zur Umgehung nationaler Vorschriften zur Kommunikationsüberwachung an der Datengewinnung mitgewirkt (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 22. November 2021 - 1 HEs 427/21 -, StraFo 2022, 203, 204).
LG Berlin
Beschluss vom 19.10.2022
(525 KLs) 279 Js 30/22 (8/22)
Das LG Berlin hat dem EuGH Fragen zur Verwertbarkeit von EncroChat-Daten im Strafverfahren zur Entscheidung vorgelegt.
Die Vorlagefragen:
I. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden nach Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2014/41 (im Folgenden: RL EEA) vorgelegt:
1. Zur Auslegung des Merkmals "Anordnungsbehörde" nach Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. c) RL EEA
a) Muss eine Europäische Ermittlungsanordnung (im Folgenden: EEA) zur Erlangung von Beweismitteln, die sich bereits im Vollstreckungsstaat (hier: Frankreich) befinden, von einem Richter erlassen werden, wenn nach dem Recht des Anordnungsstaats (hier: Deutschland) in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall die zugrunde liegende Beweiserhebung durch den Richter hätte angeordnet werden müssen ?
b) Gilt dies hilfsweise zumindest dann, wenn der Vollstreckungsstaat die zugrunde liegende Maßnahme auf dem Hoheitsgebiet des Anordnungsstaats durchgeführt hat mit dem Ziel, die abgeschöpften Daten anschließend den an den Daten interessierten Ermittlungsbehörden im Anordnungsstaat zum Zweck der Strafverfolgung zur Verfügung zu stellen ?
c) Muss eine EEA zur Erlangung von Beweismitteln unabhängig von den nationalen Zuständigkeitsregelungen des Anordnungsstaats immer dann von einem Richter (bzw. einer unabhängigen, nicht mit strafrechtlichen Ermittlungen befassten Stelle) erlassen werden, wenn die Maßnahme schwerwiegende Eingriffe in hochrangige Grundrechte betrifft ?
2. Zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 lit. a) RL EEA
a) Steht Art. 6 Abs. 1 lit. a) RL EEA einer EEA zur Übermittlung von im Vollstreckungsstaat (Frankreich) schon vorhandenen Daten aus einer Telekommunikationsüberwachung – insbesondere Verkehrs- und Standortdaten sowie Aufzeichnungen von Kommunikationsinhalten – entgegen, wenn die vom Vollstreckungsstaat durchgeführte Überwachung sich auf sämtliche Anschlussnutzer eines Kommunikationsdienstes erstreckte, mit der EEA die Übermittlung der Daten sämtlicher auf dem Hoheitsgebiet des Anordnungsstaates genutzten Anschlüsse begehrt wird und weder bei der Anordnung und Durchführung der Überwachungsmaßnahme noch bei Erlass der EEA konkrete Anhaltspunkte für die Begehung von schweren Straftaten durch diese individuellen Nutzer bestanden ?
b) Steht Art. 6 Abs. 1 lit. a) RL EEA einer solchen EEA entgegen, wenn die Integrität der durch die Überwachungsmaßnahme abgeschöpften Daten wegen umfassender Geheimhaltung durch die Behörden im Vollstreckungsstaat nicht überprüft werden kann ?
3. Zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 lit. b) RL EEA
a) Steht Art. 6 Abs. 1 lit. b) RL EEA einer EEA zur Übermittlung von im Vollstreckungsstaat (Frankreich) schon vorhandenen Telekommunikationsdaten entgegen, wenn die der Datenerhebung zugrunde liegende Überwachungsmaßnahme des Vollstreckungsstaats nach dem Recht des Anordnungsstaats (Deutschland) in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unzulässig gewesen wäre ?
b) Hilfsweise: Gilt dies jedenfalls dann, wenn der Vollstreckungsstaat die Überwachung auf dem Hoheitsgebiet des Anordnungsstaats und in dessen Interesse durchgeführt hat ?
4. Zur Auslegung von Art. 31 Abs. 1, Abs. 3 RL EEA
a) Handelt es sich bei einer mit der Infiltration von Endgeräten verbundenen Maßnahme zur Abschöpfung von Verkehrs-, Standort- und Kommunikationsdaten eines internetbasierten Kommunikationsdienstes um eine Überwachung des Telekommunikationsverkehrs im Sinne von Art. 31 RL EEA ?
b) Muss die Unterrichtung nach Art. 31 Abs. 1 RL EEA stets an einen Richter gerichtet werden oder gilt dies zumindest dann, wenn die vom überwachenden Staat (Frankreich) geplante Maßnahme nach dem Recht des unterrichteten Staats (Deutschland) in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nur durch einen Richter angeordnet werden könnte ?
c) Soweit Art. 31 RL EEA auch dem Individualschutz der betroffenen Telekommunikationsnutzer dient, erstreckt sich dieser auch auf die Verwendung der Daten zur Strafverfolgung im unterrichteten Staat (Deutschland) und ist gegebenenfalls dieser Zweck gleichwertig mit dem weiteren Zweck, die Souveränität des unterrichteten Mitgliedsstaats zu schützen ?
5. Rechtsfolgen einer unionsrechtswidrigen Beweiserlangung
a) Kann sich bei einer Beweismittelerlangung durch eine unionsrechtswidrige EEA unmittelbar aus dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz ein Beweisverwertungsverbot ergeben ?
b) Führt bei einer Beweismittelerlangung durch eine unionsrechtswidrige EEA der unionsrechtliche Äquivalenzgrundsatz zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn die der Beweisgewinnung im Vollstreckungsstaat zugrunde liegende Maßnahme in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall im Anordnungsstaat nicht hätte angeordnet werden dürfen und die durch eine solche rechtswidrige innerstaatliche Maßnahme gewonnenen Beweise nach dem Recht des Anordnungsstaats nicht verwertbar wären ?
c) Verstößt es gegen Unionsrecht, insbesondere den Grundsatz der Effektivität, wenn die strafprozessuale Verwertung von Beweismitteln, deren Erlangung gerade wegen eines fehlenden Tatverdachts unionsrechtswidrig war, im Rahmen einer Interessenabwägung mit der Schwere der erstmals durch die Auswertung der Beweismittel bekannt gewordenen Taten gerechtfertigt wird ?
d) Hilfsweise: Ergibt sich aus dem Unionsrecht, insbesondere dem Grundsatz der Effektivität, dass Unionsrechtsverstöße bei der Beweismittelerlangung in einem nationalen Strafverfahren auch bei schweren Straftaten nicht vollständig ohne Folge bleiben dürfen und daher zumindest auf der Ebene der Beweiswürdigung oder der Strafzumessung zugunsten des Beschuldigten berücksichtigt werden müssen ?
Aus den Entscheidungsgründen: Die zu den EncroChat-Daten bisher ergangenen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Entscheidungen gehen sämtlich von der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten aus. Soweit Verstöße gegen Unionsrecht angenommen oder zumindest in Betracht gezogen werden, wird im Rahmen der Abwägung unter Hinweis auf die Schwere der anhand der EncroChat-Daten ermittelten Straftaten den Strafverfolgungsinteressen der Vorrang eingeräumt (zu Art. 31 RL EEA: BGH aaO. Rn. 44; vgl. auch – wohl zu Art. 6 RL EEA –: KG, Beschluss vom 30. August 2021 – juris Rn. 55). Auch eine Berücksichtigung an anderer Stelle – insbesondere der Beweiswürdigung oder der Strafzumessung – wird, soweit ersichtlich, den Tatgerichten nicht abverlangt; die strafmildernde Berücksichtigung des Verstoßes gegen Art. 31 RL EEA hat der Bundesgerichtshof sogar ausdrücklich als fehlerhaft beanstandet (BGH, Urteil vom 3. August 2022 – 5 StR 203/22 –, juris Rn. 19).
Die Kammer hat Zweifel, ob dies mit dem Unionsrecht vereinbar ist.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist es grundsätzlich Sache des nationalen Rechts, die Rechtsfolgen von Verstößen gegen Unionsrecht zu regeln. Die Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten wird jedoch begrenzt durch den Grundsatz der Effektivität (Gerichtshof, Urteil vom 2. März 2021 – C-746/18 –, juris Rn. 42 m.w.N.). Danach muss das nationale Recht Sorge dafür tragen, dass der Beschuldigte in einem Strafverfahren durch rechtswidrig erlangte Informationen und Beweise keine unangemessenen Nachteile erleidet (Gerichtshof aaO. Rn. 43).
Dies kann grundsätzlich nicht nur durch ein Beweisverwertungsverbot erreicht werden, sondern auch durch eine Berücksichtigung der Rechtsverstöße bei der Beweiswürdigung oder im Rahmen der Strafzumessung (Gerichtshof, Urteile vom 2. März 2021, aaO. Rn. 43, und vom 6. Oktober 2020, La Quadrature du Net u.a – C-511/18 u.a. –, juris Rn. 225). Gleichwohl kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Effektivitätsgrundsatz im Einzelfall das nationale Gericht verpflichten, rechtswidrig erlangte Beweise vom Verfahren auszuschließen (Gerichtshof, Urteile vom 20. September 2022 – C-339/20 u.a. –, juris Rn. 106, vom 2. März 2021, aaO. Rn. 44 und vom 6. Oktober 2020, aaO. Rn. 226 f.; grundlegend Urteil vom 10. April 2003, Steffensen – C-276/01 –, juris Rn. 77 ff. im Anschluss an EGMR, Urteil vom 18. März 1997, Mantovanelli/Frankreich Tz. 36). Die Kammer versteht diese Rechtsprechung dahin, dass der Rechtsverstoß in einem solchen Fall qua Unionsrecht stets den Ausschluss der Beweise zur Folge haben muss und es auf eine Abwägung mit den nationalen Strafverfolgungsinteressen und insbesondere auf die Schwere der in Rede stehenden Straftaten nicht mehr ankommt.
Es spricht einiges dafür, ein solches unmittelbar aus dem unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz hergeleitetes Verwertungsverbot auch hier anzunehmen. Denn der Grundsatz des fairen Verfahrens ist in mehrerlei Hinsicht beeinträchtigt worden:
Bereits der Umstand, dass die mit der EEA angeforderten Daten wegen der französischen Geheimhaltung nicht durch einen technischen Sachverständigen überprüft werden können, dürfte die vom Gerichtshof in der Entscheidung vom 10. April 2003 (Steffensen) entwickelten Voraussetzungen erfüllen, unter denen das Gericht Beweise ausschließen muss. Hinzu kommen die oben zu I. bis III. angesprochenen mehrfachen Missachtungen formeller und materieller Sicherungsmechanismen nach Art. 31 und Art. 6 RL EEA, die entweder unmittelbar von den deutschen Strafverfolgungsbehörden zu verantworten sind oder vor denen sie zumindest die Augen verschlossen haben. Wären alle diese Vorgaben des Unionsrechts beachtet worden, wären die Daten der deutschen Nutzer weder erhoben noch bei Europol gespeichert und schon gar nicht an die deutschen Behörden zum Zweck der Strafverfolgung übermittelt worden.
Weiter hinzu tritt schließlich, dass die europäischen Agenturen und die deutschen Strafverfolgungsbehörden die Sachaufklärung und die Verteidigung durch die Verweigerung der Herausgabe von für die Verteidigung erheblichen Aktenbestandteilen und die Weigerung, verfahrensrelevante Dokumente überhaupt in die Akten aufzunehmen, im Nachgang weiter erschwert haben. Besonders gravierend wirkt sich dabei die Weigerung aus, die über das SIENA-System ausgetauschten Nachrichten zur Akte zu bringen (die wenigen im vorliegenden Verfahren bekannt gewordenen SIENA-Nachrichten wurden von der Verteidigung eingereicht und stammen mutmaßlich aus dem Ausland). Dadurch lässt sich etwa nicht überprüfen, ob es – was angesichts der SIENA-Nachricht vom 20. August 2020 naheliegt – Mitteilungen zu technischen Auffälligkeiten gab, die für die Bewertung der Chat-Nachrichten von Bedeutung sein könnten. Die ohnehin schon mit der französischen Geheimhaltung verbundene Beschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten wurde dadurch weiter vertieft; ein von Art. 7 Abs. 4 RL 2012/13 gedeckter Rechtfertigungsgrund ist dafür nicht ersichtlich. Auch das in dem BKA-Schreiben vom 13. Mai 2020 angekündigte Verschweigen wesentlicher Informationen gegenüber dem Ermittlungsrichter passt in diesen Zusammenhang, da die aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Aufgabe des Ermittlungsrichters, die Ermittlungen eigenverantwortlich zu prüfen, unterlaufen wurde (vgl. zum Gebot der Aktenvollständigkeit im Ermittlungsverfahren BGH NStZ 2022, 561 f.). Insgesamt wurde damit in sämtlichen Verfahrensabschnitten eine unabhängige externe Überprüfung der Datengewinnung und -weiterverwendung verhindert.
All dies zusammen genommen dürfte in mehrfacher Hinsicht im Widerspruch zu den Wertungen der Art. 7 Abs. 2 RL 2012/13, Art. 47, 48 GRCh, Art. 6 Abs. 1 EMRK stehen und stellt die Fairness des Verfahrens in seiner Gesamtheit in Frage.
b) Die Autonomie der Mitgliedstaaten bei der Regelung der Rechtsfolgen von Verstößen gegen Unionsrecht wird weiter begrenzt durch den Grundsatz der Äquivalenz. Danach dürfen Verstöße gegen Unionsrecht nicht in geringerem Maße sanktioniert werden als vergleichbare Verstöße gegen innerstaatliches Recht (Urteil des Gerichtshofs vom 2. März 2021, aaO. Rn. 42).
Auch unter diesem Aspekt könnte man hier an ein zwingendes Verwertungsverbot denken. Denn nach dem deutschen Strafprozessrecht hätten bei einer Abhörmaßnahme sowohl der Verstoß gegen den Richtervorbehalt als auch der fehlende konkrete Verdacht einer Katalogtat jeweils die Unverwertbarkeit der Daten zur Folge. Es ist nicht ersichtlich, weshalb für vergleichbare Verstöße im Zusammenhang mit dem Erlass einer EEA etwas anderes gelten sollte.
c) Sofern sich demgegenüber aus dem Unionsrecht kein zwingendes Verwertungsverbot ergibt, kommt es nach dem deutschen Strafprozessrecht auf eine umfassende Interessenabwägung an. Der Bundesgerichtshof und die Obergerichte stellen maßgeblich auf das Gewicht der aufzuklärenden Straftaten ab und folgern daraus, dass das staatliche Strafverfolgungsinteresse gegenüber dem Individualschutz der betroffenen EncroChat-Nutzer den Vorrang genieße (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022, aaO. Rn. 36, 44, 57; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10. November 2021 – 2 Ws 261/21 –, juris Rn. 33). Die Kammer hat Zweifel, ob diese Argumentation mit dem Unionsrecht vereinbar ist.
Der Gerichtshof hat mehrfach entschieden, dass das Ziel, schwere Straftaten zu bekämpfen, eine allgemeine unterschiedslose Vorratsdatenspeicherung nicht rechtfertigen kann (Urteile vom 6. Oktober 2020, La Quadrature du Net, aaO. Rn. 141, vom 2. März 2021, aaO. Rn. 50 und vom 5. April 2022, aaO. Rn. 65). Solche rechtswidrig anlasslos gespeicherten Vorratsdaten sind dem anschließenden Zugriff der Strafverfolgungsbehörden auch dann entzogen, wenn sie im konkreten Fall der Aufklärung schwerer Taten dienen sollen. Dies gilt umso mehr, wenn – wie hier – mit einiger Wahrscheinlichkeit von der Datenabschöpfung auch Berufsgeheimnisträger – wie etwa Rechtsanwälte und Journalisten – betroffen sind (vgl. zu diesen Gesichtspunkt Gerichtshof, Urteil vom 20. September 2022, Spacenet u.a. – C-793/19 u.a. –, juris Rn. 82) und auch Kommunikationsinhalte erfasst werden.
Zu dieser Wertung und dem Grundsatz der Effektivität könnte es im Widerspruch stehen, wenn ein Rechtsverstoß, der unmittelbar an den fehlenden Tatverdacht anknüpft, unter Verweis auf nachträgliche Erkenntnisse aus den rechtswidrig erlangten Daten ohne Sanktion bleibt. Die Kammer neigt danach zu der Ansicht, dass bei der Abwägung, ob ohne ausreichenden Tatverdacht erlangte Daten trotz des Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 lit. a) und b) RL EEA verwertbar sind, das Gewicht der konkret in Rede stehenden Straftaten nur mit verringertem Gewicht berücksichtigt werden darf mit der Folge, dass bei einem Eingriff in hochrangige Grundrechte allein dieser Gesichtspunkt den Rechtsverstoß nicht aufwiegen und damit die Verwertung nicht rechtfertigen kann.
Vergleichbar lässt sich zu Art. 31 Abs. 1 RL EEA argumentieren: Die Schwere dieses Verstoßes ergibt sich maßgeblich daraus, dass das zuständige deutsche Gericht die Maßnahme wegen fehlenden Tatverdachts untersagt hätte. Auch hier erscheint es widersprüchlich und mit dem Grundsatz der Effektivität schwer zu vereinbaren, wenn bei der Abwägung dem Gewicht der nachträglich ermittelten Straftaten der Vorrang eingeräumt wird.
d) Hilfsweise entnimmt die Kammer den Entscheidungen des Gerichtshofs vom 10. April 2003 (Steffensen, aaO. Rn. Rn. 78 ff.), vom 2. März 2021 (aaO. Rn. 43) und vom 6. Oktober 2020 (La Quadrature du Net, aaO. Rn. 225) zumindest, dass ein grundrechtsrelevanter Verstoß gegen Unionsrecht nicht vollständig ohne Auswirkungen auf das nationale Strafverfahren bleiben darf. Danach gebietet es der Grundsatz der Effektivität nach dem Verständnis der Kammer jedenfalls, die Rechtsverstöße entweder bei der Beweiswürdigung oder als Milderungsgrund im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Mit Blick auf die Behinderung der Verteidigung durch die fehlende Überprüfbarkeit der Datengewinnung wäre dabei insbesondere an einen geminderten Beweiswert zu denken mit der Folge, dass allein auf die Daten eine Verurteilung nicht gestützt werden darf (vgl. – zur vorenthaltenen Befragung von Zeugen – EGMR, Urteil vom 23. April 1997, van Mechelen u.a. vs. Niederlande, Tz. 56 ff.; BVerfG, Beschluss vom 20. Dezember 2000 – 2 BvR 591/00 –, juris Rn. 44 m.w.N.). Auch die Ansicht des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 3. August 2022 – 5 StR 203/22 –, juris Rn. 19), der Verstoß gegen Art. 31 RL EEA dürfe nicht strafmildernd berücksichtigt werden, erscheint mit Blick auf den Effektivitätsgrundsatz problematisch.
Auch der 5. Strafsenat des BGH hat entschieden, dass EncroChat-Daten zur Aufklärung schwerer Straftaten als Beweismittel verwendet werden können und keinem Beweisverwertungsverbot unterliegen.
Die Pressemitteilung des BGH: EncroChat-Daten zur Aufklärung schwerer Straftaten verwertbar
Der in Leipzig ansässige 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision des Angeklagten gegen ein Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. Juli 2021 verworfen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zehn Verbrechen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Einziehung von Taterlösen über mehr als 70.000 Euro angeordnet. In einigen Fällen waren zentrale Beweismittel SMS-Nachrichten des Angeklagten, die dieser über den Anbieter EncroChat zur Organisation des Drogenhandels versandt hatte. Der Angeklagte hat mit seiner Revision u.a. gerügt, dass diese von französischen Behörden 2020 erlangten und der deutschen Justiz übermittelten Daten nicht als Beweismittel hätten verwertet werden dürfen.
Der Bundesgerichtshof hat die Revision des Angeklagten auf Antrag des Generalbundesanwalts verworfen. Er hat entschieden, dass die von Frankreich übermittelten Daten des Anbieters EncroChat als Beweismittel verwertbar sind, wenn sie wie im vorliegenden Fall der Aufklärung schwerer Straftaten dienen.
1. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag folgender Sachverhalt zugrunde:
a) Nach den vom Angeklagten mit seiner Revision vorgelegten umfangreichen Unterlagen gab es in Frankreich 2017 und 2018 Hinweise darauf, dass Tatverdächtige organisierten Drogenhandel (bis zu 6 kg Heroin und 436 kg Marihuana) über besonders verschlüsselte Mobiltelefone ("Kryptohandys") des Anbieters EncroChat abwickelten. Mit diesen Geräten konnte man weder telefonieren noch das Internet nutzen, sondern lediglich Chat-Nachrichten (SMS) versenden, Notizen anlegen oder Sprachnachrichten speichern und versenden. Eine Kommunikation war nur zwischen Nutzern von EncroChat möglich. Aufgrund einer besonderen Ausstattung der Telefone und einer besonderen Verschlüsselungstechnik konnten Strafverfolgungsbehörden weder auf die damit geführte Kommunikation zugreifen noch die Geräte inhaltlich auslesen oder orten. Mit diesen Merkmalen und einer Garantie der Anonymität wurden die Geräte beworben. Allerdings konnte man sie nicht von offiziellen Verkaufsstellen, sondern nur von speziellen Verkäufern über anonyme Kanäle zu einem hohen Preis von 1.610 Euro für einen Nutzungszeitraum von sechs Monaten erwerben. Ein legal existierendes Unternehmen "EncroChat" war ebenso wenig zu finden wie Verantwortliche dieser Firma oder ein Unternehmenssitz.
b) Die französischen Strafverfolgungsbehörden leiteten ein Ermittlungsverfahren u.a. wegen des Verdachts einer kriminellen Vereinigung ein und fanden heraus, dass die verschlüsselte Kommunikation zwischen EncroChat-Nutzern über einen im französischen Roubaix betriebenen Server lief. Mit Genehmigung durch ein französisches Gericht griffen sie auf die Daten auf dem Server zu. Hierbei ergab sich, dass 66.134 SIM-Karten eines niederländischen Anbieters im System eingetragen waren, die in einer Vielzahl europäischer Länder verwendet wurden. Eine Dechiffrierung mehrerer tausend "Notizen" von EncroChat-Nutzern belegte, dass diese zweifelsfrei mit illegalen Aktivitäten wie insbesondere Drogenhandel mit bis zu 60 kg Kokain in Verbindung standen.
c) Auf Antrag der französischen Staatsanwaltschaft wurde in Frankreich richterlich u.a. die Installation einer Abfangeinrichtung zu den über den französischen Server laufenden und auf den Telefonen gespeicherten Daten ab dem 1. April 2020 genehmigt. Nach ersten Erkenntnissen wurden von den in Frankreich aktiven Telefonen sicher jedenfalls 63,7 % für kriminelle Zwecke verwendet, die übrigen Geräte (36,3 %) waren entweder teils inaktiv oder noch nicht ausgewertet. Staatsanwaltschaft und Gericht gingen nach der Auswertung der im ersten Monat erlangten Daten von einer "nahezu ausschließlich kriminellen Klientel" der EncroChat-Nutzer aus.
d) Dem Bundeskriminalamt wurden über Europol Erkenntnisse zugleitet, wonach in Deutschland eine Vielzahl schwerster Straftaten von EncroChat-Nutzern begangen wurden. Die Zentralstelle zur Bekämpfung für Internetkriminalität bei der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main leitete daraufhin ein Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt ein. In diesem Verfahren erging am 2. Juni 2020 eine an Frankreich gerichtete Europäische Ermittlungsanordnung mit dem Antrag, die Deutschland betreffenden EncroChat-Daten zu übermitteln und deren Verwendung in deutschen Strafverfahren zu erlauben. Beides genehmigte ein französisches Gericht am 13. Juni 2020.
2. Folgende rechtlichen Erwägungen waren für den Bundesgerichtshof entscheidend:
a) Verfassungsgemäße Rechtsgrundlage für die Verwertung von Beweisen im Strafprozess ist § 261 StPO. Dies gilt auch für im Wege der Rechtshilfe erlangte Daten. Eine ausdrückliche Regelung, dass solche Beweise nur eingeschränkt verwendet werden dürfen, enthält das deutsche Recht nicht. Da eine Verwertung von wie hier erlangten Daten einen Eingriff in das von Art. 10 GG geschützte Fernmeldegeheimnis enthalten kann, muss von Verfassungs wegen der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz besonders beachtet werden. In Anlehnung an Verwendungsbeschränkungen wie § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO dürfen derart erlangte Daten zur Überführung solcher besonders schwerer Straftaten verwendet werden, für deren Aufklärung die eingriffsintensivsten Ermittlungsmaßnahmen des deutschen Strafverfahrensrechts – namentlich eine Online-Durchsuchung oder eine akustische Wohnraumüberwachung – angeordnet werden dürften. Hierzu gehören regelmäßig die in Rede stehenden Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz.
b) Das von der Revision geltend gemachte Beweisverwertungsverbot besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.
aa) Die Frage, ob ein solches Verbot besteht, richtet sich ausschließlich nach deutschem Recht. Eine Überprüfung der französischen Ermittlungsmaßnahmen am Maßstab ausländischen Rechts findet dabei nicht statt. Es kommt damit auch nicht entscheidend darauf an, ob eine wie hier in Frankreich allein nach französischem Recht durchgeführte Maßnahme auch in Deutschland hätte angeordnet werden können. Dies ist nicht Voraussetzung für einen Transfer der nach französischem Recht von französischen Behörden erlangten Beweise in ein deutsches Strafverfahren. Die unterschiedlichen Anordnungsvoraussetzungen in Frankreich und Deutschland können auf der Ebene der Beweisverwertung kompensiert werden. Deshalb gelten hierfür die unter a) genannten besonders hohen Voraussetzungen.
bb) Ein Verstoß der Beweiserhebung gegen menschen- oder europarechtliche Grundwerte oder gegen grundlegende Rechtsstaatsanforderungen im Sinne eines im Rechtshilfeverkehr zu prüfenden "ordre public" liegt nicht vor. Nach den den französischen Behörden nach dem ersten Datenzugriff vorliegenden Informationen ging es bei den Ermittlungen nicht um eine anlasslose Massenüberwachung einer Vielzahl auch unverdächtiger Handy-Nutzer. Vielmehr stellte sich EncroChat für die französischen Behörden als ein von vorneherein auf die Unterstützung krimineller Aktivitäten ausgerichtetes und im Verborgenen agierendes Netzwerk dar. Aufgrund der ersten Erkenntnisse einer nahezu ausschließlich kriminellen Nutzung solcher Telefone war ein Nutzer hiernach schon allein aufgrund des mit erheblichen Kosten einhergehenden Erwerbs eines auf normalem Vertriebsweg nicht erhältlichen EncroChat-Handys krimineller Aktivitäten aus dem Bereich der organisierten Kriminalität wie Drogen- und Waffenhandel oder Geldwäsche verdächtig.
cc) Ein möglicher Verstoß französischer Behörden gegen die Pflicht, Deutschland zeitnah über das Bundesgebiet betreffende Abhörmaßnahmen zu unterrichten, kann schon angesichts der späteren allseitigen Genehmigung der Datenverwendung kein Beweisverwertungsverbot zur Folge haben. Ungeachtet dessen ist fraglich, ob die Unterrichtungspflicht dem Individualschutz der Betroffenen vor einer Beweisverwendung im Inland dient. Jedenfalls würde aber die gebotene Abwägung der unterschiedlichen Interessen zu einem Überwiegen des staatlichen Strafverfolgungsinteresses führen. Rechtlich unbedenklich ist auch, dass die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main einen umfassenden Beweistransfer in einem gegen Unbekannt geführten Verfahren auf einer allgemeinen, letztlich aber jeden Nutzer konkret betreffenden Verdachtslage beantragt hat.
dd) Einen etwaigen Verstoß gegen rechtshilferechtliche Vorschriften beim Datenaustausch oder der sonstigen Zusammenarbeit zwischen französischen und deutschen Polizeibehörden vor Erlass der Europäischen Ermittlungsanordnung hat die Revision nicht geltend gemacht. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass ein durchgreifender Rechtsfehler aufgrund der nachträglichen Einholung einer Einwilligung ohnehin nicht auf der Hand liegt, zumal die grenzüberschreitende Übermittlung von Erkenntnissen zur Strafverfolgung nach den europäischen Rechtshilfevorschriften auch ohne Rechtshilfeersuchen ohne weiteres zulässig ist. An die Verwertung der aus einem solchen Informationsaustausch stammenden Daten sind jedenfalls keine höheren Anforderungen als an die Verwertung von durch eine Europäische Ermittlungsanordnung erlangten Daten zu stellen. Eine gezielte oder systematische Umgehung dem individuellen Rechtsschutz von Beschuldigten dienender Vorschriften durch französische oder deutsche Behörden ist weder nachvollziehbar dargelegt noch sonst konkret ersichtlich.
Der Beschluss wird in Kürze in der Entscheidungsdatenbank auf der Internetseite des Bundesgerichtshofs abrufbar sein.
Vorinstanz:
Landgericht Hamburg – Urteil vom 15. Juli 2021 – 632 KLs 8/21
Der BGH hat entschieden, dass EncroChat-Daten ein zulässiges Beweismittel sind und im Strafverfahren verwertet werden können.
Aus den Entscheidungsgründen: Die aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen unzulässige Verfahrensrüge wäre auch unbegründet. Der Senat sieht im Ergebnis die aus der Überwachung der Kommunikation über den Krypto-Messengerdienst EncroChat durch französische Behörden gewonnenen
Erkenntnisse im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung als im Strafverfahren verwertbar an (vgl. etwa KG, NStZ-RR 2021, 353 mwN).
