BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

BGH
Urteil vom 23.12.2015
2 StR 525/13

Die Pressemitteilung des BGH:

"Bundesgerichtshof bestätigt Verurteilung wegen unerlaubten Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen durch den Vertrieb nikotinhaltiger Verbrauchsstoffe für elektronische Zigaretten

Das Landgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen unter Verwendung nicht zugelassener Stoffe in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sind, zu einer Geldstrafe verurteilt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts vertrieb der Angeklagte seit Ende des Jahres 2008 elektronische Zigaretten (E-Zigaretten) und die dazugehörigen Verbrauchsstoffe (Liquids), die er über Zwischenhändler aus China und den Niederlanden bezog. Im Februar 2012 wurden bei dem Angeklagten etwa 15.000 nikotinhaltige Liquids sichergestellt, die zum Verkauf bestimmt waren. Das Landgericht hat die von dem Angeklagten vertriebenen Verbrauchsstoffe für E-Zigaretten als Tabakprodukte im Sinne des § 3 Abs. 1 Vorläufiges Tabakgesetz (VTabakG) eingestuft. Da der Angeklagte über keine Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen verfügte und die sichergestellten Liquids die Stoffe Glycerin, Propylenglycol und Ethanol enthielten, die für die Herstellung von Tabakerzeugnissen nicht (allgemein) zugelassen sind, hat das Landgericht den Straftatbestand des § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG als erfüllt angesehen.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat die Revision des Angeklagten als unbegründet verworfen. Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main ist damit rechtskräftig. Nach der Entscheidung des Senats stellen die angebotenen Verbrauchsstoffe zwar keine Arzneimittel dar, weil sie unabhängig von einem therapeutischen Nutzen für die Rauchentwöhnung gesundheitsschädlich sind und der Angeklagte die Verbrauchsstoffe auch nicht als Mittel zur Rauchentwöhnung vertrieben hat. Bei den Verbrauchsstoffen, die aus Rohtabak gewonnenes Nikotin in unterschiedlichen Konzentrationen enthielten, handelt es sich jedoch um Tabakerzeugnisse zum anderweitigen oralen Gebrauch (§ 3 Abs. 1 VTabakG).

Nach Ansicht des 2. Strafsenats ist die Strafvorschrift des § 52 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG verfassungskonform. Der Straftatbestand ist im Sinne des Art. 103 Abs. 2 GG hinreichend bestimmt. Der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) wird durch den gesetzgeberischen Zweck, die Gesundheit der Verbraucher zu schützen und einen Fehlgebrauch durch Minderjährige zu verhindern, gerechtfertigt. Damit bestehen zugleich sachliche Gründe für eine im Vergleich zu Tabakzigaretten abweichende rechtliche Behandlung von Verbrauchsstoffen, die zur Verwendung in E-Zigaretten bestimmt sind. Der Straftatbestand verstößt daher auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

Vorinstanzen:

Landgericht Frankfurt am Main - Urteil vom 17. Juni 2013 - 5/26 KLs 13/12 8920 Js 236334/11 (StA Frankfurt am Main)

Karlsruhe, den 9. Februar 2016

§ 3 Abs. 1 VTabakG lautet wie folgt:

Tabakerzeugnisse im Sinne dieses Gesetzes sind aus Rohtabak oder unter Verwendung von Rohtabak hergestellte Erzeugnisse, die zum Rauchen, Kauen oder anderweitigen oralen Gebrauch oder zum Schnupfen bestimmt sind.

§ 20 VTabakG lautet auszugsweise:

Absatz 1:

Es ist verboten,

1. bei dem gewerbsmäßigen Herstellen von Tabakerzeugnissen, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, Stoffe zu verwenden, die nicht zugelassen sind;

2. Tabakerzeugnisse gewerbsmäßig in den Verkehr zu bringen, die entgegen dem Verbot der Nummer 1 hergestellt sind oder einer nach Absatz 3 Nr. 1 oder Nr. 2 Buchstabe a erlassenen Rechtsverordnung nicht entsprechen;

[...]

§ 21 VTabakG lautet auszugsweise:

Absatz 1:

Das Bundesministerium wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates,

1. soweit es zum Schutz des Verbrauchers oder im Falle des Buchstabens f auch Dritter vor Gesundheitsschäden erforderlich ist,



[...]

g) das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen, die zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sind, zu verbieten [...]

§ 52 VTabakG lautet auszugsweise:

Absatz 1:

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer [...]

Absatz 2:

Ebenso wird bestraft, wer

1. entgegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 bei dem Herstellen von Tabakerzeugnissen nicht zugelassene Stoffe verwendet, einer nach § 20 Abs. 3 oder einer nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a bis c oder g oder nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe b oder c erlassenen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist, oder Tabakerzeugnisse entgegen § 20 Abs. 1 Nr. 2 oder § 21 Abs. 2 oder Stoffe entgegen § 20 Abs. 1 Nr. 3 in den Verkehr bringt [...]

BVerwG
Urteil vom 20.11.2014
3 C 25/13

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass E-Zigaretten und Liquids weder Arzneimittel noch Medizinprodukte sind und dürfen somit ohne entsprechende Zulassung verkauft werden

Die Pressemitteilung des BVerwG:

"E-Zigarette ist kein Arzneimittel oder Medizinprodukt

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt in Leip­zig hat heute in drei Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ent­schie­den, dass ni­ko­tin­hal­ti­ge Flüs­sig­kei­ten (sog. Li­quids), die mit­tels elek­tro­ni­scher Zi­ga­ret­ten (sog. E-Zi­ga­ret­ten) ver­dampft und in­ha­liert wer­den, keine Arz­nei­mit­tel sind und dem­entspre­chend die E-Zi­ga­ret­te selbst kein Me­di­zin­pro­dukt ist.

Die Klä­ge­rin im ers­ten Ver­fah­ren be­trieb in Wup­per­tal seit De­zem­ber 2011 ein La­den­ge­schäft für E-Zi­ga­ret­ten und Zu­be­hör. Im Fe­bru­ar 2012 un­ter­sag­te ihr die be­klag­te Stadt den Ver­trieb ni­ko­tin­hal­ti­ger Li­quids in ver­schie­de­nen Stär­ken mit der Be­grün­dung, es han­de­le sich um Arz­nei­mit­tel, die wegen Feh­lens der er­for­der­li­chen Zu­las­sung nicht ver­kehrs­fä­hig seien. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat die Klage gegen die Un­ter­sa­gungs­ver­fü­gung ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt das Ur­teil ge­än­dert und den an­ge­foch­te­nen Be­scheid auf­ge­ho­ben, weil die be­an­stan­de­ten Li­quids keine Arz­nei­mit­tel seien.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zu­rück­ge­wie­sen. Die ni­ko­tin­hal­ti­gen Li­quids sind keine Arz­nei­mit­tel im Sinne des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes. Sie er­fül­len nicht Vor­aus­set­zun­gen eines (sog.) Prä­sen­ta­ti­ons­arz­nei­mit­tels. Nach den das Re­vi­si­ons­ge­richt bin­den­den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts wer­den die Li­quids nicht als Mit­tel zur Hei­lung, Lin­de­rung oder Ver­hü­tung von Krank­hei­ten ver­mark­tet („prä­sen­tiert“); eben­so wenig lässt die Pro­dukt­auf­ma­chung beim Ver­brau­cher den Ein­druck eines Arz­nei­mit­tels ent­ste­hen. Die Li­quids sind auch keine (sog.) Funk­ti­ons­arz­nei­mit­tel. Zwar ist Ni­ko­tin ein Stoff, der die mensch­li­chen phy­sio­lo­gi­schen Funk­tio­nen durch eine phar­ma­ko­lo­gi­sche Wir­kung nen­nens­wert be­ein­flusst. Je­doch ist die Ent­schei­dung, ob ein Er­zeug­nis unter die De­fi­ni­ti­on des Funk­ti­ons­arz­nei­mit­tels fällt, von Fall zu Fall zu tref­fen; dabei sind alle Merk­ma­le des Er­zeug­nis­ses zu be­rück­sich­ti­gen. An­hand die­ser Ge­samt­be­trach­tung ist das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ohne Rechts­feh­ler zu dem Schluss ge­langt, dass den Li­quids keine Arz­nei­mit­tel­ei­gen­schaft zu­kommt. Nach den be­ru­fungs­ge­richt­li­chen Fest­stel­lun­gen fehlt den Li­quids eine the­ra­peu­ti­sche Eig­nung, weil sich ein Nut­zen der E-Zi­ga­ret­te als Hilfs­mit­tel für eine dau­er­haf­te Rauch- und Ni­ko­tin­ent­wöh­nung wis­sen­schaft­lich nicht be­le­gen lässt. Ent­spre­chend mes­sen die Ver­brau­cher ni­ko­tin­hal­ti­gen Li­quids über­wie­gend keine arz­nei­li­che Zweck­be­stim­mung bei, son­dern ver­wen­den sie als Ge­nuss­mit­tel.

In einem zwei­ten Ver­fah­ren wand­te sich eine Her­stel­le­rin von E-Zi­ga­ret­ten und li­quid­hal­ti­gen Fil­ter­kar­tu­schen gegen eine im De­zem­ber 2011 ver­öf­fent­lich­te Pres­se­mit­tei­lung des nord­rhein-west­fä­li­schen Ge­sund­heits­mi­nis­te­ri­ums. Darin wurde vor dem Han­del und Ver­kauf von E-Zi­ga­ret­ten und Li­quids ge­warnt und u. a. dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ni­ko­tin­hal­ti­ge Li­quids nur mit einer arz­nei­mit­tel­recht­li­chen Zu­las­sung in den Ver­kehr ge­bracht wer­den dürf­ten; E-Zi­ga­ret­ten dürf­ten nur unter Ein­hal­tung der Kenn­zeich­nungs­pflich­ten nach dem Me­di­zin­pro­duk­te­ge­setz ver­trie­ben wer­den. Die Klage auf Un­ter­las­sung die­ser Äu­ße­run­gen ist vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt ohne Er­folg ge­blie­ben. Auf die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt der Klage statt­ge­ge­ben und dem be­klag­ten Land die Äu­ße­run­gen un­ter­sagt.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat die Re­vi­si­on des Be­klag­ten zu­rück­ge­wie­sen. Die Klä­ge­rin kann die Un­ter­las­sung der amt­li­chen Äu­ße­run­gen be­an­spru­chen, weil das staat­li­che In­for­ma­ti­ons­han­deln sie in ihrem Grund­recht auf freie Be­rufs­aus­übung ver­letzt hat. Nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts be­ein­träch­tig­ten die öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen die Wett­be­werbs­po­si­ti­on der Klä­ge­rin am Markt fak­tisch ähn­lich wie eine Ver­kaufs­be­schrän­kung. Wegen die­ser ver­bot­s­ähn­li­chen Wir­kung war das In­for­ma­ti­ons­han­deln ein funk­tio­na­les Äqui­va­lent zu einer klas­si­schen Ver­wal­tungs­maß­nah­me mit­tels ho­heit­li­cher Re­ge­lung und un­ter­lag des­halb den dafür gel­ten­den Recht­mä­ßig­keits­an­for­de­run­gen. Da­nach waren die Äu­ße­run­gen des Mi­nis­te­ri­ums rechts­wid­rig, weil es an einer ge­setz­li­chen Er­mäch­ti­gungs­grund­la­ge fehl­te. Zwar er­lau­ben die Vor­schrif­ten des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes und des Me­di­zin­pro­duk­te­ge­set­zes den Über­wa­chungs­be­hör­den er­for­der­li­chen­falls auch ein Han­deln durch öf­fent­li­che War­nun­gen. Hier aber sind die Vor­aus­set­zun­gen nicht er­füllt, weil die Li­quids und E-Zi­ga­ret­ten nicht den arz­nei­mit­tel- und me­di­zin­pro­duk­te­recht­li­chen Vor­schrif­ten un­ter­fal­len.

BVerwG 3 C 25.13 - Ur­teil vom 20. No­vem­ber 2014"