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LG Hamburg: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen SEPA-Verordnung setzt keine Diskriminierungsabsicht voraus

LG Hamburg
Urteil vom 10.10.2023
406 HKO 88/22


Das LG Hamburg hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die SEPA-Verordnung keine Diskriminierungsabsicht voraussetzt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Klage ist nach §§ 3, 3a, 8, 13 UWG, Art. 9 SEPA-Verordnung begründet.

Der mit der Klage geltend gemacht Unterlassungsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 3, 3a, 8 UWG i. V. m. Art. 9 SEPA-Verordnung. Bei Art. 9 SEPA-Verordnung handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i. S. des § 3 a UWG, sodass ein Verstoß gegen diese Vorschrift einen Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG begründet (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.02.2020 - I ZR 93/18 - SEPA-Lastschrift - Rn. 38, zitiert nach Juris), ohne dass es insoweit auf ein Verschulden ankäme.

Die aus Anlage K 3 ersichtliche E-Mail verstößt gegen Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung. Auch wenn in diesem Zusammenhang umgangssprachlich von einer SEPA-Diskriminierung gesprochen wird, setzt ein Verstoß gegen diese Vorschrift in keiner Weise die Absicht einer Diskriminierung oder Ähnliches voraus. Vielmehr gilt nach Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung Folgendes: Ein Zahlungsempfänger, der eine Überweisung annimmt oder eine Lastschrift verwendet, um Geldbeträge von einem Zahler einzuziehen, der Inhaber eines Zahlungskontos innerhalb der Union ist, gibt nicht vor, in welchem Mitgliedsstaat dieses Zahlungskonto zu führen ist, sofern das Zahlungskonto gem. Art. 3 SEPA-Verordnung erreichbar ist, wobei letzteres vorliegend nicht im Streit steht. Ein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung liegt daher bereits dann vor, wenn ein Zahlungsempfänger zwar grundsätzlich Zahlungen per Lastschrift akzeptiert, dem Inhaber eines Zahlungskontos innerhalb der Europäischen Union aber vorgibt, in welchem Mitgliedsstaat dieses Zahlungskonto zu führen ist. Die Beklagte gestattet ihren Kunden die Zahlung im Wege des Lastschriftverfahrens. Sie hat jedoch ihrem Kunden R. mit der aus Anlage K 3 ersichtlichen E-Mail vorgegeben, eine deutsche Bankverbindung zu übermitteln. Dies ergibt sich gem. §§ 133, 157 BGB aus der Sicht eines objektiven Empfängers aus der aus Anlage K 3 ersichtlichen E-Mail, in der dem Kunden R. zunächst mitgeteilt wird, dass das System der Beklagten die von Herrn R. übermittelte IBAN mit der dazugehörigen BIC nicht annehme und deshalb um Übermittlung einer andern (deutschen) Bankverbindung gebeten werde, damit die monatlichen Beiträge eingezogen werden können. Ungeachtet der höflichen Formulierung „wir bitten Sie“ ergibt sich daraus für den Empfänger, der die von Beklagtenseite behaupteten Hintergründe dieser E-Mail nicht kennt, dass die Übermittlung einer anderen, und zwar einer deutschen Bankverbindung notwendig ist, damit die monatlichen Beiträge eingezogen werden können, weil das System die von Herrn R. mitgeteilte IBAN des litauischen Kontos nicht annehme. An dem damit erfolgte Verstoß gegen Art 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung ändert es nichts, dass die Beklagte das litauische Konto des Herrn R. nachträglich akzeptiert und eine Lastschrift von diesem vorzunehmen versucht hat, zumal dies erst nach der Abmahnung und geraume Zeit nach der Zurückweisung der Bankverbindung und des daraufhin erfolgten Hinweises des Herrn R. auf die darin liegende IBAN-Diskriminierung (Anlage K 4) erfolgt ist.

In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, ob ein seinen Kunden das Lastschriftverfahren als solches anbietendes Unternehmen ausländische Bankverbindungen generell oder nur im Einzelfall ablehnt. Eine Beschränkung der Regelung des Art. 9 Abs. 2 SEPA- Verordnung auf die generelle Ablehnung ausländischer Bankverbindungen für das Lastschriftverfahren lässt sich weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Regelung entnehmen. Für das mit der SEPA-Verordnung bezweckte ordnungsgemäße Funktionieren des Zahlungsbinnenmarktes und des in diesem Zusammenhang als besonders wichtig angesehenen SEPA-Verfahrens (vgl. Erwägungsgründe 1, 2 der SEPA-Verordnung) ist es bereits abträglich, wenn Lastschriften von ausländischen Konto auch nur in Einzelfällen abgelehnt werden. Eine Einschränkung der Regelung des Art. 9 Abs. 2 SEPA-Verordnung auf Fälle genereller Zurückweisung von Auslandskonten lässt sich der Regelung daher nicht entnehmen.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (a. a. O.) oder der vorangegangenen Entscheidung des Oberlandesgerichtes Karlsruhe. In dem dort zur Entscheidung stehenden Sachverhalt hat die Beklagte Auslandskonten für das Lastschriftverfahren generell abgelehnt. Dies war für die Entscheidung doch nur insofern von Bedeutung, als das im dortigen Sachverhalt von Beklagtenseite angeführte Argument der Verhinderung einer möglichen Geldwäsche jedenfalls keinen generellen Ausschluss von Lastschriften rechtfertigt, bei denen Wohnsitzstaates des Zahlenden und Sitzstaat seines Zahlungsdienstleisters auseinander fallen, da die Zurückweisung von Auslandskunden immer nur in bestimmten Einzel- und Ausnahmefällen gerechtfertigt sein kann (Bundesgerichtshof a. a. O. Rn. 33, 34). Derartige Gründe sind im vorliegenden Fall nicht vorgetragen. Auch das allgemeine Interesse des Zahlungsempfängers, die Bonität eines Zahlers zu prüfen, was vorliegend im Hinblick auf die fehlende Deckung des angegebenen Kontos von Bedeutung gewesen sein könnte, bietet keinen hinreichenden Differenzierungsgrund (vgl. Bundesgerichtshof a. a. O., Rn. 33). Nur in begründeten Einzel- und Ausnahmefällen kann die Zurückweisung eines ausländischen Kontos für das Lastschriftverfahren gerechtfertigt sein, wobei dbzgl. eine Einschränkung des gerichtlichen Verbotes zu I. 1. nicht erforderlich ist, da sich diese Einschränkung aus den Entscheidungsgründen ergibt (vgl. Bundesgerichtshof a. a. O., Rn 34).

Da die Abmahnung gem. Anlage K 5 somit begründet war und den Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG entsprach, ist die Beklagte gem. § 13 Abs. 3 UWG zum Ausgleich der Kosten der Abmahnung verpflichtet.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

LG Düsseldorf: Verstoß gegen SEPA-Verordnung setzt keinen Vertragsabschluss voraus - Ablehnung eines Kontos aus EU-Ausland durch Plattform für Ankauf gebrauchter Unterhaltungselektronik

LG Düsseldorf
Urteil 02.06.2023
38 O 162/22


Das LG Düsseldorf hat entschieden, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die SEPA-Verordnung keinen Vertragsabschluss voraussetzt. Vorliegend ging es um die Ablehnung eines Kontos aus dem EU-Ausland durch eine Plattform für den Ankauf gebrauchter Unterhaltungselektronik. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.


LG Hamburg: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen SEPA-Verordnung wenn Zahlung per SEPA-Lastschrift aus EU-Ausland vom Konto eines Dritten abgelehnt wird

LG Hamburg
Urteil vom 18.04.2023
406 HKO 86/22


Das LG Hamburg hat entschieden, dass auch dann ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die SEPA-Verordnung vorliegt, wenn die Zahlung per SEPA-Lastschrift von einem Konto aus dem EU-Ausland abgelehnt wird, wenn Kontoinhaber ein Dritter ist, der nicht zugleich Vertragspartner ist. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

BGH: Fernsehsender der wettbewerbsrechtliche Prüfungspflicht auf konzernangehöriges Unternehmen überträgt haftet auf Grundlage der Beauftragtenhaftung nach § 8 Abs. 2 UWG

BGH
Urteil vom 23. Februar 2023 - I ZR 155/21
Rundfunkhaftung II
UWG §§ 3a, 8 Abs. 2; GlüStV 2012 § 5 Abs. 5; GlüStV 2021 § 5 Abs. 7


Der BGH hat entschieden, dass ein Fernsehsender, der seine wettbewerbsrechtliche Prüfungspflicht auf ein konzernangehöriges Unternehmen überträgt, auf Grundlage der Beauftragtenhaftung nach § 8 Abs. 2 UWG für eine unzureichende Prüfung haftet.

Leitsatz des BGH:
Ein Rundfunkveranstalter, der seine wettbewerbsrechtliche Prüfungspflicht auf ein anderes konzernangehöriges Unternehmen überträgt, kann für eine unzureichende Prüfung durch dieses Unternehmen nach § 8 Abs. 2 UWG haften.

BGH, Urteil vom 23. Februar 2023 - I ZR 155/21 - OLG München - LG München I

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LG München: Unzulässige Glücksspielwerbung auf YouTube durch LOTTOBayern - Mit Lied "Geiles Leben" unterlegte Werbevideos

LG München
Urteil vom 13.08.2021
33 O 16380/18


Das LG München hat entschieden, dass LOTTOBayern unzulässige Glücksspielwerbung auf YouTube verbreitet hat. Es ging u.a. um Videos, die mit einer umgetexteten Version des Lieds "Geiles Leben" unterlegt waren.

Die Pressemitteilung des Gerichts:

„Glücksspiel“

Die u.a. auf Wettbewerbsrecht spezialisierte 33. Zivilkammer des Landgerichts München I hat mit Urteil vom 13.08.2021 (Az. 33 O 16380/18) einer Klage der Klägerin zu 2) stattgegeben, mit welcher der Beklagte auf Unterlassung wegen unzulässiger Glücksspielwerbung in Anspruch genommen wurde. Die Klage der Klägerin zu 1) hat die Kammer abgewiesen.

Die Klägerin zu 1) ist eine in Gibraltar ansässige Limited, die sogenannte Zweitlotterien anbietet. Zweitlotterien lehnen sich an herkömmliche Lotterien staatlicher Glückspielanbieter (Primärlotterien) an und bieten Wetten auf den Ausgang von Ziehungen dieser Primärlotterien an. Das Angebot der Klägerin zu 1) richtete sich bis zum Brexit auch an Spieler in Deutschland. Die Klägerin zu 2) ist eine in Malta ansässige Limited, die über eine Vertriebsgesellschaft auf einer auch an deutsche Spieler gerichteten Webseite Zweitlotterien betreibt. Der Beklagte organisiert, und veranstaltet über die Staatliche Lotterieverwaltung das staatliche Glücksspiel „LOTTOBayern“ auf seinem Staatsgebiet, das er auch so bewirbt. So stellte der Beklagte auf seinem YouTube-Kanal unter der Überschrift „LOTTO warnt: Schwarzlotterien trocknen das Gemeinwohl aus“ ein Video zur Verfügung, in dem die Verwendung von Lottogeldern auch für die Sportförderung thematisiert wird. Weiter fand sich auf dem YouTube-Kanal des Beklagten ein Videoclip mit dem Titel „Geiles Leben“ in einer Kurzfassung sowie ein Link zum nicht vom Beklagten betriebenen YouTube-Kanal „EUROJACKPOT- eurojackpot results“, auf dem sich die Langversion des Videos „Geiles Leben“ fand. Beide Videoclips sind akustisch mit dem umgetexteten Song „Geiles Leben“ von der Band Glasperlenspiel unterlegt. Außerdem stellte der Beklagte auf seiner Facebook-Seite ein sogenanntes Glückszahlenhoroskop zur Verfügung, in dem er die Teilnahme am Glücksspiel „Lotto 6 aus 49“ mit vorausgefüllten „Glückszahlen“ bewarb.

Die Klägerinnen sind der Auffassung, die angegriffenen Werbemaßnahmen des Beklagten seien rechtswidrig. Die beanstandeten Videoclips seien keine sachliche Information, denn es handele sich nicht um eine schlichte Mitteilung der Gewinnchancen, sondern um eine aktive Anregung zur Spielteilnahme. Die Gewinne würden verführerisch herausgestellt, wodurch der Beklagte gegen die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages verstoße. Mit dem angegriffenen Glückshoroskop werde eine Erhöhung der Gewinnchancen suggeriert, wodurch der Beklagte gegen das Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen verstoße.

Der Beklagte tritt dem entgegen. Er meint, alle angegriffenen Werbungen bewegten sich im Rahmen der ihm erteilten behördlichen Rahmenerlaubnis. Mit Blick auf den Kanalisierungsauftrag aus dem Glücksspielstaatsvertrag sei zu berücksichtigen, dass staatliche Lotteriegesellschaften in gewissem Umfang attraktiv werben müssten, um angesichts des Werbedrucks der illegalen Anbieter überhaupt noch erkennbar zu sein und ihren Auftrag zur Hinführung auf das legale Glücksspielangebot erfüllen zu können.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer war die Klage der Klägerin zu 1) abzuweisen, weil diese nicht mehr auf dem deutschen Markt tätig und daher nicht mehr anspruchsberechtigt ist. Die Klage der Klägerin zu 2) hatte hingegen in vollem Umfang Erfolg. Nach Ansicht der Kammer verstoßen die beanstandeten Werbevideos des Beklagten sämtlich gegen § 5 Abs. 1 des Glücksspielstaatsvertrages, weil sie nicht maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den staatlich kontrollierten Spielnetzwerken zu lenken. Vielmehr zielen die Werbevideos darauf ab, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher zu fördern und sie zu aktiver Teilnahme am Glücksspiel anzuregen, indem Glücksspiel wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen wird oder indem intensiv Emotionen des Betrachters angesprochen werden und diesem suggeriert wird, dass er, wenn er an der Lotterie teilnimmt, die Möglichkeit hat, ein glückliches und „geiles Leben“ zu führen. Mit dem „Glückszahlenhoroskop“, in dem Glückszahlen für ein Sternzeichen vorgegeben und auch im Lottoschein voreingetragen werden können, wird dem Verbraucher in lauterkeitsrechtlich unzulässiger Weise eine Erhöhung der Gewinnchancen suggeriert.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig.

LG Stuttgart: Versicherung darf Zahlung des Versicherungsbeitrags per SEPA-Lastschrift nicht auf deutsche Konten beschränken

LG Stuttgart
Urteil vom 17.03.2021
40 O 47/20 KfH


Das LG Stuttgart hat entschieden, dass eine Versicherung die Zahlung des Versicherungsbeitrags per SEPA-Lastschrift nicht auf deutsche Konten beschränken. Es liegt ein nach § 3a UWG wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung Art. 9 Abs. 2 SEPA-VO vor. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

LG München: Zurverfügungstellen der Einsatzbilder gegen Aufwandsentschädigung durch Berufsfeuerwehr auf Presseportal zulässig

LG München
Urteil vom 24.04.2020
37 O 4665/19


Das LG München hat entscheiden, dass dass Zurverfügungstellen der Einsatzbilder gegen Aufwandsentschädigung durch die Berufsfeuerwehr auf einem Presseportal zulässig ist.

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Der Klageantrag Ziff. 1 ist unbegründet.

1. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit Art. 87 Abs. 1 Satz 2 BayGO. Art. 87 BayGO ist keine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3 a UWG, sondern eine Marktzutrittsregelung, die die erwerbswirtschaftliche Betätigung von Gemeinden und kommunalen Unternehmen begrenzt. Es ist lauterkeitsrechtlich unerheblich, dass derartige Vorschriften wie Art. 87 BayGO nicht lediglich den Schutz der Kommunen vor den Risiken einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung, sondern auch den Schutz der privaten Mitbewerber vor der Konkurrenz durch die öffentliche Hand bezwecken (Köhler: in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Auflage 2020, § 3a, Rn 1.79, m.w.N.). Daran ändert auch nichts, dass der bayerische Landesgesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausführt, ein Verstoß gegen solche Normen könne lauterkeitsrechtliche Ansprüche begründen (LT-Drs. 13/10828, S. 19, sub 7.2). Insoweit hat der Landesgesetzgeber keine Kompetenz (Köhler a.a.O.). Zudem beziehen sich die Ausführungen in der Gesetzesbegründung auf eine zwischenzeitlich überholte Rechtslage.

2. Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG in Verbindung mit einem Verstoß gegen das aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleitende Gebot der Staatsferne der Presse. Dabei kann offenbleiben, ob es sich bei der entgeltlichen Weitergabe der Einsatzbilder durch die Berufsfeuerwehr ... zur Veröffentlichung an die Presse um eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG handelt. Jedenfalls fehlt es an der Unlauterkeit.

a) Das aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abgeleitete Gebot, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, regelt die Frage, wie sich Hoheitsträger und von Hoheitsträgern beherrschte Unternehmen im Fall ihrer Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen auf dem Gebiet der Presse zu verhalten haben. Dieses Gebot ist im Sinne des § 3 a UWG zumindest auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Das Gebot der Staatsferne der Presse setzt der am Markt tätigen öffentlichen Hand zugunsten der anderen Marktteilnehmer - insbesondere der institutionell geschützten Presse, aber auch im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung - enge Grenzen. Es soll nicht bestimmte Anbieter von bestimmten Märkten fernhalten, sondern lässt zu, dass private und staatliche Stellen sich in einem überschneidenden Bereich auf dem Markt begegnen. Umfang und Grenzen des Gebots der Staatsferne der Presse bestimmen sich bei gemeindlichen Publikationen unter Berücksichtigung der aus der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG folgenden gemeindlichen Kompetenzen einerseits und der Garantie des Instituts der freien Presse des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG andererseits (BGH NJW 2019, 763 - Crailsheimer Stadtblatt II, Rn. 19 f.). Das Gebot der Staatsferne der Presse lässt eine pressemäßige Betätigung von Hoheitsträgern nur im Rahmen der ihnen zugewiesenen Aufgaben und nur insoweit zu, als die Garantie des Instituts der freien Presse aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht gefährdet wird (BGH, a.a.O., Rn. 23). Für die konkrete Beurteilung kommunaler Publikationen mit Blick auf das Gebot der Staatsferne der Presse sind Art und Inhalt der veröffentlichten Beiträge auf ihre Neutralität sowie Zugehörigkeit zum Aufgabenbereich der Gemeinde zu untersuchen, und ist unter Einbeziehung des äußeren Erscheinungsbilds eine wertende Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die Staatsferne der Presse verlangt, dass sich die Gemeinde in ihren Publikationen wertender oder meinungsbildender Elemente enthält und sich auf Sachinformationen beschränkt. Bezogen auf den Inhalt einer gemeindlichen Publikation ist staatliche Information mit dem Ziel, Politik verständlich zu machen, die Bevölkerung über Politik und Recht im jeweiligen Aufgabenkreis zu informieren und staatliche Tätigkeit transparent zu gestalten, auch in presseähnlicher Form zulässig. Gleichfalls ohne Weiteres zulässig ist die Unterrichtung der kommunalen Öffentlichkeit über die aktuelle Tätigkeit und künftigen Vorhaben der Kommunalverwaltung und des Gemeinderats (BGH, a.a.O., Rn. 35-37). Darüber hinaus ist Öffentlichkeitsarbeit denkbar, die - wie Informationen über aktuelle Gefahrsituationen - nur in bestimmten Situationen zulässig ist (BGH, a.a.O., Rn. 39).

b) Nach diesen Maßstäben verstößt das Zurverfügungstellen der Einsatzbilder durch die Berufsfeuerwehr ... auf einem Presseportal im Internet gegen eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 25,00 € nicht gegen das Gebot der Staatsferne der Presse.

aa) Das Einstellen der Einsatzbilder zusammen mit einem Pressebericht der Feuerwehr über einen vorangegangenen Einsatz auf dem Presseportal im Internet überschreitet den Rahmen der zulässigen Öffentlichkeitsarbeit einer Berufsfeuerwehr nicht. Eine Gesamtbetrachtung der vorgelegten verschiedenen Presseberichte der Berufsfeuerwehr samt der veröffentlichten Einsatzbilder (Anlage K4 und K12) zeigt, dass es sich hierbei um rein informativ gestaltete Beiträge mit einer kurzen und sachlich-prägnanten Schilderung des Einsatzgeschehens handelt. Es geht um reine Sachinformation im Sinne eines „Was geschah wann?“. Wertende oder meinungsbildende Elemente sind in den Presseberichten Anlage K4 nicht enthalten. Dieser Informationsvermittlung dienen auch die im Rahmen der Beiträge platzierten Einsatzbilder, die einen besseren Eindruck vom Unfall- und Einsatzgeschehens vermitteln und auf diese Weise zu einem umfänglichen Informationsbild beitragen. Es handelt sich letztlich um einen Teil der Unterrichtung der Öffentlichkeit über die aktuelle Tätigkeit der Kommunalverwaltung. Diese hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung Crailsheimer Stadtblatt II als „ohne Weiteres“ zulässig angesehen (BGH, a.a.O., Rn. 37).

bb) Die Informationsvermittlung ist Teil der Öffentlichkeitsarbeit und damit auch Aufgabe der Berufsfeuerwehr .... Eine boulevardmäßige Illustration der Beiträge findet gerade nicht statt. Es fehlen auch klassisch redaktionelle Elemente wie Meinungen oder Kommentare. Weiter ist unschwer erkennbar, dass es sich um einen Bericht der Berufsfeuerwehr ... handelt. Eine Gefährdung der neutralen Berichterstattung über Einsätze der Berufsfeuerwehr ... ist durch die Presseberichte nicht gegeben. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die veröffentlichten Presseberichte hauptsächlich gezielt an Redaktionen sowie die Presse im Allgemeinen richten. Die Presseberichte der Berufsfeuerwehr ... haben daher keinen pressesubstituierenden Charakter; vielmehr sollen sie die Berichterstattung durch die Medien anstoßen.

cc) Soweit der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.03.2020 unter Beweisantritt (Anlagen K12a, K13) vorträgt, „dass die Beklagte mittlerweile redaktionell und journalistisch“ auftrete, sich von der „reinen Öffentlichkeitsarbeit entfernt“ habe und sich „nicht redaktionell oder blümerant oder sich sonst journalistisch verkünstelnd“ betätigen dürfe, führt dies in der wertenden Gesamtbetrachtung zu keiner abweichenden Beurteilung. Zum einen steht auch bei diesen Berichten die Sachinformationen eindeutig im Vordergrund und bildet den Schwerpunkt der Berichterstattung. Die sehr knapp gehaltenen Einleitungen mit der Bezugnahme auf J.R.R. Tolkien und dessen Romantrilogie „Der Herr der Ringe“ bzw. mit einem wörtlichen Zitat dienen jeweils offensichtlich dazu, das Interesse des Lesers zu wecken und der Öffentlichkeitsarbeit der Feuerwehr zum Erfolg zu verhelfen. Diese Umstände allein führen noch nicht zu einer „boulevardmäßigen Illustration“ der Beiträge. Zum anderen betont der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Crailsheimer Stadtblatt II, dass einzelne, die Grenzen zulässiger staatlicher Öffentlichkeitsarbeit überschreitende Artikel allein keine Verletzung des Gebots der Staatsferne der Presse begründen. Notwendig sei vielmehr eine wertende Betrachtung der Publikation insgesamt, bei der sich jede schematische Betrachtungsweise verbiete. Im Rahmen der Einzelfallprüfung sei entscheidend, ob der Gesamtcharakter des Presseerzeugnisses geeignet sei, die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu gefährden (BGH, a.a.O., Rn. 40). Die beiden als Anlage K12a und K13 vorgelegten Presseberichte samt Einsatzfotos sind in der Zusammenschau mit den als Anlage K4 vorgelegten Berichten nicht geeignet, die Institutsgarantie des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu gefährden.

Es mag zwar zutreffen, dass - naturgemäß - in aller Regel die Feuerwehr früher am Einsatzort eintrifft als Fotojournalisten. Allerdings besteht auch für diese die Möglichkeit, selbst Fotos vom Einsatz zu fertigen und auf diese Weise ihre Sicht des Geschehens zum Ausdruck zu bringen. Dies wird auch nicht durch das vorherige Eintreffen des Pressebeamten verhindert. Für Journalisten besteht die Möglichkeit, sich bei einem Presseruf der Berufsfeuerwehr anzumelden, um so durch SMS und/oder Sprachnachricht jedenfalls bei Großschadenslagen zeitnah über einen Einsatz der Feuerwehr informiert zu werden und für die Anfertigung eigener Aufnahmen zum Einsatzort zu gelangen. Diese Möglichkeit stünde auch dem Kläger offen. Gleichwohl hat er davon abgesehen, sich bei dem Presseruf der Berufsfeuerwehr anzumelden.

3. Ein Unterlassungsanspruch folgt auch nicht aus §§ 33 Abs. 1 i.V.m. 18 ff. GWB.

Mit seinem Unterlassungsantrag Ziff. 1 verlangt der Kläger von der Beklagten es zu unterlassen, Presseportalen und Redaktionen entgeltlich und/oder unentgeltlich Einsatzfotos, die bei Einsätzen der Berufsfeuerwehr ... angefertigt wurden, zur Verfügung zu stellen. Er begehrt damit letztlich einen vollständigen Ausschluss der Beklagten vom sachlich und örtlich relevanten Markt für sogenannte Blaulicht-Fotografie im Bereich .... Eine solche Rechtsfolge ist vom Unterlassungsanspruch des § 33 Abs. 1 GWB nicht gedeckt. Dieser zielt lediglich darauf, dass der Schuldner des Unterlassungsanspruchs den vom Anspruchsteller behaupteten Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung einstellt. Die Rechtsfolge des § 33 Abs. 1 GWB ist aber nicht auf eine Einstellung jeglicher Teilnahme des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem relevanten Markt gerichtet.

Von einem kartellrechtlichen Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch umfasst wäre möglicherweise eine bessere Einbindung des Klägers in den Markt für die sogenannte Blaulicht-Fotografie durch die Beklagte, etwa durch eine häufigere Aktivierung des Presserufs. Dies setzte aber zum einen voraus, dass sich der Kläger bei dem Presseruf der Beklagten anmelden würde, was er bislang nicht getan hat. Zum anderen geht es dem Kläger - wie er in der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2020 nochmals ausdrücklich klargestellt hat - gerade nicht um eine bessere Einbindung in den Markt für die sogenannte Blaulicht-Fotografie durch die Beklagte, etwa durch eine häufigere Aktivierung des Presserufs.
II.

Auch die Klageanträge zu 2 und 3 sind unbegründet.

1. Unterlassungsansprüche nach dem UWG scheiden hier ebenfalls aus.

a) Zum einen fehlt es insoweit bereits an einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Das Veröffentlichen von Einsatzfotos durch die Berufsfeuerwehr ... in sozialen Medien und Netzwerken, auf Twitter, Instagram und Facebook sowie auf der eigenen Homepage ist keine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bedeutet „geschäftliche Handlung“ im Sinne des UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Das Verhalten muss objektiv geeignet sein, den Absatz oder Bezug des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern. Denn nur dann kann sie Auswirkungen auf die Mitbewerber oder die geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer haben (Köhler: in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl. 2020, § 2 Rn 37).

An einer solchen Eignung fehlt es. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Veröffentlichung auf den Kanälen der sozialen Medien sowie auf der Homepage der Berufsfeuerwehr ... zur Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen geeignet sein soll. Insbesondere ist hier zu berücksichtigen, dass die Einsatzfotos dort unentgeltlich eingestellt werden. Eine unbefugte Verwendung der Bilder durch Dritte kann der Beklagten nicht zur Last gelegt werden. Für entsprechenden Vorsatz oder Fahrlässigkeit gibt es keine Anhaltspunkte.

b) Zum anderen liegt auch in dem als Anlage K12 vorgelegten „Twitter-Beispiel“ kein Verstoß gegen das aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleitende Gebot der Staatsferne der Presse. Auch hier steht eindeutig die Sachinformation der Bürgerinnen und Bürger über eine sich aktuell ereignende Gefahrenlage und damit einhergehende Verkehrsbeeinträchtigungen im Vordergrund. Das veröffentlichte Bild dient auch in diesem Zusammenhang der Visualiserung der Sachinformation (Sperrung der Fahrspuren).

2. Auch ein Anspruch auf Grundlage des GWB kommt nicht in Betracht. In dem unentgeltlichen Veröffentlichen von selbst angefertigten Einsatzbildern auf der eigenen Internetseite bzw. in sozialen Netzwerken zum Zwecke der Sachinformation der Bürgerinnen und Bürger bei (Groß-)Schadenslagen ist kein kartellrechtlich relevantes Verhalten zu erkennen.


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BGH: Art. 9 Abs. 2 SEPA-VO ist Marktverhaltensregelung - Zahlung eines Verbrauchers in Deutschland per SEPA-Lastschrift von Luxemburger Konto muss zulässig sein

BGH
Urteil vom 06.02.2020
I ZR 93/18
SEPA-Lastschrift
UKlaG § 2 Abs. 1 Satz 1; UWG § 3a; Verordnung (EU) Nr. 260/2012 Art. 9 Abs. 2


Der BGH hat entschieden, dass Art. 9 Abs. 2 SEPA-VO ist Marktverhaltensregelung ist. Die Zahlung eines Verbrauchers in Deutschland per SEPA-Lastschrift von Luxemburger Konto darf vom Zahlungsempfänger nicht untersagt werden.

Leitsätze des BGH:

a) Art. 9 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009 (SEPA-VO) ist ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 UKlaG.

b) Art. 9 Abs. 2 SEPA-VO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG.

c) Das aus Art. 9 Abs. 2 SEPA-VO folgende Verbot, dass ein Zahlungsempfänger, der Lastschriften zum Geldeinzug verwendet, einem Zahler vorgibt, in welchem Mitgliedstaat er sein grundsätzlich für Lastschriften erreichbares Zahlungskonto zu führen hat, ist verletzt, wenn ein Zahlungsempfänger in Deutschland wohnhaften Verbrauchern die Bezahlung durch Lastschrift von einem in Luxemburg unterhaltenen Konto verwehrt.

BGH, Urteil vom 6. Februar 2020 - I ZR 93/18 - OLG Karlsruhe - LG Freiburg im Breisgau

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LG Köln: Fernsehwerbung für Online-Casino ist wettbewerbswidriger Verstoß nach § 3a UWG gegen Marktverhaltensregelung § 5 Abs. 5 GlüStV

LG Köln
Urteil vom 18.02.2020
31 O 152/19


Das LG Köln hat entschieden, dass die Fernsehwerbung für ein Online-Casino ein wettbewerbswidriger Verstoß nach § 3a UWG gegen die Marktverhaltensregelung § 5 Abs. 5 GlüStV darstellt.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Das Anbieten der Teilnahmemöglichkeit an Online-Casinos im Internet sowie die gewerbliche Ausstrahlung von Fernsehwerbung hierfür – wie von den Sendern der Beklagten vorgenommen – stellt eine geschäftliche Handlung iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, für die die Beklagte aus den nachstehend unter Ziff. 4 genannten Gründen gem. § 8 Abs. 2 UWG einzustehen hat.

3. Ein den Unterlassungsanspruch begründender Rechtsbruch iSd. § 3a UWG ist wegen einer Zuwiderhandlung gegen § 5 Abs. 5 GlüStV vorliegend gegeben. Bei dem Werbeverbot handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung iSd. § 3a UWG (vgl. BGH, GRUR 2013, 527/528 – „Digibet“; OLG Köln, Urt. v. 10.05.2019, Az. 6 U 196/19 – unveröffentlicht; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.245 mwN.). Verstöße gegen den GlüStV sind auch in der Regel geeignet, die Interessen der Mitbewerber und der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (vgl. OLG Köln, a.a.O.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.245).

a) Nach § 5 Abs. 3 GlüStV ist Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen im Grundsatz verboten. Betrifft diese unerlaubtes Glücksspiel, sind Werbemaßnahmen nach § 5 Abs. 5 GlüStV stets verboten. Gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV ist das Veranstalten oder Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen nur mit behördlicher Erlaubnis zulässig und im Internet nach § 4 Abs. 4 GlüStV grundsätzlich verboten, vorbehaltlich der in § 4 Abs. 5 GlüStV eröffneten Ausnahmen (Verbot mit Befreiungsvorbehalt).

Ein Glücksspiel liegt vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer zumindest überwiegend zufallsabhängigen Gewinnchance ein Entgelt bezahlt wird, § 3 Abs. 1 S. 1 GlüStV. Das Glücksspiel ist öffentlich, wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit besteht, § 3 Abs. 2 GlüStV.

b) Nach den vorgenannten Kriterien ist der Betrieb von Online-Casinos wie sie sich Internetnutzern auf den hier streitgegenständlichen Internetseiten darbieten, als ein Veranstalten öffentlicher Glücksspiele zu qualifizieren. Einzig das kostenlose Angebot auf der Internetseite www.anonym3.de ist hiervon mangels Entgeltlichkeit ausgenommen.

c) Die inkriminierten Werbespots sind als Werbung für unerlaubte Glücksspiele iSd. § 5 Abs. 5 GlüStV zu qualifizieren. Für eine solche Annahme bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob die Betreiber der Internetseiten www.anonym4.de, anonym.de und www.anonym1.de mit ihrem Internetangebot ausnahmsweise deshalb nicht gegen § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 5 GlüStV verstoßen, weil sie über eine Glücksspiellizenz im Bundesland Schleswig-Holstein verfügen und inwieweit diese im relevanten Zeitraum der Ausstrahlung der Werbespots sowie aktuell noch Gültigkeit beansprucht(e). Ebenso kann im Streitfall offen bleiben, ob die in einem Bundesland empfangbare bundeweite Ausstrahlung von Werbung für Online-Casinos das Werbeverbot des § 5 Abs. 5 GlüStV verletzt, wenn der Betreiber in einem anderen Bundesland über eine gültige Glücksspiellizenz verfügt.

Denn die angegriffenen Werbespots wurden bereits deshalb unter Verletzung gegen § 5 Abs. 5 GlüStV ausgestrahlt, weil sie eine unzulässige mittelbare Werbung für die Internetseiten www.anonym4.com, www.anonym2.com, www.anonym1.com bzw. www.anonymw3.com beinhalten, deren Betreiber unstreitig über keine gültige Glücksspiellizenz in Deutschland verfügen. Dabei ist ohne Belang, ob die Betreiber eine Glücksspiellizenz nach einem anderen EU-Mitgliedsstaat verfügen.

Das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV steht im Einklang mit dem Unionsrecht, wie das OLG Köln erst jüngst in seinem Urteil vom 10.05.2019 (Az. 6 U 196/18) unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 160, 193 – „Internetverbot für drei Glücksspielarten, juris – Tz. 30 ff. = NVwZ 2018, 895 ff.) bestätigt hat. Den in jeder Hinsicht nachvollziehbaren Gründen der Entscheidung schließt sich die Kammer an.

aa) Der Prüfung eines Verstoßes gegen das Werbeverbot gemäß § 5 Abs. 5 GlüStV steht im Ausgangspunkt nicht entgegen, dass die Ausstrahlung der inkriminierten Werbespots – wie die Beklagte vorträgt – bislang weder von den Landesmedienanstalten, noch von den Glücksspielaufsichten beanstandet wurden. Der zivilrechtliche Schutz für Mitbewerber und die verwaltungsbehördliche Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten stehen nämlich grundsätzlich unabhängig nebeneinander. Die Rechtsauffassung der zuständigen Verwaltungsbehörde(n) ist daher für die Beurteilung der objektiven Rechtswidrigkeit eines Verhaltens nicht maßgeblich (vgl. zuletzt BGH, GRUR 2019, 298/300 – „Uber Black II“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 3a Rn. 1.44). Allerdings kann ein Marktverhalten lauterkeitsrechtlich nicht mehr beanstandet werden, wenn es durch einen Verwaltungsakt der zuständigen Behörde ausdrücklich erlaubt worden und der Verwaltungsakt nicht nichtig ist (vgl. BGH, a.a.O.). Gerade dies ist aber im Streitfall nicht gegeben. Zwar hat das Bundesland Schleswig-Holstein den Betreibern der Internetseiten www.anonym4.de, anonym.de und www.anonym1.de in der Vergangenheit unstreitig eine Glücksspiellizenz erteilt. Hiermit ist aber keine Entscheidung darüber verbunden, ob und inwieweit eine in anderen Bundesländern empfangbare Werbung ebenso wie eine (mittelbare) Werbung für die Internetseiten mit der Top-Level-Domain „.com“ zulässig ist. Dementsprechend ist nach der als Anl. CBH 36, Bl. 157 d.A., eingereichten Verlautbarung des Ministeriums für Inneres, ländliche Räume und Integration des Landes Schleswig-Holstein die Werbung für in Schleswig-Holstein genehmigte Online-Casinos auf den territorialen Geltungsbereich Schleswig-Holstein auszurichten (vgl. 2. Abs.). Die Bewertung der Zulässigkeit von kommerzieller Kommunikation auf dem Hoheitsgebiet anderer Bundesländer obliege nicht der Glücksspielaufsicht Schleswig-Holstein (vgl. 2. Abs. a.E.). Eine Dachmarken- oder Imagewerbung, die sowohl lizensierte wie unlizensierte Produkte umfasst, sei unzulässig (vgl. Ziff. 11 S. 2)."


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KG Berlin: Kostenloser Batterievorrat für drei Jahre bei Hörgerätekauf ist wettbewerbswidriger Verstoß gegen Zuwendungsverbot gemäß § 7 HWG

KG Berlin
Urteil vom 17.12.2019
5 U 50/19


Das KG Berlin hat entschieden, dass die Zugabe eines kostenlosen Batterievorrats für drei Jahre bei Kauf eines Hörgeräts ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen das Zuwendungsverbot gemäß § 7 HWG. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.

BGH: Wegfall der Anspruchsberechtigung als Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG wenn die unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr ausgeübt wird

BGH
Urteil vom 28.11.2019
I ZR 23/19
Pflichten des Batterieherstellers
UWG §§ 3a, 8 Abs. 3 Nr. 1; BattG § 4 Abs. 1 Satz 1


Der BGH hat entschieden, dass die Anspruchsberechtigung als Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG wegfällt, wenn die unternehmerische Tätigkeit im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr ausgeübt wird.

Leitsätze des BGH:

a) Das in § 4 Abs. 1 Satz 1 BattG geregelte Verbot des Vertriebs von Batterien ohne vorangegangene Anzeige gegenüber dem Umweltbundesamt stellt eine dem Schutz der Mitbewerber dienende Marktverhaltensregelung im
Sinne des § 3a UWG dar.

b) Eine im Zeitpunkt der Verletzungshandlung gegebene Anspruchsberechtigung des Mitbewerbers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG besteht nicht mehr, wenn der Mitbewerber die unternehmerische Tätigkeit, die diese Anspruchsberechtigung zunächst begründet hatte, im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aufgegeben hat. Es reicht insoweit nicht aus, dass der (frühere) Mitbewerber in einem solchen Fall immerhin noch als mindestens potentieller Wettbewerber auf dem Markt anzusehen ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 10. März 2016 - I ZR 183/14, GRUR 2016, 1187
Rn. 16 - Stirnlampen, mwN).

BGH, Urteil vom 28. November 2019 - I ZR 23/19 - OLG Stuttgart - LG Stuttgart

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OLG Hamm: Wettbewerbswidriger Verstoß gegen Marktverhaltensregelung Art. 10 Abs. 1 HCVO durch Werbung mit gesundheitsbezogenen Angaben die nicht in Liste nach Art. 13 und 14 HCVO aufgenommen sind

OLG Hamm
Urteil vom 02.07.2019
4 U 142/18


Das OLG Hamm hat nochmals klargestellt, dass ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung Art. 10 Abs. 1 HCVO vorliegt, wenn mit gesundheitsbezogenen Angaben, die nicht in die Liste nach Art. 13 und 14 HCVO aufgenommen sind, geworben wird.

Aus den Entscheidungsgründen:

"Der Kläger hat gegen die Beklagte aus §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCVO einen Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Äußerungen.

a) Der Kläger ist klagebefugt nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

b) Der mit dem Antrag zu I. geltend gemachte Unterlassungsanspruch findet seine Grundlage insgesamt §§ 8 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 HCVO. Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden (§ 8 Abs. 1 A. 1 UWG). Unzulässig sind nach § 3 Abs. 1 UWG unlautere geschäftliche Handlungen. Unlauter handelt wiederum, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

aa) Die Regelung des Artikels 10 Abs. 1 HCVO stellt eine derartige Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG dar (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15 – Repair-Kapseln).

(1) Nach Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kap. II (Art. 3 – 7) und den speziellen Anforderungen in Kap. IV (Art. 10 – 19) der Verordnung entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikeln 13 und 14 HCVO aufgenommen sind. Diesen Anforderungen entsprechen die Werbeaussagen der Beklagten nicht.

(2) Die HCVO - und damit auch ihr Art. 10 Abs. 1 – gilt nach Art. 1 Abs. 2 S. 1 HCVO für gesundheitsbezogene Angaben, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen. Die hier in Rede stehenden Angaben sind in kommerziellen Mitteilungen bei der Werbung für Lebensmittel gemacht worden, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen.

Bei der im Internetauftritt der Beklagten mit den beanstandeten Angaben beworbenen Trink-Kur handelt es sich um ein Lebensmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 S. 1 HCVO. Für Lebensmittel gilt nach Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der HCVO die Begriffsbestimmung in Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit. Nach Art. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind Lebensmittel alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. Die beworbene Trink-Kur ist unzweifelhaft dazu bestimmt, von Menschen aufgenommen zu werden. Es kommt nicht darauf an, ob es sich um Nahrungsergänzungsmittel handelt, die nach Art. 2 Buchst. a der Richtlinie Nr. 2002/46/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel spezielle Lebensmittel sind (vgl. auch: BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15 – Repair-Kapseln; Senat, Urteil vom 24.02.2015 – 4U 270 / 14).

bb) Die im Klageantrag zu I. unter Nr. 1 – 20 des Klageantrags wiedergegebenen und im Streit befindlichen Werbeaussagen der Beklagten stellen jeweils gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der HCVO dar.

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(1) Nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der HCVO ist eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff "Zusammenhang" ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff "gesundheitsbezogene Angabe" erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (EuGH, Urteil vom 6. September 2012 - C-544/10, - Deutsches Weintor; Urteil vom 18. Juli 2013 - C-299/13, Green-Swan Pharmaceuticals; BGH, Urteil vom 17. Januar 2013 - I ZR 5/12, - Vitalpilze; Urteil vom 12.02 2015 - I ZR 36/11 - Monsterbacke II; Urteil vom 10.12.2015 – I ZR 222/13 - Lernstark). Die Frage, ob eine Aussage auf das gesundheitliche Wohlbefinden abzielt, ist anhand der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 der HCVO aufgeführten Fallgruppen zu beurteilen (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 07.04.2016 - I ZR 81/15 – Repair-Kapseln m.w.N.)

Der Gesundheitsbezug der streitgegenständlichen Aussagen wird insbesondere dadurch hergestellt, dass die Aussagen Nr. 1 – 6, 8 –20 allesamt so zu verstehen sind, dass bei Einnahme des von der Beklagten vertriebenen Produkts, insgesamt die Struktur der Haut verbessert wird. Die Aussage Nr. 7 verspricht „kraftvolles Haar und/oder gesunde Nägel“; mit der Aussage Nr. 15 wird zusätzlich eine verbesserte Keratinstruktur der Nägel beworben.

Der mit den Aussagen Nr. 1 – 20 jeweils und insgesamt beworbene positive Einfluss auf Haut, Haar und Nägel betrifft die Förderung einer Körperfunktion i.S.d. Art. 13 Abs. 1 lit. a HCVO. Unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe 1 und 10 der HCVO, wonach die gesundheitsbezogene Angabe aufgrund ihres Hinweises auf einen physiologischen oder anderweitigen Vorteil eine Lenkungswirkung auf die Verbraucherentscheidung hat, und eingedenk des nach Art. 5 Abs. 1 lit. a HCVO erforderlichen Nachweises der positiven physiologischen Wirkung des Stoffes, auf den sich die Angabe bezieht, sind unter Körperfunktionen alle physiologisch erfassbaren Prozesse des menschlichen Körpers zu verstehen, auf die positiv eingewirkt werden kann (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 13.03.2019 – 6 U 90/17 – Collagendrink; OLG Bamberg, Beschluss vom 20. Oktober 2017 – 3 U 117/17).

(2) Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang zunächst darauf abgestellt, dass ein Gesundheitsbezug sich bereits daraus ergebe, dass Aussagen zur Bedeutung von Substanzen für den Zustand von Haut, Haaren und Fingernägeln in die Liste der zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben gemäß Art. 13 der Verordnung aufgenommen sind, die sich im Anhang der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 befindet (so ausdrücklich: BGH Urteil vom 07.04.2016 - I ZR 81/15 – Repair-Kapseln – juris Rn. 21 vgl. auch: Senat, Urteil vom 24.02.2015 – 4 U 72/14).

(3) Im Ergebnis trägt die Beklagte auch mit der Berufung keine (erheblichen) Einwendungen dagegen vor, dass die Aussagen Nr. 7 und 15 in Bezug auf die Auswirkungen auf die Struktur der Haare und Nägel gesundheitsbezogen sind.

(4) Allerdings beanstandet sie mit umfangreichen Ausführungen, dass das Landgericht die Aussagen (Nr. 1 – 6 und Nr. 8 – 20) in Bezug auf die Wirkungen auf die Haut als gesundheitsbezogen gewertet hat. Die Einwendungen führen aber nicht zu einer von der Bewertung des Landgerichts abweichenden rechtlichen Beurteilung durch den Senat.

Die von der Beklagen zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung herangezogene Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 06.08.2015 (2 U 11/15 – Hängewangen) überzeugt nicht. Das OLG Düsseldorf hat mit der vorgenannten Entscheidung darauf abgestellt, dass eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 10 HCVO dann nicht vorliegt, wenn einem Lebensmittel in einer Werbeaussage die Eigenschaft zugeschrieben wird, dass die vom Körper aufgenommenen Stoffe im Wege des natürlichen Stoffwechsels dazu führen sollen, dass die Haut optisch schöner und jünger wirkt, ohne dass eine Verbesserung der Hautfunktionen für den menschlichen Organismus versprochen wird. Die Entscheidung ist zeitlich vor der insoweit grundsätzlichen Entscheidung des BGH (Urteil vom 07.04.2016 - I ZR 81/15 – Repair-Kapseln) ergangen und berücksichtigt nicht den eindeutig zum Ausdruck gekommenen Willen des Verordnungsgebers. Zudem greift der Ansatz, dass allein auf die Funktionsfähigkeit der Haut in der Form abgestellt werden soll, ob unterhalb der Haut liegende Körperpartien geschützt werden, zu kurz.

Die Haut ist funktionell ein überaus vielseitiges Organ eines Organismus. Sie dient nicht nur als Hüllorgan der Abgrenzung von Innen und Außen, dem Schutz vor Umwelteinflüssen und der Wahrung einer Homöostase (inneres Gleichgewicht). Die Haut übernimmt auch wesentliche Funktionen im Bereich des Stoffwechsels, der Wärmeregulation und der Immunantwort. Dabei verfügt sie über vielfältige Anpassungs- und Abwehrmechanismen. Unabhängig davon findet über die Haut ganz maßgeblich sinnliche Wahrnehmung statt.

Der Senat ist bei der rechtlichen Bewertung nicht an etwaige Stellungnahmen der EFSA gebunden. Der EFSA-Handhabung durch die HCVO wird zunächst kein die mitgliedstaatlichen Gerichte bindendes Auslegungs- und Anwendungsprimat vermittelt. Die wissenschaftliche Stellungnahme der EFSA in einem Zulassungsprozess unterliegt vielmehr der inzidenten unionsgerichtlichen Kontrolle im Rahmen der Nichtigkeitsklage gegen die Entscheidung über die Zulassung. Auch kann den Leitlinien und der konkreten Entscheidungspraxis der EFSA nicht entnommen werden, dass Health-Claims betreffend die Haut ausschließlich dann erteilt würden, wenn die Erhaltung der Barrierefunktion der Haut angesprochen wird. Die Leitlinien stellen auch keine erschöpfende Auflistung der vorteilhaften physiologischen Wirkungen dar. Auch kann beispielsweise die Erhaltung der normalen Hautstruktur einen Bezug zur physiologischen Funktion der Haut aufweisen, dies muss aber nicht zwangsläufig der Fall sein. Zumindest die Erhaltung der Barrierefunktion der Haut wird von der EFSA regelmäßig als positive physiologische Wirkung i.S.d. HCVO anerkannt (so auch OLG Karlsruhe a.a.O.).

(5) Abzustellen ist vielmehr darauf, dass die mit der angegriffenen Werbung letztlich insgesamt angepriesene Steigerung der körpereigenen Kollagenproduktion und die damit suggerierte Wirkung auf das Bindegewebe als Stützstruktur der Haut eine positive Beeinflussung eines physiologisch erfassbaren Prozesses des menschlichen Körpers anspricht und sich danach auf eine Förderung einer Körperfunktion bezieht. Die Steigerung der Bildung des Kollagens als Strukturelement des Bindegewebes im Körper einschließlich Haut wird auch nach Ziff. 6.1 der Leitlinien der EFSA (EFSA Journal 2012;10(5):2702, vorliegend als Anlage B7) als mögliche positive physiologische Wirkung i.S.d. HCVO angesehen. Entsprechend ist eine so verstandene Werbeangabe bereits in der obergerichtlichen Rechtsprechung als gesundheitsbezogene Angabe qualifiziert worden (vgl. Senat, Urteil vom 29.09.2011 – 4 U 71/11; OLG Karlsruhe a.a.O.; OLG Bamberg, a.a.O.).

(6) Zweifelhaft könnte ein Gesundheitsbezug allenfalls hinsichtlich der Aussage Nr. 13 („Aktuelle Studien zeigen, dass die beobachteten Effekte und Elasten eine nachhaltige Wirkung haben“) sein. Allerdings sind bei der Prüfung, ob eine Werbeaussage aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers eine Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 der HCVO darstellt und ob der Verbraucher eine solche Angabe als gesundheitsbezogen im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 dieser Verordnung ansieht, die Gesamtaufmachung des betreffenden Lebensmittels sowie Vorkenntnisse und Erwartungen des Verbrauchers zu berücksichtigen. Bei der Prüfung, ob der Durchschnittsverbraucher eine Angabe auf die Gesundheit bezieht, ist nicht nur auf die Angabe selbst, sondern - soweit dies vom Streitgegenstand erfasst ist - auch auf die Aufmachung und Präsentation des Produkts abzustellen (BGH, Urteil vom 10.12.2015 – I ZR 222/13 - Lernstark).

Übertragen auf die vorliegende Werbung auf der von der Beklagten betriebenen bedeutet dies, dass auch insoweit der Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen ist. Der Klageantrag zu I. Nr. 13 nimmt ausdrücklich Bezug auf die Anlage K 3. Dem dort abgebildeten Internetauftritt ist zu entnehmen, dass sich diese Aussage unmittelbar auf die mit dem Klageantrag zu I. Nr. 12 bezieht. Diese wiederum stellt unzweifelhaft eine gesundheitsbezogene Aussage dar. Damit ist aber die mit der Aussage Nr. 13 beworbenen „nachhaltigen Effekte“ und die „beobachtete Wirkung“ ebenfalls als gesundheitsbezogen zu bewerten.

cc) Die vom Kläger mit dem Klageantrag zu I Nr. 1 – 20 beanstandeten Werbeaussagen stellen jeweils spezielle gesundheitsbezogene Angaben im Sinne von Art. 10 Abs. 1 der HCVO dar. Damit beurteilt sich die Zulässigkeit der Angaben nicht nach Art 10 Abs. 3 der HCVO, der allein für nichtspezifische gesundheitsbezogene Angaben gilt. Für die Abgrenzung zwischen speziellen und nichtspezifischen gesundheitsbezogenen Angaben kommt es danach darauf an, ob mit der Angabe ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und einer Funktion des menschlichen Organismus hergestellt wird, dessen wissenschaftliche Absicherung (vgl. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung) in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 der Verordnung (für Angaben nach Art. 13 Abs. 1 der Verordnung) oder nach Art. 15 bis 17 dieser Verordnung (für Angaben nach Art. 14 Abs. 1 der Verordnung) überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15 – Repair-Kapseln).

In den Werbeaussagen der Beklagten werden jeweils – abgesehen von der mit Nr. 13 des Klageantrags beanstandete Äußerung – eindeutig bestimmte Teile des menschlichen Organismus - Haut, Haare, Nägel – konkret bezeichnet. Diese sollen durch die von der Beklagten beworbenen Trink-Kur positiv beeinflusst werden. Darin liegt kein Verweis auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden.

Auch die Aussage Nr. 13 („Aktuelle Studien zeigen, dass die beobachteten Effekte und Elasten eine nachhaltige Wirkung haben“) ist aus den genannten Gründen im Gesamtzusammenhang zu würdigen und stellt damit (durch den beworbenen nachhaltigen Effekt auf die Hautstruktur) eine spezielle gesundheitsbezogene Angabe dar. Mit diesen auf einzelne Teile des menschlichen Organismus bezogenen Attributen wird ein bestimmter Wirkungszusammenhang zwischen dem Produkt der Beklagten und der Funktionsweise des jeweils benannten Teils des menschlichen Organismus hergestellt. Es ist unerheblich, dass die Beklagte dazu kein medizinisches, sondern ein eher umgangssprachliches Vokabular gewählt hat (BGH, Urteil vom 07.04.2016 – I ZR 81/15 – Repair-Kapseln).

dd) Die Werbeaussagen Nr. 1 - 20 der Beklagten sind nach Art. 10 Abs. 1 HCVO verboten, weil die darin enthaltenen Angaben nicht in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 Abs. 1 und 3 dieser Verordnung aufgenommen sind."



Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Stuttgart: Bezeichnung von Tierfutter als "Anti-Zecken Snack" unzulässig und wettbewerbswidrig wenn Wirkung nicht wissenschaftlich gesichert ist

OLG Stuttgart
Urteil vom 06.06.2019
2 U 144/18


Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass die Bezeichnung von Tierfutter als "Anti-Zecken Snack" unzulässig und wettbewerbswidrig ist, wenn die Wirkung des Produkts nicht wissenschaftlich gesichert ist

Aus den Entscheidungsgründen:

"Die zulässige Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 3a UWG zu.

1. Der Kläger ist zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG berechtigt. Einwände gegen seine in der Klageschrift schlüssig dargelegte Aktivlegitimation werden von der Beklagten nicht erhoben.

2. Der Kläger macht zur Begründung des Klageantrags, der auf die Unterlassung der konkreten Verletzungsform gerichtet ist, einen Verstoß der Beklagten gegen Art. 11 Abs. 1 lit. b) und Art. 13 Abs. 3 lit. a) der Verordnung (EG) 767/2009 über das Inverkehrbringen und die Verwendung von Futtermitteln geltend. Beide Vorschriften sind Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 3a UWG (Meyer in Meyer/Streinz, LFGB, 2. Aufl. 2012, § 19, Rn. 8 und § 20, Rn. 4).

3. Der Anwendungsbereich der VO (EG) 767/2009 ist eröffnet. Die Verordnung legt die Bestimmungen über das Inverkehrbringen und die Verwendung von Futtermitteln sowohl für Tiere, die der Lebensmittelgewinnung dienen, als auch für nicht der Lebensmittelgewinnung dienende Tiere sowie die Vorschriften über Kennzeichnung, Verpackung und Aufmachung fest (Art. 2 Abs. 1). Hunde sind als nicht der Lebensmittelgewinnung dienende Tiere mit umfasst. Gleiches gilt für die Aufmachung bzw. Kennzeichnung eines Hunde-Snacks (vgl. die Definition in Art. 3 Abs. 2 lit. s) bis u)).

4. Die Beklagte ist für die Kennzeichnung bzw. Aufmachung des „Anti-Zecken-Snacks“ verantwortlich.

Für die Kennzeichnung verantwortlich ist gem. Art. 12 Abs. 2 VO (EG) 767/2009 der Futtermittelunternehmer, der ein Futtermittel zum ersten Mal in den Verkehr bringt, oder ggf. der Futtermittelunternehmer, unter dessen Namen oder Firmennamen das Futtermittel vermarktet wird. Wie sich aus dem Internet-Auftritt der Beklagten ergibt und wie die Beklagte in der Verhandlung in erster Instanz selbst angegeben hat, ist sie auf dem „Anti-Zecken Snack“ als Herstellerin ausgewiesen. Unter ihrem Namen wird das Futtermittel mithin vermarktet.

5. Offen bleiben kann, ob ein Verstoß gegen Art. 13 Abs. 3 lit. a) VO (EG) 767/2009 - wie vom Landgericht angenommen - vorliegt.

Nach Art. 13 Abs. 3 lit. a) der Verordnung darf durch eine Kennzeichnung - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - nicht behauptet werden, dass ein Einzel- oder Mischfuttermittel eine Krankheit verhindert, behandelt oder heilt.

a) Das Verbot des Art. 13 Abs. 3 lit. a) VO (EG) 767/2009 gilt nur für Einzel- oder Mischfuttermittel. Von den Parteien und im landgerichtlichen Urteil nicht erörtert wurde, ob es sich bei dem „Anti-Zecken Snack“ überhaupt um ein solches Einzel- oder Mischfuttermittel handelt.

Ein Einzelfuttermittel liegt gem. Art. 3 Abs. 2 lit. g) der Verordnung nur vor, wenn es vorrangig zur Deckung des Ernährungsbedarfs von Tieren dient (Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, 171. EL Juli 2018, § 3 LFGB, Rn. 44). Dies ist im vorliegenden Fall zweifelhaft: Der für ein „Hunde-Leckerli“ zu hohe Preis und die Dosierungsangaben (in den ersten drei Wochen täglich fünf Stück pro zehn kg Körpergewicht etc.) könnten dafür sprechen, dass der Snack vorrangig der Zeckenabwehr dient und nicht der Deckung des Ernährungsbedarfs des Hundes. Auch die Bewerbung des Präparats spricht hierfür.

Für Mischfuttermittel gilt kein weiterer Anwendungsbereich, denn ein Mischfuttermittel besteht nach der Definition in Art. 3 Abs. 2 lit. h) der Verordnung aus mindestens zwei Einzelfuttermitteln mit oder ohne Futtermittelzusatzstoffe, so dass sich dieselben Fragen stellen.

b) Zweifelhaft ist ferner, ob die Bezeichnung als „Anti-Zecken Snack“ die Behauptung enthält, dass der Snack eine Krankheit verhindert.

aa) Der Begriff Krankheit ist weder im Allgemeinen noch im medizinischen Sprachgebrauch einheitlich. Deshalb ist der in anderen Rechtsgebieten maßgebende Krankheitsbegriff nicht ohne weiteres auf das Verbot der krankheitsbezogenen Werbung im Lebensmittel- oder Futtermittelrecht anwendbar.

Der Begriff Krankheit ist – ebenso wie bei dem Verbot in der Werbung für Lebensmittel – weit auszulegen. Krankheit ist jede, auch jede unerhebliche oder vorübergehende, Beeinträchtigung der körperlichen Beschaffenheit oder der üblichen Funktionen des Organismus (Zipfel/Rathke, aaO., § 20 LFGB, Rn. 4). Maßgebliche Erwägung für den Krankheitsbegriff ist, dass der Verbraucher nicht nur vor unsachgemäßer Selbstbehandlung geschützt werden soll, sondern dass über diesen Zweck hinausgehend auch jegliche Anlehnung an die Arzneimittelwerbung unterbunden werden soll (Zipfel/Rathke, aaO., Art. 7 LMIV, Rn. 430).

bb) Es bestehen Bedenken, ob auch unter Berücksichtigung dieses weiten Krankheitsbegriffs die Beklagte mit der Bezeichnung „Anti-Zecken Snack“ behauptet, dass der Snack eine Krankheit verhindere.

(i) Weder eine Zecke noch ein Zeckenbiss stellen für sich genommen eine Krankheit dar. Das Argument des Klägers, dass schon der Zeckenbiss für sich genommen Krankheitscharakter habe, weil er zu Rötungen, Hautschwellungen und grippeartigen Erscheinungen führe, erscheint zweifelhaft. Rötungen und Hautschwellungen sind normale Reaktionen der Haut auf einen Zeckenbiss und haben – ebenso wie die Reaktionen auf einen Mückenstich – für sich genommen keinen Krankheitscharakter, sondern entsprechen vielmehr den üblichen Funktionen des Organismus. Für grippeartige Erscheinungen gilt dies zwar nicht, allerdings dürfte es auch nicht richtig sein, dass ein Zeckenbiss zu derartigen Symptomen führt, wenn mit dem Biss nicht gleichzeitig die Infizierung mit Krankheitserregern verbunden ist. Der Zeckenbiss kann auch nicht dem dauerhaften Befall mit einem Parasiten gleichgesetzt werden, denn Zecken lassen sich nach Beendigung ihrer Blutmahlzeit von ihrem Wirt abfallen.

(ii) Auch der Umstand, dass ein Zeckenbiss dazu führen kann, dass Krankheitserreger in den Körper eindringen, führt nicht dazu, dass schon der Zeckenbiss als solcher als Krankheit bezeichnet werden könnte, denn gleiches müsste für den Mückenstich gelten. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang argumentiert, dass der „Anti-Zecken Snack“ nicht mit einem Mückenschutzmittel vergleichbar sei, weil – jedenfalls nach bisherigen wissenschaftlichen Erkenntnissen – ein Mückenstich nicht dazu führe, dass gefährliche Krankheiten übertragen werden können, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil im Zuge der Klimaerwärmung Mückenarten nach Deutschland einwandern, die durchaus in der Lage sind, Krankheitserreger zu übertragen, wie beispielsweise die asiatische Tigermücke, die u.a. das Dengue- und das Zika-Virus übertragen kann.

(iii) Angesichts der nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. 6. kann offenbleiben, ob der Umstand, dass eine zeckenvorbeugende Wirkung dazu führt, dass der Körper nicht der Gefahr ausgesetzt wird, mit den von der Zecke übertragenen Krankheitserregern infiziert zu werden, genügt, um der Bezeichnung „Anti-Zecken Snack“ eine krankheitsverhindernde Bedeutung beizumessen. Eine solche Auslegung könnte unter Berücksichtigung des Zwecks, der mit dem weiten Krankheitsbegriff verfolgt wird, zu weit gehen. Denn mit der Bezeichnung „Anti-Zecken Snack“ ist gerade keine Anlehnung an die Arzneimittelwerbung verbunden, weil ein Schutz vor Insektenstichen nach allgemeinem Verständnis kein Arzneimittel darstellt, und zwar auch dann nicht, wenn der Schutz nicht äußerlich aufgetragen, sondern – wie beispielsweise Knoblauchpräparate u.ä. – oral eingenommen wird. In Anbetracht der nur vorbeugenden Wirkung erscheint auch fraglich, ob der Zweck, einer unsachgemäßen Selbstbehandlung vorzubeugen, einschlägig sein kann.

6. Es liegt aber jedenfalls ein Verstoß gegen Art. 11 Abs. 1 lit. b) VO (EG) 767/2009 vor. Nach dieser Vorschrift dürfen Kennzeichnung und Aufmachung von Futtermitteln den Verwender nicht irreführen, insbesondere nicht durch die Angabe von Wirkungen, die das Futtermittel nicht besitzt.

a) Unter die Angabe von Wirkungen fällt auch eine Bezeichnung, die, wie hier der „Anti-Zecken Snack“, darauf schließen lässt, dass das Futtermittel eine über das tatsächliche Fütterungsspektrum hinausgehende Eignung hat (Rathke in Zipfel/Rathke, aaO., § 19 LFGB, Rn. 31).

b) Die Beklagte erweckt durch die Bezeichnung als „Anti-Zecken-Snack“, die im Rahmen der konkreten Verletzungsform im Kontext mit weiteren Aussagen wie „natürlicher Zeckenschutz“ und „die biozidfreie Zeckenabwehr“ steht, den Eindruck, dass das von ihr beworbene Produkt die zugeschriebene zeckenvorbeugende Wirkung hat. Aufgrund dieser einschränkungslos aufgestellten Behauptung geht der Verbraucher davon aus, dass es für diese Aussage eine qualifizierte Grundlage gibt, d.h. dass die Aussage wissenschaftlich abgesichert ist (nachfolgend aa)). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass dieses Verständnis des Verbrauchers richtig ist, d.h. dass die Aussage wissenschaftlich abgesichert ist, trägt die Beklagte (nachfolgend bb)). Dieser Darlegungs- und Beweislast ist die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht nachgekommen (nachfolgend cc)).

aa) Eine Irreführung kann nicht nur darin liegen, dass das Produkt nicht die angegebene Wirkung hat, sondern auch darin, dass die angegebene Wirkung wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert ist (Rathke in Zipfel/Rathke, aaO., § 19 LFGB, Rn. 32). Die Irreführung liegt in diesen Fällen bereits darin begründet, dass der Verkehr die Aussage dahin verstehen wird, dass niemand sie ohne qualifizierte Grundlage aufstellen wird, die Aussage mithin wissenschaftlich abgesichert ist, und in der streitgegenständlichen Werbung nicht richtig über den fehlenden wissenschaftlichen Nachweis informiert wird (Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 5, Abschnitt M Rn. 18).

Was unter „wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert“ zu verstehen ist, ist im Verkehr mit Futtermitteln allerdings anders zu beurteilen als im Verkehr mit Lebensmitteln. Im Verkehr mit Lebensmitteln geht es um die menschliche Gesundheit, im Verkehr mit Futtermitteln um die tierische Gesundheit, der rechtlich nicht derselbe Stellenwert zukommt wie der menschlichen Gesundheit. Es ist deshalb nicht vertretbar, bei Futtermitteln Auslobungen generell auszuschließen, wenn sie in der Wissenschaft kontrovers beurteilt werden oder Gegenstand einer wissenschaftlichen Auseinandersetzung sind. Vielmehr kann bei Futtermitteln eine Aussage über Wirkungen auch dann wissenschaftlich hinreichend gesichert sein, wenn sie der herrschenden Meinung entspricht, jedoch auch Gegenmeinungen ohne besonderes wissenschaftliches Gewicht bestehen (Rathke in Zipfel/Rathke, aaO., § 19 LFGB, Rn. 33; OLG Schleswig, Urteil vom 20.03.2014, 6 U 3/12, BeckRS 2014, 22321, Rn. 50). Hierfür spricht auch der Erwägungsgrund 16 zur VO (EG) 767/2009, nach dem eine Angabe bereits dadurch wissenschaftlich begründet werden kann, dass alle verfügbaren wissenschaftlichen Daten berücksichtigt und die Erkenntnisse abgewogen werden.

bb) Die Beweislast dafür, dass die angegebene Wirkung wissenschaftlich hinreichend gesichert ist, trägt die Beklagte.

(i) Stützt sich der Werbende bewusst auf eine fachlich umstrittene Behauptung, ohne die Gegenansicht zu erwähnen, hat er damit auch die Verantwortung für die objektive Richtigkeit seiner Angabe übernommen. Er muss sie dann auch im Streitfall beweisen, wenn die Gegenseite das Fehlen der wissenschaftlichen Grundlage hinreichend substantiiert vorgetragen hat (BGH GRUR 1958, 485 (486) – Odol; BGH GRUR 1965, 368 (372 f.) – Kaffee C; BGH GRUR 1991, 848 (849) – Rheumalind II; BGH GRUR 2013, 649 Rn. 32 – Basisinsulin mit Gewichtsvorteil; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl. 2019, § 5 Rn. 1.248; Köhler, aaO., § 12, Rn. 2.95). Der Werbende muss, wenn er in einem solchen Fall in Anspruch genommen wird, darlegen können, dass er über entsprechende wissenschaftliche Erkenntnisse verfügt und dass die gesicherte wissenschaftliche Erkenntnis für die Werbeaussage bereits in dem Zeitpunkt vorgelegen hat, in dem sie aufgestellt wurde; der erst im Prozess angebotene Beweis, dazu ein Sachverständigengutachten einzuholen, das den Nachweis der behaupteten Wirkungsweise überhaupt erst ergeben soll, genügt nicht und ist nicht zu erheben (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO., § 5, Rn. 1.248; Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, aaO., § 5, Abschnitt M Rn. 18).

Diese Grundsätze gelten zwar insbesondere bei Werbeangaben auf dem Gebiet des Gesundheitswesens (Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO., § 5, Rn. 1.247), beanspruchen aber auch für andere fachlich umstrittene, wissenschaftlich nicht abgesicherte Behauptungen Geltung (OLG Naumburg, Urteil vom 29.05.2009, 10 U 56/08, BeckRS 2009, 22016; Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, aaO., § 5, Abschnitt M Rn. 18 mwN). An ihrer Anwendbarkeit im vorliegenden Fall, in dem der Bereich der Tiergesundheit betroffen ist, bestehen daher keine Zweifel.

(ii) Der Kläger hat eine wissenschaftliche Absicherung der zeckenvorbeugenden Wirkung des streitgegenständlichen Produkts hinreichend in Abrede gestellt, indem er vorgetragen hat, dass keine Futtermittel bekannt seien, die gegen Zeckenbisse wirkten. Weiterer Vortrag des Klägers hierzu ist nicht erforderlich, weil die von der Beklagten behauptete Wirkung - soweit ersichtlich - in der Wissenschaft noch nicht umfassend untersucht wurde (vgl. Weidert in Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, aaO., § 5, Abschnitt C, Rn. 146). Angesichts dessen obliegt es der Beklagten, entsprechend den obigen Grundsätzen darzulegen und zu beweisen, dass bzw. welche wissenschaftlichen Erkenntnisse es für die Wirksamkeit ihres „Anti-Zecken Snacks“ gibt.

cc) Dieser ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast hat die Beklagte nicht genügt.

Die Beklagte hat sich in ihrer Klageerwiderung darauf beschränkt zu behaupten, dass das Produkt insbesondere aufgrund des enthaltenen Schwarzkümmelöls eine natürliche repellierende, also zeckenvorbeugende Wirkung habe, weil die darin enthaltenen starken ätherischen Öle durch die Haut des Hundes ausdünsteten und so verhinderten, dass der Hund von Zecken befallen werde. Die Beklagte konnte aber auch auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung keinen einzigen schriftlichen Wirksamkeitsnachweis nennen. Es gibt keine wissenschaftliche Literatur bzw. es ist der Beklagten jedenfalls keine derartige Literatur bekannt, die eine derartige Wirkung bestätigt.

Es gibt nach dem Sachvortrag der Beklagten allein eine telefonisch und per Mail erfolgte Aussage des von der Beklagten benannten sachverständigen Zeugen Dr. D., dass nach oraler Aufnahme des Schwarzkümmelöls durch Ausdünstung eine zeckenabwehrende Wirkung hervorgerufen werde. Es ist aber noch nicht einmal behauptet, dass sich diese Aussage auf ein Produkt bezieht, das einen vergleichbaren Anteil an Schwarzkümmelöl aufweist wie der streitgegenständliche „Anti-Zecken Snack“. Vor allem aber hat die nicht veröffentlichte Aussage einer einzelnen Person keine wissenschaftliche Relevanz, ungeachtet der Frage, ob diese Person über die erforderliche Sachkunde verfügt.

Für die beanstandete Wirkungsbehauptung gibt es daher keine hinreichende tatsächliche Grundlage. Schon gar nicht handelt es sich um eine wissenschaftlich hinreichend gesicherte Erkenntnis. Insoweit ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass es nicht ausreichen kann, dass eine zeckenvorbeugende Wirkung grundsätzlich denkbar ist, wenn und weil Zecken von den ätherischen Ölen des Schwarzkümmelöls abgeschreckt werden. Denn ob bzw. in welchem Ausmaß es bei der oralen Aufnahme zu einer Ausdünstung durch die Haut kommt und ab welchem Maß dieser Ausdünstung Zecken abgeschreckt werden, ist auch dann noch offen.

Die Behauptung der Beklagten ist daher irreführend, weil sie den Verbraucher im Unklaren darüber lässt, dass es für die behauptete Wirkangabe überhaupt keine beweiskräftigen Belege gibt.

c) Die unzulässige Werbung ist i.S.d. § 3a UWG geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen, denn der Verbraucher misst Wirkangaben im Gesundheitsbereich regelmäßig eine große Bedeutung bei. Dies gilt auch dann, wenn es nicht um die Gesundheit von Menschen geht, sondern um die Gesundheit von Tieren."




Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Hamm: Unzulässige Werbung für Hörgeräte mit Aussage "vom HNO-Arzt empfohlen" - Verstoß gegen 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG

OLG Hamm
Urteil vom 13.062019
I-4 U 5/19


Das OLG Hamm hat entschieden, dass die Werbung mit der Aussage "vom HNO-Arzt empfohlen" ein wettbewerbswidriger Verstoß gegen 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG darstellt. Ein Anbieter von Hörgeräten hatte seine Produkte mit dieser Werbeaussage beworben. Geklagt hatte die Wettbewerbszentrale.


BGH: § 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO ist eine Marktverhaltensregelung - Abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß durch Vereinbarung eines Erfolgshonorars

BGH
Urteil vom 06.06.2019
I ZR 67/18
Erfolgshonorar für Versicherungsberater
BGB § 399; ZPO § 265; UWG § 3a; BRAO § 49b Abs. 2 Satz 1; RDGEG § 1, § 2, § 4; GewO § 34d Abs. 2


Der BGH hat entschieden, dass § 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO eine Marktverhaltensregelung ist und ein Verstoß gegen diese Vorschrift durch Vereinbarung eines Erfolgshonorars ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß ist.

Leitsätze des BGH:

a) Ausnahmsweise kann ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch von einem Unternehmen auf ein anderes im Wege der Einzelrechtsübertragung oder der Ausgliederung im Sinne von § 123 Abs. 3 UmwG übertragen werden, wenn das aufnehmende Unternehmen im Wettbewerb die Stellung des übertragenden Rechtsträgers in vollem Umfang übernommen hat. Erfolgt dies während eines vom übertragenden Rechtsträger begonnenen Aktivprozesses, tritt der übertragende Rechtsträger in gesetzlicher Prozessstandschaft für den aufnehmenden Rechtsträger auf. Er muss den Antrag auf Leistung an den übernehmenden oder neuen Rechtsträger umstellen.

b) Bei dem Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars nach § 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung.

c) Das Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars (§ 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO) aus § 4 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 RDGEG gilt für Versicherungsberater unabhängig davon, ob sie bereits Inhaber einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 RBerG waren oder erstmals eine Erlaubnis nach § 34e Abs. 1 GewO aF (§ 34d Abs. 2 GewO nF) erhalten haben.

d) Ein Versicherungsberater darf wegen des Verbots der Vereinbarung eines Erfolgshonorars keinen Versicherungsmaklervertrag im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung abschließen, weil ein Versicherungsmaklervertrag den Vergütungsanspruch an den Erfolg der Vermittlungsmaklerleistung anknüpft (Fortführung von BGH, Urteil vom 28. Juni 2018 - I ZR 77/17, VersR 2018, 1383).

BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 67/18 - OLG Hamburg - LG Hamburg

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