Das KG Berlin hat entschieden, dass entschieden, dass deutsche Gerichte nach den Grundsätzen des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung international zuständig sind, über den Forschungsdatenzugang gegenüber Anbietern sehr großer Online-Plattformen nach Art. 40 DSA zu entscheiden. Vorliegend hat das Gericht den Anspruch bejaht und eine entsprechende einstweilige Verfügung erlassen.
Aus der Entscheidung Der Beschluss des Landgerichts Berlin II vom 23. Dezember 2025 – Az. 67 O 173/25 eV – wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Verfügungsbeklagte wird verpflichtet, der Verfügungsklägerin einen Forschungszugang zu öffentlichen Daten der Online Plattform bis zum 30. Juni 2026 ohne Kontingentbeschränkung über eine Online-Schnittstelle zur Verfügung zu stellen. Dieser muss mindestens folgende Daten übermitteln:
- Tweet-Daten: Detaillierte Informationen zu Tweets, einschließlich ihres Textes, Profilnamen des Autors, Erstellungszeitpunkts und etwaiger kontextbezogener, öffentlicher Anmerkungen (sog. Community Notes).
- Mediendaten: Bei Tweets, die Medien enthalten, Informationen zum Medientyp, dessen URL und enthaltenen Metadaten (wie Geotags).
- Interaktionsdaten: Öffentlich zugängliche Daten darüber, wie Nutzer mit Tweets öffentlich interagieren, einschließlich Likes, Retweets, Zitate und Antworten.
- Nutzerdaten: Öffentliche Nutzerinformationen wie das Erstellungsdatum des -Kontos, Profilbilder, Benutzernamen, Selbstbeschreibungen sowie die Anzahl und Profilnamen der jeweiligen Follower.
- Echtzeit- und historische Daten: Zugriff auf Echtzeit- und historische Daten, soweit diese vom beantragten Zeitraum erfasst sind.
Darüber hinaus wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
[...]
Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.
1. Gegen den Beschluss des Landgerichts ist die sofortige Beschwerde statthaft, § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Sie ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht innerhalb von zwei Wochen durch die Verfügungsklägerin erhoben worden, § 569 Abs. 1 und 2 ZPO. Nachdem die Parteien am 17. Februar 2026 vor dem Senat mündlich zur Sache verhandelt haben, ist über das Rechtsmittel durch Endurteil zu entscheiden, §§ 936, 922 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung obliegt dem Einzelrichter, da der angefochtene Beschluss von einer Einzelrichterin erlassen wurde, § 568 Abs. 1 S. 1 ZPO.
2. Das Rechtsmittel der Verfügungsklägerin ist begründet. Lediglich im Hinblick auf § 184 GVG hat der Senat den im Antrag der Verfügungsklägerin noch enthaltenen Verweis auf ihren – ausschließlich in englischer Sprache verfassten – Antrag vom 5. November 2025 nicht in den Urteilstenor aufgenommen. In der Sache ändert sich dadurch insoweit aber nichts.
a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts in der hier angefochtenen Entscheidung sind die angerufenen Gerichte international zuständig. Das folgt aus Art. 7 Nr. 2 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (im Folgenden: EuGVVO). Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, dann, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden.
So ist es hier. Die Verfügungsklägerin macht einen Anspruch geltend, der auf einer Handlung der Verfügungsbeklagten beruht, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist. Darunter fällt jede Klage, mit der eine Schadenshaftung des Beklagten geltend gemacht werden soll und die nicht an einen Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag im Sinne von Art. 7 Nr. 1 lit. a) EuGVVO anknüpft (EuGH, Urteil vom 10.7.2025 – C-99/24 – NJW 2025, 3061, 3065; Urteil vom 9. Dezember 2021 – C 242/20 – NJW 2022, 375, 377; Urteil vom 24. November 2020 – C-59/19 – NJW 2021, 144, 146).
aa) Vertragliche Beziehungen zwischen den Parteien bilden nicht den Gegenstand des Verfahrens. Die Verfügungsklägerin macht allein einen Anspruch aus Art. 40 Abs. 12 der Verordnung (EU) 2022/2065 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Oktober 2022 über einen Binnenmarkt für digitale Dienste und zur Änderung der Richtlinie 2000/31/EG – Gesetz über digitale Dienste (im Folgenden: DSA oder Digital Service Act) - geltend. Danach haben die Anbieter sehr großer Online-Plattformen Forschern unter näher bestimmten Voraussetzungen Zugang zu Daten zu gewähren, die über ihre Online-Schnittstelle öffentlich zugänglich sind. Die Norm vermittelt diesen Forschern ein subjektives Recht auf Datenzugang (Albers, in: Mast/Kettemann/Dreyer/Schulz, DSA/DMA, Art. 40 DSA, Rdn. 67). Im Gegenzug dazu gibt sie den Anbietern auf, den Zugang zu gewähren, begründet also eine gesetzliche Verpflichtung auf deren Seite.
bb) Die Verfügungsklägerin macht gegenüber der Verfügungsbeklagten auch eine Schadenshaftung geltend. Der Beklagten kann ein schädigendes Ereignis zugerechnet werden (hierzu EuGH, NJW 2025, 3061, 3065; NJW 2022, 375, 378 EuZW 2016, 547, 550).
Die Verfügungsklägerin verfolgt im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes auf der Grundlage von Art. 40 Abs. 12 DSA einen Anspruch gegenüber der Verfügungsbeklagten auf Gewährung des Zugangs zu öffentlich zugänglichen Daten einschließlich zu Daten in Echtzeit. Der Digital Service Act hat u.a. das Ziel, durch den Betrieb sehr großer Online-Plattformen und sehr großer Online-Suchmaschinen möglicherweise entstehende Risiken und gesellschaftliche und wirtschaftliche Schäden wirksam zu ermitteln und zu mindern, vgl. Erwägungsgrund Nr. 79 DSA. Zum einen soll dies durch eine Selbstverpflichtung der Betreiber sehr großer Online-Plattformen geschehen, vgl. Art. 34 DSA, zum anderen durch externe Überwachung und Bewertung der Erfüllung dieser Pflichten. Letzteres erfolgt durch Datenzugangsrechte für Behörden, Art. 40 Abs. 1 DSA, und bestimmte Anforderungen erfüllende Forscher, Art. 40 Abs. 4 und 12 DSA.
Die Verfügungsklägerin trägt vor, mit dem angestrebten Zugang zu öffentlichen Daten solche Risiken erforschen zu wollen. Indem ihr der Zugang verwehrt wird, verhindert die Verfügungsbeklagte diese Forschung mit der Folge, dass insoweit möglicherweise bestehende Risiken und wirtschaftliche Schäden jedenfalls auf dem von der Verfügungsklägerin beabsichtigten Weg nicht ermittelt und gemindert werden können. Damit aber droht zumindest der Eintritt eines schädigenden, weil mangels ermöglichter Erforschung nicht erkannten Ereignisses. Der erforderliche Zusammenhang zwischen – künftigem – Schaden und einem schädigendem Ereignis ist damit gegeben.
Ob ein Anspruch der Verfügungsklägerin tatsächlich besteht, ist keine Frage, die im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit der angerufenen Gerichte zu beantworten ist. Hier genügt zunächst schlüssiger Vortrag desjenigen, der sich auf einen solchen Anspruch beruft. Solch ein Vortrag liegt hier vor.
Der zwischen den Parteien bestehende Streit, ob der Anspruch aus Art. 40 Abs. 12 DSA einen gewichtigen Unterlassungsaspekt enthalte oder die Norm ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sei und deshalb auf den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung zu schließen sei (so LG Berlin II, Beschluss vom 13. Mai 2025 – 41 O. 140/25 eV – juris), muss danach nicht entschieden werden.
cc) Der Schaden droht auch am Ort der von der Verfügungsklägerin angerufenen Gerichte einzutreten. Der Digital Service Act hat als Verordnung unmittelbare Geltung am Gerichtsort, Art. 288 Abs. 2 AEUV. Die Rechtsgüter, denen möglicherweise ein Schaden droht, sind also auch hier geschützt (hierzu vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2026 in der Rechtssache C-77/24).
Der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, vgl. Art. 7 Nr. 2 EuGVVO, kann sowohl der Ort der Verwirklichung des behaupteten Schadenserfolgs als auch der Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens sein (EuGH, NJW 2025, 3061, 3065). Der Ort des ursächlichen Geschehens dürfte am Sitz der Verfügungsbeklagten liegen, denn die für den Zugang der Verfügungsbeklagten zu den Daten erforderliche Handlung wird dort erfolgen.
Hingegen hat die Verfügungsklägerin ihren Sitz am Gerichtsort. Sie hat vorgetragen, die beabsichtigte Forschung hier durchführen und koordinieren zu wollen. Der Ort der angestrebten Erkenntnisse zu den mit dem Betrieb der sehr großen Online-Plattform der Verfügungsbeklagten verbundenen Risiken und einem möglicherweise entstehenden gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Schaden liegt damit auch am Ort des erkennenden Senats. Auch wenn die Verfügungsklägerin in erster Linie den Datenzugang zur Beobachtung der Wahlen in Ungarn anstrebt, wird der Schadenserfolg jedenfalls auch an ihrem Sitz verwirklicht. Das genügt für die Begründung des Gerichtsstands nach Art. 7 Nr. 2 EuGVVO.
Die Verfügungsklägerin hat die Wahl zwischen dem Ort der Verwirklichung des behaupteten Schadenserfolgs und dem Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens (EuGH, Urteil vom 12.5.2021 – C-709/19 – NZG 2021, 842, 843). Sie hat sich für die erste Alternative entschieden, was von der Verfügungsbeklagten folglich hinzunehmen ist.
dd) Die von der Verfügungsklägerin getroffene Wahl des Gerichtsorts steht schließlich in Übereinstimmung mit Sinn und Zweck der Regelungen in Art. 7 Nr. 2 EuGVVO. Es sollen die Gerichte des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, mit der Sache befasst werden, weil angenommen wird, dass sie aus ihrer engen – örtlichen – Beziehung zu dem Sachverhalt eine sachgerechte Gestaltung des Prozesses und folglich eine geordnete Rechtspflege gewährleisten können (EuGH, NJW 2025, 3061, 3065).
Eine solche enge Beziehung zum Streitgegenstand wird hier durch den von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Ort - Berlin -, von dem aus die Forschung erfolgen und koordiniert werden soll, begründet.
b) Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint, § 940 ZPO. Einen danach erforderlichen Verfügungsanspruch gegenüber der Verfügungsbeklagten als auch einen Verfügungsgrund hat die Verfügungsklägerin hinreichend glaubhaft gemacht, §§ 936, 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.
aa) Art. 40 Abs. 12 DSA gewährt dort näher bezeichneten Forschern einen Datenzugangsanspruch gegenüber Anbietern sehr großer Online-Plattformen.
(1) Die Verfügungsbeklagte ist von der Europäischen Kommission mit Beschluss vom 25. April 2023 als sehr große Online-Plattform benannt worden, vgl. Art. 33 Abs. 4 DSA (Amtsblatt der Europäischen Union vom 14. Juli 2023 - 2023/C 249/02 -). Da Maßstab für die Benennung als sehr große Online-Plattform die Nutzerzahlen in der Europäischen Union ist, Art. 33 Abs. 1 DSA, kommt es auf die Anzahl der Nutzer in Ungarn nicht an, auch wenn sich die von der Verfügungsklägerin angestrebte Auswertung der Daten auf die dortigen Parlamentswahlen beziehen.
(2) Die Verfügungsklägerin ist eine gemeinnützige Organisation, was sie durch Vorlage des Freistellungsbescheids des Finanzamts für Körperschaften vom 4. Juni 2024 glaubhaft gemacht hat, vgl. §§ 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG, 51 Abs. 1, 52 AO. Als solche kann sie bzw. die mit ihr verbundenen Forscher Anspruchsinhaber im Sinne von Art. 40 Abs. 12 DSA sein, wenn sie die weiteren Bedingungen in Art. 40 Abs. 8 S. 1 lit. b), c), d) und e) erfüllt.
(a) Der Senat teilt nicht die in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebrachte Auffassung der Verfügungsbeklagten, die Verfügungsklägerin könne selbst nicht Forscher im Sinne der Norm sein. Der Begriff des "Forschers" wird im Digital Service Act nicht definiert. Eine Beschränkung des Begriffs auf natürliche Personen ist der Verordnung aber nicht zu entnehmen. Das Gegenteil ist der Fall.
Der Koordinator für digitale Dienste am Niederlassungsort kann sowohl natürlichen Personen als auch Einrichtungen den Status von zugelassenen Forschern zuerkennen, vgl. Art. 40 Abs. 11 DSA (vgl. Oster, in: BeckOK InfoMedienR, Art. 40 DSA, Stand 11/2025, Rdn. 20). Mit Einrichtungen in diesem Sinn sind Organisationen der Zivilgesellschaft gemeint, vgl. Erwägungsgrund 97 DSA (Oster, a.a.O.; Kaesling, in: Hofmann/Raue, DSA, Art. 40, Rdn. 45). Dass der Begriff der Einrichtungen danach jedenfalls auch juristische Personen erfasst, ist naheliegend, wenn nicht gar zwingend. Gerade sie können auf der Grundlage ihrer Rechtsfähigkeit selbständig Träger von Rechten und Pflichten sein, vgl. § 13 GmbHG. Warum dies bei Forschern, die im Rahmen von Art. 40 Abs. 12 DSA nicht einmal eine solche Zulassung benötigen, anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Die Verfügungsklägerin kann deshalb selbst Inhaberin eines Anspruchs auf Datenzugang sein.
Der Einwand der Verfügungsbeklagten, es handele sich bei der Verfügungsklägerin um "eine aktivistische Organisation mit politischen Zielen" ist nicht erheblich. Forscher im Sinne des Gesetzes können nach den vorstehenden Ausführungen ausdrücklich auch Organisationen der Zivilgesellschaft sein. Selbst wenn diese – auch – politische Ziele verfolgen, wird dadurch eine Tätigkeit als Forscher im Sinne des Art. 40 Abs. 12 DSA nicht ausgeschlossen. Nichts anderes kann für einzelne ihrer Gesellschafter gelten, auf die es aber vorliegend wegen der Rechtsfähigkeit der Verfügungsklägerin auch nicht primär ankommen kann.
Ohnehin ist der von der Verfügungsbeklagten insoweit verwendete Vergleich zu einer "Forschungseinrichtung" kein taugliches Abgrenzungskriterium. Dass die Verfügungsklägerin keine "Forschungseinrichtung" ist, hat sie nicht in Zweifel gestellt. Das Gesetz versteht darunter solche Einrichtungen im Sinne von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie (EU) 2019/790, vgl. Art. 40 Abs. 8 S. 1 lit. a) DSA. Darum geht es hier aber nicht. Der Anspruch aus Art. 40 Abs. 12 DSA steht Forschern zu, die, wie erörtert auch Organisationen der Zivilgesellschaft sein können. Das aber ist die Verfügungsklägerin. Die an eine Forschungseinrichtung zu erhebenden Anforderungen muss sie dafür nicht erfüllen.
(b) Auch die weiteren Voraussetzungen in Art. 40 Abs. 8 S. 1 lit. b)-e) DSA hat die Verfügungsklägerin hinreichend glaubhaft gemacht.
(aa) Die Verfügungsklägerin ist unabhängig von kommerziellen Interessen, Art. 40 Abs. 8 S. 1 lit. b) DSA, was sich aus ihrer Anerkennung als gemeinnützige Organisation ergibt.
Die Anerkennung setzt die Verfolgung gemeinnütziger Zwecke voraus, was wiederum eine auf die selbstlose Förderung der Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet gerichtete Tätigkeit der Körperschaft bedingt, § 52 Abs. 1 S. 1 AO. Eine Förderung in diesem Sinne geschieht selbstlos, wenn dadurch nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke – zum Beispiel gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke – verfolgt werden, § 55 Abs. 1 S. 1 AO.
(bb) Die Verfügungsklägerin hat bereits in ihrem Antrag vom 5. November 2025 Auskunft über die Finanzierung der Forschung gegeben, vgl. Art. 40 Abs. 8 S. 1 lit c DSA. In dem Antrag hatte die Verfügungsklägerin ausdrücklich auf die Förderung des Projekts durch die --- hingewiesen. Mit der inzwischen vorgelegten Vereinbarung zwischen der Verfügungsklägerin und dieser --- vom 16. Dezember 2025, Anlage AS19, ist dies nun auch glaubhaft gemacht worden.
Die Verfügungsklägerin hat in der mündlichen Verhandlung offengelegt, dass der in der Vereinbarung bezeichnete Förderbetrag identisch ist mit jenem, den sie in dem Antrag vom 5. November 2025 gegenüber der Verfügungsbeklagten angegeben hatte, nämlich 980.000,-- EUR. Auch den Grund für die unterschiedlichen Bezeichnungen des Projekts in diesem Antrag – "access://democracy 2026-2028" – und der Fördervereinbarung vom 16. Dezember 2025 – "access://democracy II" – hat sie hinreichend damit erklärt, dass die erste Bezeichnung nur vorläufig gewählt wurde, während es sich bei der Zweiten um die konkrete Bezeichnung des an die erste Förderung, die Gegenstand des Verfahrens vor der 41. Zivilkammer des Landgerichts Berlin II war, anschließenden Projekts handelt. Auch die in der vorgelegten Fördervereinbarung bezeichnete Ansprechperson hat die Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung namentlich benannt und, da sie als Zuschauerin anwesend war, sogar persönlich vorgestellt.
(cc) Die Verfügungsklägerin muss in der Lage sein, die mit ihrem Verlangen verbundenen besonderen Anforderungen an die Datensicherheit und Vertraulichkeit einzuhalten und personenbezogene Daten zu schützen; ihr obliegt es, die hierzu von ihr getroffenen angemessenen technischen und organisatorischen Maßnahmen zu beschreiben, Art. 40 Abs. 12, Abs. 8 S. 1 lit. d) DSA.
Die Verfügungsklägerin hat hierzu in ihrem Antrag vom 5. November 2025 gegenüber der Verfügungsbeklagten unter dem Punkt "Data Security and Confidentiality*" ausgeführt. Dort wird beschrieben, dass nur autorisiertem Personal Zugang zu den Daten gewährt wird, wie der Zugang gesichert und wie mit den erhobenen Daten, insbesondere personenbezogenen Daten umgegangen werden soll. Dass diese Maßnahmen technisch oder organisatorisch ungeeignet wären, um ein dem Risiko angemessenes Schutzniveau zu gewährleisten, vgl. Art. 32 Abs. 1 HS 1 DSG-VO, ist nicht ersichtlich. Tatsächlich hat sich die Verfügungsbeklagte hiermit nicht auseinandergesetzt. Ihre Einwendungen beschränken sich letztlich auf die Behauptung, die von der Verfügungsklägerin vorgetragenen Maßnahmen seien nicht ausreichend, ohne aber mitzuteilen, was konkret an den beschriebenen Maßnahmen zu bemängeln sein sollte.
(dd) Der von der Verfügungsklägerin angestrebte Zugang – nur - zu den – bereits öffentlich zugänglichen – Daten und die von ihr angegebenen Fristen – 1. Januar bis 30. Juni 2026 - müssen für die Zwecke ihrer Forschungsarbeiten geeignet, notwendig und verhältnismäßig sein; die zu erwartenden Ergebnisse dieser Forschung müssen zur Aufspürung, zur Ermittlung und zum Verständnis systemischer Risiken in der Union gemäß Art. 34 Abs. 1 DSA beitragen, auch in Bezug auf die Bewertung der Angemessenheit, der Wirksamkeit und der Auswirkungen der Risikominderungsmaßnahmen der Verfügungsbeklagten, Art. 40 Abs. 12, 8 S. 1 lit. e) und Abs. 4, 34 Abs. 1 und 35 DSA.
Die auf der Konzeption, dem Betrieb oder der Nutzung der Dienste sehr großer Online-Plattformen beruhenden tatsächlichen Auswirkungen auf die gesellschaftliche Debatte, auf Wahlprozesse oder die öffentliche Sicherheit sind systemische Risiken in diesem Sinn, Art. 34 Abs. 1 S. 1 und 2 lit. c) DSA.
Der Antrag der Verfügungsklägerin vom 5. November 2025 enthält hinreichende Angaben zu dem Zweck ihres Forschungsvorhabens, nämlich der Erkennung und der Analyse von koordiniertem unechtem Verhalten (CIB) und ausländischen Informationsmanipulationen und Einmischungen (FIMI), die im Wahlkampf auf X aktiv sind. Der Senat hat keine Zweifel, dass solche Aktivitäten auf der von der Verfügungsbeklagten betriebenen Online-Plattform großen Einfluss auf die Online-Sicherheit, die öffentliche Meinungsbildung und den öffentlichen Diskurs haben können, vgl. Erwägungsgrund 79 S. 3 DSA. Deshalb ist eine Forschungstätigkeit, die die Aufdeckung solcher Aktivitäten zum Ziel hat, zur Aufspürung systemischer Risiken geeignet.
Der Zugang zu den Daten ist notwendig, um das damit verfolgte Ziel der Verfügungskläger zu erreichen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Verfügungsklägerin ohne den Datenzugang die in dem Antrag vom 5. November 2025 aufgeführten Forschungsfragen beantworten könnte (vgl. hierzu Kaesling, in: Hofmann/Raue, DSA, Art. 40, Rdn. 50). In der Befristung auf ursprünglich sechs Monate um den voraussichtlichen Termin der ungarischen Parlamentswahl im April diesen Jahres kommt die Verfügungsklägerin dem von ihr bereits im Antrag vom 5. November 2025 bezeichneten Schwerpunkt der beabsichtigten Forschungstätigkeit nach.
Der Zugang zu den öffentlichen Daten ist schließlich auch verhältnismäßig, die Verfügungsklägerin hat insbesondere in ihrem Antrag vom 5. November 2025 dargelegt, wie sie den Schutz personenbezogener Daten umzugehen gedenkt (hierzu Albers, a.a.O., Art. 40 DSA, Rdn. 52).
bb) Für den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung besteht auch ein Verfügungsgrund.
Die von der Verfügungsklägerin auf Erfüllung des Anspruchs aus Art. 40 Abs. 12 DSA gerichtete Leistungsverfügung setzt neben dem Bestehen des geltend gemachten Anspruchs ein dringendes Bedürfnis für die begehrte Eilmaßnahme voraus. Der Gläubiger muss auf die sofortige Erfüllung seines Anspruchs dringend angewiesen sein, was darzulegen und glaubhaft zu machen ist. Entwickelt wurde die Leistungsverfügung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG bei Bestehen einer dringenden Not-/Zwangslage sowie im Falle einer Existenzgefährdung des Gläubigers. Sie ist aber auch zulässig, wenn die geschuldete Handlung so kurzfristig zu erbringen ist, dass die Erwirkung eines Vollstreckungstitels im ordentlichen Verfahren nicht möglich ist und die Verweisung des Gläubigers auf die Erhebung einer Klage zur Hauptsache praktisch einer Rechtsverweigerung gleichkäme (OLG Frankfurt/Main, WRP 2023, 749, 750). Letzteres ist vorliegend der Fall.
Nachdem die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin am 12. Dezember 2025 den von dieser begehrten Datenzugang verwehrt hatte, wäre es ihr bei einer Rechtsverfolgung in der Hauptsache allein nicht mehr möglich gewesen, die im Zusammenhang mit der ungarischen Parlamentswahl stehenden - öffentlich zugänglichen - Daten zu erforschen. Bereits eine erstinstanzliche Entscheidung wäre nicht mehr rechtzeitig zu erwarten gewesen.
Der Verfügungsklägerin ist nicht vorzuwerfen, ihren Antrag zu spät erst im November 2025 bei der Verfügungsbeklagten gestellt zu haben, obwohl der Termin der Wahlen in Ungarn seit längerem bekannt war. Der Datenzugang ist durch die Verfügungsbeklagte nur unter den Voraussetzungen des Art. 40 Abs. 12 DSA zu gewähren, die Verfügungsklägerin musste dazu insbesondere nachweisen, die Anforderungen in Art. 40 Abs. 8 S. 1 lit. b)-e) DSA zu erfüllen. Dazu musste sie u.a. Aufschluss über die Finanzierung der Forschung geben, Art. 40 Abs. 8 S. 1 lit c) DSA. Das war erst möglich, nachdem ihr eine Förderung ausreichend konkret in Aussicht gestellt worden war, was nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin aber zeitlich nicht weit vor Antragstellung der Fall war.
Dass sie sich erst verspätet um die erforderliche Förderung bemüht hätte, ist nicht ersichtlich, insbesondere liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass bei einer früheren Förderzusage eine gerichtliche Auseinandersetzung mit der Verfügungsbeklagten in einem ggf. über mehrere Instanzen - einschließlich eines von der Verfügungsbeklagten für erforderlich erachteten Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union - geführten Rechtsstreit vor Beginn der beabsichtigten Forschung im Januar 2026 abschließend entschieden worden wäre.
Der Datenzugang ist von der Verfügungsbeklagten unverzüglich zu gewähren, Art. 40 Abs. 12 DSA. Die Verfügungsklägerin hatte danach schon keinen Anlass den Zugang so früh zu beantragen, dass eine abschließende Hauptsacheentscheidung zu erreichen gewesen wäre. Die Verfügungsbeklagte übersieht hier, dass eine solche gerichtliche Entscheidung gerade keine Voraussetzung für den geltend gemachten Anspruch ist. Vielmehr kann der Antragsteller, der in seinem Antrag die erforderlichen Angaben gemacht hat, damit rechnen, dass die Verfügungsbeklagte ihrer daraus folgenden Verpflichtung unverzüglich nachkommt, wie es das Gesetz von ihr verlangt. Das erfordert keine Antragstellung zu einem Zeitpunkt, zu dem noch eine abschließende gerichtliche Entscheidung zu erwarten ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Zeitraum von allenfalls wenigen Wochen vor Beginn des beantragten Datenzugangs hierzu ausreichend sein sollte. Den hat die Verfügungsklägerin hier beachtet. Dem Erlass der von der Verfügungsklägerin begehrten einstweiligen Verfügung steht deshalb insbesondere nicht entgegen, dass der voraussichtliche Zeitpunkt der Wahlen in Ungarn auch schon vor November 2025 bekannt war. Da ihr der Zugang von der Verfügungsbeklagten verweigert wurde, blieb nichts anderes als das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes übrig.
Das Gericht übersieht nicht, dass die Verfügungsbeklagte an einer abschließenden Entscheidung in der Hauptsache ein besonderes Interesse hat. Der Weg hierzu bleibt ihr aber offen, wie sie auch selbst erkannt hat. Sie hat einen Antrag nach §§ 936, 926 ZPO gestellt. Über ihn wird zu gegebener Zeit der Rechtspfleger bei dem Landgericht Berlin II zu entscheiden haben, § 20 Abs. 1 Nr. 14 RPflG (vgl. Becker, in: Anders/Gehle, ZPO, 84. Aufl., § 926, Rdn. 10; G. Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 36. Aufl., § 926, Rdn. 6). Es besteht kein Grund, dieser Entscheidung vorzugreifen. Die Verfügungsklägerin begehrt allein Zugang zu Daten, die ohnehin schon öffentlich zugänglich sind. Letztlich soll ihr der Zugang über eine Online-Schnittstelle nur erleichtert werden. Das rechtfertigt es, das Interesse der Verfügungsbeklagten, im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zu einer im Ergebnis voraussichtlich abschließenden Leistung verurteilt zu werden, hinter das Interesse der Verfügungsklägerin an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 Abs. 4 GG, zurücktreten zu lassen. Andernfalls fiele die Verfügungsklägerin mit der Durchsetzung ihres jedenfalls nach der gebotenen summarischen Prüfung bestehenden Anspruchs auf Datenzugang vollständig aus.
3. Die von der Verfügungsklägerin beantragte Androhung von Zwangsmaßnahmen kommt nicht in Betracht.
Den Antrag zu 2. hat die Verfügungsklägerin in der Annahme gestellt, in der angestrebten Verurteilung der Verfügungsbeklagten zur Gewährung eines Datenzugangs sei ein gewichtiger Unterlassungsaspekt enthalten (so auch LG Berlin II, Urteil vom 13. Mai 2025 – 41 O. 140/25 eV – juris; Oster, a.a.O., Rdn. 40; Kerkemeyer, in: Spindler/Schuster/Kaesling, Recht der elektronischen Medien, 5. Aufl., Art. 40 DSA, Rdn. 37; Henn, in: Müller-Terpitz/Köhler, DSA, Art. 40, Rdn 45). Das mag so sein, wenn der Datenzugang erst einmal von der Verfügungsbeklagten gewährt worden ist. Hier geht es aber um den Zugang als solchen, in dem noch kein Unterlassen, sondern eine – unvertretbare - Handlung angestrebt wird (vgl. BGH, NJW 2021, 160). Die Androhung von Zwangsmitteln zur Durchsetzung unvertretbarer Handlungen findet aber nicht statt, § 888 Abs. 2 ZPO.
4. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 267 AEUV kommt nicht in Betracht. Dabei übersieht der Senat nicht, dass gegen seine Entscheidung jedenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ein Rechtsmittel nicht gegeben ist, vgl. § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO. Auch ist es zutreffend, dass sich die Parteien über die Auslegung zweier Verordnungen der Europäischen Union, Art. 7 Nr. 2 EUGVVO und Art. 40 Abs. 12 DSA, streiten, Art. 267 Abs. 1 lit. b), Art. 288 Abs. 1 AEUV. Es ist zu entscheiden, ob ein Anspruch aus Art. 40 Abs. 12 DSA auch am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung eingeklagt werden kann, was der Senat für zulässig erachtet.
Gleichwohl scheidet wegen der Eilbedürftigkeit der Angelegenheit eine Vorlage an den Gerichtshof aus, weil die Sache in der Hauptsache weiterverfolgt werden kann (Wegener, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl., Art. 267, Rdn. 31). Dem steht nicht entgegen, dass auch die Verfahrensordnung des Gerichtshofs in Art. 105 ein beschleunigtes Verfahren vorsieht. Weder die Tatsache, dass ein Vorabentscheidungsersuchen im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes ergeht, noch der Umstand, dass das vorlegende Gericht alles für eine zügige Erledigung des Ausgangsverfahrens tun muss, sind für sich genommen ausreichend, um den Rückgriff auf das beschleunigte Verfahren nach Art. 105 Abs. 1 der Verfahrensordnung zu rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021 in der Rechtssache C-581/20, juris).
Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob der Senat die insbesondere von der Verfügungsbeklagten aufgeworfenen Fragen wegen der auch auf die Minderung gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Schäden gerichteten Zielrichtung des Digital Service Act, vgl. Erwägungsgrund Nr. 79 S. 3 DSA, durch den Gerichtshof für klärungsbedürftig oder nicht erachtet.
II. Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch darauf, dass sie es unterlässt, der ...Ireland Ltd. Inhalte des NGP zum Zwecke der Einbindung und Verlinkung in Infoboxen mit Gesundheitsinformationen zur Verfügung zu stellen, § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Soweit die Verfügungsklägerin darüber hinaus beantragt hat, die bloße Duldung einer solchen Gestaltung durch ...zu unterlassen, ist der Antrag unbegründet.
1. In der Kooperation der Verfügungsbeklagten mit ...liegt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirkt, Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB.
a. Die Verfügungsbeklagte hat mit ...eine Vereinbarung geschlossen mit dem Inhalt, dass die von ...geplanten Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf Dauer exklusiv mit Inhalten aus dem Gesundheitsportal der Verfügungsbeklagten und einem Link auf das Portal gesund.bund.de befüllt werden.
(1) Eine Vereinbarung kommt bereits dann zustande, wenn eine grundsätzliche Willensübereinstimmung zwischen zwei Parteien erreicht ist. Weder eine Regelung sämtlicher Details noch ein Interessengleichlauf der Beteiligten sind erforderlich (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 68).
Das Merkmal der Vereinbarung wird unproblematisch durch zivilrechtliche Verträge erfüllt, d.h. im Falle einer Bindung zweier Parteien durch übereinstimmende Willenserklärungen. Ausreichend ist aber daneben insbesondere nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte auch, dass die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck bringen, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten, und zwar auch ohne dass sie sich hierzu rechtlich, tatsächlich oder moralisch verpflichtet fühlen (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 71 m.w.N.).
(2) Getragen von einem derartigen gemeinsamen Willen haben der Vertreter von ..., … und der Bundesminister für Gesundheit auf der gemeinsamen Pressekonferenz vom 10.11.2020 klar erkennen lassen, künftig bei der Erstellung von Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf der Suchergebnisseite von ...exklusiv zusammenarbeiten zu wollen. Der Vertreter von ...und der Bundesminister für Gesundheit haben dabei mehrfach ausdrücklich von ihrer Zusammenarbeit bzw. Kooperation gesprochen. Gegenstand dieser Kooperation sollte es nach der übereinstimmenden Darstellung der beiden sein, dass auf der Suchergebnisseite von ...künftig bei einer Suche nach medizinischen Stichworten Antworten des NGP in einem prominent hervorgehobenen Infokasten präsentiert werden. Der Bundesminister für Gesundheit hat dabei auch wiederholt deutlich seine Dankbarkeit für diese Kooperation und für die künftige prominente Darstellung der Information des NGP und die Verlinkung gegenüber ...zum Ausdruck gebracht.
Mit diesen Äußerungen ist die Behauptung der Verfügungsbeklagten, es gebe keine Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und ..., die über die Gewährung der Nutzung einer Schnittstelle hinausginge, in keiner Weise in Einklang zu bringen. Selbst wenn man annehmen will, dass die Spitzen von ...und der Verfügungsbeklagten sich hier werbend oder untechnisch ausgedrückt haben, erklärt dies nicht, worauf die medienwirksam verkündete Zusammenarbeit beruhen soll, wenn nicht auf einer Übereinkunft der Beteiligten. Schon der gemeinsame Presseauftritt setzt voraus, dass die Parteien sich darüber ins Benehmen gesetzt haben, dass und was sie gemeinsam verkünden werden. Das Ergebnis war nicht die Verkündung der Nutzungsmöglichkeit einer Schnittstelle. Vielmehr wurde die beiderseitige Freude darüber zum Ausdruck gebracht, dass die beiden Beteiligten ganz grundsätzlich zusammen dafür sorgen werden, dass die Inhalte des NGP - und nur diese - in den Infoboxen bereitgestellt werden und diese auf die Webseite gesund.bund.de verlinken.
Auch die Ausschließlichkeit dieser Kooperation kommt in der Pressekonferenz zum Ausdruck: eine vergleichbare Kooperation Googles mit anderen Gesundheitsportalen wird nicht angekündigt. Diese Ausschließlichkeit stellt auch die Verfügungsbeklagte nicht grundsätzlich in Abrede. Sie beruft sich lediglich darauf, dass auch andere Suchmaschinen die Schnittstelle des NGP nutzen könnten, was aber die fehlende Teilhabe anderer Gesundheitsportale nicht mindern sondern eher noch ausweiten würde, und dass es Infoboxen mit Inhalten anderer Portale geben könne, was hier nicht zur Debatte steht, zumal es die Position „0“ eben nur einmal gibt.
Soweit die Verfügungsbeklagte anführt, die - bestrittene - Zusammenarbeit sei jedenfalls nicht auf eine gewisse Dauer ausgelegt, steht diese Behauptung in einem diametralen Widerspruch zu der Art der Kooperation, welche auf der Pressekonferenz verkündet wurde. Richtig erscheint zwar, dass keine konkrete Dauer vereinbart wurde. Unzweifelhaft war die Zusammenarbeit aber auf Dauer angelegt.
Der klar artikulierte Sinn und Zweck der Kooperation bestand nach der unwidersprochenen Äußerung des Bundesministers für Gesundheit darin, das NGP als maßgebliche Anlaufstelle für Gesundheitsinformationen im Netz zu etablieren. Die Verfügungsbeklagte geht dabei - auch für ihren Vertragspartner erkennbar - davon aus, dass die Zusammenarbeit dem NGP diese Position verschaffen werde, also zumindest so lange dauern werde, bis das NGP im Wettstreit um die Sichtbarkeit im Netz gegenüber anderen, privaten Anbietern einen maßgeblichen Vorteil erlangt hat. Immerhin versprach sich der Bundesminister für Gesundheit von der Zusammenarbeit: „Wer Gesundheit googelt, soll auf unserem Portal des Bundes landen“ und „Gesundheit.bund.de soll die zentrale Anlaufstelle werden für verlässliche Gesundheitsinformationen im Internet“. Die Verfügungsbeklagte hat die Kooperation folglich keinesfalls so verstanden - und dies geht auch aus den Äußerungen des Vertreters von ...… nicht hervor -, dass die Zusammenarbeit nur von kurzer Dauer sein soll. Dagegen spricht auch der jedenfalls nicht völlig unbedeutende Aufwand, den das Ministerium mit der Erstellung gesonderter Texte und digitaler Markups betrieben hat, um die Übernahme der Inhalte in den Infoboxen zu ermöglichen. Übereinstimmend teilten zudem auch beide Vertragspartner mit, dass man zunächst mit 160 Krankheitsbegriffen starte und dies weiter auszubauen gedenke. Nichts deutet dabei auf eine nur kurz- oder mittelfristige Kooperation hin.
b. Die Verfügungsbeklagte ist im Zusammenhang mit dem Betrieb des Portals gesund.bund.de als Unternehmen einzustufen.
(1) Dabei ist von einem funktionalen Unternehmensbegriff auszugehen, dessen Inhalt aus dem Normzusammenhang und den Zwecken der Wettbewerbsvorschriften zu bestimmen ist. Danach gilt jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (EuGH 23.4.1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21 „Höfner und Elser“; EuGH 10.9.2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237 Rn. 54 „Akzo Nobel“; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 9).
Ein wirtschaftliches Handeln liegt grundsätzlich in jeder selbständigen Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen gegen Entgelt auf einem bestimmten Markt anzubieten (vgl. OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N.). Entscheidender Gesichtspunkt ist dabei nicht, ob das Unternehmen, dessen Normadressateneigenschaft zu beurteilen ist, ein Entgelt erhebt; entscheidend ist, ob im räumlich und sachlich relevanten Markt, der von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen ist, die in Frage stehende Leistung üblicherweise gegen Entgelt angeboten wird - dann ist auch der Erbringer einer unentgeltlichen Leistung Unternehmen und damit Normadressat des Art. 101 Abs. 1 AEUV (Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, 3. Aufl. 2014, AEUV Art. 101 Rn. 14).
Keinen wirtschaftlichen Charakter, der die Anwendung des Kartellrechts rechtfertigen würde, haben dagegen Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen (vgl. EuGH, Urteile v. 19. Januar 1994 - C-364/92, Slg. 1994, I-43 - SAT-Fluggesellschaft; OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N., beck-online). Soweit dagegen eine öffentliche Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden kann, handelt sie in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen (vgl. EuGH, Urteile v. 26. März 2009 - C-113/07, Slg. 2009, I-2207, Rzn. 71 ff. - Selex Sistemi Integrati/Kommission; v. 12. Juli 2012 - C-138/11, WuW/E EU-R 2472, Rz. 38 - Compass-Datenbank; OLG Düsseldorf a.a.O.).
(2) Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist eine geschäftliche Tätigkeit, die darin besteht, eine Dienstleistung, nämlich die Bereitstellung von Informationen zu Gesundheitsfragen, für Nutzer im Internet anzubieten. Die unstreitig erhebliche Nachfrage nach diesem Angebot wird aktuell und wurde in der Vergangenheit von einer Vielzahl privater Anbieter wie beispielsweise der Verfügungsklägerin durch in der Regel werbefinanzierte Portale bedient.
Um ein solches Gesundheitsportal handelt es sich - abgesehen von der in diesem Zusammenhang unerheblichen Art der Finanzierung - auch bei dem Nationalen Gesundheitsportal. Dabei spielt es keine Rolle, dass das NGP sich im Vergleich zu anderen Angeboten im Netz möglicherweise einer einfacheren Sprache und einer besonders übersichtlichen Form bedient und weniger detailreich ist als andere Portale. Ob in der Ausblendung von Kontroversen wie etwa zum Thema Impfen eine größere Neutralität liegt, dürfte bereits fraglich sein. Es mag sich insoweit aber allenfalls um wettbewerbliche Besonderheiten handeln, die das Angebot der Verfügungsbeklagten von anderen abhebt. Jedenfalls gehen diese Besonderheiten nicht so weit, dass sie die Ähnlichkeiten zwischen den Portalen überlagern und das NGP zu etwas grundsätzlich anderem machen würden. Vielmehr überwiegen die Ähnlichkeiten der Portale ganz deutlich: wie andere Gesundheitsportale auch bietet das NGP unstreitig redaktionell aufbereitete Informationen zu Gesundheitsfragen aller Art, stellt Krankheiten dar und vermittelt Empfehlungen zur gesunden Lebensführung. Trotz der Unterschiede in der Aufmachung und des Umstands, dass auf dem Portal der Verfügungsklägerin Werbung geschaltet ist, ist angesichts der weitgehenden inhaltlichen Gleichartigkeit und der übereinstimmenden erklärten Zielsetzung der Portale, den Bürger über Gesundheitsfragen aufzuklären, daher von einer funktionalen Austauschbarkeit der Portale aus Sicht der Marktgegenseite - Verbraucher auf der Suche nach Gesundheitsinformationen im Internet - auszugehen. Hiervon ging auch die Verfügungsbeklagte im Rahmen der Auftragsvergabe aus, wenn sie ausführte, mit dem NGP „eine signifikante Lücke auf dem bisher vorrangig kommerziell geprägten Markt der digitalen Gesundheitsinformationen im deutschsprachigen Internet schließen“ zu wollen (vgl. Anlage K19, S. 7). Dass das Portal der Verfügungsbeklagten im Detail eine andere Zielsetzung haben mag als die Verfügungsklägerin, ist unerheblich, solange es sich wie hier nicht auf die Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite auswirkt. Auch die Ansicht der Verfügungsbeklagten, das NGP ersetze nicht, sondern ergänze vielmehr das bestehende Angebot, da Nutzer stets mehrere Portale besuchten, bestätigt diese Einschätzung: aufgrund einer möglicherweise bestehenden sprachlichen und inhaltlichen Reduzierung setzt das NGP andere Schwerpunkte als andere Portale, spricht jedoch letztlich dieselben Verkehrskreise an, zumal wenn diese ihre Suche ohnehin regelmäßig breit aufstellen. Schließlich spricht nicht zuletzt der Umstand, dass beide Portale in der ...-Suche den Nutzern alternativ zur Befriedigung des gleichen Informationsbedürfnisses angeboten werden, für ihre funktionale Austauschbarkeit.
Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist in der Vergangenheit nicht ausschließlich durch öffentliche Einrichtungen erfolgt und muss auch nicht generell notwendigerweise durch solche Einrichtungen erfolgen (vgl. EuGH Urteil vom 23.04.1991 - Rs C-41/90 - Rz. 22).
Die Inanspruchnahme von Gesundheitsportalen ist für den Nutzer zwar auch bei privaten, werbefinanzierten Portalen grundsätzlich gebührenfrei. Jedoch ist hier die Hinnahme von Werbung als Entgelt zu begreifen, so dass insoweit eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass sie bei dem Betrieb des Gesundheitsportals gesund.bund.de öffentliche Aufgaben wahrnehme, nämlich Gesundheitsaufklärung leiste. Die Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger hoheitlicher Gewalt verliert den Charakter einer geschäftlichen, den Bindungen des Kartellrechts unterliegenden Tätigkeit nicht schon deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder öffentlichen Interessen genügt werden soll. Greift ein Hoheitsträger - wie hier - bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer am privatrechtlich organisierten Markt und hat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten (BGH WuW/E DE-R 289, 293 - Lottospielgemeinschaft).
c. Mit ihrer Kooperation bewirken die Verfügungsbeklagte und ...eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Anbieter von Gesundheitsinformationen im Internet.
(1) Dabei ist, anders als die Verfügungsklägerin meint, nicht von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Der EuGH legt bei der Frage, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, einen objektiven Maßstab an. Danach kommt es nicht auf die Absicht der Vertragspartner an - wenngleich diese als Indiz für die Eignung der Vereinbarung, den Wettbewerb zu beschränken, gewertet werden kann -, sondern auf eine objektive wettbewerbsbeschränkende Tendenz der zu beurteilenden Maßnahme. Damit ein wettbewerbswidriger Zweck festgestellt werden kann, muss die Koordinierung schon ihrer Natur nach schädlich für den Wettbewerb sein. Sie muss dafür in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lassen, sodass eine Auswirkungsprüfung entbehrlich wird (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 130).
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Eine solche objektiv schädliche Tendenz, die etwa bei horizontalen Preisabsprachen, Gebietsaufteilungen oder vertikalen Preisbindungen der zweiten Hand angenommen wurde, ist der Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und ...nicht immanent.
(2) Die Ausschließlichkeitsbindung ist daher anhand ihrer konkreten Auswirkungen zu beurteilen. Aufgrund der von der Verfügungsklägerin vorgetragenen und glaubhaft gemachten potentiellen und tatsächlichen Auswirkungen und der erklärten Zielsetzung der Vertragsparteien ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und ...den Wettbewerb auf dem relevanten Markt tatsächlich spürbar beeinträchtigt.
(a) Bei der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung stehen die tatsächlichen Auswirkungen, d.h. die objektiven Folgen der Vereinbarung auf dem Markt im Mittelpunkt. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen liegen vor, wenn die Vereinbarung zu einer Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne einer Einschränkung der Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten dritter Marktteilnehmer führt (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 274).
Für die Ermittlung der objektiven Folgen ist der Wirkungszusammenhang zwischen der Vereinbarung und der aktuellen Wettbewerbssituation zu untersuchen. Die Vereinbarung muss zumindest hypothetisch kausal für die herrschende Wettbewerbssituation sein. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine kontrafaktische Analyse vorzunehmen, d.h. eine Gegenüberstellung der aktuellen Wettbewerbssituation mit der hypothetischen Situation, die herrschen würde, wenn die Vereinbarung nicht durchgeführt worden wäre. Dabei sind nicht nur die tatsächlichen, sondern auch die potentiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen, zumindest in Situationen, in denen eine Vereinbarung noch gar nicht praktiziert wurde, und solchen, in denen eine Vereinbarung zwar schon praktiziert wurde, die Wirkungen, deren Eintritt sehr wahrscheinlich ist, aber noch nicht feststellbar sind. Dies trägt dem präventiven Charakter des Verbots Rechnung (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 275, 277).
(b) Die Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten der Verfügungsklägerin sind durch die Vereinbarung der Verfügungsbeklagten mit ...erheblich eingeschränkt, weil den Inhalten des NGP dauerhaft die bestmögliche Position auf der Ergebnisseite der ...-Suche, nämlich die neu geschaffene, prominent hervorgehobene Position „0“ in der Infobox, vorbehalten ist, die Wettbewerbern damit von vornherein nicht zur Verfügung steht. Aus den nachfolgenden Gründen geht die damit verbundene Einschränkung weit über das hinaus, was im Sinne der Immanenztheorie jeder vertraglichen Bindung eigen ist:
Der relevante Markt ist hier der des Angebots von Gesundheitsportalen im Internet, auf dem die Verfügungsklägerin und die Verfügungsbeklagte als Anbieter wesentlich gleichartiger und aus Sicht der Marktgegenseite funktional austauschbarer Gesundheitsportale (s.o.) tätig sind. ...ist mit einem Marktanteil von 90 % marktbeherrschende Anbieterin auf dem vorgelagerten Markt für die Erbringung allgemeiner Suchdienste in Deutschland. Diesen Marktanteil hat die Verfügungsbeklagte nicht substantiiert bestritten und auch nicht dargelegt, welche Änderungen des Suchmaschinenmarktes in den letzten zwei bis drei Jahren dazu geführt haben könnten, dass die Einschätzung der Kommission überholt wäre. Auf eine Bindungswirkung dieser Entscheidungen kommt es dabei nicht an.
Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Verfügungsklägerin finden die Nutzer ferner ihren Weg zu den Gesundheitsportalen in den allermeisten Fällen (88-90 %) über eine ...-Suche. Die Betreiber von Gesundheitsportalen sind daher in besonderem Maße davon abhängig, auf der Suchergebnisseite der ...-Suche eine gute Sichtbarkeit zu erzielen, um von den Nutzern angesteuert zu werden und so einen Nutzertraffic zu erzeugen, den sie wiederum mit dem Abschluss von Werbeverträgen monetarisieren können. Bisher stand den Portalbetreibern hierzu die Möglichkeit zur Verfügung, mit Wettbewerbsmitteln, nämlich entweder durch die Erstellung besonders relevanter Inhalte und weiterer Optimierungsmaßnahmen in Bezug auf das Ranking in den generischen Suchergebnissen, oder - jedenfalls theoretisch - durch den Kauf von Anzeigenplätzen ganz oben auf der Suchergebnisseite zu landen. Nunmehr existiert an prominenter Stelle neben bzw. vor den generischen Suchergebnissen die allein den Inhalten des NGP vorbehaltene Infobox, zu der die Wettbewerber der Verfügungsbeklagten auf dem Markt für Gesundheitsportale auf absehbare Zeit keinen Zugang haben.
Dass die Verfügungsklägerin hierdurch erhebliche Wettbewerbsnachteile befürchten muss, liegt auf der Hand. Ein zentrales Marketinginstrument wird dem Wettbewerb entzogen und der Verfügungsbeklagten durch eine festgelegte „Poleposition“ ein nicht anderweitig ausgleichbarer Wettbewerbsvorteil gewährt. Denn dass die Nutzer in erster Linie die obersten Ergebnisse auf der Suchergebnisseite zur Kenntnis nehmen, hat die Verfügungsklägerin zum einen durch die Ausführungen mit Bezugnahme auf verhaltensökonomische Erklärungen der Europäischen Kommission im Verfahren „...Search (Shopping)“ hinreichend glaubhaft gemacht. Zum anderen entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Verbraucher eher geneigt sind, die oberen Ergebnisse einer Suchanfrage anzusteuern. Nicht zuletzt ist es das erklärte Ziel der Vertragspartner, die Aufmerksamkeit der Nutzer durch die prominent hervorgehobenen Infoboxen auf die Inhalte des NGP zu ziehen. Auch die Verfügungsbeklagte und ...gehen daher ausweislich ihrer Äußerungen auf der Pressekonferenz davon aus, dass diese von den Nutzem eher zur Kenntnis genommen werden als der restliche Inhalt der Suchergebnisseite.
Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet, dass die Infoboxen lediglich Basisinformationen bereitstellten, die einen ersten Überblick geben, aber nicht das Informationsangebot der Verfügungsklägerin ersetzen, ist dieses Argument zum einen widersprüchlich. Denn die Verfügungsbeklagte betont selbst an anderer Stelle, dass die Infoboxen die Fragen der Nutzer vielfach bereits zufriedenstellend beantworten, weshalb die Nutzer nicht mehr auf den bereitgestellten Link zum NGP klickten. Zum anderen ist diese Behauptung weder mit dem tatsächlichen, durchaus umfangreichen Inhalt der Infoboxen, der für manchen Informationssuchenden sicherlich ausreichende Antworten liefert, noch mit den tatsächlichen Auswirkungen, wie sie die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht hat, in Einklang zu bringen.
Unabhängig davon, wieviel Gebrauch die Nutzer tatsächlich von dem Link auf das NGP machen, spricht die rückläufige Klickrate auf der Seite der Verfügungsklägerin im Einklang mit den eigenen Ausführungen der Verfügungsbeklagten dafür, dass eine Vielzahl der Nutzer ihre Suche aufgrund der Infoboxen abbricht, weil ihr Informationsbedürfnis bereits hierdurch gestillt wird. Die - unter Hinweis auf auch sonst vorkommende Schwankungen der Zugriffe bestrittene - Kausalität der Infoboxen für den - als solchen unbestrittenen - Rückgang der Klickrate für bestimmte Gesundheitsbegriffe ist hinreichend glaubhaft gemacht. So hat die Verfügungsklägerin Gesundheitsbegriffe ausgewählt, bei denen das Ranking in den allgemeinen Suchergebnissen während des Untersuchungszeitraums gleichbleibend war, so dass ein Rückgang der Klickrate nur auf einen Rückgang der Visibilität zurückzuführen sein kann. Auch zeigt der noch stärker ausgeprägte Rückgang der Klickrate auf mobilen Endgeräten, bei denen es die Anordnung von Anzeigen, Infoboxen und generischen Ergebnissen nötig macht, noch weiter nach unten zu scrollen, um zu den generischen Suchergebnissen zu gelangen, dass eine Korrelation zwischen dem Maß des Verlustes an Sichtbarkeit und dem Rückgang der Klickrate besteht.
Eine abweichende Erklärung für die rückläufige Klickrate hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen, sondern lediglich auf Traffic- bzw. Ranking-Schwankungen schon vor Einführung der Infoboxen verwiesen. Es leuchtet jedoch nicht ein, weshalb der nominale Traffic oder das Ranking bessere Indikatoren für die wettbewerblichen Auswirkungen der streitgegenständlichen Vereinbarung sein sollen als die Klickrate. Die nominale Entwicklung des Traffics sagt nichts darüber aus, wie sich dieser ohne die streitgegenständliche Vereinbarung entwickelt hätte, was für die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen aber maßgeblich ist (s.o.). Diesen Bezug stellt die Klickrate aber zumindest annähernd her, indem sie die Entwicklung der Klicks auf eine Webseite bei gleichbleibendem Ranking und gleichbleibender Anzahl an Impressionen misst. Wenn Suchergebnisse der Verfügungsklägerin gleichbleibend oft und auf gleichem Rang gezeigt werden, aber weniger angeklickt werden, und dieser Effekt zeitgleich mit dem Ausspielen der Infoboxen eintritt, ist das ein deutliches Indiz dafür, dass auch ein (gleichbleibend) gut platziertes generisches Suchergebnis aufgrund der Infoboxen an Aufmerksamkeit eingebüßt hat.
Zwar mag es sein, dass die Analysen der Verfügungsklägerin eher exemplarischen Charakter haben und auch, dass keine konkret erlittenen Umsatzeinbußen beziffert werden können. Zum einen hat die Verfügungsklägerin jedoch glaubhaft gemacht, dass ihr Geschäftsmodell wegen des sog. Keyword-Targeting schon auf Sichtbarkeitsverluste bei einzelnen, eng umgrenzten Themenfeldern sensibel reagiert (Anlage K36, S. 2). Zum anderen kann sich die Verfügungsklägerin hier auch maßgeblich auf die oben dargelegten potentiellen Auswirkungen der Vereinbarung berufen, denn angesichts der kurzen Dauer der Schaltung der Infoboxen konnten sich wettbewerbsbeschränkende Effekte aller Wahrscheinlichkeit nach noch nicht vollständig auswirken. Auf die nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin obendrein zu befürchtenden sekundären Effekte, welche ein Abrutschen im Ranking aufgrund des durch die Infoboxen verstärkten Ansteuerns der Webseite des NGP und deren Einfluss auf den Algorithmus der ...-Suche möglicherweise befürchten lassen, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
Die nachteiligen Auswirkungen führen dazu, dass die Verfügungsklägerin ihre Inhalte weniger Nutzern zugänglich machen kann, als dies ohne die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung der Fall wäre. Dabei ist die Schaltung von kostspieligen Anzeigen zur Erhaltung der Sichtbarkeit keine wirtschaftlich gleichwertige Alternative, auf die sich die Verfügungsklägerin verweisen lassen könnte oder müsste. Im Ergebnis kann die Verfügungsklägerin hierdurch weniger Einnahmen durch Werbemaßnahmen generieren und hat so weniger Spielraum für Investitionen in die Verbesserung ihrer Dienstleistung, als es ohne die Schaltung der blickfangartigen Infoboxen möglich wäre. Wenn die Verfügungsklägerin weniger Traffic generiert, ist sie auch als Plattform für Werbetreibende weniger interessant. Es liegt auf der Hand, dass diese ihre Werbung dorthin verlagern, wo sie ihre Zielgruppe besser erreichen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass diese Verlagerung zugunsten der Verfügungsbeklagten erfolgt, die gar nicht werbefinanziert ist. Dass die Parteien nicht auf dem Werbekundenmarkt konkurrieren und auch ...auf einem anderen Werbemarkt tätig, ist vielmehr unerheblich. Die Beschränkung des Wettbewerbs um informationssuchende Nutzer schlägt bei der Verfügungsklägerin auf den Werbekundenmarkt durch. Dass der von der Verfügungsbeklagten angeführte „Werbekuchen“ durch die Aktivitäten nicht kleiner wird, ist so nicht richtig. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Werbekunden der Verfügungsklägerin auf Gesundheitsportale beschränkt sein sollten. Auf dem Online-Werbemarkt gibt es vielmehr eine Vielzahl anderer Webseiten, auf die die Werbekunden der Verfügungsklägerin ausweichen können, um ihre Zielgruppe besser zu erreichen. Es ist daher eher naheliegend, dass Werbekunden im Falle einer sinkenden Reichweite der privaten Gesundheitsportale aufgrund des staatlichen Informationsangebots ihre Werbung auf den Gesundheitsportalen zugunsten anderer online Werbekanäle reduzieren und der von der Verfügungsbeklagten angeführte „Kuchen“ jedenfalls für die Gesundheitsportale dadurch tatsächlich kleiner wird.
(c) Eine Wettbewerbsbeschränkung ist auch nicht, wie die Verfügungsbeklagte meint, durch den Markterschließungsgedanken (Langen/Bunte/Krauß, Kartellrecht, 13. Aufl. 2018, § 1 Rn. 146 f.) ausgeschlossen. Zum einen liegt eine Wettbewerbsbeschränkung hier nicht allein im Innenverhältnis zwischen den - nicht auf dem gleichen Markt tätigen - Parteien der Vereinbarung vor (s.o.). Zum anderen kann die Vertreterin der Verfügungsbeklagten, das Bundesministerium für Gesundheit, nicht ernsthaft als „kleine Einheit“ bezeichnet werden, und schon gar nicht stellt die prominente Platzierung in den Infoboxen für die Verfügungsbeklagte die einzige Möglichkeit dar, auf dem Markt für Gesundheitsportale Fuß zu fassen. Andere Portale haben dies auch mit Wettbewerbsmitteln, nämlich Investitionen in die Qualität und Relevanz der Inhalte und suchmaschinenoptimierende Maßnahmen, geschafft.
(3) Eine Freistellung der Vereinbarung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 GWB kommt nicht in Betracht. Die Vereinbarung trägt nicht zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts bei.
Freigestellt nach Art. 101 Abs. 3 AEUV sind Vereinbarungen, die Effizienzgewinne erzeugen. Unterschieden wird dabei zwischen quantitativen und qualitativen Effizienzsteigerungen. Dabei müssen durch die Vereinbarung objektive Vorteile entstehen, welche geeignet sind, die mit der Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile auszugleichen. Dies erfordert in ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die durch eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung entstehenden Vorteile zu einer Steigerung der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt führen müssen (Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 134).
Wann ein objektiver Vorteil vorliegt, ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses der Union zu bestimmen. Es reicht nicht, wenn die Parteien durch eine Vereinbarung lediglich ihre eigene Planungssicherheit verbessern und ihre Vertriebsorganisation effizienter gestalten können. Vielmehr muss ein im Unionsinteresse liegender marktwirksamer Effekt nachgewiesen werden (MüKo WettbR/Wolf, 3. Aufl. 2020, AE-UV Art. 101 Rn. 1083, 1084).
Die beteiligten Unternehmen müssen hierzu eine nachvollziehbare Einschätzung des Umfangs der zu erwartenden Vorteile vorgetragen, welche den in der Wettbewerbsbeschränkung liegenden Nachteilen gegenübergestellt werden könnten (vgl. Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 138).
(4) Derartige ausgleichende Effizienzgewinne hat die insoweit darlegungspflichtige Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich zum einen auf eine qualitative Verbesserung der ...-Suche, da den Verbrauchern unmittelbar verlässliche und autoritative Informationen zu bestimmten Krankheiten angezeigt werden. Zum anderen behauptet sie eine Verbesserung der Gesundheitsaufklärung der Bevölkerung durch die Infoboxen.
(a) Es erscheint schon fraglich, ob die Einbindung von syndiziertem Content eine Verbesserung einer Suchmaschine darstellt, da es sich letztlich weniger um eine Verbesserung des Suchmaschinendienstes als um eine Verlagerung der Tätigkeit Googles auf einen anderen Markt handelt, nämlich den eines Verlegers oder sonstigen Anbieters von - sei es lexikalischen oder journalistischen, jedenfalls aber schon wegen der bewussten inhaltlichen Reduzierung nicht völlig meinungsfreien - Inhalten. ...geht damit über die Grundfunktion der ...-Suche, als Suchplattform im Internet Nachfrager nach Produkten oder Dienstleistungen (z.B. Informationen) und deren Anbieter zusammenzubringen, aber auch über die unmittelbare Beantwortung sachlicher Suchanfragen (z.B. Wetter, Höhe des Eiffelturms) hinaus. Letztlich verlässt ...den Markt der reinen Suchmaschine im Sinne eines Vermittlers von Produkten an Nutzer und wird selbst zu einem Anbieter dieses Produkts. Dabei entspricht es zwar dem Leistungsgedanken des Wettbewerbs, Produktveränderungen und Verbesserungen hervorzubringen. Wenn aber ...dauerhaft eine Infobox mit den Inhalten des NGP vor die generischen Suchergebnisse setzt, bewertet das Unternehmen zum einen die verschiedenen im Netz zur Beantwortung einer Suchanfrage zur Verfügung stehenden Quellen, indem es eine davon vorab als maßgebliche Antwort prominent hervorhebt. Damit trifft es eine inhaltliche Vorauswahl, die losgelöst von dem ...Algorithmus ist. Dies ist für den Nutzer zum einen nicht unbedingt transparent, zum anderen wird hier eine inhaltliche Bewertung getroffen und damit letztlich ein Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung geleistet. Ob dies eine Verbesserung einer Suchmaschine ist, erscheint objektiv zumindest zweifelhaft.
(b) Selbst wenn man mit der Verfügungsbeklagten davon ausgeht, dass die ...-Suche durch die Einbindung der Infoboxen mit unmittelbar sichtbaren Gesundheitsinformationen attraktiver wird (vgl. LG Hamburg, Beschl. v. 04.04.2013 - 408 HKI 36/13), stellt dies keinen Effizienzgewinn im Sinne der Freistellungsvorschrift des Art. 101 Abs. 3 AEUV dar.
Die Steigerung der Attraktivität des Produkts eines einzelnen Marktteilnehmers stellt weder eine Steigerung der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt dar, noch hat die Verfügungsbeklagte einen im Unionsinteresse liegenden marktwirksamen Effekt glaubhaft gemacht. Ein solcher steht auch nicht zu erwarten. Denn die attraktivere Gestaltung des Produkts eines einzelnen Anbieters für die Verbraucher kann nicht die Nachteile aufwiegen, die hier durch die Wettbewerbsbeschränkung für sämtliche andere Marktteilnehmer entstehen.
Dies gilt vor allem wenn - wie hier - ein marktbeherrschendes Unternehmen als „Gatekeeper“ auf dem vorgelagerten Suchmaschinenmarkt zum Nachteil der von ihm abhängigen privaten Mitbewerber dem steuerfinanzierten Angebot des Staates dauerhaft eine „Poleposition“ im Kampf um die Aufmerksamkeit der Nutzer vermittelt, um die Attraktivität bzw. Visibilität ihrer jeweils eigenen Produkte aufzubessern. Hier greifen zwei Akteure in den relevanten Markt ein, die selbst ein geringes wirtschaftliches Risiko eingehen und erschweren den bereits vorhandenen Marktteilnehmern den Zugang zu ihren Nutzern, was bei dem speziell betroffenen Markt auch noch einen Eingriff in die Medien- und Meinungsvielfalt mit sich bringt.
Wie in einem solchen Fall die zu erwartenden Vorteile die Nachteile aufwiegen sollen, hat die Verfügungsbeklagte weder nachvollziehbar dargelegt noch ist dies ersichtlich.
(c) Soweit die Verfügungsbeklagte die Verbesserung der Gesundheitsaufklärung der Bevölkerung als Wohlfahrtsgewinn anführt, fehlt es auch insoweit an einer nachvollziehbaren Darlegung und Gewichtung dieses Vorteils. Dass eine nennenswerte Anzahl unseriöser Gesundheitsportale in den oberen Suchergebnissen der ...-Suche erscheinen, behauptet die Verfügungsbeklagte nicht. Selbst wenn man eine Notwendigkeit zur Steigerung der Gesundheitskompetenz der Bevölkerung unterstellt, ist jedenfalls nicht dargetan und glaubhaft gemacht, inwieweit gerade die Infoboxen hierzu tatsächlich einen erheblichen Beitrag leisten. Jedenfalls erscheint dieser Vorteil in der Abwägung der vorgenannten Gesamtumstände nicht so überragend, dass dies die Gefahr der Verdrängung anderer seriöser Anbieter von Gesundheitsinformationen vom Markt rechtfertigt. Im Gegenteil droht dadurch ein Verlust der bestehenden Vielfalt an qualitativ hochwertigen Gesundheitsportalen und damit auch der Verfügbarkeit von medizinischen „Zweitmeinungen“.
2. Die Verfügungsklägerin hat keinen Anspruch gegen die Verfügungsbeklagte auf Unterlassen der bloßen Duldung der Nutzung von Inhalten des NGP durch ... Verboten gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen. In einer bloßen Duldung wäre keine Vereinbarung zu sehen. Hinzukommt, dass ein Verbot die Verfügungsbeklagte insoweit - falls die übernommenen Inhalte urheberrechtlich nicht geschützt wären - zu einem rechtlich gar nicht möglichen Einschreiten gegen ...verpflichten würde. Schon aus diesem Grund lässt sich der geltend gemachte Anspruch insoweit auch nicht aus den anderen angeführten Anspruchsgrundlagen herleiten.
"Die Verfügungsklägerin hat gegen die Verfügungsbeklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Zusammenarbeit mit dem BMG dahingehend, dass die Inhalte des Portals gesund.bund.de in dem BMG vorbehaltenen Infoboxen mit Gesundheitsinformationen angezeigt werden und diese auf das NGP verlinkt werden, § 33 Abs. 1 GWB i.V.m. § 1 GWB, Art. 101 Abs. 1 AEUV. Dieser Unterlassungsanspruch umfasst auch die Beseitigung des durch die vorangegangene Vereinbarung geschaffenen Zustands in Form der angegriffenen Infoboxen.
1. In der Kooperation der Verfügungsbeklagten mit dem BMG liegt eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, die eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirkt, Art. 101 Abs. 1 AE-UV, § 1 GWB.
a. Die Verfügungsbeklagte hat mit dem BMG eine Vereinbarung geschlossen mit dem Inhalt, dass die von der Verfügungsbeklagten geplanten Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf Dauer exklusiv mit Inhalten aus dem Gesundheitsportal des BMG und einem Link auf das Portal gesund.bund.de befüllt werden.
(1) Eine Vereinbarung kommt bereits dann zustande, wenn eine grundsätzliche Willensübereinstimmung zwischen zwei Parteien erreicht ist. Weder eine Regelung sämtlicher Details noch ein Interessengleichlauf der Beteiligten sind erforderlich (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 68).
Das Merkmal der Vereinbarung wird unproblematisch durch zivilrechtliche Verträge erfüllt, d.h. im Falle einer Bindung zweier Parteien durch übereinstimmende Willenserklärungen. Ausreichend ist aber daneben insbesondere nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte auch, dass die Parteien ihren gemeinsamen Willen zum Ausdruck bringen, sich auf dem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten, und zwar auch ohne dass sie sich hierzu rechtlich, tatsächlich oder moralisch verpflichtet fühlen (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 71 m.w.N.).
(2) Getragen von einem derartigen gemeinsamen Willen haben die Verfügungsbeklagte und der Bundesminister für Gesundheit auf der gemeinsamen Pressekonferenz vom 10.11.2020 klar erkennen lassen, künftig bei der Erstellung von Infoboxen zu Gesundheitsthemen auf der Suchergebnisseite der Verfügungsbeklagten exklusiv zusammenarbeiten zu wollen. Der Vertreter der Verfügungsbeklagten und der Bundesminister für Gesundheit haben dabei mehrfach ausdrücklich von ihrer Zusammenarbeit bzw. Kooperation gesprochen. Gegenstand dieser Kooperation sollte es nach der übereinstimmenden Darstellung der beiden sein, dass auf der Suchergebnisseite von Google künftig bei einer Suche nach medizinischen Stichworten Antworten des NGP in einem prominent hervorgehobenen Infokasten präsentiert werden. Der Bundesminister für Gesundheit hat dabei auch wiederholt deutlich seine Dankbarkeit für diese Kooperation und für die künftige prominente Darstellung der Information des NGP und die Verlinkung gegenüber der Verfügungsbeklagten zum Ausdruck gebracht.
Mit diesen Äußerungen ist die Behauptung der Verfügungsbeklagten, es gebe keine Vereinbarung zwischen dem BMG und der Verfügungsbeklagten, die über die Abstimmung technischer Details hinausginge, in keiner Weise in Einklang zu bringen. Selbst wenn man annehmen will, dass die Spitzen von Google und der Verfügungsbeklagten sich hier werbend oder untechnisch ausgedrückt haben, erklärt dies nicht, worauf die medienwirksam verkündete Zusammenarbeit beruhen soll, wenn nicht auf einer Übereinkunft der Beteiligten. Schon der gemeinsame Presseauftritt setzt voraus, dass die Parteien sich darüber ins Benehmen gesetzt haben, dass und was sie gemeinsam verkünden werden. Das Ergebnis war nicht die Verkündung von abgestimmten technischen Details, des Formats der bereitgestellten Texte oder der Besonderheiten der geschaffenen Schnittstelle. Vielmehr wurde die beiderseitige Freude darüber zum Ausdruck gebracht, dass die beiden Beteiligten ganz grundsätzlich zusammen dafür sorgen werden, dass die Inhalte des NGP - und nur diese - in den Infoboxen bereitgestellt werden und diese auf die Webseite gesund.bund.de verlinken.
Auch die Ausschließlichkeit dieser Kooperation kommt in der Pressekonferenz zum Ausdruck: eine vergleichbare Kooperation der Verfügungsbeklagten mit anderen Gesundheitsportalen wird nicht angekündigt. Diese Ausschließlichkeit stellt auch die Verfügungsbeklagte nicht grundsätzlich in Abrede. Vielmehr beruft sie sich - abweichend von den etwa von der Suchmaschine Bing bereitgestellten Infoboxen zu Gesundheitsthemen mit Inhalten aus wechselnden Datenbanken - sogar darauf, dass die Kooperation insoweit grundsätzlich exklusiv sein müsse, als ein Anbieter für die Inhalte im Vorfeld auszuwählen und die Inhalte auf ihre Geeignetheit und Verlässlichkeit zu überprüfen seien.
Die Verfügungsbeklagte bringt allerdings vor, dass es an einer zeitlichen Bindung der Verfügungsbeklagten und des BMG fehle. Vielmehr habe die Verfügungsbeklagte sich überhaupt nicht gebunden, sondern sie könnte jederzeit ein anderes Gesundheitsportal mit der Bereitstellung von Inhalten für die Infoboxen beauftragen. Diese Behauptung steht jedoch in einem diametralen Widerspruch zu der Art der Kooperation, welche auf der Pressekonferenz verkündet wurde. Richtig erscheint zwar, dass keine konkrete Dauer vereinbart wurde. Unzweifelhaft war die Zusammenarbeit aber auf Dauer angelegt.
Der klar artikulierte Sinn und Zweck der Kooperation bestand nach der unwidersprochenen Äußerung des Bundesministers für Gesundheit zumindest für diesen darin, das NGP als maßgebliche Anlaufstelle für Gesundheitsinformationen im Netz zu etablieren. Das BMG geht dabei - auch für seinen Vertragspartner erkennbar - davon aus, dass die Zusammenarbeit dem NGP diese Position verschaffen werde, also zumindest so lange dauern werde, bis das NGP im Wettstreit um die Sichtbarkeit im Netz gegenüber anderen, privaten Anbietern einen maßgeblichen Vorteil erlangt hat. Immerhin versprach sich der Bundesminister für Gesundheit von der Zusammenarbeit: „Wer Gesundheit googelt, soll auf unserem Portal des Bundes landen“ und „Gesundheit.bund.de soll die zentrale Anlaufstelle werden für verlässliche Gesundheitsinformationen im Internet“. Das BMG hat die Kooperation folglich keinesfalls so verstanden - und dies geht auch aus den Äußerungen des Vertreters der Verfügungsbeklagten … nicht hervor -, dass die Zusammenarbeit nur von kurzer Dauer sein soll. Dagegen spricht auch der jedenfalls nicht völlig unbedeutende Aufwand, den das Ministerium mit der Erstellung gesonderter Texte und digitaler Markups betrieben hat, um die Übernahme der Inhalte in den Infoboxen zu ermöglichen. Übereinstimmend teilten zudem auch beide Vertragspartner mit, dass man zunächst mit 160 Krankheitsbegriffen starte und dies weiter auszubauen gedenke. Nichts deutet dabei auf eine nur kurz- oder mittelfristige Kooperation hin.
b. Das BMG ist im Zusammenhang mit dem Betrieb des Portals gesund.bund.de als Unternehmen einzustufen.
(1) Dabei ist von einem funktionalen Unternehmensbegriff auszugehen, dessen Inhalt aus dem Normzusammenhang und den Zwecken der Wettbewerbsvorschriften zu bestimmen ist. Danach gilt jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts (EuGH 23.4.1991, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21 „Höfner und Elser“; EuGH 10.9.2009, Rs. C-97/08 P, Slg. 2009, I-8237 Rn. 54 „Akzo Nobel“; Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 9).
Ein wirtschaftliches Handeln liegt grundsätzlich in jeder selbständigen Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen gegen Entgelt auf einem bestimmten Markt anzubieten (vgl. OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N.). Entscheidender Gesichtspunkt ist dabei nicht, ob das Unternehmen, dessen Normadressateneigenschaft zu beurteilen ist, ein Entgelt erhebt; entscheidend ist, ob im räumlich und sachlich relevanten Markt, der von einer Wettbewerbsbeschränkung betroffen ist, die in Frage stehende Leistung üblicherweise gegen Entgelt angeboten wird - dann ist auch der Erbringer einer unentgeltlichen Leistung Unternehmen und damit Normadressat des Art. 101 Abs. 1 AEUV (Bechtold/Bosch/Brinker/Bechtold/Bosch/Brinker, 3. Aufl. 2014, AEUV Art. 101 Rn. 14).
Keinen wirtschaftlichen Charakter, der die Anwendung des Kartellrechts rechtfertigen würde, haben dagegen Tätigkeiten, die in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen (vgl. EuGH, Urteile v. 19. Januar 1994 - C-364/92, Slg. 1994, I-43 - SAT-Fluggesellschaft; OLG Düsseldorf NZKart 2017, 247, 250 m.w.N., beck-online). Soweit dagegen eine öffentliche Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden kann, handelt sie in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen (vgl. EuGH, Urteile v. 26. März 2009 - C-113/07, Slg. 2009, I-2207, Rzn. 71 ff. - Selex Sistemi Integrati/Kommission; v. 12. Juli 2012 - C-138/11, WuW/E EU-R 2472, Rz. 38 - Compass-Datenbank; OLG Düsseldorf a.a.O.).
(2) Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist eine geschäftliche Tätigkeit, die darin besteht, eine Dienstleistung, nämlich die Bereitstellung von Informationen zu Gesundheitsfragen, für Nutzer im Internet anzubieten. Die unstreitig erhebliche Nachfrage nach diesem Angebot wird aktuell und wurde in der Vergangenheit von einer Vielzahl privater Anbieter wie beispielsweise der Verfügungsklägerin durch in der Regel werbefinanzierte Portale bedient. Um ein solches Gesundheitsportal handelt es sich - abgesehen von der in diesem Zusammenhang unerheblichen Art der Finanzierung - auch bei dem Nationalen Gesundheitsportal. Dabei spielt es keine Rolle, dass das NGP sich im Vergleich zu anderen Angeboten im Netz möglicherweise einer einfacheren Sprache und einer besonders übersichtlichen Form bedient. Es mag sich insoweit um eine wettbewerbliche Besonderheit handeln, die das Angebot des BMG von anderen abhebt. Auch sind die Artikel des NGP möglicherweise weniger ausführlich als diejenigen anderer Portale. Ob in der Ausblendung von Kontroversen wie etwa zum Thema Impfen eine größere Neutralität liegt, dürfte bereits fraglich sein. Jedenfalls gehen diese Besonderheiten nicht so weit, dass sie die Ähnlichkeiten zwischen den Portalen überlagern und das NGP zu etwas grundsätzlich anderem machen. Vielmehr überwiegen die Ähnlichkeiten der Portale ganz deutlich: wie andere Gesundheitsportale auch bietet das NGP redaktionell aufbereitete Informationen zu Gesundheitsfragen aller Art, stellt Krankheiten dar und vermittelt Empfehlungen zur gesunden Lebensführung. Trotz der Unterschiede in der Aufmachung und des Umstands, dass auf dem Portal der Verfügungsklägerin Werbung geschaltet ist, ist angesichts der weitgehenden inhaltlichen Gleichartigkeit und der übereinstimmenden erklärten Zielsetzung der Portale daher von einer funktionalen Austauschbarkeit der Portale aus Sicht der Marktgegenseite - Verbraucher auf der Suche nach Gesundheitsinformationen im Internet - auszugehen. Hiervon ging auch das BMG im Rahmen der Auftragsvergabe aus, wenn es ausführte, mit dem NGP „eine signifikante Lücke auf dem bisher vorrangig kommerziell geprägten Markt der digitalen Gesundheitsinformationen im deutschsprachigen Internet schließen“ zu wollen (vgl. Anlage K19, S. 7). Schließlich spricht nicht zuletzt der Umstand, dass beide Portale in der Google-Suche den Nutzern alternativ zur Befriedigung des gleichen Informationsbedürfnisses angeboten werden, für ihre funktionale Austauschbarkeit.
Der Betrieb von Gesundheitsportalen ist in der Vergangenheit nicht ausschließlich durch öffentliche Einrichtungen erfolgt und muss auch nicht generell notwendigerweise durch solche Einrichtungen erfolgen (vgl. EuGH Urteil vom 23.04.1991 - Rs C-41/90 - Rz. 22).
Die Inanspruchnahme von Gesundheitsportalen ist für den Nutzer zwar auch bei privaten, werbefinanzierten Portalen grundsätzlich gebührenfrei. Jedoch ist hier die Hinnahme von Werbung als Entgelt zu begreifen, so dass insoweit eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt.
Die Verfügungsbeklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass das BMG bei dem Betrieb des Gesundheitsportals gesund.bund.de öffentliche Aufgaben wahrnehme, nämlich Gesundheitsaufklärung leiste. Die Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger hoheitlicher Gewalt verliert den Charakter einer geschäftlichen, den Bindungen des Kartellrechts unterliegenden Tätigkeit nicht schon deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder öffentlichen Interessen genügt werden soll. Greift ein Hoheitsträger - wie hier - bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer am privatrechtlich organisierten Markt und hat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten (BGH WuW/E DE-R 289, 293 - Lottospielgemeinschaft).
c. Mit ihrer Kooperation bewirken die Verfügungsbeklagte und das BMG eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Anbieter von Gesundheitsinformationen im Internet.
(1) Dabei ist, anders als die Verfügungsklägerin meint, nicht von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Der EuGH legt bei der Frage, ob eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, einen objektiven Maßstab an. Danach kommt es nicht auf die Absicht der Vertragspartner an - wenngleich diese als Indiz für die Eignung der Vereinbarung, den Wettbewerb zu beschränken, gewertet werden kann -, sondern auf eine objektive wettbewerbsbeschränkende Tendenz der zu beurteilenden Maßnahme. Damit ein wettbewerbswidriger Zweck festgestellt werden kann, muss die Koordinierung schon ihrer Natur nach schädlich für den Wettbewerb sein. Sie muss dafür in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lassen, sodass eine Auswirkungsprüfung entbehrlich wird (Immenga/Mestmäcker/Zimmer, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 1 Rn. 130).
Eine solche objektiv schädliche Tendenz, die etwa bei horizontalen Preisabsprachen, Gebietsaufteilungen oder vertikalen Preisbindungen der zweiten Hand angenommen wurde, ist der Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und dem BMG nicht immanent.
(2) Die Ausschließlichkeitsbindung ist daher anhand ihrer konkreten Auswirkungen zu beurteilen. Aufgrund der von der Verfügungsklägerin vorgetragenen und glaubhaft gemachten potentiellen und tatsächlichen Auswirkungen und der erklärten Zielsetzung der Vertragsparteien ist davon auszugehen, dass die Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und dem BMG den Wettbewerb auf dem relevanten Markt tatsächlich spürbar beeinträchtigt.
(a) Bei der bewirkten Wettbewerbsbeschränkung stehen die tatsächlichen Auswirkungen, d.h. die objektiven Folgen der Vereinbarung auf dem Markt im Mittelpunkt. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen liegen vor, wenn die Vereinbarung zu einer Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne einer Einschränkung der Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten dritter Marktteilnehmer führt (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, Art. 101 AEUV Rn. 274).
Für die Ermittlung der objektiven Folgen ist der Wirkungszusammenhang zwischen der Vereinbarung und der aktuellen Wettbewerbssituation zu untersuchen. Die Vereinbarung muss zumindest hypothetisch kausal für die herrschende Wettbewerbssituation sein. Nach ständiger Rechtsprechung ist eine kontrafaktische Analyse vorzunehmen, d.h. eine Gegenüberstellung der aktuellen Wettbewerbssituation mit der hypothetischen Situation, die herrschen würde, wenn die Vereinbarung nicht durchgeführt worden wäre. Dabei sind nicht nur die tatsächlichen, sondern auch die potentiellen Auswirkungen auf den Wettbewerb zu berücksichtigen, zumindest in Situationen, in denen eine Vereinbarung noch gar nicht praktiziert wurde, und solchen, in denen eine Vereinbarung zwar schon praktiziert wurde, die Wirkungen, deren Eintritt sehr wahrscheinlich ist, aber noch nicht feststellbar sind. Dies trägt dem präventiven Charakter des Verbots Rechnung (MüKo WettbR/Säcker/Zorn, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 275, 277).
(b) Die Handlungs- und Auswahlmöglichkeiten der Verfügungsklägerin sind durch die Vereinbarung der Verfügungsbeklagten mit dem BMG erheblich eingeschränkt, weil den Inhalten des NGP dauerhaft die bestmögliche Position auf der Ergebnisseite der Google-Suche, nämlich die neu geschaffene, prominent hervorgehobene Postion „0“ in der Infobox, vorbehalten ist, die Wettbewerbern damit von vornherein nicht zur Verfügung steht.
Der relevante Markt ist hier der des Angebots von Gesundheitsportalen im Internet, auf dem die Verfügungsklägerin und das BMG als Anbieter wesentlich gleichartiger Gesundheitsportale (s.o.) tätig sind. Die Verfügungsbeklagte ist mit einem Marktanteil von 90 % marktbeherrschende Anbieterin auf dem vorgelagerten Markt für die Erbringung allgemeiner Suchdienste in Deutschland. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Verfügungsklägerin finden die Nutzer ihren Weg zu den Gesundheitsportalen in den allermeisten Fällen (88-90 %) über eine Google-Suche. Die Betreiber von Gesundheitsportalen sind daher in besonderem Maße davon abhängig, auf der Suchergebnisseite der Verfügungsbeklagten eine gute Sichtbarkeit zu erzielen, um von den Nutzern angesteuert zu werden und so einen Nutzertraffic zu erzeugen, den sie wiederum mit dem Abschluss von Werbeverträgen monetarisieren können. Bisher stand den Portalbetreibern hierzu die Möglichkeit zur Verfügung, mit Wettbewerbsmitteln, nämlich entweder durch die Erstellung besonders relevanter Inhalte und weiterer Optimierungsmaßnahmen in Bezug auf das Ranking in den generischen Suchergebnissen, oder - jedenfalls theoretisch - durch den Kauf von Anzeigenplätzen ganz oben auf der Suchergebnisseite zu landen. Nunmehr existiert an prominenter Stelle neben bzw. vor den generischen Suchergebnissen die allein den Inhalten des NGP vorbehaltene Infobox, zu der die Wettbewerber des BMG auf dem Markt für Gesundheitsportale auf absehbare Zeit keinen Zugang haben.
Dass die Verfügungsklägerin hierdurch erhebliche Wettbewerbsnachteile befürchten muss, liegt auf der Hand. Ein zentrales Marketinginstrument wird dem Wettbewerb entzogen und dem BMG durch eine festgelegte „Poleposition“ ein nicht anderweitig ausgleichbarer Wettbewerbsvorteil gewährt. Denn dass die Nutzer in erster Linie die obersten Ergebnisse auf der Suchergebnisseite zur Kenntnis nehmen, hat die Verfügungsklägerin zum einen durch die Ausführungen mit Bezugnahme auf verhaltensökonomische Erklärungen der Europäischen Kommission im Verfahren „Google Search (Shopping)“ hinreichend glaubhaft gemacht. Zum anderen entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Verbraucher eher geneigt sind, die oberen Ergebnisse einer Suchanfrage anzusteuern. Nicht zuletzt ist es das erklärte Ziel der Vertragspartner, die Aufmerksamkeit der Nutzer durch die prominent hervorgehobenen Infoboxen auf die Inhalte des NGP zu ziehen. Auch die Verfügungsbeklagte und das BMG gehen daher ausweislich ihrer Äußerungen auf der Pressekonferenz davon aus, dass diese von den Nutzern eher zur Kenntnis genommen werden als der restliche Inhalt der Suchergebnisseite.
Soweit die Verfügungsbeklagte behauptet, dass die Infoboxen lediglich Basisinformationen bereitstellten, die einen ersten Überblick geben, aber nicht das Informationsangebot der Verfügungsklägerin ersetzen, ist dieses Argument zum einen widersprüchlich. Denn die Verfügungsbeklagte betont selbst an anderer Stelle, dass die Infoboxen unmittelbare Antworten auf Suchanfragen liefern und so die Nachfrage nach Gesundheitsinformationen im Internet zeitsparend und zielgerichtet erfüllen. Zum anderen ist diese Behauptung weder mit dem tatsächlichen Inhalt der Infoboxen, der für manchen Informationssuchenden durchaus ausreichende Antworten liefert, noch mit den tatsächlichen Auswirkungen, wie sie die Verfügungsklägerin glaubhaft gemacht hat, in Einklang zu bringen.
Dabei mag es sein, dass die Nutzer von der Verlinkung auf das NGP wenig Gebrauch machen, wie die Verfügungsbeklagte vorträgt. Die rückläufige Klickrate auf der Seite der Verfügungsklägerin spricht jedoch dafür, dass eine Vielzahl der Nutzer ihre Suche aufgrund der Infoboxen abbricht, weil ihr Informationsbedürfnis bereits hierdurch gestillt wird. Die - unter Hinweis auf auch sonst vorkommende Schwankungen der Zugriffe bestrittene - Kausalität der Infoboxen für den - als solchen unbestrittenen - Rückgang der Klickrate für bestimmte Gesundheitsbegriffe ist hinreichend glaubhaft gemacht. So hat die Verfügungsklägerin Gesundheitsbegriffe ausgewählt, bei denen das Ranking in den allgemeinen Suchergebnissen während des Untersuchungszeitraums gleichbleibend war, so dass ein Rückgang der Klickrate nur auf einen Rückgang der Visibilität zurückzuführen sein kann. Auch zeigt der noch stärker ausgeprägte Rückgang der Klickrate auf mobilen Endgeräten, bei denen es die Anordnung von Anzeigen, Infoboxen und generischen Ergebnissen nötig macht, noch weiter nach unten zu scrollen, um zu den zuletzt genannten Suchergebnissen zu gelangen, dass eine Korrelation zwischen dem Maß des Verlustes an Sichtbarkeit und dem Rückgang der Klickrate besteht.
Eine abweichende Erklärung für die rückläufige Klickrate hat die Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen, sondern lediglich immer wieder - auch bei dem zuletzt angestellten Vergleich mit Österreich - darauf verwiesen, dass der nach ihrer Auffassung allein maßgebliche, weil monetarisierbare Gesamttraffic auf der Webseite der Verfügungsklägerin konstant geblieben sei. Es leuchtet jedoch nicht ein, weshalb der nominale Traffic ein besserer Indikator für die wettbewerblichen Auswirkungen der streitgegenständlichen Vereinbarung sein soll als die Klickrate. Die nominale Entwicklung des Traffics sagt nichts darüber aus, wie sich dieser ohne die streitgegenständliche Vereinbarung entwickelt hätte, was für die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen aber maßgeblich ist (s.o.). Diesen Bezug stellt die Klickrate aber zumindest annähemd her, indem sie die Entwicklung der Klicks auf eine Webseite bei gleichbleibendem Ranking und gleichbleibender Anzahl an Impressionen misst. Wenn Suchergebnisse der Verfügungsklägerin gleichbleibend oft und auf gleichem Rang gezeigt werden, aber weniger angeklickt werden, und dieser Effekt zeitgleich mit dem Ausspielen der Infoboxen eintritt, ist das ein deutliches Indiz dafür, dass auch ein (gleichbleibend) gut platziertes generisches Suchergebnis aufgrund der Infoboxen an Aufmerksamkeit eingebüßt hat.
Zwar mag es sein, dass die Analysen der Verfügungsklägerin eher exemplarischen Charakter haben und auch, dass keine konkret erlittenen Umsatzeinbußen benannt werden können. Die Verfügungsklägerin kann sich hier jedoch auch maßgeblich auf die oben dargelegten potentiellen Auswirkungen der Vereinbarung berufen, denn angesichts der kurzen Dauer der Schaltung der Infoboxen konnten sich wettbewerbsbeschränkende Effekte aller Wahrscheinlichkeit nach noch nicht vollständig auswirken. Auf die nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin obendrein zu befürchtenden sekundären Effekte, welche ein Abrutschen im Ranking aufgrund des durch die Infoboxen verstärkten Ansteuerns der Webseite des NGP und deren Einfluss auf den Algorithmus der Google-Suche möglicherweise befürchten lassen, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.
Die nachteiligen Auswirkungen führen dazu, dass die Verfügungsklägerin ihre Inhalte weniger Nutzern zugänglich machen kann, als dies ohne die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung der Fall wäre. Dabei ist die Schaltung von kostspieligen Anzeigen zur Erhaltung der Sichtbarkeit keine wirtschaftlich gleichwertige Alternative, auf die sich die Verfügungsklägerin verweisen lassen könnte oder müsste. Im Ergebnis kann die Verfügungsklägerin hierdurch weniger Einnahmen durch Werbemaßnahmen generieren und hat so weniger Spielraum für Investitionen in die Verbesserung ihrer Dienstleistung, als es ohne die Schaltung der blickfangartigen Infoboxen möglich wäre.
Soweit die Verfügungsbeklagte die Kausalität gerade der Vereinbarung für die Wettbewerbsbeschränkungen infragestellt, indem sie betont, dass die Einrichtung der Infoboxen auf ihrer einseitig getroffenen Entscheidung beruhe und allenfalls die Umsetzung einer Abstimmung mit dem BMG erfordert habe, unterscheidet sich der hiesige Fall nicht von jedem anderen Fall einer Vertikalvereinbarung. Jedem Geschäft, welches ein Unternehmen tätigt, geht eine unilaterale Entscheidung eines Unternehmensvertreters voraus, ein solches Geschäft abzuschließen. Nicht anders verhält es sich hier. Die Auswirkungen auf den Wettbewerb gehen nicht von der unternehmerischen Grundentscheidung aus, Infoboxen einführen zu wollen, sondern von der Vereinbarung, mit welcher diese in die Tat umgesetzt wird, nämlich der Übereinkunft mit dem BMG, bei der inhaltlichen Befüllung und Verlinkung exklusiv zusammenzuarbeiten, und deren Ausführung.
(3) Eine Freistellung der Vereinbarung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 GWB kommt nicht in Betracht. Die Vereinbarung trägt nicht zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts bei.
Freigestellt nach Art. 101 Abs. 3 AEUV sind Vereinbarungen, die Effizienzgewinne erzeugen. Unterschieden wird dabei zwischen quantitativen und qualitativen Effizienzsteigerungen. Dabei müssen durch die Vereinbarung objektive Vorteile entstehen, welche geeignet sind, die mit der Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile auszugleichen. Dies erfordert in ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die durch eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung entstehenden Vorteile zu einer Steigerung der gesamtgesellschaftlichen Wohlfahrt führen müssen (Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 134).
Wann ein objektiver Vorteil vorliegt, ist unter Berücksichtigung des öffentlichen Interesses der Union zu bestimmen. Es reicht nicht, wenn die Parteien durch eine Vereinbarung lediglich ihre eigene Planungssicherheit verbessern und ihre Vertriebsorganisation effizienter gestalten können. Vielmehr muss ein im Unionsinteresse liegender marktwirksamer Effekt nachgewiesen werden (MüKo WettbR/Wolf, 3. Aufl. 2020, AEUV Art. 101 Rn. 1083, 1084).
Die beteiligten Unternehmen müssen hierzu eine nachvollziehbare Einschätzung des Umfangs der zu erwartenden Vorteile vorgetragen, welche den in der Wettbewerbsbeschränkung liegenden Nachteilen gegenübergestellt werden könnten (vgl. Immenga/Mestmäcker/Ellger, 6. Aufl. 2019, AEUV Art. 101 Abs. 3 Rn. 138)."
Das LG München hat entschieden, dass die Vereinbarung zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Google über die sogenannten Knowledge Panels kartellrechtswidrig ist.
Die Pressemitteilung des Gerichts:
„Netdoktor gegen BRD und Google: Vereinbarung über Knowledge Panels kartellrechtswidrig“ Vereinbarung über Knowledge Panels kartellrechtswidrig“
Heute hat die auf Kartellrecht spezialisierte 37. Zivilkammer des Landgerichts München I zwei Anträgen der NetDoktor.de GmbH in einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland (37 O 15721/20), vertreten durch das Bundesministerium für Gesundheit, und gegen die Google Ireland Ltd. (37 O 17520/20) im Wesentlichen stattgegeben.
Die Kammer hat dem Bundesministerium für Gesundheit (BMG) und Google vorläufig eine Zusammenarbeit untersagt, die darauf gerichtet ist, bei der Google-Suche nach Krankheiten prominent hervorgehobene Infoboxen (sog. Knowledge Panels) mit Gesundheitsinformationen anzuzeigen, die aus den Inhalten des Nationalen Gesundheitsportals des Bundesministeriums für Gesundheit (gesund.bund.de) gespeist und mit einem Link zu diesem Portal versehen sind. Die Kammer bewertete dies als Kartellverstoß.
Zur Begründung der beiden Urteile führte die Vorsitzende Richterin, Dr. Gesa Lutz, in ihrer mündlichen Urteilsbegründung aus:
„Der Betrieb des Nationalen Gesundheitsportals durch das BMG ist keine rein hoheitliche Tätigkeit, sondern eine wirtschaftliche, die anhand des Kartellrechts zu prüfen ist. Das BMG ist mit Google eine Vereinbarung eingegangen, die eine Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Gesundheitsportale bewirkt. Denn die bestmögliche Position auf der Ergebnisseite der Google-Suche, nämlich die neu geschaffene, prominent hervorge-hobene Position „0“ in der Infobox, steht privaten Anbietern von Gesundheitsportalen von vornherein nicht zur Verfügung. Als Betreiber eines Gesundheitsportals ist NetDoktor in besonderem Maße davon abhängig, auf der Suchergebnisseite der Google-Suche eine gute Sichtbarkeit zu erzielen, da rund 90% der Nutzer über eine Google-Suche bei NetDoktor landen. Diese Sichtbarkeit wird stark eingeschränkt, weil die Infoboxen die Aufmerksamkeit der Nutzer von den allgemeinen Suchergebnissen ablenken und auf sich ziehen. Damit stillen sie das Informationsbedürfnis der Nutzer bereits vielfach. Dies führt zu einer Verringerung des Nutzeraufkommens bei NetDoktor und damit potentiell auch zu einem Verlust von Werbeein-nahmen, mit denen NetDoktor als privater Anbieter sein Portal finanziert.
Die Zusammenarbeit von Google und dem BMG ist auch nicht wegen qualitativer Effizienzgewinne, etwa wegen einer Verringerung des Suchaufwands für die Nutzer oder einer Verbesserung der Gesundheitsaufklärung der Bevölkerung durch die Infoboxen, ausnahmsweise zulässig. Denn etwaige mit der Zusammenarbeit verbundene Vorteile wiegen jedenfalls nicht die Nachteile auf. Diese liegen insbesondere in einer möglichen Verdrängung der seriösen privaten Gesundheitsportale und in der damit verbundenen drohenden Reduzierung der Medien- und Meinungsvielfalt.
Die Kammer bewertet die Anträge auf Erlass der einstweiligen Verfügungen auch als dringlich, da NetDoktor glaubhaft gemacht hat, dass sich die geringere Sichtbarkeit bei einigen besonders oft gesuchten Krankheiten seit Beginn der Zusammenarbeit von Google und dem BMG bereits in rückläufigen Klickraten ausgewirkt hat. Den daher zu befürchtenden Verlust von Werbeeinnahmen muss NetDoktor nicht abwarten, bevor das private Portal gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen kann.
Nicht zu entscheiden hatte die Kammer über die Frage der Zulässigkeit des Nationalen Gesundheitsportals als solches. Der hierauf zielende Antrag wurde von Netdoktor nach Hinweis der Kammer zurückgenommen. Ein weiterer Antrag, der auf einseitiges marktmissbräuchliches Verhalten von Google gestützt war, wurde aus formellen Gründen zurückgewiesen.“
Die Urteile sind nicht rechtskräftig.
Es handelt sich um einstweilige Verfügungsverfahren. Hauptsacheverfahren sind derzeit nicht beim Landgericht München I anhängig.
[...]
Hintergrund:
Das Gesundheitsportal gesund.bund.de wird vom BMG verantwortet und ging am 01.09.2020 online. Im Rahmen einer vom BMG so bezeichneten „Zusammenarbeit“ mit Google stellt das BMG eine offene Schnittstelle zur Verfügung, wodurch alle Suchmaschinenbetreiber auf die Inhalte des Gesundheitsportals zugreifen können. Google nutzt die Inhalte, um damit Info-Boxen mit Kurzinformationen zu dem jeweiligen Gesundheitsthema zu befüllen. Am Ende der Box findet sich ein Link auf gesund.bund.de. Die sog. generischen Suchergebnisse auf der Grundlage des Google-Algorithmus sind bei der Desktopansicht weiterhin auf der linken Seite sichtbar, rechts erscheint die Infobox. Auf mobilen Endgeräten erscheint zunächst die Infobox, für die Sucherebnisse muss heruntergescrollt werden.
Der E-Mail-Dienst GMail ist kein Telekommunikationsdienst. Dies hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster heute auf eine Klage des US-amerikanischen Unternehmens Google entschieden und ein gegenteiliges Urteil des Verwaltungsgerichts Köln geändert.
Dem Verfahren liegt ein bereits seit mehreren Jahren geführter Rechtsstreit zwischen der für die Aufsicht über den Telekommunikationsmarkt in Deutschland zuständigen Bundesnetzagentur mit Sitz in Bonn und Google zugrunde. Die Behörde ist der Ansicht, dass der von Google bzw. dessen irischer Tochtergesellschaft betriebene E-Mail-Dienst ein Telekommunikationsdienst im Sinne des deutschen Telekommunikationsgesetzes ist und Google daher den dort für Anbieter solcher Dienste geregelten Pflichten unterliegt, zum Beispiel Anforderungen des Datenschutzes oder der öffentlichen Sicherheit. Mit Bescheiden aus Juli 2012 und Dezember 2014 hatte die Bundesnetzagentur Google verpflichtet, Gmail bei ihr als Telekommunikationsdienst anzumelden. Dagegen klagte Google erfolglos vor dem Verwaltungsgericht Köln und legte anschließend Berufung ein.
Das Oberverwaltungsgericht hat das Berufungsverfahren zunächst ausgesetzt und den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) um Klärung ersucht, ob E-Mail-Dienste, die über das offene Internet erbracht werden, ohne den Kunden selbst einen Internetzugang zu vermittteln (sogenannte Webmail-Dienste), Telekommunikationsdienste sind (vgl. Pressemitteilung vom 26. Februar 2018). Nachdem der EuGH am 13. Juni 2019 über das Vorabentscheidungsersuchen entschieden hat, hat das Oberverwaltungsgericht das Berufungsverfahren fortgesetzt.
Mit dem heute verkündeten Urteil hat das Oberverwaltungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln geändert und die durch Google angefochtenen Bescheide der Bundesnetzagentur aufgehoben. Dass Google bei dem Versenden und Empfangen von Nachrichten aktiv tätig werde, indem es den E‑Mail-Adressen die IP-Adressen der entsprechenden Endgeräte zuordne, die Nachrichten in Datenpakete zerlege und sie in das offene Internet einspeise oder aus dem offenen Internet empfange, damit sie ihren Empfängern zugeleitet werden, reiche für die Einstufung dieses Dienstes als Telekommunikationsdienst nicht aus. Vielmehr stellten im Wesentlichen die Internetzugangsanbieter der Absender und der Empfänger von E-Mails sowie die Betreiber der verschiedenen Netze, aus denen das offene Internet bestehe, die für das Funktionieren von GMail erforderliche Signalübertragung sicher. Deren Tätigkeit sei Google auch nicht unter funktionalen oder wertenden Gesichtspunkten zurechenbar. Auch der Umstand, dass Google in Deutschland eine mit dem weltweiten Internet verbundene eigene Netzinfrastrukturbetreibe betreibe, ändere an dieser Beurteilung nichts.
Eine Revision zum Bundesverwaltungsgericht hat das Oberverwaltungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen kann Beschwerde eingelegt werden, über die das Bundesverwaltungsgericht entscheidet.
Auf Antrag von Google hat das Oberverwaltungsgericht die Bundesnetzagentur mit einem heute verkündeten Beschluss im Eilverfahren zudem angewiesen, eine von Google zunächst unter Vorbehalt veranlasste Meldung von GMail als Telekommunikationsdienst aus dem von der Bundesnetzagentur geführten öffentlichen Verzeichnis wieder zu entfernen.
EuGH
Urteil vom 13.06.2019 C‑193/18
Google LLC gegen Bundesrepublik Deutschland
Der EuGH hat entschieden, dass der internetbasiertee E-Mail-Dienst Gmail von Google, der keinen Internetzugang vermittelt, kein elektronischer Kommunikationsdienst im Sinne von Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste ist.
Tenor der Entscheidung:
Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (Rahmenrichtlinie) in der durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass ein internetbasierter E‑Mail-Dienst, der wie der von der Google LLC erbrachte Dienst Gmail keinen Internetzugang vermittelt, nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze besteht und daher keinen „elektronischen Kommunikationsdienst“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt.
Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass der Hersteller seiner Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu Kfz-Daten gemäß Art. 6 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 genügt, wenn unabhängige Markteilnehmer über Website auf Daten zugreifen können. Es ist nicht erforderlich, dass über eine Datenbankschnittstelle Zugriff auf die Rohdaten und ihre Verknüpfung mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (VIN) zur Verfügung gestellt wird.
Aus den Entscheidungsgründen:
"a) Gegenstand des Antrags ist ein Beseitigungsanspruch. Beseitigt werden soll der fortwirkende Störungszustand in Gestalt der Nichtgewährung des elektronischen Datenzugangs. Der Klageantrag orientiert sich im Hauptteil am Gesetzeswortlaut der Art. 6, Art. 7 Euro 5/6 VO sowie in lit. a) - c) an Art. 13 i.V.m. Anhang IV Ziff. 2.1 der DurchführungsVO Nr. 692/2008.
b) Für Beseitigungsanträge gelten nicht die gleichen strengen Bestimmtheitsanforderungen wie für Unterlassungsanträge. Sie müssen sich nicht auf eine bestimmte Maßnahme richten, wenn der Störungszustand auf unterschiedliche Weise beseitigt werden kann. Es ist auch zu berücksichtigen, ob der materiell-rechtliche Anspruch nicht anders als durch relativ unbestimmte Begriffe umschrieben werden kann (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, 35. Aufl., § 8 Rn. 1.81, 1.84, 1.85). Im Streitfall kommen mehrere Möglichkeiten in Frage, wie die Beklagte Marktteilnehmern den begehrten Datenzugang verschaffen kann (zB durch Zugang über eine Datenbankschnittstelle mittels einer Softwareapplikation; durch Zurverfügungstellung regelmäßig aktualisierter DVDs). Es ist nicht Sache der Klägerin, die technischen Einzelheiten bereits zu bestimmen.
c) Hinsichtlich des Begriffs der "unabhängigen Marktteilnehmer", denen die Informationen zur Verfügung gestellt werden sollen, verweist der Antrag auf die Definition in Art. 3 Ziff. 15. Dies ist ausreichend, weil die in Bezug genommene Bestimmung hinreichend konkret gefasst ist. Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag ist hinnehmbar oder sogar geboten, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (BGH WRP 2016, 229Rn. 23 - Porsche-Tuning).
d) Die Daten sollen "in elektrischer Form zum Zwecke der Datenverarbeitung" zur Verfügung gestellt werden. Was damit konkret gemeint ist, lässt sich mit Hilfe der Klagebegründung bzw. der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils ermitteln. Es geht um einen Zugang zu den Daten selbst zum Zwecke des automatisierten Auslesens und der Weiterverarbeitung, der über den bloßen Lesezugriff per Einzelabruf über das Internetportal hinausgeht. Die Marktteilnehmer sollen die Daten für die eigene Datenverarbeitung in Gänze auslesen dürfen. Der Kläger verlangt nicht zwingend die Herausgabe einer Kopie der Datenbank "als Ganzes". Vielmehr kann dem Begehren auch durch Zurverfügungstellung einer Datenbankschnittstelle Rechnung getragen werden, die das automatisierte Auslesen der Datensätze ermöglicht.
2. Die Klage ist unbegründet.
Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Datenzugang aus §§ 8 I, 3, 3a UWG i.V.m. Art 6 VO Nr. 715/2007 (im Folgenden: Euro5/6-VO) zu.
a) Der Kläger ist nach § 8 III Nr. 2 UWG aktivlegitimiert. Dies stellt die Beklagte im Berufungsrechtszug nicht mehr ausdrücklich in Frage. Es kann daher auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen werden. Es kann mit dem Landgericht auch angenommen werden, dass die Beklagte "Herstellerin" im Sinne des Art. 6 Euro5/6-VO ist.
b) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass es sich bei Art. 6 Euro5/6-VO um eine Marktverhaltensregelung iSd § 3a UWG (§ 4 Nr. 11 UWG a.F.) handelt.
aa) Eine Marktverhaltensregelung setzt voraus, dass die Bestimmung jedenfalls auch die Funktion hat, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen. Sie muss das Marktverhalten außerdem im Interesse der Marktteilnehmer regeln. Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm dann, wenn sie die Freiheit ihrer wettbewerblichen Entfaltung schützt (BGH GRUR 2010, 654, [BGH 02.12.2009 - I ZR 152/07] Rn. 18 - Zweckbetrieb). Die Bestimmung des Art. 6 bezweckt die Herstellung eines wirksamen Wettbewerbs zwischen autorisierten Händlern und Vertragswerkstätten einerseits und freien Werkstätten und Ersatzteilherstellern andererseits. Sie hat die Funktion, für letztere gleiche Voraussetzungen beim Zugang zu Informationen zu schaffen.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten steht der Einordnung als Marktverhaltensregelung i.S.d. § 3a UWG nicht der abschließende Charakter des Kartellrechts entgegen. Art. 6 enthält im Kern ein Diskriminierungsverbot. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und den Erwägungsgründen. Es soll ein wirksamer Wettbewerb auf dem Markt für Fahrzeug-Reparatur- und Wartungsinformationsdienste gewährleistet werden (Erwägungsgrund 12, ÄnderungsVO Nr. 566/2011). Bestimmungen mit kartellrechtlicher Zielsetzung sind nicht grundsätzlich vom Anwendungsbereich des § 3a UWG ausgeschlossen. Eine abschließende Regelung bildet das Kartellrecht nur bei Bestimmungen, für die §§ 33, 34a GWBausreichende zivilrechtliche Sanktionen bereitstellen (BGH GRUR 2008, 810Rn. 11 [BGH 03.07.2008 - I ZR 145/05] - Kommunalversicherer). Dies betrifft Art. 101, 102 AEUV, §§ 1 ff. GWB (Köhler in Köhler/Bornkamm, 34. Aufl., § 3a Rn. 1.38; vgl. im Widerspruch dazu: Rn. 1.341). Für Verstöße gegen Art. 6 Euro5/6-VO finden §§ 33, 43a GWB hingegen keine Anwendung.
cc) Der Einordnung als Marktverhaltensregelung steht auch nicht entgegen, dass die Einhaltung der Verordnung grundsätzlich behördlich durch die Mitgliedsstaaten zu überwachen ist (vgl. Art. 13 Euro5/6-VO) und in ihr keine individuellen Ansprüche vorgesehen sind. Dieser Umstand steht einem Anspruch nach §§ 8, 3, 3a UWG nicht grundsätzlich entgegen.
c) Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass dem geltend gemachten Anspruch nicht die Tatbestandswirkung der Typengenehmigung der Fahrzeuge entgegensteht. Der Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung scheidet aus, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen wirksamen Verwaltungsakt erlassen hat, der das beanstandete Marktverhalten ausdrücklich erlaubt. Die Zulässigkeit des beanstandeten Verhaltens ist dann einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen. Die Reichweite der Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts wird durch seinen Regelungsgehalt bestimmt (BGH GRUR 2015, 1228 Rn. 31 [BGH 30.04.2015 - I ZR 13/14], 35 - Tagesschau-App m.w.N.).
aa) Bei Beantragung der EG-Typgenehmigung oder der nationalen Typgenehmigung muss nach Art. 6 Abs. 7 Euro5/6-VO grundsätzlich die Einhaltung der Zugangsgewährung zu Reparatur- und Wartungsinformationen nachgewiesen werden. Steht diese Information zum Genehmigungszeitpunkt noch nicht zur Verfügung oder entspricht sie noch nicht den Anforderungen der Verordnung, kann sie binnen 6 Monaten nachgereicht werden. Wird die Frist nicht eingehalten, trifft die Behörde "geeignete Maßnahmen". Die Genehmigungsbehörde kann jederzeit prüfen, ob sich ein Hersteller an die Anforderungen hält (vgl. Art. 14 Nr. 1 DurchführungsVO Nr. 692/2008).
bb) Damit erstreckt sich die Tatbestandswirkung der Typengenehmigung nicht auf die Einhaltungen der Anforderungen des Art. 6 Abs. 1. Denn die Genehmigung kann vorläufig auch ohne entsprechenden Nachweis erteilt werden. Selbst wenn die erforderlichen Informationen nicht fristgerecht nachgereicht werden, wird die Genehmigung nicht notwendig entzogen, sondern es kommen auch andere "geeignete Maßnahmen" in Frage (vgl. Art. 14 Nr. 3 DurchführungsVO Nr. 692/2008). Außerdem kann im Genehmigungsverfahren nicht überprüft werden, ob die Beklagte ihrer laufenden Aktualisierungspflicht gerecht wird.
cc) Nichts anderes ergibt sich aus Art. 13 Nr. 2 DurchführungsVO Nr. 692/2008. Danach erteilen die Genehmigungsbehörden erst dann eine Typgenehmigung, wenn der Hersteller ihnen eine Bescheinigung über den Zugang zu Informationen über OBD-Systeme sowie Reparatur- und Wartungsinformationen von Fahrzeugen vorgelegt hat. Die Bestimmung erweitert den Genehmigungsvorbehalt auf den Zugang zu Informationen über das OBD-System (= On-Board-Diagnosesystem), mit dem nach Art. 4 der DurschführungsVO alle Fahrzeuge auszustatten sind, um während der gesamten Lebensdauer des Fahrzeugs bestimmte Arten von Verschlechterungen oder Fehlfunktionen zu erkennen. Eine Verschärfung des Art. 6 VII Euro5/6-VO ist damit ersichtlich nicht bezweckt. Außerdem kann sich die Tatbestandswirkung weiterhin jedenfalls nicht darauf erstrecken, ob der Hersteller seinen Aktualisierungspflichten zu jeder Zeit gerecht wird.
d) Ein Verstoß gegen Nach Art. 6 VO Nr. 715/2007 liegt jedoch nicht vor. Nach dieser Bestimmung muss der Hersteller unabhängigen Marktteilnehmern über das Internet mithilfe eines standardisierten Formats uneingeschränkten und standardisierten Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen auf leicht und unverzüglich zugängliche Weise und so gewähren, dass gegenüber dem Zugang der autorisierten Händler und Reparaturbetriebe oder der Informationsbereitstellung für diese keine Diskriminierung stattfindet.
aa) Die Beklagte gewährt unabhängigen Marktteilnehmern Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen auf leicht und unverzüglich zugängliche Weise. Zu den unabhängigen Marktteilnehmern rechnen nach Art. 3 Nr. 15 VO Unternehmen, die keine autorisierten Händler oder Reparaturbetriebe sind und die direkt oder indirekt an der Wartung und Reparatur von Kraftfahrzeugen beteiligt sind. Dazu gehören neben Reparaturbetrieben auch Hersteller oder Händler von Ersatzteilen. Zu den "Reparatur- und Wartungsinformationen" gehören nach Art. 3 Nr. 14 VO sämtliche für Diagnose, Instandhaltung, Inspektion, regelmäßige Überwachung, Reparatur, Neuprogrammierung oder Neuinitialisierung des Fahrzeugs erforderlichen Informationen, die die Hersteller ihren autorisierten Händlern und Reparaturbetrieben zur Verfügung stellen. Die Beklagte stellt potentiellen Nutzern gegen Entgelt auf ihrer Website ein Informationsportal zur Verfügung (A), auf dem mittels Eingabe der VIN nach Fahrzeugen gesucht und die Original-Ersatzteile ermittelt werden können. Es ist nicht ersichtlich, dass dieser Zugang nicht "leicht und unverzüglich" verfügbar wäre. Es ist auch nicht ersichtlich, dass einzelne im Katalog des Art. 6 II VO aufgeführten Informationen dort nicht verfügbar wären.
bb) Es fehlt auch nicht an einem "uneingeschränkten" Zugang in Form eines standardisierten Formats. Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann dieses Merkmal - auch im Zusammenhang mit den Erwägungsgründen, dem Verordnungszweck und der Entstehungsgeschichte der Norm - nicht dahingehend ausgelegt werden, dass unabhängigen Marktteilnehmern über einen bloßen Lesezugriff hinaus mittels einer Datenbankschnittstelle auch Zugriff auf die Rohdaten und ihre Verknüpfung mit der VIN ermöglicht werden muss, um diese in Gänze auslesen und automatisiert weiterverarbeiten zu können.
(1) Ohne Zweifel kann es wettbewerbspolitisch wünschenswert sein, dem Ersatzteilmarkt möglichst weitgehenden Zugriff auf die Fahrzeugdaten zu gewähren. Aus den Erwägungsgründen der Verordnungen geht hervor, dass der Verordnungsgeber die entsprechenden Interessen des Ersatzteilmarktes auch im Blick hatte (vgl. Erwägungsgrund 12 der ÄnderungsVO Nr. 566/2011). Trotzdem hat er im Hinblick auf die genauen Modalitäten des Datenzugangs keine eindeutigen Vorgaben gemacht. Er hat nicht geregelt, auf welche Weise Daten zur Verfügung zu stellen sind. Das Fehlen eindeutiger Vorgaben dürfte seinen Grund darin haben, dass der Verordnungsgeber bemüht war, einen Ausgleich zwischen den Interessen und Bedürfnisse der Fahrzeughersteller einerseits und der unabhängigen Marktteilnehmer andererseits zu finden. Die Unschärfe der Regelung kann in der Praxis nicht durch eine erweiternde Auslegung kompensiert werden.
(2) Entgegen der Ansicht des Klägers lässt sich das Erfordernis eines automatisierten elektronischen Datenaustauschs nicht aus Erwägungsgrund 18 der Änderungsverordnung Nr. 566/2011 ableiten. Dort heißt es wie folgt:
"Da derzeit kein gemeinsames strukturiertes Verfahren für den Austausch von Daten über Fahrzeugbauteile zwischen Fahrzeugherstellern und unabhängigen Marktteilnehmern zur Verfügung steht, ist es angebracht, Grundsätze für einen solchen Austausch zu entwickeln. Das Europäische Komitee für Normung (CEN) sollte ein gemeinsames strukturiertes Verfahren für das standardisierte Format der ausgetauschten Daten als offizielle Norm entwickeln. ..."
Der Wortlaut des Art. 6 wurde durch die ÄnderungsVO nicht angetastet. Allein durch die Erwägungen der ÄnderungsVO kann dem Tatbestand des Art. 6 kein anderer Inhalt beigemessen werden. Der Begriff "Austausch von Daten" sagt im Übrigen nichts über die technischen Modalitäten des Datenzugangs aus. Von einem "elektronischen" Austausch oder "Download" ist gerade nicht die Rede. Vielmehr werden die genaueren Modalitäten des Datenzugriffs offen gelassen. Der Hersteller muss jedenfalls keine Kopie der kompletten Datenbank zur Verfügung stellen. Denn aus der Normhistorie geht - wie der Kläger selbst erkennt - hervor, dass unabhängige Marktteilnehmer nicht die Rohdaten separat als "bulk data" in ihrer Gesamtheit erhalten sollen (Bl. 1275 d.A.). Die Begriffe "bulk data" und "raw data", die in den Vorentwürfen noch enthalten waren, wurden gestrichen. Die Marktteilnehmer können also nicht eine Kopie der gesamten Datenbank verlangen. Vielmehr sollen normierte Formate für den Datenaustausch erst noch entwickelt werden (Erwägungsgrund 18 der ÄnderungsVO). Dies soll durch das Europäische Komitee für Normung (CEN) erfolgen. Das CEN soll auch nach Lösungen suchen, wie die Daten in die bereits bestehende IT-Infrastruktur der Marktteilnehmer integriert werden können. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Entwicklung bereits abgeschlossen ist.
(3) Nach Ansicht der Europäischen Kommission müssen die Bestimmungen allerdings - solange ein gemeinsames standardisiertes Format für den Informationsaustausch fehlt - so ausgelegt werden, dass die Ziele der Gesetzgebung erfüllt werden und die Ziele der betroffenen Parteien, einschließlich der speziellen Bedürfnisse der unabhängigen Marktbeteiligten, so weit wie möglich berücksichtigt werden. Die EU-Gesetzgebung schreibe "implizit" vor, den Zugang in der Weise zu ermöglichen, dass eine automatische Verarbeitung der Daten möglich ist und die Identifizierung alternativer Ersatzteile erleichtert wird (Schreiben der Kommission vom 29.05.2015, Anlage K27, K28, Bl. 649 d.A. 6 U 31/16). An diese Auslegung der Kommission ist der Senat nicht gebunden. Sie hat keinen ausreichenden Niederschlag in den Vorschriften gefunden. Ebenso wenig bindend ist die Stellungnahme des Referatsleiters Automobilindustrie der Generaldirektion vom 28./29.09.2011, der die Ansicht vertreten hat, dass insbesondere die Formulierung "leicht zugänglich" für einen Zugang sprechen soll, der eine automatisierte Verarbeitung ermöglicht (Anlage K12, Bl. 145 d.A. 6 U 31/16). Das gleiche gilt für die weiteren Stellungnahmen und Äußerungen der Kommission, die von den Parteien zu den Akten gereicht wurden.
(4) Auch aus Erwägungsgrund 12 der Änderungsverordnung Nr. 566/2011 lassen sich keine hinreichend validen Argumente für das Erfordernis eines automatisierten elektronischen Datenaustauschs herleiten. Dort heißt es zwar, dass die betreffenden Informationen auch solche Informationen umfassen müssen, die außer Reparaturbetrieben auch anderen unabhängigen Marktteilnehmern zur Verfügung zu stellen sind. Nur so könne gewährleistet werden, dass der gesamte unabhängige Markt für Fahrzeugreparatur und -wartung mit autorisierten Händlern konkurrieren kann. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass Ersatzteilherstellern ein automatisierter Datenzugriff ermöglicht werden muss, um den Werkstätten alternative Ersatzteillisten mittels VIN-Aufruf bereitstellen zu können.
(5) Entgegen der Ansicht des Landgerichts kann auch nicht aus Art. 13 in Verbindung mit Anhang XIV, Ziff. 2.1 der DurchführungsVO Nr. 692/2008 ein direkter Datenzugriff abgeleitet werden. Nach Art. 13 müssen die Hersteller die erforderlichen Vorkehrungen gemäß Artikel 6 und Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 sowie Anhang XIV der vorliegenden Verordnung treffen. Anhang XIV, Ziff. 2.1 wurde durch die Änderungs-VO 566/2011 wie folgt ergänzt:
"Informationen über alle Fahrzeugteile, mit denen das durch Fahrzeug-Identifizierungsnummer (VIN) und zusätzliche Merkmale wie Radstand, Motorleistung, Ausstattungsvariante oder Optionen identifizierbare Fahrzeug vom Hersteller ausgerüstet ist, und die durch Ersatzteile - vom Fahrzeughersteller seinen Vertragshändlern und -werkstätten oder Dritten zur Verfügung gestellt - anhand der Originalteil-Nummer ausgetauscht werden können, sind in einer unabhängigen Marktteilnehmern leicht zugänglichen Datenbank bereitzustellen.
Diese Datenbank enthält die VIN, die Originalteil-Nummern, die Originalteilbezeichnungen, Gültigkeitsangaben (Gültigkeitsdaten von-bis), Einbaumerkmale und gegebenenfalls strukturbezogene Merkmale.
Die in der Datenbank enthaltenen Angaben sind regelmäßig zu aktualisieren. Die Aktualisierungen müssen insbesondere alle an Einzelfahrzeugen nach ihrer Herstellung vorgenommenen Veränderungen enthalten, sofern diese Angaben Vertragshändlern zur Verfügung stehen
Auch diese Bestimmungen stellen lediglich sicher, dass überhaupt Zugang zur Datenbank gewährt wird. Ferner werden die vorzuhaltenden Daten konkretisiert. Die Art des Zugriffs (Lesezugriff per Einzelabruf oder Zugriff auf die Daten selbst zur automatischen Verarbeitung) wird nicht geregelt. Insbesondere kann aus der unscharfen Formulierung "...und gegebenenfalls strukturbezogene Merkmale" nicht geschlossen werden, dass eine Verknüpfung der Daten (Ersatzteile + VIN) bereitgestellt werden muss.
(6) Das Erfordernis eines automatisierten Datenzugriffs lässt sich auch nicht aus der Bezugnahme auf das OASIS-Format in Art. 6 Euro5/6-VO ableiten. Das OASIS-Format ist eine technische Spezifikation für Datenbanken, die u.a. der Vereinheitlichung der Terminologie der unterschiedlichen Hersteller-Datenbanken dient, um die Suche zu vereinfachen. Art. 6 I S. 2 i.V.m. Fn. 23 macht die Bereitstellung der Informationen entsprechend dem OASIS-Dokument SC2-D5 zur Auflage (vgl. auch Erwägungsgrund 8). Zur besseren Erreichung des Ziels der diskriminierungsfreien Informationsbereitstellung sollen die Informationen gemäß den technischen Vorschriften des OASIS-Formatszur Verfügung gestellt werden. Das OASIS-Format setzt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht den Datenaustausch mittels einer Schnittstelle voraus. Vielmehr betrifft das OASIS-Dokument unstreitig nicht das technische Procedere beim Datenaustausch. In Abschnitt 7 heißt es vielmehr:
"It is not expected that information producers would associate the VIN with each information package as meta data."
...
"Details of how these Internet services are implemented and how the messages are formulated, transported and interpreted are outside the scope of this Specification."
Ein technisches Verfahren zum Austausch von Daten wird nicht beschrieben. Vielmehr geht es nur um die Standardisierung der Daten und deren Zusammenfassung zu Datenpaketen (vgl. OASIS-Dokument SC2-D5, Abschn. 7., S. 10, 11). Dies hat auch das Landgericht erkannt (LGU 21). Das Begehren des Klägers geht im Übrigen auch nicht dahin, dass die Datenbank der Beklagten dem OASIS-Format angepasst werden soll.
(7) Auch das Vergütungsmodell gemäß Ziff. 2.8 des Anhangs IV der DurchführungsVO Nr. 692/2008 (Gebühren nach Zeiteinheiten bzw. pro Einzelabruf) spricht nicht für einen über den Leseabruf hinausgehenden Datenaustausch.
cc) Die Informationen müssen nach Art. 6 I so zur Verfügung gestellt werden, dass gegenüber dem Zugang der autorisierten Händler und Reparaturbetriebe oder der Informationsbereitstellung für diese keine Diskriminierung stattfindet. Die Beklagte hat unwidersprochen dargelegt, dass sie den A-Vertragswerkstätten ebenfalls alle Informationen über das System A gegen Entgelt zur Verfügung stellt (LGU 3; Bl. 1067 d.A.). Eine Diskriminierung unabhängiger Marktteilnehmer findet insoweit nicht statt.
