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Volltext BGH liegt vor: Keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch voreingestelltes Ankreuzkästchen

BGH
Urteil vom 28.05.2020
I ZR 7/16
Cookie-Einwilligung II
Richtlinie 2002/58/EG Art. 5 Abs. 3 und Art. 2 Buchst. f; Richtlinie 2009/136/EG Art. 2 Nr. 5; Richtlinie 95/46/EG Art. 2 Buchst. h; Verordnung (EU) 2016/679 Art. 4 Nr. 11; UKlaG § 1; BGB § 307; TMG § 15 Abs. 3


Wir hatten bereits in dem Beitrag BGH: Keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch voreingestelltes Ankreuzkästchen dass vom Nutzer abgewählt werden muss über die Entscheidung berichtet.

Leitsätze des BGH:

a) Eine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG liegt nicht vor, wenn der Verbraucher bei der Erklärung der Einwilligung mit einem aufwendigen Verfahren der Abwahl von in einer Liste aufgeführten Partnerunternehmen konfrontiert wird, das ihn dazu veranlassen kann, von der Ausübung dieser Wahl Abstand zu nehmen und stattdessen dem Unternehmer die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor.

b) § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG dahin richtlinienkonform auszulegen, dass der Diensteanbieter Cookies zur Erstellung von Nutzungsprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung nur mit Einwilligung des Nutzers einsetzen darf. Eine elektronisch zu erklärende Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, genügt diesem Einwilligungserfordernis nicht.

BGH, Urteil vom 28. Mai 2020 - I ZR 7/16 - OLG Frankfurt am Main - LG Frankfurt am Main

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:



BGH: Keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch voreingestelltes Ankreuzkästchen dass vom Nutzer abgewählt werden muss

BGH
Urteil vom 28.05.2020
I ZR 7/16
Cookie-Einwilligung II

Der BGH hat entschieden, dass keine wirksame Einwilligung in telefonische Werbung und das Setzen technisch nicht notwendiger Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erteilt wird, dass vom Nutzer abgewählt werden muss, wenn er die Zustimmung nicht erteilen will.

Mit dieser Entscheidung setzt der BGH nach seinem Vorlagebeschluss an den EuGH die Entscheidung des EuGH um (siehe dazu EuGH - Urteil vom 01.10.2019 - C-673/17 ).

Die Pressemitteilung des BGH:

Bundesgerichtshof zur Einwilligung in telefonische Werbung und Cookie-Speicherung

Der unter anderem für Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat über die Frage entschieden, welche Anforderungen an die Einwilligung in telefonische Werbung und die Speicherung von Cookies auf dem Endgerät des Nutzers zu stellen sind.

Sachverhalt:

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen. Die Beklagte veranstaltete im September 2013 unter ihrer Internetadresse ein Gewinnspiel. Nach Eingabe der Postleitzahl gelangte der Nutzer auf eine Seite, auf der Name und Anschrift des Nutzers einzutragen waren. Unter den Eingabefeldern für die Adresse befanden sich zwei mit Ankreuzfeldern versehene Einverständniserklärungen.

Mit Bestätigen des ersten Textes, dessen Ankreuzfeld nicht mit einem voreingestellten Häkchen versehen war, sollte das Einverständnis mit einer Werbung durch Sponsoren und Kooperationspartner der Beklagten per Post, Telefon, E-Mail oder SMS erklärt werden. Dabei bestand die Möglichkeit, die werbenden Sponsoren und Kooperationspartner aus einer verlinkten Liste von 57 Unternehmen selbst auszuwählen. Andernfalls sollte die Beklagte diese Auswahl treffen.

Das zweite Ankreuzfeld war mit einem voreingestellten Häkchen versehen und wies folgenden Text auf:

"Ich bin einverstanden, dass der Webanalysedienst Remintrex bei mir eingesetzt wird. Das hat zur Folge, dass der Gewinnspielveranstalter, die [Beklagte], nach Registrierung für das Gewinnspiel Cookies setzt, welches [der Beklagten] eine Auswertung meines Surf- und Nutzungsverhaltens auf Websites von Werbepartnern und damit interessengerichtete Werbung durch Remintrex ermöglicht. Die Cookies kann ich jederzeit wieder löschen. Lesen Sie Näheres hier."

In der mit dem Wort "hier" verlinkten Erläuterung wurde darauf hingewiesen, dass die Cookies eine bestimmte, zufallsgenerierte Nummer (ID) erhalten würden, die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet seien, der sich mit Namen und Adresse in das bereitgestellte Webformular eingetragen habe. Falls der Nutzer mit der gespeicherten ID die Webseite eines für Remintrex registrierten Werbepartners besuchen würde, sollte sowohl dieser Besuch erfasst werden als auch, für welches Produkt sich der Nutzer interessiert und ob es zu einem Vertragsschluss kommt.

Der voreingestellte Haken konnte entfernt werden. Eine Teilnahme am Gewinnspiel war aber nur möglich, wenn mindestens eines der beiden Felder mit einem Haken versehen war.

Soweit im Revisionsverfahren relevant, hat der Kläger verlangt, der Beklagten zu verbieten, entsprechende Einverständniserklärungen in Gewinnspielvereinbarungen mit Verbrauchern einzubeziehen oder sich darauf zu berufen. Der Kläger hat außerdem Ersatz der Abmahnkosten verlangt.

Bisheriger Prozessverlauf:

Das Landgericht hat die Beklagte hinsichtlich beider Einverständniserklärungen zur Unterlassung sowie zur Zahlung von Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte hinsichtlich des Antrags auf Unterlassung der Verwendung der mit einem voreingestellten Ankreuzfeld versehenen Einwilligungserklärung in die Nutzung von Cookies Erfolg. Beide Parteien haben die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision eingelegt.

Der Bundesgerichtshof hat das Verfahren mit Beschluss vom 5. Oktober 2017 ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union verschiedene Fragen zur Auslegung der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) sowie der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) hinsichtlich der Wirksamkeit einer Einwilligung in das Setzen von Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen vorgelegt. Diese Fragen hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 1. Oktober 2019 beantwortet.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof die Revision der Beklagten zurückgewiesen und auf die Revision des Klägers das Berufungsurteil hinsichtlich der Cookie-Einwilligung aufgehoben und die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten wiederhergestellt.

Hinsichtlich der Einwilligung in telefonische Werbung ist die Beklagte gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zur Unterlassung und zum Ersatz von Abmahnkosten verpflichtet, weil es sowohl nach der im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Rechtslage als auch nach der Rechtslage im Entscheidungszeitpunkt an einer wirksamen Einwilligung in telefonische Werbung fehlt. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dient der Umsetzung des Art. 13 Abs. 3 und 5 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG, deren Art. 2 Satz 2 Buchst. f für die Definition der Einwilligung auf Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG verweist, so dass der Begriff der "Einwilligung" richtlinienkonform zu bestimmen ist. Für die Zeit ab dem 25. Mai 2018 ist auf die in Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 vorgesehene Definition abzustellen, weil seither gemäß Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 dieser Verordnung Verweise auf die aufgehobene Richtlinie 95/46/EG als Verweise auf diese Verordnung gelten.

Eine Einwilligung wird "in Kenntnis der Sachlage" im Sinne des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG erteilt, wenn der Verbraucher weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis darstellt und worauf sie sich bezieht. Die Einwilligung erfolgt im Sinne dieser Vorschrift "für den konkreten Fall", wenn klar wird, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmen sie konkret erfasst. Daran fehlt es im Streitfall, weil die beanstandete Gestaltung der Einwilligungserklärung darauf angelegt ist, den Verbraucher mit einem aufwendigen Verfahren der Auswahl von in der Liste aufgeführten Partnerunternehmen zu konfrontieren, um ihn zu veranlassen, von dieser Auswahl abzusehen und stattdessen der Beklagten die Wahl der Werbepartner zu überlassen. Weiß der Verbraucher mangels Kenntnisnahme vom Inhalt der Liste und ohne Ausübung des Wahlrechts nicht, die Produkte oder Dienstleistungen welcher Unternehmer die Einwilligung erfasst, liegt keine Einwilligung für den konkreten Fall vor. Aus diesen Gründen fehlt es auch an einer Einwilligung "für den bestimmten Fall" im Sinne des Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679, die insoweit keine Rechtsänderung herbeigeführt hat.

Hinsichtlich der Einwilligung in die Speicherung von Cookies steht dem Kläger gleichfalls ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die von der Beklagten in Form einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorgesehene Einwilligung des Nutzers, die den Abruf von auf seinem Endgerät gespeicherten Informationen mithilfe von Cookies im Wege eines voreingestellten Ankreuzkästchens gestattet, stellt sowohl nach dem im Zeitpunkt der beanstandeten Handlung geltenden Recht als auch nach dem im Entscheidungszeitpunkt geltenden Recht eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers dar.

Die Einholung der Einwilligung mittels eines voreingestellten Ankreuzkästchens war nach der bis zum 24. Mai 2018 geltenden Rechtslage - also vor Geltung der Verordnung (EU) 2016/679 - im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB mit wesentlichen Grundgedanken des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG unvereinbar. Der beanstandete Einsatz von Cookies durch die Beklagte als Diensteanbieter dient, wie von § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG vorausgesetzt, der Erstellung von Nutzerprofilen zum Zwecke der Werbung, indem das Verhalten des Nutzers im Internet erfasst und zur Zusendung darauf abgestimmter Werbung verwendet werden soll. Bei der im Streitfall in den Cookies gespeicherten zufallsgenerierten Nummer (ID), die den Registrierungsdaten des Nutzers zugeordnet ist, handelt es sich um ein Pseudonym im Sinne dieser Vorschrift. § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in der durch Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung dahin richtlinienkonform auszulegen, dass für den Einsatz von Cookies zur Erstellung von Nutzerprofilen für Zwecke der Werbung oder Marktforschung die Einwilligung des Nutzers erforderlich ist. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat entschieden, dass Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG dahin auszulegen sind, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss. Auf die Frage, ob es sich bei den Informationen um personenbezogene Daten handelt, kommt es nach der Entscheidung des Gerichtshofs in diesem Zusammenhang nicht an. Der richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG steht nicht entgegen, dass der deutsche Gesetzgeber bisher keinen Umsetzungsakt vorgenommen hat. Denn es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die bestehende Rechtslage in Deutschland für richtlinienkonform erachtete. Mit dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG ist eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung noch vereinbar. Im Fehlen einer (wirksamen) Einwilligung kann im Blick darauf, dass der Gesetzgeber mit § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG das unionsrechtliche Einwilligungserfordernis umgesetzt sah, der nach dieser Vorschrift der Zulässigkeit der Erstellung von Nutzungsprofilen entgegenstehende Widerspruch gesehen werden.

An dieser Rechtslage hat sich seit dem 25. Mai 2018, dem ersten Geltungstag der Verordnung (EU) 2016/679, nichts geändert, weil diese Verordnung nach ihrem Art. 95 die Fortgeltung des § 15 Abs. 3 Satz 1 TMG als den Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG umsetzende nationale Regelung unberührt lässt. Soweit für die Definition der Einwilligung nicht mehr auf Art. 2 Buchst. h der aufgehobenen Richtlinie 95/46/EG abgestellt werden kann, sondern Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 heranzuziehen ist, führt dies zum selben Ergebnis. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf Vorlage durch den Senat auch mit Blick auf Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679 entschieden, dass ein vom Nutzer abzuwählendes, voreingestelltes Ankreuzkästchen keine wirksame Einwilligung darstellt.

Vorinstanzen:

LG Frankfurt am Main - Urteil vom 10. Dezember 2014 - 2/6 O 30/14

OLG Frankfurt am Main - Urteil vom 17. Dezember 2015 - 6 U 30/15

BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2017 - I ZR 7/16, Cookie-Einwilligung I

EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2019, C-673/17, PLANET49

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 1 UKlaG:

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB:

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben benachteiligen. …

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist

§ 7 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 2 UWG:

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. …

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung.

§ 15 Abs. 3 Satz 1 TMG:

Der Diensteanbieter darf für Zwecke der Werbung, der Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien Nutzungsprofile bei Verwendung von Pseudonymen erstellen, sofern der Nutzer dem nicht widerspricht.

Art. 2 Satz 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58/EG:

Weiterhin bezeichnet im Sinne dieser Richtlinie der Ausdruck "Einwilligung" eines Nutzers oder Teilnehmers die Einwilligung der betroffenen Person im Sinne von Richtlinie 95/46/EG;

Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/58/EG:

Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u.a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat.

Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG:

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck "Einwilligung der betroffenen Person" jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.

Art. 4 Nr. 11 der Verordnung (EU) 2016/679:

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck "Einwilligung" der betroffenen Person jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist.

Art. 94 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EU) 2016/679:

(1) Die Richtlinie 95/46/EG wird mit Wirkung vom 25. Mai 2018 aufgehoben.

(2) Verweise auf die aufgehobene Richtlinie gelten als Verweise auf die vorliegende Verordnung. …

Art. 95 der Verordnung (EU) 2016/679:

Diese Verordnung erlegt natürlichen oder juristischen Personen in Bezug auf die Verarbeitung in Verbindung mit der Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste in öffentlichen Kommunikationsnetzen in der Union keine zusätzlichen Pflichten auf, soweit sie besonderen in der Richtlinie 2002/58/EG festgelegten Pflichten unterliegen, die dasselbe Ziel verfolgen.




BfDI und Berliner Datenschutzbeauftragte: Personenbezogenes Webtracking nur mit Einwilligung - Cookie-Banner die lediglich auf Einsatz von Google Analytics und Co. hinweisen genügen nicht

Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI) und die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit haben nochmals ihre Ansicht bekräftigt, dass personenbezogenes Webtracking nur mit ausdrücklicher Einwilligung zulässig ist und es nicht genügt, wenn in einem Cookie-Banner auf den Einsatz hingewiesen wird.

Die Pressemitteilung des BfDI:

Personenbezogenes Webtracking nur mit Einwilligung

Wenn Anbieter von in Websites eingebundenen Dritt-Diensten die dort erhobenen Daten auch für eigene Zwecke nutzen, muss hierfür vom Websitebetreiber eine explizite Einwilligung der Nutzerinnen und Nutzer eingeholt werden.

Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, Ulrich Kelber, fordert daher Website-Betreiber auf, ihre Websites umgehend auf entsprechende Dritt-Inhalte und Tracking-Mechanismen zu überprüfen: Wer Angebote einbindet, die wie zum Beispiel Google Analytics rechtlich zwingend eine Einwilligung erfordern, muss dafür sorgen, von seinen Websitenutzern eine datenschutzkonforme Einwilligung einzuholen. Dass dies nicht mit einfachen Informationen über sogenannte Cookie-Banner oder voraktivierte Kästchen bei Einwilligungserklärungen funktioniert, sollte hoffentlich mittlerweile jedem klar sein. Jeder Websitebetreiber sollte sich daher genau damit auseinandersetzen, welche Dienste bei ihm eingebunden sind und diese notfalls deaktivieren, bis er sichergestellt hat, dass ein datenschutzkonformer Einsatz gewährleistet werden kann.

Hierbei unterstützen kann die bereits im Frühjahr von den Datenschutz-Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder veröffentlichte „Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien“. In dieser wird im Einzelnen herausgearbeitet, unter welchen Bedingungen ein Tracking von Website-Besucherinnen und -Besuchern zulässig ist. Ältere Veröffentlichungen der Aufsichtsbehörden, beispielsweise zum Thema Google Analytics, gelten nicht mehr, da sich die Rechtslage und die Verarbeitungsprozesse mitunter stark verändert haben.


Pressemitteilung der Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit

Datenschutzbeauftragte: Google Analytics und ähnliche Dienste nur mit Einwilligung nutzbar

Webseiten-Betreiber benötigen eine Einwilligung der Besucherinnen und Besucher ihrer Webseiten, wenn darin Dritt-Dienste eingebunden werden sollen, bei denen der Anbieter dadurch erlangte personenbezogene Daten auch für eigene Zwecke nutzt. Dazu gehört auch das Produkt Google Analytics, wie die Berliner Beauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit, Maja Smoltczyk, betont.

Bereits im Frühjahr haben die Datenschutz-Aufsichtsbehörden die „Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien“ veröffentlicht und im Einzelnen herausgearbeitet, unter welchen Bedingungen ein Tracking von Webseiten-Besucherinnen und -Besuchern zulässig ist. Trotzdem erhält die Berliner Datenschutzbeauftragte weiterhin eine Vielzahl von Beschwerden über Websites, die die Orientierungshilfe missachten.

Analyse-Tools, die Daten über das Nutzungsverhalten an Dritte weitergeben, dürfen danach jedenfalls in den Fällen, in denen diese Dritten die Daten auch zu eigenen Zwecken verwenden, nur mit Einwilligung genutzt werden. Gleiches gilt, wenn das Verhalten der Webseiten-Besucherinnen und -Besucher im Detail nachvollzogen und aufgezeichnet werden kann, etwa wenn Tastatureingaben, Maus- oder Wischbewegungen erfasst werden. Als zulässig angesehen werden kann es demgegenüber, wenn eine Webseiten-Betreiberin eine Reichweitenerfassung durchführt und dafür die Zahl der Besucherinnen und Besucher pro Seite, die Geräte und die Spracheinstellungen erhebt, auch wenn ein Auftragsverarbeiter dies erledigt. Ein Auftragsverarbeiter darf allerdings die Daten nicht zu eigenen Zwecken verwenden, wie es sich mittlerweile der Anbieter von Google Analytics vorbehält.

Maja Smoltczyk:
„Viele Webseiten-Betreiber berufen sich bei der Einbindung von Google Analytics auf alte, durch fortlaufende Produktveränderungen längst überholte und zurückgezogene Veröffentlichungen wie die Hinweise für Berliner Webseitenbetreiber, die Google Analytics einsetzen. Das Produkt Google Analytics wurde in den vergangenen Jahren so fortentwickelt, dass es in der aktuellen Gestaltung keine Auftragsverarbeitung mehr darstellt. Vielmehr räumt sich der Anbieter das Recht ein, die Daten der die Webseiten Besuchenden zu eigenen Zwecken zu verwenden. Die Einbindung von Google Analytics erfordert daher eine Einwilligung, die den Anforderungen der Datenschutz-Grundverordnung genügt. Die meisten der sogenannten Cookie-Banner, die wir in der Praxis sehen, erfüllen die gesetzlichen Anforderungen nicht.

Webseiten-Betreiber in Berlin sollten ihre Webseite umgehend auf Dritt-Inhalte und Tracking-Mechanismen überprüfen. Wer Funktionen nutzt, die eine Einwilligung erfordern, muss entweder die Einwilligung einholen oder die Funktion entfernen. Eine Einwilligung ist nur dann wirksam, wenn die Nutzerin oder der Nutzer der konkreten Datenverarbeitung eindeutig und informiert zustimmt. Ein sogenannter Cookie-Banner, der davon ausgeht, dass reines Weitersurfen auf der Webseite oder Ähnliches eine Einwilligung bedeuten sollen, ist unzureichend. Dasselbe gilt für voraktivierte Kästchen bei Einwilligungserklärungen. Diese Wertung der Datenschutz-Grundverordnung ist eindeutig, und der Europäische Gerichtshof hat sie in seinem Urteil vom 1. Oktober 20192 ausdrücklich bestätigt.“

Was eine wirksame Einwilligung ist, wird in Artikel 4 Nummer 11 der DatenschutzGrundverordnung (DSGVO) definiert. Danach ist eine „‘Einwilligung‘ der betroffenen Person jede freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist“. Nach Erwägungsgrund 32 DSGVO sind Stillschweigen, bereits angekreuzte Kästchen oder Untätigkeit der betroffenen Person daher nicht als Einwilligung anzusehen.

Maja Smoltczyk:
„Uns liegen bereits zahlreiche Beschwerden und Hinweise über die unzulässige Einbindung von Dritt-Inhalten vor. Wir prüfen diese und haben bereits viele Verfahren gegen Unternehmen eingeleitet. Diese Zahl wird sich künftig noch erheblich erhöhen. Webseiten-Betreiberinnen und -Betreiber, die unzulässig Dritt-Inhalte einbinden, müssen nicht nur mit datenschutzrechtlichen Anordnungen rechnen, sondern sollten auch berücksichtigen, dass die DSGVO für derartige Verstöße hohe Geldbußen androht.“

Internet World Business-Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann - Fragen bleiben offen - Die Cookie-Entscheidung des EuGH beendet die Diskussion nicht

In Ausgabe 21/2019, S. 15 der Zeitschrift Internet World Business erschien ein Beitrag von Rechtsanwalt Marcus Beckmann mit dem Titel "Fragen bleiben offen - Die Cookie-Entscheidung des EuGH beendet die Diskussion nicht".

Siehe auch zum Thema: EuGH: Setzen von Cookies erfordert aktive Einwilligung des Internetnutzers - Es reicht nicht wenn voreingestellte Checkbox abgewählt werden kann

EuGH: Setzen von Cookies erfordert aktive Einwilligung des Internetnutzers - Es reicht nicht wenn voreingestellte Checkbox abgewählt werden kann

EuGH
Urteil vom 01.10.2019
C-673/17
Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. / Planet49 GmbH


Der EuGH hat entschieden, dass das Setzen von Cookies ein aktive Einwilligung des Internetnutzers erfordert. Es reicht nicht, wenn eine voreingestellte Checkbox abgewählt werden kann.

Nicht von der Pflicht zur Einwilligung erfasst, sind nach Art. 5 Abs. 3 S. 2 der Richtlinie 2002/58/EG solche Cookies, bei denen"der alleinige Zweck die Durchführung oder Erleichterung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder, soweit dies unbedingt erforderlich ist, um einen vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünschten Dienst der Informationsgesellschaft zur Verfügung zu stellen."

Die Pressemitteilung des EuGH:

Das Setzen von Cookies erfordert die aktive Einwilligung des Internetnutzers - Ein voreingestelltes Ankreuzkästchen genügt daher nicht

Der deutsche Bundesverband der Verbraucherverbände wendet sich vor den deutschen Gerichten dagegen, dass die deutsche Planet49 GmbH bei Online-Gewinnspielen zu Werbezwecken ein Ankreuzkästchen mit einem voreingestellten Häkchen verwendet, mit dem Internetnutzer, die an einem solchen Gewinnspiel teilnehmen möchten, ihre Einwilligung in das Speichern von Cookies erklären. Die Cookies dienen zur Sammlung von Informationen zu Werbezwecken für Produkte der Partner der Planet49 GmbH.

Der Bundesgerichtshof (Deutschland) ersucht den Gerichtshof um die Auslegung des Unionsrechts über den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation.

Mit seinem heutigen Urteil entscheidet der Gerichtshof, dass die für die Speicherung und den Abruf von Cookies auf dem Gerät des Besuchers einer Website erforderliche Einwilligung durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss, nicht wirksam erteilt wird.

Es macht insoweit keinen Unterschied, ob es sich bei den im Gerät des Nutzers gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten handelt oder nicht. Das Unionsrecht soll den Nutzer nämlich vor jedem Eingriff in seine Privatsphäre schützen, insbesondere gegen die Gefahr, dass „Hidden Identifiers“ oder ähnliche Instrumente in sein Gerät
eindringen.

Der Gerichtshof stellt klar, dass die Einwilligung für den konkreten Fall erteilt werden muss. Die Betätigung der Schaltfläche für die Teilnahme am Gewinnspiel stellt deshalb noch keine wirksame Einwilligung des Nutzers in die Speicherung von Cookies dar.

Der Gerichtshof stellt ferner klar, dass der Diensteanbieter gegenüber dem Nutzer hinsichtlich der Cookies u. a. Angaben zur Funktionsdauer und zur Zugriffsmöglichkeit Dritter machen muss.


Tenor der Entscheidung:

1. Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr bzw. mit Art. 4 Nr. 11 und Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46 (Datenschutz-Grundverordnung) sind dahin auszulegen, dass keine wirksame Einwilligung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, wenn die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät des Nutzers einer Website gespeichert sind, mittels Cookies durch ein voreingestelltes Ankreuzkästchen erlaubt wird, das der Nutzer zur Verweigerung seiner Einwilligung abwählen muss.

2. Art. 2 Buchst. f und Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 in der durch die Richtlinie 2009/136 geänderten Fassung in Verbindung mit Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 bzw. mit Art. 4 Nr. 11 und Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung 2016/679 sind nicht unterschiedlich auszulegen, je nachdem, ob es sich bei den im Endgerät des Nutzers einer Website gespeicherten oder abgerufenen Informationen um personenbezogene Daten im Sinne der Richtlinie 95/46 bzw. der Verordnung 2016/679 handelt oder nicht.

3. Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie 2002/58 in der durch die Richtlinie 2009/136 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass Angaben zur Funktionsdauer der Cookies und dazu, ob Dritte Zugriff auf die Cookies erhalten können, zu den Informationen zählen, die der Diensteanbieter dem Nutzer einer Website zu geben hat.


Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier: