BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld

BGH
Beschluss vom 14.11.2017
KVR 57/16
EDEKA/Kaiser's Tengelmann
GWB §§ 32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 1

Der BGH hat entschieden, dass das Bundeskartellamt Handlungen im Fall der geplanten Fusion EDEKA / Kaiser's Tengelmann die gegen das Vollzugsverbot verstießen, untersagen durfte.

Leitsätze des BGH:

a) Das Bundeskartellamt ist jedenfalls mit Untersagung des Zusammenschlusses auf der Grundlage von §§ 32 Abs. 1, 41 Abs. 1 Satz 1 GWB befugt, ein Verhalten zu untersagen, das gegen das Vollzugsverbot verstieße.

b) Unter das Vollzugsverbot können auch solche Maßnahmen oder Verhaltensweisen fallen, die, ohne selbst einen Zusammenschlusstatbestand auszufüllen, im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Zusammenschluss erfolgen und geeignet sind, dessen Wirkungen zumindest teilweise vorwegzunehmen.

BGH, Beschluss vom 14. November 2017 - KVR 57/16 - OLG Düsseldorf

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 23.08.2017
VI-Kart 5/16 (V)

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Untersagung der EDEKA-Tengelmann-Fusion durch das Bundeskartellamt rechtmäßig war.

Die Pressemitteilung des OLG Düsseldorf:

EDEKA-Tengelmann-Fusion: Untersagung des Bundeskartellamtes war rechtmäßig

Mit Beschluss vom 23. August 2017 hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter der Leitung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Prof. Dr. Kühnen die Beschwerden von EDEKA, Netto und Tengelmann zurückgewiesen. Der Senat hat festgestellt, dass das Vorgehen des Bundeskartellamtes im März 2015 rechtmäßig war und hat den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten auferlegt.

Das Bundeskartellamt hatte mit Beschluss vom 31.03.2015 die Übernahme der Tengelmann Gruppe durch EDEKA und Netto (Az.: B 2 – 96/14) untersagt. Nachdem der Zusammenschluss im Laufe des Beschwerdeverfahrens auf Grund der unanfechtbar erteilten Ministererlaubnis vollzogen worden ist, begehren die Beschwerdeführer die gerichtliche Feststellung, dass der Beschluss rechtswidrig war, um einen Amtshaftungsprozess vorzubereiten.

Der Senat hat dieses Begehren zurückgewiesen und festgestellt, dass die kartellbehördliche Untersagung des Fusionsvorhabens rechtmäßig war. Die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB seien erfüllt gewesen. Das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben hätte sowohl im Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg als auch in den Ortsteilen Friedrichshain und Kreuzberg zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von EDEKA geführt. Der Marktanteil von EDEKA wäre im Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg fusionsbedingt von 30 % - 35 % auf 60 % - 65 % gestiegen. Dieser Wert überschreite bei weitem die 40 %-Schwelle, an die das Kartellgesetz die Vermutung der Einzelmarktbeherrschung knüpfe. EDEKA hätte durch das Fusionsvorhaben unangefochten und mit weitem Vorsprung die Marktführerschaft in Friedrichshain-Kreuzberg erlangt. Auf Lidl als marktanteilsmäßig nächstgrößten Konkurrenten wäre ein Marktanteil von lediglich 20 % - 25 % entfallen. Dabei sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass Lidl nur ein entfernter Wettbewerber der EDEKA auf dem Lebensmitteleinzelhandelsmarkt sei, der einen entsprechend eingeschränkten Wettbewerbsdruck habe ausüben können. Der enge Wettbewerber REWE hätte nach dem Zusammenschluss nur über einen Marktanteil von 5 % - 10 % verfügt und wäre hinter EDEKA weit abgeschlagen gewesen.

EDEKA verfüge gegenüber etlichen Konkurrenten zudem über einen besseren Zugang zu den Absatzmärkten, eine signifikant größere Finanzkraft und hätte durch das zusammenschlussbedingt steigende Beschaffungsvolumen die Möglichkeit erhalten, beim Wareneinkauf zusätzliche Mengenvorteile zu generieren. Eine vergleichbare Markt- und Wettbewerbslage sei für die Ortsteile Kreuzberg und Friedrichshain zu prognostizieren gewesen.

Ob die Untersagungsvoraussetzungen – wie vom Amt angenommen – auch auf weiteren Absatz- und Beschaffungsmärkten erfüllt waren, hat der Senat offen gelassen.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Binnen eines Monats kann Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt werden.

Hintergrundinformation

§ 36 Abs. 1 S. 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen)

Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen.

§ 18 Abs. 4 GWB

Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40 Prozent hat.

BGH
KVR 38/16

Der BGH berichtet in einer Pressemitteilung in Sachen Ministererlaubnis für die geplanten Fusion Edeka – Tengelmann über die
Nichtzulassungsbeschwerde und Rechtsbeschwerde durch Bundeswirtschaftsminister Sigmar Gabriel.

Die Pressemitteilung des BGH:

Nichtzulassungsbeschwerde und Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts
Düsseldorf betreffend die Ministererlaubnis für die geplanten Fusion Edeka – Tengelmann

Beim Kartellsenat des Bundesgerichtshofs sind derzeit Rechtsmittel des Bundesministers für Wirtschaft und Energie, der EDEKA Zentrale AG & Co. KG (im Folgenden: EDEKA) sowie der Tengelmann Warenhandelsgesellschaft KG und der Kaisers"s Tengelmann GmbH (im Folgenden: KT) gegen einen Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2016 anhängig (Aktenzeichen KVR 38/16). Mit diesem Beschluss hat das Oberlandesgericht die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde von Wettbewerbern von EDEKA und KT gegen die Ministererlaubnis angeordnet.

Zum Hintergrund des Verfahrens:

Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben von EDEKA und KT im März 2015 untersagt. Auf Antrag von EDEKA und KT hat der Bundeswirtschaftsminister am 9. März 2016 das Zusammenschlussvorhaben gem. § 42 GWB* erlaubt. Hiergegen wenden sich Wettbewerber von EDEKA und KT, die Unternehmen REWE und Markant, mit einer Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf, über die noch nicht entschieden ist. Da die Beschwerde gegen die Ministererlaubnis keine aufschiebende Wirkung hat, der Zusammenschluss also trotz der gerichtlichen Anfechtung der Ministererlaubnis vollzogen werden dürfte, haben die Wettbewerber außerdem beantragt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde anzuordnen (§ 65 Abs. 3 i.V. mit Abs. 1 GWB**). Diesem Antrag hat das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 12. Juli 2016 (Az. VI-Kart 3/16) entsprochen. Die Rechtsbeschwerde hat es nicht zugelassen.

Verfahren vor dem Bundesgerichtshof:

Gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2016 haben der Bundeswirtschaftsminister sowie EDEKA und KT Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Der Bundeswirtschaftsminister und EDEKA haben darüber hinaus zulassungsfreie Rechtsbeschwerde erhoben.

Mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 4 GWB***) können nur bestimmte, schwerwiegende Verfahrensmängel gerügt werden. Ein Erfolg dieses Rechtsmittels führte zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht.

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 75 GWB***) erstreben die Beteiligten eine Zulassung der Rechtsbeschwerde. Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs wird zunächst zu prüfen haben, ob ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB***) vorliegt. Die Entscheidung hierüber kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Würde die Rechtsbeschwerde zugelassen, könnte das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof fortgesetzt werden und nach einer mündlichen Verhandlung eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Beschlusses des Oberlandesgerichts Düsseldorf ergehen.

Die Beteiligten haben die von ihnen eingelegten Rechtsmittel bereits begründet. Den weiteren Verfahrensbeteiligten wurde Gelegenheit gegeben, bis Ende September Stellung zu nehmen. Im Hinblick darauf, dass es sich um ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes handelt, strebt der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs eine Entscheidung am 15. November 2016 an.

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf - VI-Kart 3/16 (V) Entscheidung vom 12. Juli 2016

§ 42 GWB - Ministererlaubnis

(1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Energie erteilt auf Antrag die Erlaubnis zu einem vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschluss, wenn im Einzelfall die Wettbewerbsbeschränkung von gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses aufgewogen wird oder der Zusammenschluss durch ein überragendes Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt ist. Hierbei ist auch die Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen auf Märkten außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes zu berücksichtigen. Die Erlaubnis darf nur erteilt werden, wenn durch das Ausmaß der Wettbewerbsbeschränkung die marktwirtschaftliche Ordnung nicht gefährdet wird.
(…)

** § 65 GWB Anordnung der sofortigen Vollziehung

(1) Die Kartellbehörde kann in den Fällen des § 64 Absatz 1 die sofortige Vollziehung der Verfügung anordnen, wenn dies im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten ist.

(…)

(3) Auf Antrag kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn

1. die Voraussetzungen für die Anordnung nach Absatz 1 nicht vorgelegen haben oder nicht mehr vorliegen oder

2. ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen oder

3. die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(…) Das Beschwerdegericht kann auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 Nummer 2 oder 3 vorliegen. (…)

** § 74 GWB – Zulassung, absolute Rechtsbeschwerdegründe

(1) Gegen Beschlüsse der Oberlandesgerichte findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn das Oberlandesgericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. (…)

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder

die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

**** § 75 GWB – Nichtzulassungsbeschwerde

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann selbständig durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.
(…)

(…)

(4) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen des Beschwerdegerichts bedarf es nicht, wenn einer der folgenden Mängel des Verfahrens vorliegt und gerügt wird:

wenn das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

wenn einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

wenn ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

wenn die Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist.

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 10.08.2016
VI - Kart 3/16 (V)

In dem Verfahren um die Ministererlaubnis (siehe dazu auch OLG Düsseldorf: Offensichtlich rechtswidrige Ministererlaubnis - Übernahme von Kaiser´s Tengelmann durch EDEKA vorerst gestoppt ) ist Wirtschaftsminister Sigmar Gabriel nunmehr auch mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung gescheitert.

Aus den Entscheidunggründen:

"An den vorstehend dargelegten Grundsätzen gemessen ist der Tatbestandsberichtigungsantrag
des Antragsgegners unzulässig, weil er sich nicht gegen die Wiedergabe seines Vorbringens im Beschwerdeverfahren vor dem Senat wendet, sondern Feststellungen und Schlussfolgerungen angreift, die der Senat auf Grund der ihm bei Beschlussfassung am 12. Juli 2016 auszugsweise vorliegenden Akten
des Ministererlaubnisverfahrens getroffen hat.

B. Das Begehren auf Tatbestandsberichtigung ist darüber hinaus unbegründet. Der Senatsbeschluss vom 12. Juli 2016 leidet nicht an den geltend gemachten Unrichtigkeiten und Auslassungen."

Den Volltext der Entscheidung finden Sie hier:

OLG Düsseldorf
Beschluss vom 12.07.2016
VI – Kart 3/16 (V)

Das OLG Düsseldorf hat die Übernahme von Kaiser´s Tengelmann durch EDEKA vorerst gestoppt, da die erteilte Ministererlaubnis schon offensichtlich rechtswidrig war.

Die Pressemitteilung des OLG Düsseldorf:

Übernahme von Kaiser´s Tengelmann durch EDEKA: Ministererlaubnis gestoppt

Die Richter des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter Leitung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgerichts Prof. Dr. Kühnen haben mit Beschluss vom 12. Juli 2016 (s. Anlage) die Erlaubnis des Bundesministers für Wirtschaft und Energie zur Übernahme von Kaiser´s Tengelmann (KT) durch EDEKA zunächst außer Kraft gesetzt. Die Erlaubnis erweise sich schon nach einer vorläufigen Prüfung im Eilverfahren als rechtswidrig.

Der Senat ist im Rahmen seiner vorläufigen Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass die erteilte Ministererlaubnis unter mehreren, nachfolgend nicht abschließend aufgeführten Gesichtspunkten rechtswidrig sei:

1. Besorgnis der Befangenheit des Bundeswirtschaftsministers

Der Bundesminister für Wirtschaft und Energie habe über die Erteilung der Erlaubnis nicht entscheiden dürfen, da sein Verhalten im Erlaubnisverfahren die Besorgnis seiner Befangenheit und fehlenden Neutralität begründe. Der Minister habe in der entscheidenden Phase des Erlaubnisverfahrens mit EDEKA und KT geheime Gespräche geführt.

So sei zunächst am 16. November 2015 mit allen Beteiligten über die Voraussetzungen zur Erteilung einer Ministererlaubnis mündlich verhandelt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe ein, am 30. November 2015 auch schriftlich ausgeführtes, Angebot von REWE zur Übernahme von KT vorgelegen. Dieses habe den Erhalt aller 16.000 Arbeitsplätze bei KT vorgesehen. Das zu diesem Zeitpunkt vorliegende Übernahmeangebot von EDEKA hingegen habe u. a. einen signifikanten Arbeitsplatzabbau bei KT geplant. Unter diesen Voraussetzungen habe eine Ministererlaubnis zur Übernahme von KT durch EDEKA nicht erteilt werden dürfen. Erst im Januar 2016 habe EDEKA sein Übernahmeangebot dann substantiell erweitert und es dem Angebot von REWE angepasst.

Wie sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens aufgrund der Anforderung von Akten durch den Senat beim Bundeswirtschaftsministerium jedoch herausgestellt habe, seien auf Veranlassung des Bundesministers am 1. und 16. Dezember 2015 „Sechs-Augen-Gespräche“ zwischen ihm, dem Vorstandsvorsitzenden von EDEKA, Herrn M. sowie dem Miteigentümer von KT, Herrn H., zur Ministererlaubnis geführt worden. Der Inhalt dieser Gespräche sei nicht aktenkundig gemacht worden und die Gespräche ohne Kenntnis und unter Ausschluss der weiteren Beteiligten, insbesondere REWE, geführt worden. Auch eine im Rahmen der Gespräche dem Minister übergebene rechtliche Stellungnahme zur Unwirksamkeit des Übernahmeangebots von REWE sei vertraulich behandelt und den anderen Verfahrensbeteiligten nicht zur Kenntnis gebracht worden.

Der Minister habe daher die für ein transparentes, objektives und faires Verfahren unverzichtbare gleichmäßige Einbeziehung und Information aller Verfahrensbeteiligten unterlassen (vgl. Beschluss S. 7-18).

2. Erhalt der Arbeitnehmerrechte bei KT kein Gemeinwohlbelang

Die Ministererlaubnis sei darüber hinaus rechtswidrig, da der Bundesminister bei seiner Entscheidung zu Unrecht den Erhalt der kollektiven Arbeitnehmerrechte (z. B. Tarifverträge u. ä.) bei KT als einen Gemeinwohlbelang berücksichtigt habe. Das im Grundgesetz in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 schrankenlos gewährte Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen (Gewerkschaften) zu bilden, beinhalte gleichrangig und unterschiedslos das Recht, einer solchen Vereinigung auch fern zu bleiben, sich also nicht gewerkschaftlich zu organisieren. Aufgrund dieser verfassungsrechtlichen Gleichrangigkeit könnten der Erhalt und die Sicherung bestehender kollektiver Arbeitnehmerrechte kein Gemeinwohlbelang sein, welches die ministerielle Erlaubnis einer wettbewerbsschädlichen Unternehmensfusion rechtfertigen könne. Andernfalls würde der Bildung von Arbeitnehmervereinigungen ein höherer Rang eingeräumt als dem Verzicht auf diese. Diese Annahme widerspreche jedoch der Verfassung (vgl. Beschluss S. 18 -20).

3. Arbeitsplatzsicherung auf unvollständiger Tatsachengrundlage bewertet

Die Ministererlaubnis könne voraussichtlich auch deshalb keinen Bestand haben, da der Bundeswirtschaftsminister den Gemeinwohlbelang der Arbeitsplatz- und Beschäftigungssicherung bei KT nicht unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte bewertet habe.

So gehe der Minister davon aus, dass durch die Nebenbestimmungen der Erlaubnis die Sicherung der rund 16.000 Arbeitsplätze bei KT gewährleistet sei. Den Gründen der Ministererlaubnis sei jedoch nicht zu entnehmen, ob und in welchem Umfang die Möglichkeit eines fusionsbedingten Stellenabbaus bei EDEKA in die Abwägungsentscheidung einbezogen wurde. Diese Möglichkeit habe aber bei den Abwägungsüberlegungen berücksichtigt werden müssen. Denn den Angaben von EDEKA bis zum Ende des Verhandlungstermins am 16. November 2015 sei deutlich zu entnehmen, dass der geplante Unternehmenszusammenschluss aus Sicht von EDEKA bei kaufmännisch vernünftigem Handeln mit einem erheblichen Personalabbau verbunden sein müsse (vgl. Beschluss S. 20-23).

Darüber hinaus seien die verfügten Nebenbestimmungen auch nicht geeignet, die 16.000 Arbeitsplätze bei KT in vollem Umfang zu sichern. Die Nebenbestimmungen enthielten Klauseln, die einen Arbeitsplatzabbau auch innerhalb des zu sichernden Fünf-Jahreszeitraums mit Zustimmung der Tarifparteien zuließen (vgl. Beschluss S. 23-25). Auch seien einzelne Nebenbestimmungen nicht ausreichend bestimmt (vgl. Beschluss S. 25-26).

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Der Senat hat das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof (BGH) nicht zugelassen. Insbesondere der der Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsbegriff der Besorgnis der Befangenheit beruhe auf einer gefestigten, höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Dem Bundesminister sowie EDEKA und Kaiser´s Tengelmann stehen das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH zur Verfügung. Im Falle der Einlegung dieses Rechtsmittels überprüft der BGH, ob die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch den Senat aus zutreffenden Gründen erfolgt ist. Andernfalls kann der BGH die Rechtsbeschwerde zulassen und die Eilentscheidung des Senats überprüfen.

Aktenzeichen: OLG Düsseldorf, VI – Kart 3/16 (V)

Die Pressemitteilung des Bundeskartellamts:

"Bundeskartellamt untersagt Übernahme von Kaiser’s Tengelmann durch EDEKA

Das Bundeskartellamt hat den Erwerb von rund 450 Kaiser’s Tengelmann Filialen durch EDEKA untersagt. Das Vorhaben hätte nach Auffassung des Amtes zu einer erheblichen Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen auf zahlreichen ohnehin stark konzentrierten regionalen Märkten und Stadtbezirken im Großraum Berlin, in München und Oberbayern sowie in Nordrhein-Westfalen geführt. Mit der Übernahme von Kaiser’s Tengelmann wären die Auswahl- und Ausweichmöglichkeiten der Verbraucher vor Ort stark eingeschränkt und aufgrund der Beseitigung einer bedeutenden Wettbewerbskraft für die verbliebenen Wettbewerber zukünftig entsprechende Preiserhöhungsspielräume eröffnet worden.

Auch im Bereich der Beschaffung hätte das Vorhaben wettbewerbliche Probleme verursacht. Den Herstellern von Markenartikeln würde nach einer Fusion ein bedeutsamer unabhängiger Abnehmer nicht mehr zur Verfügung stehen. Die bei der Beschaffung insbesondere von Markenartikeln ohne-hin schon große Verhandlungsmacht der Spitzengruppe bestehend aus EDEKA, REWE und der Schwarz-Gruppe mit Kaufland und Lidl gegenüber ihren Wettbewerbern wäre weiter gestiegen.

Die nach der Abmahnung des Vorhabens (vgl. Pressemitteilung vom 17.02.2015) von den Beteiligten vorgelegten Kompromissvorschläge (sogenannte Zusagen) waren nicht geeignet, die vom Bundeskartellamt festgestellten wettbewerblichen Probleme auf den betroffenen Märkten zu lösen.

Bei der Bewertung des Vorhabens hat das Bundeskartellamt alle Vertriebsschienen des Lebensmitteleinzelhandels vom Vollsortimenter wie REWE und EDEKA bis hin zum Hard-Discounter wie Aldi berücksichtigt. Das Bundeskartellamt hat die Märkte entsprechend des Einkaufsverhaltens der Verbraucher lokal oder regional abgegrenzt. In den großen Städten wurde auch die konkrete Wettbewerbssituation in Stadtbezirken und Ortsteilen ermittelt. Kaiser’s Tengelmann ist danach in den betroffenen regionalen Markträumen fast durchweg mit Marktanteilen zwischen 10 und knapp 30 % eine wichtige Wettbewerbskraft und verfügt über ein – für den potenziellen Erwerber – wertvolles Standortnetz. Die umfangreichen Ermittlungen haben gezeigt, dass die geplante Übernahme zu einer erheblichen Verringerung des Wettbewerbsdrucks in zahlreichen Markträumen führen würde. Teilweise wäre die bereits mit Abstand führende Marktposition von Edeka weiter verstärkt worden. Aber auch in lokalen und regionalen Markträumen, in denen nicht EDEKA, sondern der enge Wettbewerber REWE marktführend ist, war aufgrund der aus Sicht des Verbrauchers sehr ähnlichen Vertriebskonzepte und der entsprechend ausgeprägten wettbewerblichen Nähe der Anbieter von einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs auszugehen.

Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes: „In diesem Fall kommt es vor allem auf die Marktverhältnisse vor Ort an. Der Verweis auf den relativ geringen bundesweiten Marktanteil von Kaiser’s Tengelmann geht an der Sache vorbei. Niemand fährt zum Einkaufen quer durch Deutschland oder auch nur quer durch eine Großstadt. In vielen Stadtteilen der Metropolen Berlin, München und Düsseldorf sowie einigen Markträumen in Oberbayern und NRW ist Kaiser’s Tengelmann der stärkste Wettbewerber von EDEKA und REWE, sodass dessen Ausscheiden die Auswahlmöglichkeiten der Verbraucher vor Ort erheblich reduzieren würde. Selbstverständlich gehören zu einer solchen Marktbetrachtung auch die Discounter wie Aldi oder Lidl, die allerdings für die Verbraucher nur eingeschränkt eine Alternative zu den Vollsortimentern darstellen, einfach weil das Warenangebot unterschiedlich ist.“

Bereits in der Abmahnung hatte das Bundeskartellamt gegenüber EDEKA und Tengelmann deutlich gemacht, dass von den 450 Standorten von Kaiser’s Tengelmann rund 100 Standorte nicht von einer Untersagung erfasst wären und daher von EDEKA hätten übernommen werden können. Aufgrund der darauf folgenden Stellungnahme von EDEKA und Tengelmann im Rahmen des rechtlichen Gehörs hat das Bundeskartellamt zugunsten der Unternehmen u.a. zusätzlich Biomarkt-Filialen in seine Marktbetrachtung einbezogen. Damit wäre eine Übernahme von weiteren rund 70 Standorten und damit von insgesamt ca. einem Drittel der Kaiser´s-Standorte durch EDEKA möglich gewesen.

EDEKA und Tengelmann haben ihrerseits in zwei Schritten lediglich den Verzicht auf insgesamt gut 100 Standorte in Berlin und Bayern angeboten, so dass EDEKA insgesamt etwa 350 Standorte erworben hätte. Bei der Auswahl der Standorte haben die Unternehmen die Maßstäbe und Voraussetzungen für ein tragfähiges und wettbewerbskonformes Zusagenangebot nicht berücksichtigt. Die Zusammenschlussbeteiligten hatten vor allem die Veräußerung von solchen Standorten an Dritte angeboten, die den kritischen Marktanteilszuwachs von EDEKA kaum reduziert hätten oder die EDEKA ohne weiteres hätte übernehmen können, weil in den betroffenen lokalen Märkten überhaupt keine Gefahr für den Wettbewerb durch die Fusion bestand. Auch einzelne bereits geschlossene bzw. kurz vor der Schließung stehende Standorte wurden im Rahmen der Zusagen zum Verkauf an Dritte angeboten. Dies war nicht ausreichend, um die wettbewerblichen Probleme des Vorhabens zu beseitigen.

Andreas Mundt: „Wir haben den Unternehmen im laufenden Verfahren frühzeitig Lösungsmöglichkeiten für die offensichtlichen wettbewerblichen Probleme aufgezeigt. Die Freigabe des Vorhabens wäre möglich gewesen, wenn der überwiegende Teil der drei regionalen Vertriebsnetze von Kaiser’s Tengelmann – jedenfalls in den kritischen regionalen Absatzmärkten – auf jeweils einen oder zwei unabhängige Wettbewerber übergegangen wäre, die in die Wettbewerbsposition von Kaiser‘ Tengelmann hätten eintreten können. Dies hätte auch die Probleme auf den Beschaffungsmärkten gelöst. Wir hatten eine ganze Reihe konkreter Hinweise auf alternative Interessenten für Teilnetze, die im Übrigen auch an der Übernahme der Beschäftigten interessiert gewesen wären. EDEKA und Tengelmann waren jedoch nicht bereit, auf die vom Bundeskartellamt formulierten Bedingungen für eine Freigabe einzugehen, sodass das Vorhaben insgesamt zu untersagen war.“

Die Untersagung ist noch nicht rechtskräftig. Die Beteiligten haben die Möglichkeit, innerhalb eines Monats beim Oberlandesgericht Düsseldorf Beschwerde gegen die Entscheidung einzulegen."